HACIA UNA REDEFINICIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE REMUNERACIÓN EN

LOS PROCESOS DE SUBCONTRATACIÓN*

Víctor Renato Sarzo Tamayo

Asesor de la Dirección de Capacitación y Difusión Laboral del MTPE.
Profesor del Centro de Educación Continua de la PUCP.

I. INTRODUCCIÓN

Tal como expone Neves Mujica, “[e]l principio de igualdad supone comparar dos
situaciones y conferir el trato correspondiente: igual trato a situaciones iguales y desigual
trato a situaciones desiguales. Tanto el Estado como los particulares, en nuestros actos
normativos o no, estamos obligados a procurar este trato equivalente”.1

La relación jurídica laboral no es ajena a este principio. Por ello, el artículo 26.1 de la
Constitución dispone que “[e]n la relación laboral se respetan los siguientes principios: (…)
[i]gualdad de oportunidades sin discriminación”. Al respecto, la jurisprudencia es unánime
al interpretar este precepto como la consagración del principio de igualdad de trato en la
relación de trabajo.2

En el Derecho del Trabajo, tradicionalmente, se ha entendido que la operatividad del

principio de igualdad comienza y termina en la relación trabajador-empleador.3 Por lo

* Mi especial agradecimiento a la Srta. Silvia Rebaza Santa Cruz, por su valiosa colaboración en la
preparación del presente artículo.
1
NEVES MUJICA, Javier. Los principios del Derecho del Trabajo en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. En: Tribunal Constitucional del Perú. Jurisprudencia y Doctrina Constitucional Laboral. Lima:
Palestra, 2006, p. 339.
2
Para el Tribunal Constitucional, el principio de igualdad de oportunidades “[e]n puridad, plantea la
plasmación [en la relación laboral] de la isonomia en el trato previsto implícitamente en el inciso 2) del
artículo 2° de la Constitución; el cual específicamente hace referencia a la igualdad ante la ley. (…) La
igualdad de oportunidades –en estricto, igualdad de trato– obliga a que la conducta ya sea del Estado o los
particulares, en relación a las actividades laborales, no genere una diferenciación no razonable y, por ende,
arbitraria”. Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 12 de agosto de 2005 (ff.jj. 22 y 23). Recaída en el
Exp. 008-2005-PI/TC (la negrita es nuestra).
3
Por ejemplo, para Blancas Bustamante, el principio de igualdad de trato en la relación laboral, “supone el
derecho del trabajador a recibir por parte de su empleador un trato igual al que reciben los demás
trabajadores. En ese sentido, la igualdad de trato en la relación laboral no se mueve, como la igualdad ante la
ley, en el marco de las relaciones entre el individuo y el Estado – como poder legislativo, administrativo o
judicial – sino dentro de una relación entre dos sujetos particulares, el empleador y el trabajador, el
primero de los cuales está dotado de un poder de dirección respecto de cuyo ejercicio dicho principio debe
operar como un límite o control para evitar diferenciaciones arbitrarias de trato”. BLANCAS BUSTAMANTE,
demás, esto es lógico si se parte de la premisa de que no existe ningún otro actor de
relevancia en dicha relación jurídica. Es decir, el contractualismo bilateral, que limita el
contrato de trabajo a una relación entre dos sujetos, determina los alcances del principio
de igualdad.

Sin embargo, la subcontratación de obras y servicios no se ajusta a la premisa antes

referida, pues en la respectiva relación laboral, si bien formalmente existen sólo dos
sujetos (contratista y trabajador desplazado), materialmente participa un tercer sujeto,
esto es, la empresa principal. En nuestra opinión, esta configuración triangular de la
relación laboral no sólo desafía la tradición del contractualismo bilateral4, sino que,
además, pone en tela de juicio la eficacia del principio de igualdad.

Las líneas que siguen buscan redefinir los alcances del principio de igualdad en un
tema específico: las condiciones remunerativas de los trabajadores de la empresa
contratista frente a las de los trabajadores de la empresa usuaria.

II. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE REMUNERACIÓN EN LA SUBCONTRATACIÓN

DE SERVICIOS COMPLEMENTARIOS Y ESPECIALIZADOS

A contracorriente de la tendencia flexibilizadora en materia laboral, el legislador se

preocupó del problema planteado líneas arriba. Por ello, en el artículo 7 (segundo párrafo)
de la Ley 27626, que regula la subcontratación de actividades complementarias y
especializadas, dispuso lo siguiente:

“Los trabajadores y socios trabajadores de las empresas de servicios o

cooperativas, cuando fueren destacados a una empresa usuaria, tienen
derecho durante dicho periodo de prestación de servicios a percibir las

Carlos. Derechos fundamentales de la persona y relación de trabajo. Primera edición. Lima: Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2007, p. 148 (la negrita es nuestra).
4
Para Arce Ortiz, el principio contractualista bilateral es precisamente uno de los obstáculos para la
regulación eficiente de la subcontratación: “[L]os principales obstáculos de regulación eficiente del fenómeno
de la subcontratación vienen anudados al propio derecho. Los conceptos jurídicos decimonónicos, que se
mantienen inmutables a lo largo del tiempo, generan cierta insatisfacción en los estudiosos del derecho. Y ello
porque el derecho mantiene principios de regulación que [no] se condicen con las nuevas realidades (…)
[entre ellos] i) el principio de personalidad jurídica del empleador y ii) el principio contractualista bilateral”.
ARCE ORTIZ, Elmer Guillermo. Imputación de cargas laborales en la subcontratación. ¿Persiguiendo un
gigante o un molino de viento? En: SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA
SEGURIDAD SOCIAL (SPDTSS). Alcances y eficacia del Derecho del Trabajo: tercerización, inspección y
derechos colectivos. Tercer Congreso Nacional de la SPDTSS, 2008, p. 25.
 remuneraciones y condiciones de trabajo que la empresa usuaria
otorga a sus trabajadores”.

Posteriormente, el artículo 5 del Decreto Supremo 003-2002-TR (Reglamento de la

Ley 27626) precisó la norma citada en el sentido siguiente:

“Las remuneraciones y condiciones de trabajo que la empresa usuaria

otorga a sus trabajadores se extienden a los trabajadores destacados
cuando son de alcance general, de acuerdo con la categoría ocupacional o
función desempeñada, mientras dure el destaque. No son extensivos los
que sean otorgados por la existencia de una situación especial objetiva,
inherentes a calificaciones personales, desarrollo de actividades
específicas, particularidades del puesto o el cumplimiento de condiciones
específicas.

No procede la extensión de derechos y beneficios cuando las labores

desarrolladas por los trabajadores destacados no son efectuadas por
5
ningún trabajador de la empresa usuaria”.

Las normas en mención reflejan que los procesos de subcontratación no pueden

desarrollarse al margen de los principios constitucionales laborales, en este caso, el
principio de igualdad de remuneración. Frente al nuevo contexto de descentralización
productiva, estos principios deben adquirir, entonces, una nueva configuración
constitucional para seguir siendo vinculantes. Al respecto, el caso expuesto resulta
paradigmático, pues el principio de igualdad se aparta del contractualismo bilateral para
determinar un nuevo elemento de comparación: la igualdad salarial de los trabajadores
desplazados no tendrá como parámetro las condiciones remunerativas de los propios
trabajadores de la contratista, sino la de los trabajadores de la empresa usuaria que
realicen una misma función.

III. PROBLEMAS EN LA OPERATIVIDAD DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE

REMUNERACIÓN EN LOS PROCESOS DE SUBCONTRATACIÓN

5
Comentando estas normas, Arce Ortiz ha expresado lo siguiente: “La íntima relación de este precepto
[artículo 7 de la Ley 27626] con el artículo 2.2 de la Constitución, referido al principio de igualdad y a la
prohibición de toda discriminación, impide que se haga una distinción entre trabajadores de la empresa
usuaria y trabajadores de la empresa de servicios, salvo que exista una razón objetiva que justifique la
diferencia de trato. Por eso, el Reglamento de la Ley 27626 ha venido a establecer con acierto que las
remuneraciones o condiciones de trabajo de estos dos colectivos de trabajadores no podrán equipararse
cuando concurran ‘una situación especial objetiva, inherentes a calificaciones personales, desarrollo de
actividades específicas, particularidades del puesto o el cumplimiento de condiciones específicas’ (artículo 5).
Me parece que hubiera sido suficiente dejarlo en la mención de ‘calificaciones personales o singularidades de
la prestación del servicio’”. ARCE ORTIZ, Elmer. Subcontratación entre empresas y relación de trabajo en el
Perú. Colección Derecho PUCP, Serie Derecho Laboral Contemporáneo, N° 1, Lima: Palestra, 2006. p.92.
 No obstante la bondad de una regulación como la expuesta, es preciso detenerse en
dos problemas que surgen de ella y dificultan la vigencia real del principio de igualdad de
remuneración: i) las normas citadas, que se refieren a la subcontratación de actividades
complementarias y especializadas, encierran en sí mismas el germen de la ineficacia del
principio que pretenden proteger; y ii) la Ley 27626 y su Reglamento no agotan el régimen
de la subcontratación de servicios en el Perú.

Sobre el primer problema, es necesario indicar que el artículo 5 del Decreto Supremo
003-2002-TR exige, para la equiparación de las condiciones remunerativas del trabajador
destacado, que exista un trabajador de la empresa usuaria que realice su misma labor. Al
respecto, si bien es posible que el supuesto de hecho recogido por la norma ocurra en la
realidad, repárese que, por lo general, la externalización de la actividad complementaria o
especializada de la empresa usuaria se realizará por completo, pues, de esta forma, se
abaratan los costos de la subcontratación. Por tanto, es probable que el trabajador
destacado no cuente con un “trabajador referente” en la empresa usuaria. Siendo esto
así, la vigencia del principio de igualdad de remuneración, en lo que a los trabajadores
desplazados respecta, se ve seriamente reducida.

En relación con el segundo problema, repárese que la Ley 27626 sólo regula la
subcontratación de actividades complementarias y especializadas, no la tercerización de
la actividad principal de la empresa usuaria. Esta última materia es tratada por la Ley
29245, norma que no prevé la equiparación de las condiciones remunerativas entre los
trabajadores de las empresas contratista y usuaria.6 En ese sentido, por lo menos a la luz
de esta normativa, los trabajadores destacados en el marco de la subcontratación de la
actividad principal de la empresa principal no gozarían del derecho a la equiparación de
sus condiciones remunerativas. Sin duda, esto representa una clara vulneración del
principio de igualdad ante la ley, pues los trabajadores antes referidos se encuentran en la
misma situación que aquellos destacados para ejecutar una actividad complementaria o
especializada de la empresa usuaria.

6
En lo que a nosotros interesa, la Ley 29245 se limita a declarar en sus artículos 4 y 7.2 que “[l]os contratos
donde el personal de la empresa tercerizadora realiza el trabajo especializado u obra en las unidades
productivas o ámbitos de la empresa principal, no deben afectar los derechos laborales y de seguridad social
de dichos trabajadores (…)” y que “[l]os trabajadores que realicen labores en las instalaciones de la empresa
principal en una tercerización, cualquiera fuese la modalidad de contratación laboral utilizada, como todo
trabajador contratado a tiempo indeterminado o bajo modalidad, tiene respecto de su empleador todos los
derechos laborales individuales y colectivos establecidos en la normativa vigente (…)”. Como se ve, de estas
normas no resulta posible inferir una equiparación remunerativa como la prevista por la Ley 27626.
IV. PROPUESTA DE SOLUCIÓN

Consideramos que la solución al primer problema (igualdad salarial limitada a la

existencia de un trabajador en la empresa usuaria que realice la misma labor que el
trabajador destacado) consiste en la optimización del principio de igualdad de
remuneración en la subcontratación de actividades complementarias y especializadas. En
efecto, aquel principio no tiene por qué entenderse solamente como “igual remuneración
por trabajo igual” (tal como lo asume la Ley 27626 y su Reglamento), pues la normativa
internacional que vincula al Estado Peruano es clara en afirmar un segundo aspecto del
principio de igualdad de remuneración: igual salario por trabajo de igual valor.

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Artículo 7:

“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda

persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que
le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como
mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo
de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe
asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a la de los
7
hombres, con salario igual por trabajo igual; (…)”.

Siendo esto así, ante la ausencia de un trabajador de la empresa usuaria que

desempeñe la misma labor que el trabajador destacado, el principio de igualdad de
remuneración exigirá que la equiparación de las condiciones remunerativas se efectúe
entre trabajos de igual valor. En ese sentido, corresponderá al trabajador destacado un
salario similar al percibido por un trabajador de la usuaria que se desempeña una labor
diferente, pero de igual valor que la de aquel.

Ahora bien, nuestra propuesta podría ser criticada en tres sentidos: i) ninguna norma
legal dispone la igualdad salarial, entre trabajos de igual valor, en los casos de
subcontratación de actividades complementarias y especializadas; ii) el procedimiento
para determinar el valor de los puestos de trabajo no se encuentra normado; y iii) no tiene

7
Cabe resaltar que este principio ha tenido un tratamiento especial por la legislación internacional a propósito
del trabajo prestado por mujeres. Es así que el Convenio OIT N° 100 prevé el derecho de las mujeres a gozar
de igual remuneración que los hombres por un trabajo de igual valor, sin discriminación por razón de sexo. En
efecto, el artículo 2.1 de la citada norma señala que “[t]odo Miembro [Estado] deberá, empleando medios
adaptados a los métodos vigentes de fijación de tasas de remuneración, promover y, en la medida en que sea
compatible con dichos métodos, garantizar la aplicación a todos los trabajadores del principio de igualdad de
remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor”.
sentido proceder a dicha determinación y comparación porque la subcontratación es, en
esencia, temporal.

Sobre la primera crítica, debe resaltarse que no estamos efectuando ninguna

interpretación extensiva del artículo 5 del Decreto Supremo 003-2002-TR. Es más, el
sustento de nuestra solución no se encuentra recogido en una norma con rango legal. El
fundamento de nuestra propuesta descansa directamente en el artículo 7 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que es una norma de rango
constitucional (por ser un tratado de derechos humanos)8 y, además, resulta directamente
aplicable en nuestro ordenamiento jurídico.9 Siendo esto así, la subcontratación de
actividades complementarias y especializadas no puede quedar exenta de esta
disposición.

Sobre la segunda crítica, cabe responderla citando a Mejía Madrid:

“Ningún instrumento internacional establece disposiciones sobre la forma

en que debe determinarse el ‘valor’ del trabajo; sin embargo, puede
exigirse la evaluación de trabajos sobre la base de criterios objetivos.
Dos trabajos que no sean idénticos pueden ser comparados en cuanto a la
dificultad de sus funciones, competencias para el puesto, condiciones de
trabajo, calificación, esfuerzo físico o mental, rendimiento, habilidad,
experiencia, atención o responsabilidad; dichos criterios además deben
aplicarse de manera común a todos los trabajadores, excluyendo la
10
discriminación”.

8
Así lo ha confirmado el Tribunal Constitucional en la sentencia de fecha 25 de abril de 2006 (f.j. 26).
Recaída en los expedientes N° 25-2005-PI/TC y 26-2005-PI/TC (acumulados).
9
Su aplicabilidad inmediata deriva del hecho de que se trata de una norma que forma parte del derecho
nacional, tal como lo dispone el artículo 55 de la Constitución.
10
MEJÍA MADRID, Renato. La igualdad de remuneración por trabajo de igual valor. En: Revista Ius et veritas,
N° 37, 2008, pp. 129-130 (la negrita es nuestra).
Cabe precisar que, en materia de igualdad salarial entre hombres y mujeres por trabajos de igual valor, por lo
general son cuatro los factores utilizados en las legislaciones extranjeras para la evaluación y comparación de
los empleos: calificación o aptitud, esfuerzo, responsabilidad y condiciones de trabajo que demanden los
puestos respectivos.
Al respecto, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, en su estudio sobre el
Convenio OIT N° 100, nos explica en qué consisten dichos factores: “La calificación profesional (o los
conocimientos respaldados por un título o diploma o por la práctica y las aptitudes derivadas de la experiencia
adquirida), el esfuerzo (esfuerzo físico o mental, o las tensiones, físicas, mentales o nerviosas, relacionadas
con el cumplimiento de la tarea) y la responsabilidad (o grado de decisión) necesarios para dar cumplimiento a
la tarea (considerando la naturaleza, amplitud y complejidad de las tareas inherentes a cada trabajo), y las
condiciones en las que debe realizarse (comprendidos factores tales como el grado de peligro asociado al
trabajo) son los criterios a los que más a menudo se hace referencia en la legislación sobre igualdad de
remuneración, a fin de comparar el trabajo que debe ser realizado por hombres y mujeres (y no la manera
cómo se lo realiza). (…) En aplicación del principio de igualdad de remuneración por un trabajo de igual valor,
los [mencionados] criterios para evaluar las exigencias inherentes a cada trabajo dan un común denominador
para comparar trabajos o empleos de diferente naturaleza, de manera que la restricción a un trabajo igual,
análogo o sustancialmente análogo, que aparece en diversas leyes, no parece estar vinculada
 Consideramos que sobre la base de estos criterios es posible determinar y comparar
el valor de la ocupación tanto del trabajador destacado como del trabajador de la empresa
usuaria, a efectos de proceder a la equiparación de las condiciones remunerativas.11

En cuanto a la tercera crítica, consideramos que ésta responde más a una percepción
que a un dato de la realidad. Es cierto que los contratos mercantiles entre las empresas
contratista y usuaria se pactan, generalmente, sólo por un determinado periodo de tiempo;
sin embargo, también es verdad que la mayoría de estos se renuevan. Siendo esto así,
esta crítica, por sí misma, no es suficiente para enervar nuestra propuesta de solución.

Finalmente, la superación del segundo problema (exclusión del derecho a la igualdad

de remuneración en los casos de subcontratación de la actividad principal) descansa en la
aplicación del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales. Como toda norma de rango constitucional, tiende a irradiarse a todo espacio
de la realidad. En ese sentido, ningún ámbito de la tercerización puede quedar excluido
de su vinculatoriedad. Por lo tanto, también en este caso, los trabajadores destacados
tienen derecho a que sus condiciones remunerativas sean las mismas que las que gozan
los trabajadores de la empresa usuaria que realizan una idéntica labor o una labor
diferente, pero de igual valor.

V. CONCLUSIÓN

Ya la normativa legal que regula la subcontratación de las actividades

complementarias y especializadas nos anticipaba la necesidad de superar la tradición del
contractualismo bilateral para que los derechos constitucionales laborales se vean
adecuadamente protegidos en el contexto de una descentralización productiva. La
redefinición que postulamos, a la luz de la normativa internacional y teniendo presente la

intrínsecamente al enfoque escogido y puede ser descartada progresivamente”. COMISIÓN DE EXPERTOS

EN APLICACIÓN DE CONVENIOS Y RECOMENDACIONES. Estudio general de las memorias relativas al
Convenio (núm. 100) y a la Recomendación (núm. 90) sobre igualdad de remuneración, 1951. Primera
edición. Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo, 1986. pp. 43-44.
11
Es más, incluso en el supuesto de que no haya otro trabajo de igual valor que el desempeñado por el
trabajador de la contratista, considero factible proceder a una equiparación remunerativa en escala o
proporcional. Por ejemplo, si el valor asignado a una labor realizada por un trabajador de la empresa usuaria
es el doble del que se ha determinado respecto de la función ejecutada por el trabajador de la empresa
contratista, entonces, éste debería recibir la mitad de lo percibido por aquel, sin perjuicio del respeto al
derecho a una remuneración mínima.
configuración triangular de la relación laboral, pretende seguir dicha línea, a fin de que el
principio de igualdad de remuneración tenga operatividad en este nuevo ámbito.

VI. BIBLIOGRAFÍA

 ARCE ORTIZ, Elmer Guillermo. Imputación de cargas laborales en la

subcontratación. ¿Persiguiendo un gigante o un molino de viento? En: SOCIEDAD
PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
(SPDTSS). Alcances y eficacia del Derecho del Trabajo: tercerización, inspección y
derechos colectivos. Tercer Congreso Nacional de la SPDTSS, 2008.

― Subcontratación entre empresas y relación de trabajo en el Perú. Colección

Derecho PUCP, Serie Derecho Laboral Contemporáneo, N° 1, Lima: Palestra, 2006.

 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derechos fundamentales de la persona y relación

de trabajo. Primera edición. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, 2007.

 COMISIÓN DE EXPERTOS EN APLICACIÓN DE CONVENIOS Y

RECOMENDACIONES. Estudio general de las memorias relativas al Convenio (núm.
100) y a la Recomendación (núm. 90) sobre igualdad de remuneración, 1951. Primera
edición. Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo, 1986.

 MEJÍA MADRID, Renato. La igualdad de remuneración por trabajo de igual valor. En:
Revista Ius et veritas, N° 37, 2008.

 NEVES MUJICA, Javier. Los principios del Derecho del Trabajo en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional. En: Tribunal Constitucional del Perú. Jurisprudencia y
Doctrina Constitucional Laboral. Lima: Palestra, 2006.