Tarea 3 subcontratación.

Karina González Vera, Pablo Lorca Medina y Francisca Maureira Bravo.

La regulación de la subcontratación en Chile obedeció en sus orígenes a la preocupación

del legislador respecto del fraude laboral, es decir, del encubrimiento de las relaciones
laborales en consecuencia del permanente intento de huída de la normativa laboral. Se
buscó favorecer la formalización del trabajo, ya que la falta de regulación trae consigo
diversos problemas, lo que repercute no sólo laboralmente sino que también al sistema de
seguridad social.

Para determinar cuál es la relación entre el fenómeno de la descentralización productiva y

los principios tradicionales del derecho del trabajo, nos aproximaremos a identificar cómo se
concibe cada uno de ellos bajo el régimen de subcontratación.

Consideramos en parte correcto lo señalado por Sanguinetti en cuanto a que los principios
tradicionales del derecho del trabajo no resultan de aplicación a las relaciones entre
sociedades mercantiles, o entre éstas y los trabajadores autónomos, pues lo que se busca
en el fondo con este tipo de forma de organización es precisamente reemplazar los costos y
responsabilidades que conllevan las relaciones laborales, por relaciones “mercantiles” como
se ha señalado. Los principios del derecho laboral surgen como respuesta ante unos
presupuestos materiales que han ido evolucionando y en definitiva cambiando. Por lo tanto,
el derecho, incluido la base doctrinaria de principios que informan esta rama del derecho,
debe ir cambiado consecuencialmente. (el cambio jurídico va siempre detrás del cambio
social)

Sin embargo, en lo que atañe al principio protector, sostenemos que es posible su

adaptación al régimen de subcontratación, al menos, como regla interpretativa que debe
darse a la figura contractual que exista (no importa cómo se le llame, conciliando el principio
de la primacía de la realidad) tanto entre empresa principal y trabajador subcontratado,
como entre empresa colaboradora y el mismo trabajador.

Ello es así, pues conforme lo sostiene el propio profesor Plá, este principio constituye el
criterio fundamental que orienta el derecho del trabajo, es decir, es la primera misión que
debe cumplir esta rama del derecho. El profesor, en consecuencia, señala que se debe
partir por constatar una premisa básica, cual es la desigualdad MATERIAL-ECONÓMICA
entre las partes contratantes, y que tratándose del régimen de subcontratación según lo
señalado por Sanguinetti, la prestación de los terceros no se desarrolla en forma singular y
aislada, sino como un componente más de la actividad de la empresa acreedora, a la cual
se encuentra estratégicamente vinculada mediante la estipulación de un programa negocial,
que debe ser cumplido en sus propios términos si se quiere conseguir el funcionamiento
integrado del ciclo productivo. Esto significa que, pese a la transferencia al exterior de
tareas o funciones concretas, el empresario principal retiene el control global del proceso de
producción por la vía de coordinación de actividades y el establecimiento de unas pautas
precisas de actuación, a las que deben ceñirse las empresas colaboradoras. Se obtienen
con ello resultados muy semejantes a los derivados de la organización y dirección del
trabajo ajeno, por ende, ya aplicando el criterio de Plá que hemos señalado, se da el
presupuesto de desigualdad material.

En consecuencia, a la relación contractual entre la empresa principal y el trabajador

subcontratado le puede ser aplicable la regla “in dubio pro operario”, criterio interpretativo
que, ante varios sentidos posibles de una cláusula contractual, se debe optar por la más
favorable al trabajador que se encuentra en una posición económica más débil.
Teóricamente, se podría conseguir el mejoramiento de las condiciones generales de trabajo
y el mandato (probablemente vía judicial) hacia la empresa principal de cumplir con
obligaciones propias de un empleador en los términos del derecho laboral, como por
ejemplo la obligación de seguridad del artículo 184 del código del trabajo chileno. Además,
en un acto posterior, no se podrían modificar los beneficios obtenidos por el trabajador con
intención de disminuirlos, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, pues no se
admitiría modificación posterior en perjuicio del trabajador sino sólo en beneficio del mismo.

En relación con el principio de primacía de la realidad, creemos que este ha sido el principio
angular en el reconocimiento de la relación de trabajo en la figura de subcontratación.
Según este principio en caso de existir dicotomía entre los hechos y el contrato de trabajo
escrito se debe preferir la dinámica que se desarrolla en la realidad.

La Corte Suprema se ha pronunciado respecto de la subcontratación en múltiples

ocasiones, donde reconoce la aplicación de los principios del derecho laboral, y en
específico del principio de primacía de la realidad.

En la causa 62013/2016 que acoge el recurso de unificación de jurisprudencia que buscaba

que se declarara la responsabilidad solidaria del Fisco de Chile respecto las prestaciones
laborales e indemnizaciones ordenadas pagar en la sentencia de base, declarando que, en
la especie, procede la aplicación de las normas de trabajo en régimen de subcontratación.
La sentencia expresa que: la Corte de Apelaciones al resolver de ese modo, asumió una
interpretación errada del artículo 183-A del Código del Trabajo, que desconoce principios
informativos del derecho laboral, como el de protección al operario y el de primacía
de la realidad, adecuándose a una posición no recogida en la ley, desde que, para su
aplicación, no hace distinción entre personas naturales ni jurídicas, sean de carácter
públicas o privadas; es por ello, que el examen del asunto debe abordarse desde la
perspectiva del trabajador, es decir, entendida la regulación de la subcontratación en la
actividad empresarial, como una organización de medios en busca de la mayor protección
del dependiente.

De la misma forma, en la sentencia rol 30292/2017 que acoge un recurso de unificación de

jurisprudencia en el caso que se inició por demanda de nulidad de despido y cobro de
prestaciones, deducida por los actores en contra de la empresa Servicios Industriales
Rocoto Limitada, en su calidad de empleador directo, y de la Municipalidad de Curanilahue
y el Gobierno Regional del Biobío, respecto de quienes solicitó hacer efectiva su
responsabilidad solidaria, en razón del vínculo de subcontratación que las une. En la
sentencia se señala que la decisión impugnada es producto de una errada interpretación del
artículo 183-A del Código del Trabajo, desconociendo los principios de protección del
trabajador y de primacía de la realidad, informativos del Derecho Laboral,
adecuándose a una posición no recogida en la ley, habida consideración que la norma no
distingue entre personas naturales o jurídicas, sean de carácter públicas o privadas, para
soslayar su aplicación.

En este sentido, consideramos que respecto de este principio, la afirmación inicial que dice
relación con que el desarrollo del fenómeno de la descentralización productiva, como
fenómeno organizativo y de estrategia empresarial, resulta absolutamente
inconciliable con el respeto a los principios tradicionales que informan el Derecho del
Trabajo, no es tal, ya que ha sido este principio el que ha permitido la permanencia de
ciertos derechos de los trabajadores y obligaciones del empleador, ya sea el contratista o
empresa principal, que responde de forma solidaria o subsidiaria respecto de una relación
laboral que en teoría le es ajena.

En este caso, es necesario señalar que “pareciera” que la relación laboral es ajena a la
empresa principal, sin embargo, y en virtud del principio de primacía de la realidad, existen
ciertos indicios que deben ser reconocidos y que permiten construir un vínculo laboral entre
la empresa principal y el trabajador, como por ejemplo el lugar de trabajo, la potestad de
mando, el deber de asistencia y cumplimiento de horario, entre otras.

Respecto del principio de irrenunciabilidad del derecho laboral, entendiendo que importa “la
imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente de una o más de las ventajas concedidas
por el derecho laboral en beneficio propio”, evidenciamos que, en virtud del desarrollo de la
descentralización productiva, se pueden mantener un conjunto de derechos mínimos
irrenunciables establecidos en la legislación laboral, mientras tenga vigencia el contrato
según lo prescrito en el inciso segundo del artículo 5 del Código del Trabajo chileno.

Sin embargo, el autor señala, al hablar de las repercusiones en el derecho del trabajo, que
existen múltiples manifestaciones de precarización para los trabajadores contratados bajo
esta modalidad, que no han sido expresamente renunciadas, sino que su verificación es
parte de la naturaleza de emplearse bajo un régimen de subcontratación. La disgregación
de la empresa en unidades formalmente independientes, pero coordinadas a conveniencia,
trae consigo la reducción de la seguridad, estabilidad y garantías de las normas laborales
hacia las y los trabajadores al dejar de depender de las condiciones de desarrollo de la
actividad empresarial del ente principal.

Por tanto, si bien no existe una renuncia expresa al momento de contratar con este tipo de
empresas, no debemos obviar que el contrato de trabajo se suscribe en términos tales, que
el trabajador o trabajadora simplemente adhiere a este, empleandose en condiciones de
facto mucho más disminuidas en relación a cómo serían bajo un régimen de contratación
directa, afectando principalmente, según señala el texto en comento, al ejercicio de la
acción sindical. Si estamos frente a empresas de este tipo, cuyo tamaño es disminuido y
disperso en comparación a una empresa mandante, se ve afectada la capacidad de las y
los trabajadores de formar sindicatos y de negociar colectivamente.

Esto se relaciona directamente con el principio de buena fe, el cual es transversal a todo el
derecho y que consiste en exigir a las partes ciertas conductas o comportamientos éticos
que emanan del contrato. Este principio busca evitar el abuso del derecho. Sin embargo, en
el caso de la subcontratación, es compleja la manifestación de la buena fe, en el sentido
que la relación que se genera entre los 3 sujetos intervinientes pareciera atentar contra la
buena fe que se exige respecto de las obligaciones del empleador con los trabajadores.

Esto es así, ya que esta institución dificulta a los trabajadores ejercer ciertos derechos,
reconocidos legalmente, pero que en la práctica son de difícil concreción y que terminan con
la precarización de los trabajadores, se señala en el texto “vigencia del principio de la buena
fe en el derecho del trabajo chileno” de Pedro Irureta que la descentralización productiva
consigue, de este modo, desintegrar también los tradicionales vínculos de solidaridad y
poder social que han servido para introducir dosis de equilibrio en la contraposición entre
capital y trabajo asalariado.

En el texto, el autor deja en evidencia que uno de los principios del derecho laboral que se
ve más afectado por el desarrollo de la descentralización productiva, es el de la estabilidad
de la relación laboral. El principio de la continuidad en la prestación de los servicios postula
que, para proteger efectivamente el bien jurídico trabajo, las normas del Derecho laboral
deben procurar dar firmeza y permanencia a la relación jurídica laboral y guarda estrecha
relación con la figura de contrato de trabajo de carácter indefinido como regla general, que
siguiendo la referencia del texto, expresa la tendencia actual del derecho del trabajo de
atribuirle la más larga duración a la relación laboral desde todos los puntos de vista y en
todos los aspectos.

Comprendiendo que pudiera contratarse a trabajadores de manera manifiestamente

‘indefinida’, el autor señala que la tercerización convierte a los puestos de trabajo que eran
permanentes en temporales, ya que este tipo de contrataciones están limitadas por otra
relación contractual: la que existe entre la empresa principal y la contratista.

Esta afirmación es más clara si nos apartamos del texto y contemplamos un ejemplo dentro
del fenómeno de la tercerización, en donde podemos observar que una empresa que
originalmente constituía una unidad productiva centralizada, para poder reorganizarse a
través de la descentralización productiva debe necesariamente desprenderse de secciones
completas que conformaban su organigrama, por lo que debe recurrir a los despidos
masivos. Luego, estas funciones desplegadas por los trabajadores despedidos, como
siguen siendo indispensables, se suplen con trabajadores subcontratados por empresas
externas o de outsourcing, los que pudieran ser incluso las mismas personas, pero ya sin
antigüedad laboral para efectos de indemnización por años de servicio ante un eventual
despido, sin las garantías, beneficios ni los derechos adquiridos con los que contaban antes
de pasar ‘a manos’ de la empresa contratista, y en algunos casos lamentablemente
discriminados en función de su carácter ‘externo’. A lo anterior, se suma que dentro de las
prácticas de las empresas mandantes, se encuentra que, como no existe una extensión
temporal mínima amparada por el derecho laboral para suscribir con la empresa contratista,
puedan dar término a los contratos de manera frecuente, lo que implica terminar
necesariamente todos los contratos laborales vigentes, para pasar, en la práctica, a ser
contratados nuevamente por otra empresa de subcontratación y continuar desarrollando sus
funciones pero sin acumular antigüedad ni tener garantías mínimas de estabilidad.

La existencia y desarrollo de esta clase de figuras empresariales está pensada para

disminuir los costos de producción, en el sentido de que las empresas pretenden eludir las
responsabilidades respecto de los derechos que ha intentado garantizar la legislación
laboral para los trabajadores, adoptando estrategias para disminuir y precarizar sus
condiciones. Con todo, la legislación laboral debe ceñirse al respeto irrestricto de los
principios del derecho laboral, para identificar cuándo estamos frente a situaciones que es
necesario regular y así limitar el arbitrio empresarial.

El autor concluye al respecto, que el efecto de la descentralización productiva es poner

entre paréntesis la aplicación del Derecho laboral, pero creemos que esa afirmación es
relativa, ya que en lo referente al principio protector, este pudiera ser conciliable con el
régimen de subcontratación, en el sentido de que se trata de un criterio interpretativo de
cláusulas contractuales; respecto del principio de la estabilidad de la relación laboral, la
buena fe y la irrenunciabilidad, vemos que el escenario se vuelve más complejo, debido a
que su aplicación es limitada por la naturaleza de la relación contractual bajo este régimen,
que implica, según el autor, precarización laboral; por último, sobre el principio de primacía
de la realidad, consideramos que existe una preponderancia de este sobre cualquier intento
de huida del derecho laboral, en este caso, sobre el fenómeno de la subcontratación.