SEBASTIAN SOLER

DERECHO PENAL
ARGENTINO

ACTUALIZADOR
GUILLERMO J. FIERRO

tea
TIPOGRÁFICA EDITORA ARGENTINA
BUENOS AIRES
 INTRODUCCIÓN

§ 1
CONCEPTO DEL DERECHO PENAL

I. El derecho como regulador de la acción. Derecho penal.

Definición.— Nada es tan específicamente humano como la capa-
cidad de hacer y crear cosas sirviéndose de los elementos natu-
rales, de las fuerzas externas y de la propia acción. Para des-
plegar esta- facultad realizadora, al h ->mbre necesita calcular el
juego de las fuerzas de ias cuales ha de servirse y con las cuales
su hacer se mezcla para producir un resultado. Ese cálculo,
mientras se refiere a elementos y fuerzas naturales, se funda
en el conocimiento de sus cualidades y de sus relaciones re-
cíprocas. Pero el hombre no vive en un medio puramente na-
tural; su mundo es, además, social. Por eso se ha dicho del
hombre, no ya que vive, sino que convive ' . Sus acciones,
para alcanzar un resultado, no solamente se mezclan con hechos
y fuerzas de la naturaleza, sino con otras acciones humanas,
algunas de ellas ya cumplidas o contemporáneas: pero otras
todavía futuras y, por lo tanto, inciertas.
Las acciones coordenadas y ajenas con las cuales se necesi-
ta contar para que la acción propuesta no quede anulada,
destruida o impotente, se encuentran sometidas a la libre decisión
de sus autores; de modo que, a diferencia de los factores natura-

El carácter originario de la coexistencia humana, ya afirmado por Aristóte-

les, Política, 1253 a, es reconocido hoy tanto en el plano antropológico como en el
puramente especulativo. Véase Levy-Bruhl, La mentalité primitive, París, Alean,
1925; Kelsen, Society and Nature, Chicago, 1943, esrv los dos primeros capítulos
(hay trad. castellana de i. Perriaux, Sociedad y Naturaleza, Buenos Aires, Depalma,
1945). Véase también algunos de los trabajos incluidos en el vol. The Making of Man,
An Outline of Anthropology, ed. by V. F. Calverton, esp. los de R. Briftault, W.
H. R. Rivers, A. Goidenweiser. Esta es la idea básica de la construcción de José Ortega
y Gasset. El hombre y la gente. Madrid, 1957. Conf. con Ortega, Luis Recasens Siches,
Vida humana, sociedad y derecho, México, 1945, p. 114-115; Julián Marías, La es-
trucn¿7-3 s-->ci?i, Madriv.', í^53. Com. también, Croce, Filosofía delia pmtica, Barí,
1915, P. 323-325; M. H»!«í»2»».r. El ser y el tiempo, México, 1951, 26: "el ter en
es ser con otros". También Max Weber, Economía y Sociedad, México, 1944
2 § 1. CONCEPTO DEL DERECHO PENAL: ¡

les de la acción, calculables por el conocimiento de las leyes de

ia naturaleza, aquellos otros factores humanos futuros y even-
tuales no responden a ios cálculos de la necesidad.
Y sin embargo, ninguna decisión sociaimente importante
puede tomarse sino sobre la base de un mínimo de seguridad
sobre la conducta de los demás: nadie prestará dinero sin una
razonable seguridad de que el deudor lo devolverá o será
compelido a ello; nadie trabajará para otro, sino bajo la suposi-
ción de que su obra o su servicio será retribuido.
En una palabra, la más íntima condición humana, su más
específica cualidad de creador o realizador, le impone la vital
necesidad de conocer la conducta debida, aunque libre, de los
demás miembros de la colectividad.
Pues bien, la regla para calcular con un margen razonable
de certidumbre esas acciones libres y futuras es si derecho,
porque ésta fija cuáles ¿on ¡vs acciones debidas. No puede decir-
se lo mismo de la mora?, pues si bien de ordinario nuestra ac-
ción se apoya en el supuesto de la observancia de los deberes,
es lo cierto que ia moral nada nos dice ni puede decirnos
para ayudar nuestros cálculos en si caso de incumplimiento
del deber prescripto. En cambio, el derecho se caracteriza
precisamente en este punto como instrumento insustituible
de convivencia, porque no sólo prescribe determinados modos de
conducta, tornándolos con ello más probables, sino que, además,
dispone una serie de consecuencias, previstas con bastante
exactitud y rigor, para que entren a funcionar en el caso en que el
precepto no sea acatado.
Las normas del derecho, a diferencia de las de la moral,
no constan de una sola prescripción, sino de dos: la primera,
que manda o prohibe alguna acción, y la segunda, que dispone
lo que debe hacerse cuando lo prescripto no ocurre.
No todas las consecuencias determinadas por el incumpli-
miento de un precepto jurídico (sanciones) son iguales o de
ia misma naturaleza; unas veces, tienden a producir directamen-
te la situación que el precepto quería y que alguien desoyó; otras
veces, procuran una satisfacción distinta pero equivalente a la de-
bida; otras veces, finalmente, importan, además, una consecuen-
cia no deseada y gravosa para el transgresor. Las normas jurídicas
procuran, pues, ora una reposición real de las cosas al estado
anterior (p. ej., ia devolución del objeto substraído a su dueño)
ora una reposición simbólica que asume la forma de una repara-
 § i. CONCEPTO DEL DERECHO PEN-^L: i 3

ción (la. entrega de una suma de dinero en lugar de la cosa misma)

ora una retribución (la disminución de un bien jurídico del
transgresor).
Una norma del detecho es una norma penal cuando su
sanción asume carácter retributivo.
Derecho penal es la parte del derecho compuesta por
el conjunto de normas dotadas de sanción retributiva 2.
Esta definición corresponde a lo que suele llamarse de-
recho penal sustantivo o material, por oposición al derecho
penal adjetivo o formal, esto es, al conjunto de normas que
regulan el procedimiento penal. De acuerdo con nuestro cri-
terio, este derecho no es derecho penal sino propiamente
derecho procesal, aun cuando para la efectiva aplicación de
la ley penal, las formas procesales constituyan un verdadero
presupuesto constitucional {nulla poena sine legali judicio).
La sanción procesal más característica es la nulidad (reposi-
ción al status quo ante) 3 . La relación que media entre dere-
cho penal y derecho procesa! per ¿i no es diferente de la que
media entre derecho civil y Jt-ccho procesal civil, y nadie
duda de que éste último no es derecho civii.

Conf. Liszt-Schmidt: Es el conjunto de reglas jurídicas del Estado por las

cuales al delito como hecho se une la pena como consecuencia jurídica, Lehrbuch,
§ 1. Beling: El derecho penal es el conjunto de preceptos jurídicos por medio de
los cuales je determina Cuándo, cómo y bajo que condiciones debe alguien sufrir
una pena, Grundzüge, § 1. Hippel: el D. P. material vincula a una conducta humana
materialmente perjudicial y formalmente antijurídica, la pena como consecuencia jurí-
dica; determina, pues, cuales acciones son punibles (delitos) y qué penas deben apli-
carse. D. Strafrecht, 1, p. 1.
Desde luego, en nuestra deíínicion se emplea el concepto de norma en su
sentido formal y no como precepto jurídico gramaticalmente autónomo (véase infrn,
§ 13, V). Para el concepto de retribución, ver § 6 4 , III.
Es equívoca la definición que dábamos en ediciones anteriores: la parte del
derecho que se refiere al delito y las consecuencias que acarrea. También el derecho
civil y el comercial se refieren al delito. Es equívoca la referencia a las medidas de
seguridad, según lo hacen Mezger, § 1, Welzet, § 1 y Núñez, § 1, II, en primer lugar,
porque en todas tas ramas del derecho existen medidas asegurativas (p. ej. el embargo);
en segundo lugar, porque las medidas de seguridad que penalmente interesan a la teo-
ría son aquellas que funcionan en conexión con una norma penal propiamente dicha.
Esa conexión puede ser más o menos inmediata, pero es inevitable: la internación de
un menor díscolo o retardado, pero que no ha cometido delito alguno; no es penal.
Una medida es penal sólo cuando para su aplicación se requiere la perpetración de
un delito, es decir, que sólo a través de una norma penal propiamente dicha se llega
eventuaimente a medidas de otro carácter.
Por supuesto que en una ley procesal, como en cualquier otra, puede ha-
ber disposiciones penales aisladas (multas).
 § 1. CONCEPTO DEL DERECHO PENAL: ¡II 13

disciplinario general y, por ende, de evidente naturaleza adminis-

trativa1 ' a .
Sobre la temática relacionada con el derecho penal adminis-
trativo, véase la amplia discusión planteada en las IV Jornadas
Nacionales de Derecho Penal celebradas en Córdoba en 1976 l l b
y el desarrollo que acerca de este tema efectúan Zaffaroni1 lc y Te-
rán Lomas1 ld .
III. Derecho penal objetivo y subjetivo.— Se suele dis-
tinguir el derecho penal objetivo y el derecho penal subjetivo.
Con la primera designación se hace referencia al conjunto de
normas que integran el sistema penal de un Estado, es decir,
a la totalidad de leyes que definen delitos, formas de respon-
sabilidad criminal y penas.
Por derecho penal subjetivo se entiende la facultad del
astado que surge ¿s ia existencia ele la norma penal.
No se trata, pues, de dos cosas distintas sino de dos as-
pectos de la misma. En derecho penal esta distinción tiene im-
portancia para señalar que el derecho penal objetivo es el
límite estricto de la facultad de reprimir Ello deriva del prin-
cipio de reserva que forma parte de nuestros preceptos constitu-
cionales: no hay crimen ni pena sin ky^previa (C. N., art. 18).
Todo lo que no está expresamente prohibido es esfera de liber-
tad (C. N., art. 19), pues nadie está obligado a hacer lo que la
ley no manda, ni privado de lo que ella no prohibe.
Esta concepción e¿ característica del estado liberal de
derecho, y su negación llevi a afirmar la existencia de una
zona fluctuante entre ¡o lícito y lo ilícito, en la cual la acti-
vidad del juez puede desenvolverse libremente, llegando a la
represión de hechos que el derecho objetivo no define. Para
esas formas de derecho, el principio de reserva es rechazado,

Hemos desenvuelto con mayor extensión el análisis de esta cues-

tión en Fierro, Guillermo J., La obediencia debida en el ámbito penal y mi-
litar, 2a. edición, Depalma, Buenos Aires 1984, Capítulo IV.
11
Instituto de Derecho Pena! de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, Cuaderno de los Institutos,
IV Jornadas Nacionales de Derecho Penal, Córdoba 1979, p. 73 y sigs.
110
Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal, Parte Gene-
ral, Ediar S.A., Buenos Aires, 1980, tomo I, p. 234 y sigs.
n a
Terán Lomas, Roberto A., Derecho Penal, Parte General, Astrea,
Buenos Aires, 1980, p. 24 y sigs.
14 § 1. CONCEPTO DEL DERECHO P£N'AL: III

y la analogía sirve para colmar las pretendidas lagunas de la

legislación: la totalidad de los delitos previstos no es la tota-
lidad de los delitos posibles.
Integrándose un sistema penal por un conjunto de figuras
delictivas, el resultado íz la aplicación de estos principios
es que nuestro derecho penal constituye un sistema disconti-
nuo de ilicitudes, ello es, que entre una figura y otra hay
solución de continuidad, cada una de ellas es autónoma y está
meramente yuxtapuesta a otra: el total de las figuras delictivas
es una suma y no un producto xl.
1. * El proceso de inversión del ilimitado poder que la ley le
confería ai soberano, a los topes que el derecho actualmente le
fija al legislador moderno es explicado por Soler en los siguientes
términos: ..."Veremos en seguida que la pretensión de prever
todos los casos es directamente, absurda desde un punto de vista
formal, puesto que el objeto mismo de la ley penal consiste en
sepai;»: ¡o Durúblo de io no punible, para lo cual no puede proce-
der de otro modo que previendo como punibles solamente algu-
nos hechos. Sólo así es posible destacar, sobre un fondo de lici-
tud y de impunidad, ios hechos ilícitos y punibles, pues el con-
cepto de punición desaparecería tanto si se declarase que ningún
acto es punible como si .se dispusiera que lo :ean todos. Lo que
haca ounibie a un acto es su destaque sobre ? TÍ infinidad de ac-
tos que no lo son. Al emprender esa tarea legislativa no es posi-
ble olvidar que vamos a enfrentarnos con la libertad humana y,
en consecuencia, que los actos y'hechcs que ésta puede crear
son infinitos. En tal situación, e) legislador no puede proceder
enumerando los actos lícitos: el único camino para abreviar la
tarea, mejor dicho, para transformarla en tarea posible, reali-
zable, consiste no ya en definir lo que se puede hacer, sino en su-
poner, por el contrario que, en principio, puede hacerse todo,
menos lo que expresamente se prohibe.

" Conf. Beling, Lehre v. Verbrechen, § 2; Soler, D. p. liberal, soviético y

nacional-socialista, p. 16 y sigs. No acepta esta definición Aftalión en Por una
definición realista del delito, L. L.. L 83, p. 1078. Cree que esa discontinuidad es
"común a toda rama del derecho", porque no advierte que no es una cuestión de
ramas del derecho, sino de construcción de los conceptos jurídicos. Le parece im-
posible comparar el contrato y el ddito por ser figuras heterogéneas. Compárense
las figuras civiles homogéneas de contrato y de derecho real, y también se verá
que este úitimo es un concepto cerrado o típico, y el primero no. Nuestra cons-
trucción no pretende ser válida para todo derecho penal (p. ej.: para La Caroli-
na). Aun cuando Aftalión se declara políticamente partidario de que el derecho
penal esté compuesto de tipos cerrado*, !o cual "no puede prestarse a divergencias.
 5 1. CONCEPTO DEL DERECHO PENAL: Ul

Va así el derecho trazando sus figuras y definiciones de de-

litos de modo tai, que lejos de estar movido por el deseo de pre-
verlo todo, para ser exactos, debiéramos más bien decir que, por
el contrario, su propósito es el de prever con la mayor precisión
posible un número limitado e inconfundible de acciones, a las
cuales se le debe aplicar una pena,.Esta es, sin duda,Ja,actitud
de todo legislador penal moderno, después de haberse recono-
cido la vigencia casi Universal del principio nullum crimen sine
lege. En la Constitución Criminal de Carlos V, las cosas eran de
otro modo, y por lo tanto era posible que en el art. 105 se lamen-
tara también la imposibilidad de "prever todos los casos que pue-
dan ocurrir y los castigos que acarrean". Pero no es del caso que
en este punto nos pongamos en polémica con una situación polí-
tico-culturai nerimida. Un derecho penal en el cual la totali-
dad de los delitos previstos no sea la totalidad de los delitos
posibles, constituye una vuelta a formas antiguas de ilimita-
do n de autoridad. Para el derecho penal hemos dado una defi-
nición que coo.iP-rva viudez fronte a'los más vanados legislado-
res l"oy vigentes." todos ellos son sistemas discontinuos ds ilici-
1
udes. No están guiados por el fin de preverlo todo, sino, por el
contrario, por dejar definida con la máxima precisión la zona
de lo prohibido. Y aun debiéramos agregar que el ideal mes civi-
lizado está constituido por la aspiración a que esa zona :ea iv> más
estrecha posibie"... (p. 134/35) 1 3 i .
Los principios precedentemente desarrollados, han sido ex-
presamente receptados por la Corte Suprema OÍ Justicia de la
Nación, y es así como ese tribunal ha dicho: .'.."L:¿ "ley anterior"
del art. 18 de la Constitución Nacinal y del principio nullum cri-

sahro por lo* que postule» una dictadura", no advirtió que aquel justo concepto
UmiUtivo no era aplicable al derecho ¿urgido durante nuestra dictadura, que 1»
merece juicios muy benevolente* en ñaneadón de la política crimmai de ¡a Argen-
tina, "Anuario de D. p. y ciencias penales", Madrid, t Vil, 1954, p. 311, no
obstante eJ hecho de que ese derecho contenía tipos abiertt» que efectivamente sir-
vieron al dictador de comodines penales: desacato, segurid&á del Estado, sabotaje,
etc. Sobre el efecto producido en un sistema jurídico por Ix présenos de figuras
delictivas «típicas, véase n. ensayo La formulación actual del principio nuüum
crimen, ea Fe en ti derecho, ed. T.E.A., Buenos Aires, 1956, p. 277. En icaSdad, y*
Montesquieu había observado que para que un gobierno degenere sn despotismo,
basta que el crimen de lesa majestad sea vago. L 'exprit dei ¡oís, cap. Vil, lib. XII.
Con uno solo basta; nuestro dictador arepieó una media docena. Con re-servaí
sobre nuestro criterio. Heleno Claudio Fjigoso, Conducta pywñ. Sao Piulo,
Bus&atsky, 1961, p. 203. El problema consiste siempre en el carácter abierto o cerra-
do de los tipos, y ai la existencia de un concepto genérico.
15a
. Solar, Sebastián La interpretación de ¡a ley. Ediciones Ariel,
Barcelona, 1 9 0 2 .
 16 § 1. CONCEPTO DEL DERECHO PENAL: ÍV

men, nulla poena sine lege, exige indisolublemente la doble pre-

cisión por la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar"...
(Fallos, t. 237, p. 636) y más recientemente: ..."Es concepto in-
. dudablemente recibido por el art. 18 de la Constitución Nacional,
que el derecho penal —en cualquiera de sus ramas— es un sistema
riguroso y cerrado, formado por ilicitudes discontinuas, que no
tolera ningún tipo de integración, extensión o analogía, tendien-
tes a completar los elementos esenciales de las figuras creadas por
la ley"... (Fallos, t. 301, p. 395).
2. La contraposición de dos conceptos jurídicos básicos, como
lo son el contrato y el delito, ha sido efectuada por numerosos
juristas con el propósito de marcar diferencias y similitudes. Esa
relación es examinada por Soler en otro contexto y como sínto-
ma de un proceso preocupante, cuando nQS muestra que: . . . "Es
extraordinariamente interesante verificar el sentido opuesto en
que se mueven en su moderna evolución los conceptos de contra-
to y el de delito. En la teoría clásiua, fundada en el principio nu-
ilum crimen sine lege, el concepto de delito debe construirse co-
mo típico, porque no hay ningún delito genérico que desempeñe
la función de común denominador dehetual: hay tantos delitos
como tipos; ni uno más ni uno menos.,Exactameni-j ^ revés de
lo que ocurre con la teoría del contrato, en la cual ei contrato
innominado cumple aquella función legalizadera 'x!e los tratos
atípicos, no hay delito innominado".
"Pues bien, según veremos a su tiempo, el derecho actual se
deja con frecuencia llevar por la tentación dn orear delitos atípi-
cos; indefinidos, genéricos, al mismo tiempo que en derecho pri-
vado, va estrechando cada vez más los moldes'en que es posible
acuñar contratos con validez reconocida".
"Ya estudiaremos este aspecto con más detención. Se trata
de una manifestación más del crecimiento del Estado. El derecho
contractual regula fundamentalmente la actividad de los ciudada-
nos, en consecuencia, es dable observar la tendencia a restringir-
la; la ley penal, en cambio, con la creación de figuras delictivas,
regula la actividad punitiva del Estado, en consecuencia, se tiende
a ampliarla, a despojarla de trabas, y a darle más libre juego"... 12b
IV. Derecho penal como derecho público.- Aun cuan-
do algunas disposiciones legales acuerdan cierta intervención
a los particulares en el funcionamiento de la actividad represiva
Soler, Sebastián, Fe en el Derecho y otros ensayos, Tipográfica
Editora Argentina, Buenos Aires, 1956, p. 4 1 .
 5 '.. CONCEPTO DEL DERECHO PESAL: V 17

(instancia priyada, acción privada, perdón del ofendido, etc.),

en general, debe decirse que las normas de derecho penal
generan una relación directa entre e¡ infractor y el Estado,
el cual aparece como titular de la pretensión punitiva 1S.
La intervención reconocida <> ^cerdada a ios particulares
en la aplicación de penas se ha ido reduciendo cen v. crins-
curso del tiempo, hasta límites insignificantes. Si bien ios grandes
poderes del paterfamilias no podrían ser calificados como
derecho privado, por la extensión y el arbitrio que alcanza-
ron l *, es lo cierto que primitivamente el jus puniendi no
tenía una sola fuente. Las formas privativas de represión, de
las cuales la historia nos da referencias, están totalmente fuera
del ámbito del derecho penal moderno.
Al estudiar las fuentes de producción de las normas pena-
les, veremos que solamente el Estado asume modernamente
ese carácter. La creación de las figuras delictivas y la amenaza
de imponer una pena ?J transgresor es una actividad típicamente
pública del Estado: es la expresión de su máximo poder in-
terna.
En esta clase de normas el Estado no deja librada a ía
voluntad de los individuos la creación de derechos, obligacio-
nes y responsabilidades, sino que fija normas directamente
destinadas a la generalidad, y procede como' poder soberana-
mente regulador de la conducta de los subditos 1S El derecho
penal es derecho público.
V. Regulador de actos externos.— Aun cuando el derecho
en general, según lo hemos visto, es un sistema regulador
del comportamiento de los hombres en sus relaciones externas,
en derecho penal conviene subrayar ese aspecto, porque en
este campe del derecho tai característica es el resultado de
una laboriosa conquista de la cultura humana. No se trata
de un atributo formalmente inherente a toda norma penal, sino,
según decimos, de una característica que adquiere esta rama del
derecho sobre todo bajo la influencia de la filosofía del siglo
xviii, y que consiste en hacer depender la punibilidad de la
constante exigencia de una actuación externa.
u
Damos a U distinción entre derecho publico y privado los limitados alcan-
ce» que ie «cusida Keisen, Teoría general dei Estado, Labor, 1934, § 17.
** En lo qpie discrepan Mommsen, D. P. romano. I, p. 22 y Ferrini, "Ene.
Pessina", I, p. 21. Conf. con el texto, Bettiol, p. 72.
15
Hippel, Deutsches Strafrecht, I, p. 4.