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DERECHO CIVIL I
Prof. José M. Rivera Restrepo1

a) DISTINCIÓN ENTRE DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

La división del Derecho entre Público y Privado arranca de la célebre frase
de Domicio ULPIANO; “dos puntos de vista hay para el estudio del Derecho”.
En términos generales, podemos señalar que el derecho público busca el
interés de la cosa pública, en tanto, el Derecho Privado busca el interés de los
particulares. Esta división sólo se justifica para el estudio del Derecho.

b) PUNTOS DE VISTA PARA HACER ESTA DISTINCIÓN

1.- CRITERIO DEL INTERÉS

Se dice que el Derecho Público busca regular el interés de la vida social; en
cambio, el Derecho Privado busca satisfacer el beneficio de los particulares. Sin
embargo, este criterio no nos da seguridad, porque ambas normas van a producir
un beneficio social.
Rectificando esta doctrina, se dijo que en el Derecho Público, se busca de un
modo directo beneficiar a toda la sociedad.

2.- CRITERIO SUBJETIVO

Desde este punto de vista, habría que ver el o los sujetos que intervienen; si es
una relación entre particulares, estamos en presencia de normas de Derecho
Privado, ello, sin embargo, no es tan claro, pues los entes públicos no siempre
actúan en su calidad de tales, en algunos casos actúan sin el ius imperius y esa
relación es de Derecho Privado, v. g. cuando una municipalidad celebra un
contrato de arrendamiento con un particular, en cuya virtud arrienda un inmueble
para instalar una escuela pública.

3.- CRITERIO DE LA IRRENUNCIABILIDAD

Las normas de Derecho Público son inderogables; en cambio, las normas del
Derecho Privado son dispositivas o sustituibles. Sin embargo, este criterio implica
confundir normas de Derecho Público y normas de Derecho Privado, pero de
orden público, así, las normas del Derecho de Familia son en general de orden
público, pero pertenecen al Derecho Privado, por ejemplo: no es posible contraer
matrimonio a plazo o bajo alguna condición. En ellas hay un resguardo del interés

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Profesor de Derecho Civil en las Universidades de Chile y de Talca. Estos apuntes tienen
solamente el carácter de borrador y su única finalidad es ser utilizados como material de estudio en
la Escuela de Derecho de la Universidad de Talca.
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social, prevaleciendo este último, pues el legislador no permite que las personas
renuncien a dichas normas.

4.- CRITERIO DEL ORIGEN DE LAS NORMAS

Algunos dicen que dependerá de donde provienen las normas, para saber si
son de Derecho Público o de Derecho Privado. Si las normas tienen por fuente un
ente público pertenecerían al Derecho Público, y si se originan con la voluntad de
los particulares, serían normas de Derecho Privado. Sin embargo, ello es
equivocado, porque las leyes pueden regular intereses públicos o privados;
asimismo, también en el caso de los contratos, serían de Derecho Privado, pero
reconocen su existencia y validez gracias a normas superiores que provienen del
Derecho Público.
Artículo 1545: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes y no puede ser invalidado, sino por consentimiento mutuo o por
causas legales”.
Artículo 1445: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad es necesario:
1. Que sea legalmente capaz;
2. Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca
de vicio;
3. Que recaiga sobre un objeto lícito;
4. Que tenga una causa lícita.”
Lo anterior señala que esta distinción no tiene otro motivo que el que le dio
ULPIANO.
Los romanos distinguían entre el derecho privativo de los ciudadanos romanos
(ius civile), y el derecho de gentes (ius gentiun); la expresión Derecho Civil se
refiere al primero. En la Edad Media, se estudió el Derecho Romano en las
universidades, el Derecho Público Romano no fue objeto de estudio, la expresión
Derecho Civil fue sinónimo de Derecho Romano.

c) ¿QUÉ ES DERECHO PRIVADO Y DERECHO CIVIL?

1.- DERECHO PRIVADO

“Aquella rama del derecho interno de un Estado que regula las relaciones
de los particulares entre sí”.
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ACOTACIONES

a) Se debe incluir a los entes públicos, cuando actúan sin imperio.

b) Antes el Derecho Privado y el Derecho Civil eran sinónimos. Con

posterioridad, el Derecho Privado fue generando diversas disciplinas, por ejemplo,
el Derecho Comercial. Se decía que el Derecho Civil era en algún sentido formal,
lo cual atentaba contra la rapidez, y la actividad comercial debe ser expedita, y por
ello fueron surgiendo usos y costumbres comerciales, por otra parte, en el
Derecho Mercantil prevalece la buena fe, en el Derecho Civil no es la buena fe, se
estimó necesaria la desmembración de normas del Derecho Comercial, se fueron
creando instituciones propias, (por ejemplo las letras de cambio), se configuró otra
rama: el derecho mercantil o comercial.
La actividad empresarial requiere de instituciones propias, que exista un
derecho de la empresa.
También a propósito de la prenda agraria, surgió el Derecho Agrario.
Una de las ramas que ha adquirido gran auge, es el Derecho Laboral y la
Seguridad Social: en el Derecho Civil todas las personas son iguales – este es uno
de los grandes postulados de la Revolución Francesa- por cuanto, todas las
personas son libres para contratar, cuando celebran una convención personas de
igual nivel económico, existe igualdad; pero si celebra un contrato un empresario
con un trabajador, no se da tal igualdad. Por tanto deben existir normas que
atenúen esa falta de igualdad entre las partes

2.- DERECHO PRIVADO

a) RAMAS ESPECIALES: Tienen prevalencia por sobre el Derecho Civil.

b) DERECHO CIVIL.

a) DERECHO CIVIL

1.- CONCEPTO
Es aquella parte general del Derecho Privado que regula las relaciones de
los particulares entre sí, principalmente en lo que atinge o se refiere a las
personas, a la familia y al patrimonio.
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2.- CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO CIVIL

a) Es un derecho GENERAL, pues quedó una gran masa de normas que se

aplican a todas las personas, a pesar de la desmembración en otras ramas.

b) Es un derecho COMÚN, significa esto que cuando nos encontramos frente

a una relación jurídica que tenga un carácter particular, que no se
encuentra regulado en su todo, esa relación va a ser regulada por el
Derecho Civil, por cuanto éste es un derecho que reemplaza o suple a las
otras ramas del Derecho.
Artículo 4 del Código Civil.

c) Es un derecho SUSTANTIVO, el autor inglés Jeremías BENTHAN,

distingue entre derecho sustantivo y derecho adjetivo.

 Derecho sustantivo:
Es aquel que determina las facultades o poderes de las personas,
ejemplo el artículo 988 del Código Civil.

 Derecho adjetivo:
Es aquel que regula la manera de hacer valer esos poderes o
facultades, ante el órgano jurisdiccional, por ejemplo: las normas sobre el
juicio ordinario, artículos 253 y siguientes del Código de Procedimiento Civil,
sin embargo, esta clasificación carece de una base científica, y por lo
mismo es criticada.

d) El Derecho Civil es DISPOSITIVO, bajo esta denominación se quiere

indicar que, en principio, las normas del Derecho Civil operan en silencio
de los particulares; estos pueden reemplazar, disponer o establecer una
solución diferente a lo dispuesto por la ley. Por ejemplo, no hay
inconveniente para que en el contrato de compraventa, decidan que si el
comprador es privado de la cosa el vendedor no va a tener que responder,
distinta es la situación de las normas que regulan el interés privado pero por
la importancia para el interés de toda la sociedad, son irrenunciables, por
ejemplo, en el contrato de mutuo no es posible renunciar a la prescripción.
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DERECHO CIVIL Y CÓDIGO CIVIL

La ley más trascendente y amplia del Derecho Civil es el Código Civil,
culminación de un largo proceso.
El 14 de Diciembre de 1855, se dicta la ley que promulga el Código Civil, la
cual establece que regirá a contar del 1 de Enero de 1857.

ESTRUCTURA DEL CÓDIGO CIVIL

 Mensaje.
 Título preliminar.
 4 libros.
 Título final.

 MENSAJE
Cuando el Presidente de la República don Manuel MONTT y su Ministro de
Justicia Sr. OVALLE, envían el proyecto de Código Civil al Congreso Nacional, lo
acompañan con un Mensaje, el cual contiene las ideas filosóficas, económicas y
políticas que inspiran el proyecto de Código Civil, además, indica las principales
modificaciones que se le introducen a las leyes vigentes, y en tercer lugar, se
señalan las ideas principales que tuvo el redactor del Código Civil: don Andrés
BELLO LÓPEZ.
El Mensaje del Código Civil, tiene además de su importancia intrínseca, una
importancia jurídica, porque cuando existe en la ley una expresión obscura, se
permite recurrir a la historia fidedigna de su establecimiento, el Mensaje constituye
historia fidedigna del establecimiento del Código Civil, y por ello es importante
para interpretar una norma contenida en él, además, en él constan los principios
inspiradores del Código Civil, y por tanto al efectuar la interpretación de una
disposición debemos preferir aquella interpretación que se adecua más a dichos
principios.

 TÍTULO PRELIMINAR
Parte en el artículo 1 y termina en el artículo 53, este título está dividido en
párrafos y son 6:
1.- De la ley;
2.- Promulgación de la ley;
3.- Efectos de la ley;
4.- Interpretación de la ley;
5.- Definiciones de palabras de uso frecuente en las leyes; y
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6.- Derogación de la ley.

 4 LIBROS

 LIBRO I: “De las personas”.

Desde el artículo 54 al artículo 564, este libro está dividido en títulos,
originalmente tenía 33 títulos, pero la Ley 7.612 derogó el Título XVI, por lo
tanto, hoy en día consta tan sólo de 32 títulos.

 LIBRO II: “De los bienes, su dominio, posesión, uso y goce”.

Parte del artículo 565 y termina en el artículo 950, tiene 14 títulos.

 LIBRO III: “De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre
vivos”.
Comienza con el artículo 951 y termina en el artículo 1436, tiene 13 títulos.

 LIBRO IV: “De las obligaciones en general y de los contratos”.

Parte en el artículo 1437 y termina en el artículo 2524, es el libro más extenso,
tiene 42 títulos.

 TÍTULO FINAL: “De la Observancia de este Código”.

Se refiere a tres aspectos:

a) La vigencia del Código Civil: el presente Código comenzará a regir desde el

1º de enero de 1857;

b) En esa fecha quedan derogadas, aún en la parte que no fueren contrarias a

él, las leyes preexistentes sobre todas las materias que en él se tratan, es
decir, se realiza una derogación orgánica; y

c) Sin embargo, mantiene el vigor de ciertas normas de carácter procesal,

principalmente en lo que se refiere a la prueba de las obligaciones,
procedimientos judiciales, confección de instrumentos públicos y deberes de
los ministros de fe, las cuales sólo se entenderían derogadas en lo que sean
contrarias a las disposiciones del Código Civil.
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Con este Título Final termina el Código Civil, el cual tiene un solo artículo, no
tiene número, pero si lo sumamos podríamos decir que el Código Civil tiene
2525 artículos.2

TÍTULO PRELIMINAR
Se refiere fundamentalmente a los siguientes aspectos:

1. A las fuentes del Derecho: la ley, la costumbre, y lo que ocurre con la

jurisprudencia.
2. Desarrolla aspectos importantes para toda la legislación, por ejemplo, la ficción
del conocimiento de la ley contenida en el artículo 8 del Código Civil, según la
cual nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en
vigencia.
3. Contiene definiciones de palabras usualmente empleadas en las leyes.
4. Contiene principios de Derecho Internacional Privado.
5. Todo lo que se dice es de aplicación general o común a todo nuestro derecho,
porque esta fue la decisión de los redactores, y porque la doctrina y la
jurisprudencia le han reconocido eficacia para todo el ordenamiento jurídico.

LIBRO PRIMERO: “De las personas”.

Regula:

1. Las personas, tanto las naturales como a las jurídicas.

2. Aspectos personales del matrimonio, este contrato produce efectos
económicos, personales y respecto de los hijos.
3. Regula también a la familia, el Código Civil en esta parte no pudo
desprenderse de las ideas de la época, y estableció el matrimonio monogámico
e indisoluble, la familia base era la legítima, constituida por los cónyuges e
hijos concebidos dentro del matrimonio de sus padres. Leyes recientes vinieron
a establecer la igualdad entre todos los hijos, sean matrimoniales o
extramatrimoniales y el divorcio vincular.
4. Regula también lo referente a las tutelas y a las curatelas, de un modo
pormenorizado.
El Libro I termina en el artículo 564.

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Los títulos del Código se dividen generalmente en párrafos, éstos se dividen en artículos, los
cuales generalmente se dividen en incisos, después de cada punto aparte se pasa a un nuevo
inciso, sin embargo, en ciertos casos los artículos están divididos en números.
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LIBRO II: “De los bienes, su dominio, posesión, uso y goce”.

Parte en el artículo 565, y reglamenta:

1. La propiedad, la consagra de manera concordante con las ideas de la época,

es decir, establece una propiedad individualista. El dominio o propiedad es el
mayor poder que una persona puede tener sobre una cosa del mundo externo,
pero desde luego, no obstante el concepto amplio de dominio, él no es
indiscriminado, porque junto con la definición del propiedad, el Código nos
advierte que las facultades del titular no pueden ir contra la ley o contra
derecho ajeno.
2. Hace una clasificación de las cosas o bienes, aquí el Código Civil es bastante
prolijo, a propósito de la ocupación hay ideas hasta bucólicas.
3. Reglamenta la posesión, ésta es como una antesala del dominio, como dicen
los ingleses, constituye las 9/10 parte del dominio, es una presunción de
dominio, es su sombra. Artículo 700 del Código Civil.
4. El legislador contempla algunos derechos reales distintos de la propiedad, que
son una limitación del dominio, v. gr. usufructo, uso, habitación, servidumbres
activas, entre otros.
Concluye el Libro II en el artículo 950.

LIBRO III: “De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre
vivos”.
Parte en el artículo 951 y termina en el artículo 1436.

1. Regula la sucesión por causa de muerte, que es la transmisión de los bienes y

obligaciones transmisibles de una persona cuando fallece.
2. Al respecto el Código contempla dos maneras de suceder: en virtud de un
testamento, que se llama sucesión testamentaria, o en virtud de la ley, que se
denomina sucesión intestada o abintestato. Cuando no se otorga testamento, o
cuando otorgándose en alguna parte lo regula la ley, el legislador distribuye los
bienes presumiendo cual sería la voluntad del causante, de acuerdo al cariño o
afecto que tendría el causante para con la persona del asignatario, y esta
metáfora se traduce en normas positivas.
3. Un punto controvertido es la amplitud que puede tener una persona para
disponer de los bienes más allá de sus días. Existen dos concepciones:
Algunos dicen que puede disponer de todos sus bienes libremente y sin
limitaciones (filosofía inglesa). Otros, (filosofía latina-española) dicen que
puede disponer de cierta parte, y otra parte de sus bienes se les debe reservar
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a ciertas personas por las cuales, se debe preocupar incluso después de la

vida: aquellos a quienes hemos dado el ser y de quienes hemos recibido el ser.
Andrés BELLO LÓPEZ estuvo en Inglaterra, era partidario de la amplia libertad
testamentaria, pero reconoció que la idiosincrasia nuestra no iba por esa línea,
y por ello, el Código Civil estableció una libertad restringida para testar, si una
persona tiene descendientes, cónyuge o ascendientes, se les debe dejar lo
que la ley dice, si no tiene parientes puede disponer libremente. Lo anterior se
conoce como asignaciones forzosas, que son las que el testador es obligado a
hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aún con perjuicio de sus
disposiciones testamentarias expresas. Artículo 1167 inciso 1º del Código Civil
4. Finalmente, se trata de las donaciones entre vivos, técnicamente hablando no
tienen nada que ver con la sucesión por causa de muerte, pues constituyen un
acto jurídico entre vivos; no obstante, tienen un punto que es común, por ello
se tratan en este libro: en ambos casos la adquisición es a título gratuito, en la
donación, el donatario nada tiene que pagar, en la sucesión, el asignatario
también aumenta su patrimonio y ninguna contraprestación debe realizar.

LIBRO IV: “De las Obligaciones en general y de los contratos”.

Contiene:

1. Trata el Código en el Libro IV el concepto de contrato, clasificaciones y efectos

de los contratos.
2. De las otras fuentes de las obligaciones, efectos y extinción de las mismas.
3. Después trata en particular de los contratos específicos: contrato de promesa
de celebrar un contrato, compraventa, permutación, arrendamiento, sociedad,
mandato, censo, anticresis, comodato, depósito, mutuo, fianza, prenda,
hipoteca.
4. De los cuasicontratos en particular: el pago de lo no debido, la agencia oficiosa
y la comunidad.
5. Finalmente el último título (XLII), trata de la prescripción, ésta tiene dos
facetas: prescripción adquisitiva o usucapión, por la cual se adquiere el
dominio u otro derecho real, y prescripción extintiva, liberatoria o prescripción
de acciones, por medio de la cual se extinguen las obligaciones. Aunque son
de distinta naturaleza jurídica, el Código las trató promiscuamente.
El Libro IV termina en el artículo 2524.
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TÍTULO FINAL: artículo 2525.

No está numerado, se refiere a la observancia de este Código, cuando va a
entrar en vigencia y que ocurre con la legislación existente.
Contiene:

1. El Código entrará en vigencia el 1 de Enero de 1857.

2. Dispone que el 1º de enero de 1857 se derogan las leyes preexistentes sobre
las materias que el Código regula, aun en la parte en que no fueren contrarias
a él, esta es una derogación expresa y orgánica.
3. Deja subsistente ciertas leyes de orden procesal, quedando solamente
derogadas aquellas que sean contrarias a las disposiciones de este Código.

JUICIO VALORATIVO SOBRE EL CÓDIGO CIVIL CHILENO

Un análisis acerca del mérito del Código Civil nos impone el señalar cuales son los
aspectos positivos:

 MÉRITOS DEL CÓDIGO CIVIL

1. El Código Civil Chileno es una obra técnicamente perfecta.

2. Es un cuerpo legislativo que tiene sentido de la realidad, parte de lo que es la
sociedad chilena de 1855 y da normas para esa sociedad.
3. No obstante lo anterior, contiene mecanismos que le permiten al Código seguir
disciplinando a esa sociedad cuando evolucione, por ello el profesor Fernando
FUEYO LANERI decía que es un “código crecedero”, aludiendo a que puede
crecer junto con el desarrollo de la sociedad chilena, la crítica es a las
generaciones posteriores, no a quienes lo crearon.
4. El Código Civil es ecléptico: don Andrés Bello, su principal redactor, se inspiró
en diversas fuentes, tuvo hasta las últimas obras francesas en el momento de
la redacción del Código Civil, eligiendo lo mejor de cada obra y lo más
adecuado para la idiosincrasia chilena.
5. El Código Civil tiene regulaciones originales, en efecto:
a) Es el primero que trata orgánicamente a las personas jurídicas.
b) Lo es también en cuanto contempla la institución de la declaración de
muerte presunta, que se aplica a la persona que ha desaparecido,
ignorándose si vive o no.
c) Contiene, en el Título Preliminar, un conjunto de normas de Derecho
Internacional Privado, lo que no era muy frecuente en la época de su
promulgación.
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d) En un periodo en que imperaban en Europa las rivalidades entre las

diversas naciones, el Código Civil chileno consagra abiertamente que no se
reconoce diferencia alguna entre un chileno y un extranjero, en cuanto a la
adquisición y goce de los derechos que regla, artículo 57 del Código Civil; a
lo más que había llegado el Código Civil francés, era a reconocer la
igualdad entre sus nacionales.
e) Tiene un sentido de originalidad, el mecanismo de protección de los bienes
raíces, basándose en la legislación alemana de la época, estableció un
régimen conservatorio para los bienes inmuebles.

 DEFECTOS DEL CÓDIGO

Los autores nacionales y extranjeros han alabado el lenguaje del Código Civil
Chileno, Pedro LIRA URQUIETA decía que “entre la prosa difusa de las Siete
Partidas y el frío rigor del Código Civil Alemán, el Código Civil Chileno se queda en
una adecuada medianía.” STANDAL, todos los días en las mañanas leía una parte
del Código Civil francés, se sostiene que si hubiese conocido el Código Civil
chileno, lo habría alabado con mayor justicia que al francés, dedicando gran parte
del día a su lectura.

Sin embargo, podemos decir que los defectos del Código Civil chileno son:

1. El Código Civil es excesivamente individualista, y ello es así. El Código Civil

chileno se inspiró en el Código Civil francés, recogiendo en lo jurídico los
postulados de La Gran Revolución, que no obstante planteaba los principios de
la igualdad, fraternidad y libertad, la sociedad que surge coloca énfasis en la
libertad e igualdad, habiendo poco de fraternidad. El Código Civil alemán de
1900 incluye más solidaridad, el chileno está más cerca del francés.

2. Se critica la concepción absoluta e individualista de la propiedad, no se

incorpora la idea de la función social de la propiedad, sobre los puntos 1 y 2
habrá que tener presente:

a) No se puede pedir a un cuerpo de leyes que sobrepase el umbral histórico

de su época, esas ideas no estaban afincadas en ningún país del mundo;
sólo en las primeras épocas del siglo XX el francés León DUGUIT incluyó el
principio de la función social de la propiedad.
b) Además el artículo 582 al definir que se entiende por dominio o propiedad,
dice que “es un derecho real en cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno.”
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Arbitrariamente, significa de acuerdo con la voluntad o arbitrio, lo cual no

se traduce en que se va a ejercer abusivamente. Además, hay que tener
presente que el Código Civil se promulga en 1855, en plena vigencia de la
Constitución de 1833, en la cual se consagraba la propiedad absoluta e
individualista.

3. Se dice que no legisló sobre algunas instituciones:

a) No legisló sobre la adopción, la cual sólo fue normada por leyes posteriores.
La adopción adquirió importancia en el segundo periodo del siglo XX;
b) Se dice que no legisló sobre la propiedad epistolar, sin embargo ello es un
detalle; y
c) No legisló sobre la propiedad intelectual, la cual adquirió en el devenir una
gran importancia.
d) No legisló sobre la propiedad indígena.

4. Se hace presente que legisló inadecuadamente sobre ciertas materias:

a) Al contrato de trabajo sólo lo trata como una forma de arrendamiento de
servicios, además, el trato que le otorgaba a los trabajadores es
inadecuado, estableciendo una relación entre el amo y el criado. Sin
embargo, podemos decir que en este punto el panorama mundial era igual
y sólo cambió después de la Segunda Guerra Mundial.
b) Se dice que despreció la propiedad mobiliaria, pues todos los
mecanismos de protección se establecieron a favor de los bienes
inmuebles, y ello porque la sociedad de la época era principalmente agraria.
Se decía que “lo valioso era lo inmueble”. Esta era la idea preponderante
en occidente, las cosas muebles eran consideradas viles, y así por ejemplo,
cuando fallecía una persona, las inmuebles volvían al padre o a la madre,
los demás no importaban.
c) Se estima demasiado tímida las normas sobre investigación de la
paternidad; sin embargo, los adelantos científicos no permitían muchos
avances en esta materia, y con todo, existía el temor que se incorporaran a
la familia otras personas “ajenas” a ella. Asimismo, se planteaba que la
maternidad era un hecho, en tanto que la paternidad era una presunción.

5. Se señala que dentro del Código Civil hay algunas normas irreconciliables,
existen un par de casos que tienen en artículos distintos soluciones diversas: 4
artículos de 2525. Acerca del valor que tiene el pacto de reserva del dominio, y
en torno a lo que ocurre cuando paga un tercero una deuda contra la voluntad
del deudor.
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6. Se dice que hay algunos errores científicos, v. gr. con la expresión loco o
demente, se hace alusión a todos las personas que sufren alguna anomalía
mental grave; sin embargo, científicamente la locura o demencia es de las
tantas enfermedades mentales, se dice que lo anterior es un error científico.
Además, la presunción de derecho del artículo 76 del Código Civil, que
dispone que de la época de la nacimiento se puede colegir la de la concepción
– fusión óvulo espermio –, según la regla siguiente: se presume de derecho
que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de 180 días cabales,
y no más de 300, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie
el día del nacimiento. La concepción constituye un hecho que acontece en el
misterio, y por tanto no puede acreditarse de un modo fehaciente, a diferenta
del nacimiento, el cual si es acreditable, y es por ello que se recurre a la
presunción del artículo 76, la cual constituye una presunción de derecho, que
no admite prueba en contrario.
El Código Civil mexicano la establece como una presunción simplemente
legal, claro que es del año 1926.

PREMIO PARA ANDRÉS BELLO

El 14 de diciembre de 1855 se dicta una ley que reconoce y agradece a la
comisión que redactó el proyecto de Código Civil, la cual asimismo, exalta la
perseverancia y esmero de Andrés BELLO, otorgándole un premio de $20.000 y
reconociéndole todo el tiempo que le faltaba para jubilar como oficial primero del
Ministerio de Relaciones Exteriores.
BELLO admitió que la aplicación del Código generaría defectos, es por ello que
estableció el artículo 5, el cual contiene un mecanismo de corrección, el cual no se
ha usado adecuadamente.
Andrés BELLO fue una persona que asesoró permanentemente al Presidente
de la República y al Canciller, se dice que no había ningún documento de
importancia que no hubiese pasado por la mirada del venezolano, llegó a ser
Senador de la República, redactó otras leyes de orden procesal, sobre
mayorazgos. La influencia de él se irradió en la educación, la Universidad de Chile
no habría sido tal sin Andrés Bello. En 1855 ya se preocupaba del medio
ambiente, de la agricultura tórrida, etc.
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MODIFICACIONES DEL CÓDIGO CIVIL

Un cuerpo de leyes no puede regir a una entidad cambiante como es la
sociedad, de manera inmóvil.

 TÍTULO PRELIMINAR
Leyes que se han dictado:

a. Se diferencia claramente entre dos etapas del proceso formador de la ley:

promulgación y publicación; bajo la sola vigencia del Código Civil no se las
distinguía nítidamente, la promulgación quedó entregada a las normas de la
Constitución Política, en tanto que la publicación quedó regulada por el Código
Civil.
b. Bajo la sola vigencia del Código Civil, el sistema de entrada en vigencia de la
ley que se adoptó era el sistema progresivo, según el cual la ley comenzaba
a regir en Santiago en el mismo momento en que se publicaba, y en las
diversas localidades del país, atendiendo a la lejanía de ellas con la capital. El
problema de este sistema era que la ley comenzaba a regir antes en la capital
y por tanto, en un mismo instante regían dos leyes diversas, hoy la situación es
distinta, se cambió el sistema progresivo, por el sistema simultáneo, según el
cual una vez que entra en vigor la ley, ella es obligatoria en todo el territorio
nacional.3

 LIBRO I
En este Libro es donde ha habido mayores modificaciones:

a. En la situación de la mujer casada bajo el régimen de sociedad

conyugal, ésta era una persona relativamente incapaz, los franceses decían
que era incapaz por ser casada, no por el hecho de ser mujer. En 1989,
desaparece la incapacidad relativa de la mujer, con la dictación de la Ley
18.802, desde que entra en vigencia, la mujer casada bajo sociedad conyugal
es plenamente capaz, sin embargo, en honor a la verdad existen situaciones
en que quedó más disminuida que antes.

b. La mujer casada cualquiera sea su régimen de bienes del matrimonio, estaba

subordinada al marido, mediante la potestad marital, que era el conjunto de
derechos que se le concedía al marido sobre la persona y bienes de su mujer.
La Ley 18.802 de 1989 derogó esta potestad.

3
Véase Ley sobre el efecto retroactivo de la leyes de 1861.
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c. Los primeros atisbos de importancia para darle a la mujer atributos jurídicos,

se establecieron en el DL 325 de 1924, en éste se le permitió a la mujer ser
testigo; además, la mujer casada que ejerciera una industria, profesión u
oficio separado del de su marido, estaba facultada para administrar
libremente lo que ganase con su empleo. Se le conoce como patrimonio
reservado de la mujer casada en sociedad conyugal, bienes reservados
de la mujer, peculio profesional o patrimonio del 150. Esta es la conquista
más grande que ha logrado la mujer, pues lo que obtiene el marido va a la
sociedad conyugal, si compra un bien raíz el marido para venderlo, necesita
la autorización de la mujer, la situación contraria es distinta, una mujer puede
vender lo que ha comprado con su patrimonio reservado sin autorización del
marido ni de la justicia.

d. Situación de los hijos: Bajo la sola vigencia del Código Civil, podríamos
señalar que sólo los hijos legítimos tenían derechos, en el sistema del Código
había dos categorías:

1. Legítimos: concebidos dentro del matrimonio de sus padres.

2. Ilegítimos: concebidos fuera del matrimonio, éstos pueden ser de tres
tipos:
a) Naturales: son los ilegítimos a quienes el padre, la madre o ambos han
reconocido como suyo(s);
b) y los simplemente ilegítimos: no reconocidos por ninguno, éstos
carecían casi de todo derecho, lo más que podían pedir eran alimentos.
Se fueron dictando modificaciones, con el objeto de mejorar la calidad
de los hijos naturales, hoy existe un proyecto que tiene por objeto
eliminar esta clasificación.
c) Los hijos de dañado ayuntamiento, que eran aquellos nacidos fruto de
una relación incestuosa, adulterina o sacrílega. 4
En la actualidad, el artículo 33 del Código Civil dispone que todos los hijos
son iguales ante la ley, y ello gracias a la modificación de la Ley 19.585, la
cual vino a hacer justicia al establecer la igualdad de los hijos, sean
matrimoniales o extramatrimoniales.

4
Categoría que había sido derogada por la Ley 5.750
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 LIBRO II
Modificaciones:

a. Ha habido legislación especial respecto de ciertos tipos de propiedades, por

ejemplo: sobre la propiedad intelectual, propiedad minera, propiedad indígena,
etc.
b. En la Constitución Política se ha incorporado la idea de la función social de la
propiedad. Artículo 19 nº 24 de la Constitución Política

 LIBRO III
En materia de sucesión por causa de muerte se han establecido las siguientes
reformas:

a. Se ha mejorado la porción que lleva en la herencia del cónyuge sobreviviente.

b. Se ha mejorado la situación sucesoria de los hijos naturales, el primitivo
Código Civil decía que los hijos naturales no tenían derechos hereditarios, en
el año 1952, se establece lo contrario, incluso cuando concurren con los hijos
legítimos, cada uno lleva la mitad de le corresponde a un hijo legítimo y si
hay muchos naturales, todos no pueden llevar más de la mitad de lo que
llevan los legítimos.
c. La mejoría de los derechos sucesorios del cónyuge sobreviviente y de los
hijos naturales, ha sido a despensas de los hijos legítimos.
d. En la actualidad, existe igualdad entre todos los hijos, sean matrimoniales o
extramatrimoniales.
e. Se ha dictado una ley que establece un impuesto a las asignaciones
hereditarias y a las donaciones, para que el fisco también participe en éstas
liberalidades.

 LIBRO IV: De las obligaciones en general y de los contratos

El Código Civil está inspirado en el principio de la autonomía contractual,
podemos señalar que es aquel en cuya virtud los particulares pueden celebrar las
convenciones que estimen convenientes, determinar su contenido y la duración de
las mismas.
En 1855, época de la promulgación, y 1857 época de la entrada en vigencia,
vivíamos en el más plácido individualismo –económico y político- los contratos
eran considerados como el vehículo a través del cual se movía la economía de un
país, si la economía era individualista, los instrumentos debían tener la misma
inspiración. Sin embargo, fueron apareciendo ideas que beligeraban contra el
 17

individualismo, -estatistas y socialistas – y el derecho refleja este cambio, el cual

se traduce en la intervención del poder público en materia de contratos.

a. La autonomía contractual comienza a tener restricciones, concretamente

el contrato de trabajo, estaba regulado como un contrato de
arrendamiento de servicios, posteriormente surge una legislación
especial en materia laboral.

b. Otro de los contratos modificados es el arrendamiento, inspirado en el

principio de la autonomía contractual, cualquiera de las partes podía
ponerle término al contrato, además en el arrendamiento de cosa, el
precio que se podía establecer, era la cantidad que las partes estimaban,
se ha establecido una legislación especial, la cual tiene por objeto
proteger los derechos del arrendatario, así se dispone perentoriamente el
monto de la renta, ésta pasó a constituir un máximo legal, no podía ser
superior al 11% del avalúo respectivo, si contrariando la norma de la ley,
se establecía una renta superior al 11% del avalúo, en el exceso la
estipulación era nula, por tanto el exceso debía restituirse con los
correspondientes intereses. Tampoco era posible ponerle término por
parte del arrendador, éste debía acreditar un motivo plausible para
terminar el contrato, cuando ocurría esto tampoco el arrendatario estaba
obligado a entregar el inmueble de inmediato, se de daba un plazo y se le
sumaba un mes por cada año de arrendamiento.
Cambiada la estructura económica del país, la situación se revierte,
porque como los propietarios no tenían plena autonomía dejaron de
invertir en propiedades, lo que se tradujo en una escasez de propiedades,
con la finalidad de reinsentivar, se modificó estas normas, hoy no
tenemos límites para fijar la renta, ésta es determinada por la oferta y la
demanda del mercado: se ha restablecido el equilibrio entre el arrendador
y arrendatario.

c. Otro contrato que ha sufrido modificaciones, es el contrato de mutuo,

en éste una persona llamada mutuante le entrega a otra mutuario una
determinada suma de dinero, debiendo esta otra restituirla.
Cuando se dicta el Código Civil, no existía la inflación, por tanto el
Código Civil establecía que en el mutuo se debía devolver la misma
cantidad de dinero, la jurisprudencia confirmando la norma del Código
Civil, señalaba que el deudor quedaba liberado pagando la cantidad que
establece el contrato. En 1975 se dicta el D.L. 445, el cual establece la
reajustabilidad de las operaciones de dinero, reemplazado por la Ley
 18

18.010, la cual mantiene esta idea, es decir, no se devuelve la misma

cantidad numérica, sino se devuelve esa cantidad reajustada, y a fin de
determinar el reajuste, se utiliza un módulo: la UNIDAD DE FOMENTO (
U. F. ), para realizar esta reajustabilidad, por ello es que el mundo
financiero cambió, hoy en día los ejecutivos tienen la necesidad de salir
a ofrecer dinero.

d. Además está el contrato de sociedad, el Código Civil contempla la

llamada sociedad colectiva, es de personas, posteriormente se dicta el
Código de Comercio, contiene algo referente a las sociedades de capital:
S.A., y luego una ley especial deroga esto y tenemos en cuerpo especial
para las sociedades anónimas.

e. Además el Código Civil en su Libro IV, reglamenta la llamada

responsabilidad extracontractual o aquiliana, que es aquella que tiene
una persona cuando comete un delito o cuasidelito civil; uno de sus
elementos es que el hecho que produce un daño sea imputable al
agente, es decir, que éste haya actuado con dolo o culpa, si su actuación
no le es imputable no surge ningún tipo de responsabilidad. Sin embargo,
con los adelantos técnicos y científicos, la posibilidad de que una
persona sufra un daño o perjuicio sin que otra tenga dolo o culpa ha
aumentado, y por lo tanto a ciertas personas se les hace responsable, a
pesar de que no se les puede reprochar una conducta inadecuada,
responden porque ellas han creado o instalado un elemento de riesgo en
la vida social, así, por ejemplo, el empresario que reporta una utilidad de
ese riesgo, debe responder por los daños causados a raíz de dicha
actividad, con prescindencia de que haya actuado sin culpa o dolo, surge
así la teoría de la responsabilidad objetiva, la expresión última en
materia de legislación es ha propósito de la energía nuclear.

f. Dentro del mismo Libro IV, está la institución de la prescripción,

modificada fundamentalmente en lo que atinge al tiempo, si se mejoran
las comunicaciones, entonces hay que disminuir los plazos, los plazos
más largos de 30 años se redujeron a 15 en el año 1938 y luego a 10
años en 1968.
 19

PROYECTOS DE REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL

Que se encuentran en el Congreso Nacional:

 Un problema es el de la investigación de la paternidad, se ha criticado al

Código, porque se dice que las medidas para investigar son tímidas, hoy en día
las pruebas científicas (ADN), determinan con exactitud quien es el padre, por
lo tanto las pruebas biológicas deberían ser las más relevantes en esta
materia.

 Uno de los fenómenos propios de la masificación de la economía son los

contratos de adhesión, normalmente el contrato es el fruto de contactos
preliminares, - contrato de libre discusión - hoy en día cuando una persona
aborda un autobús, no discute los términos del contrato de transporte, aquí hay
una parte que preestablece las condiciones, la otra parte debe aceptar esas
condiciones, si lo hace adhiere, este contrato permite que existan cláusulas
abusivas, ejemplo: se autoriza ponerle término al contrato en forma unilateral.
PROYECTO: Disminuir o atenuar el riesgo para las personas que adhieren.

 Hay proyectos que tienen por objeto establecer normas para la interpretación
de ciertos contratos tipos, por ejemplo, en los seguros.

CURIOSIDAD
Los artículos 341, 1004 y 1011, presentan la particularidad de ser los artículos
más breves del Código Civil, constando tan sólo de 6 palabras cada uno. Por su
parte el artículo 1526 era el más extenso en el Código Civil primitivo. En la
actualidad el artículo 150 es el más largo del Código Civil.

IDEA DE LA CODIFICACIÓN: HISTORIA DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO

A medida que se van dictando normas en un país, llega un momento en que
éstas son muy numerosas, y puede ocurrir que existan contradicciones entre ellas;
entonces, parece necesario hacer una recopilación, en este proceso podemos
encontrarnos con dos sistemas distintos:
 20

RECOPILACIÓN
Constituye una agrupación de normas legales en consideración a temas o a
periodos de su dictación, respecto de ella, hay que tener presente:

a) Implica una idea primaria, poco elaborada, en algún sentido casi artesanal;
b) La recopilación no responde a una idea matriz y las diversas leyes
perfectamente pueden estar inspiradas en principios distintos;
c) Atendido lo anterior, la recopilación puede significar que se han unido
normas contradictorias;
d) La recopilación no tiene ningún compromiso con la vigente estructura
cultural del país.

CODIFICACIÓN
La codificación es la reunión orgánica de normas legales que versan sobre
determinadas materias, y que responden a ciertos principios generales. Por
consiguiente, de la codificación podemos decir:

a) Es un proceso que implica un compromiso y un esfuerzo científico e

intelectual de envergadura.
b) Ella responde a principios o ideas fundamentales, cuestión ésta que le da
un sentido unitario y orgánico.
c) La codificación tiene una consonancia con los principios básicos de la
organización social, política y económica del Estado.
d) La codificación puede buscar cualquiera de los siguientes objetivos:
 Producir la unificación jurídica de un país.
 Consolidar el régimen político de un país.
 Vigorizar las nuevas ideas en lo político o económico de un país.

Cuando se dicta el Código Civil francés, lo que busca el gobernante -

Napoleón- es darle uniformidad a la legislación privada en Francia, por lo tanto, se
cumple el primer objetivo. Cuando en Chile se dicta el Código Civil, se pretende
consolidar el régimen distinto al que imperaba, se cambia el régimen monárquico
por el republicano, por lo tanto, se apunta al segundo objetivo. Por último, cuando
se dicta el Código Civil en la ex Unión Soviética después de la Revolución de
Octubre, se pretende vigorizar al régimen, por lo tanto, se busca el tercer objetivo.
 21

CÓDIGO
Es el conjunto orgánico de normas legales sobre una misma materia y que
responde a principios generales.
Tiene importancia esto último, porque de esa manera cuando nos
encontramos frente a un vacío o laguna legal, podemos recurrir a esos principios
inspiradores del código.

HISTORIA DE LA DICTACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO

1. Desde Bernardo O’HIGINNS en adelante, los gobernantes tuvieron la

preocupación de dictar un Código Civil, que respondiera al nuevo régimen
político del país, y hubo ciertos intentos.
2. En cierto grado de evolución, en el año 1823, se presentó un proyecto para la
elaboración de códigos nacionales.
3. Hubo intentos en los años siguientes, en 1835 el mismo Diego PORTALES
reitera esta necesidad de la dictación de códigos nacionales, Manuel
TOCORNAL hace presente que un particular tiene elaborada una parte de un
Código Civil, aproximadamente 1/3 del total.
4. En el año 1840, se crea la Comisión de Legislación de Códigos Nacionales,
bipartita, compuesta por dos senadores, (BELLO y EGAÑA), y por tres
diputados, (MONTT, IRARRÁZABAL y COBO) esta Comisión entrega una
parte del proyecto de Código Civil.
5. En 1841 ya se ha entregado una parte; se nombra una Junta Revisora, para
corregir el trabajo entregado por la Comisión, esta Junta sesiona escasamente.
6. En el año 1845 a proposición de BELLO, se fusionan los dos cuerpos
anteriores, la Comisión Bipartita y la Junta Revisora.
7. En 1849 deja de funcionar, se habían reunido en unas 300 sesiones, pero en el
año 1849 dejan de reunirse, Andrés BELLO queda sólo en el proyecto de
Código Civil, “para el bien de Chile”, dijo alguien.
8. En 1852 BELLO entrega el proyecto de Código Civil, este proyecto se conoce
como Proyecto de 1853, año en que fue editado, se distribuyeron ejemplares
del proyecto a Ministros de la Corte Suprema, Ministros de las Cortes de
Apelaciones, Jueces Letrados del país y a los miembros de la Facultad de
Leyes de la Universidad de Chile, con el objeto de que entregaran su opinión
acerca del proyecto de Código Civil. Desde 1841 a 1845 se habían estado
publicando partes del proyecto en el diario “El Araucano”, se recibía la opinión
de los lectores. Entregado el proyecto en 1853, se nombra una Comisión
Revisora del Código Civil, ésta trabaja, - no levantó aptas – cada uno de sus
miembros iba anotando al margen del proyecto que tenía las modificaciones
 22

acordadas, el proyecto que resulta es el Proyecto Inédito, y se le dio ese

nombre, porque no fue publicado sino hasta 1890, cuando se editan las obras
completas de Andrés BELLO.
9. La Comisión Revisora, realiza una segunda revisión y lo que resulta es el
Proyecto Definitivo de Código Civil, éste ingresa en octubre de 1855 al Senado.
10. Llegado el proyecto al Congreso Nacional, se presentó una cuestión, ¿cómo lo
analizaban?; artículo por artículo o en su todo, Andrés Bello había previsto esta
situación y en el Mensaje con que el Presidente de la República envió el
proyecto propone una solución: (…) “La discusión de una obra de esta especie
en las Cámaras Legislativas retardaría por siglos su promulgación, que es ya
una necesidad imperiosa (…)”, párrafo 46 del Mensaje del Código Civil.
Propone BELLO que se apruebe en su todo, la ley que lo promulga es del 14
de diciembre de 1855, entra en vigencia el 1 de enero de 1857.

EDICIÓN CORRECTA Y ESMERADA

Junto con aprobarse el Código, se dispone que se debe confeccionar una
edición correcta y esmerada del mismo y que dos ejemplares con el sello del
Ministerio de Justicia, se deberán depositar en la Secretaria del Senado y de la
Cámara de Diputados, y en el archivo del Ministerio de Justicia, y que éstas se
tendrán como la expresión fidedigna del Código y que las siguientes ediciones
debían ajustarse a éstas.
Andrés BELLO realizó la edición correcta y esmerada, se pretendía corregir
los posibles errores tipográficos, semánticos y que se guardara armonía, BELLO
cumplió con creces esta labor; en efecto, hizo algunos cambios inocentes, como
cuando cambia la medida de longitud leguas por kilómetros, pero en otros casos
hizo algunas modificaciones que han provocado dudas, insertó –por ejemplo- el
artículo 1732, el cual no venía en el proyecto, por tanto no fue aprobado por el
Congreso Nacional, sino hasta 1989, año en que se dicta una ley que modificó
este artículo, por ello fue aprobado en forma indirecta.
El 16 de junio de 1856 se hizo el depósito de los ejemplares.

PUBLICACIÓN
No se publicó insertándolo en los diarios, se hicieron unas ediciones de
valor adecuado para poder ser compradas por las personas interesadas.
 23

FACTORES QUE COLABORARON PARA LA DICTACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL

CHILENO
La dictación de un Código no es algo que surja sorpresivamente, la
codificación requiere que en el país respectivo exista la madurez y la conciencia
para generar un Código.

1. Por interés de las autoridades políticas, de establecer un cuerpo de leyes

distinta de la española, legislación privada en armonía con el nuevo orden
de cosas.
2. Por la influencia subyugante que produjo en Europa y particularmente en
Latinoamérica el Código Civil francés de 1804.
3. Por la presencia en Chile de una persona que pudiera recoger el
sentimiento nacional y cristalizar esas aspiraciones; los destacados juristas
ARDIN y WOLF, dicen que el Código Civil chileno es uno de los mejores y
su redactor uno de los juristas más sabios.

INFLUENCIA DEL CÓDIGO CIVIL

La valiosa obra de Bello irradió más allá de Chile, fue adoptada por:

1. La República Oriental del Uruguay, (se le cambiaron sólo las tapas).

2. Fue la fuente más importante para el Código Civil ecuatoriano.
3. Influyó de manera determinante en el Código Civil de Nicaragua.
4. Reconocido por el propio autor del Código Civil argentino- Dalmacio VÉLEZ
SARFIELD- como una de las fuentes consultadas.

HISTORIA FIDEDIGNA DEL ESTABLECIMIENTO DEL CÓDIGO CIVIL

Cuando deba interpretarse una norma legal, uno de los elementos es el
histórico, según el cual, para esclarecer algún pasaje oscuro de la ley, se puede
recurrir a la historia fidedigna de su establecimiento, ésta está plasmada en:

1. El Mensaje del Código Civil, allí están los principios fundamentales que lo
inspiran, sus fuentes y las principales modificaciones a la legislación
española.
2. Los proyectos de Código Civil, éstos son:
 Los proyectos publicados en “El Araucano” desde el año 1841 a 1845,
los cuales se refieren principalmente a la sucesión por causa de muerte.
 El proyecto de 1853, entregado en 1852.
 24

 El proyecto inédito, es el de 1853 después de la 1° revisión de la

Comisión Revisora.
 El proyecto definitivo que es el inédito después de la segunda revisión
de la citada Comisión.
3. Las notas que puso Bello:
 Le puso notas al proyecto publicado en el Araucano,
 Al proyecto de 1853,
 Al Código promulgado, éstas últimas alcanzan hasta el artículo 76. Sus
notas se limitan generalmente a poner las fuentes de donde provienen.
4. Las fuentes de las que se valió Andrés Bello son:

a) FUENTES LEGISLATIVAS
 Legislación española: (vigente hasta ese momento)
1.- Las Siete Partidas de Alfonso X El Sabio;
2.- El Fuero Juzgo;
3.- La Novísima Recopilación, etc.
 Legislación romana: principalmente con las glosas del jurista Gregorio
LÓPEZ.
 Código Civil Francés: Principalmente en materia de contratos, se dice
que el Código Civil francés es el modelo habitual de Bello, pero sólo en
contratos.
 La legislación alemana: Principalmente en lo que respecta al régimen del
sistema conservatorio para la propiedad raíz.
 El Código de Cerdeña: En materia de servidumbre de acueductos.
 El Código de las Sicilias.
 El Código Sardo.
 El Código de Luisiana: La definición de ley y el párrafo de la
interpretación de la ley están inspirados en él.
 La legislación inglesa: Que Bello conoció durante su estada en Gran
Bretaña, él la admiró.

b) FUENTES DOCTRINARIAS
 Autores franceses: Principalmente Jean DOMAT, Jean PORTALIS,
Roberto José POTHIER.
 Autores españoles: GÓMEZ, MOLINA y una mezcla de legislación y
doctrina, el proyecto de código civil español de García GOYENA.
 Autor inglés: KENT.
 25

Finalmente, en proyecto de 1930, se publicó un proyecto de Código Civil

chileno, el cual se encontró en la biblioteca personal de don Mariano EGAÑA,
se pensó que él lo había redactado y que BELLO se había servido de aquel.
Sin embargo, parece que ese ejemplar corresponde al que utilizó Andrés Bello
en sus trabajos.

REFERENCIA A TRES CÓDIGOS EXTRANJEROS

a) Código Civil francés,
b) Código Civil alemán;
c) Código Civil italiano.

a) CÓDIGO CIVIL FRANCÉS

Dentro de esa idea de codificar para producir una consolidación de las
nuevas ideas políticas, Napoleón se preocupó de dotar a Francia de una
legislación adecuada, y partió por la dictación de un Código Civil, para ello nombró
una comisión de juristas, conformada entre otros por PORTALIS y MABEBIL; esta
comisión redactó un proyecto de Código y Napoleón empezó a enviar proyectos
de ley, al 1°, más tarde va a ser una parte del Código, se dictaron 36 leyes,
quedando refundidas en el proyecto definitivo de Código, en 1804 entra en
vigencia. Este código está compuesto de 1 título preliminar y de 3 libros.

1.- JUICIO VALORATIVO SOBRE ESTE CÓDIGO

Este es un código de esmerada elaboración técnica y por ello, ejerció una
importante influencia en Europa y en América; sin embargo, como un demérito,
habría que señalar que es un código marcadamente individualista, en cuanto a la
concepción que tiene sobre las personas y la propiedad. Este es un código para
los franceses, porque les reconoce sólo a ellos el pleno goce de los derechos
civiles.

2.- CARACTERÍSTICAS DE ESTE CÓDIGO

a) Es un código esencialmente legalista, reconoce una preeminencia de la ley.
b) En materia de familia, seculariza la organización de esta célula base de la
sociedad, regulada hasta ese momento por el derecho canónico.
c) En materia de bienes y derechos reales: No se distingue un título, que es el
antecedente que coloca a una persona en la posibilidad de convertirse en
propietario, y un modo de adquirir, que es el hecho jurídico que tiene la virtud
de hacer traspasar el dominio de una cosa de una persona a otra, así, para el
Code, solamente se requiere de un título para adquirir el dominio de una cosa,
 26

por ejemplo, la compraventa, que es un contrato, por ese sólo hecho, el

comprador se hace dueño, y no se requiere de un modo, En Francia, el sólo
título implica la transferencia del dominio, por ello compraventa y enajenación
son sinónimos.
d) En materia de obligaciones y contratos, ésta inspirado en el principio de la
autonomía contractual, que es aquel en cuya virtud los particulares pueden
celebrar los contratos que estimen convenientes a sus intereses, regular su
contenido y establecer la duración de ellos.
e) En materia de matrimonio, el dolo no vicia el consentimiento, éste puede estar
viciado por error, fuerza o rapto, en el matrimonio engaña el que puede,
cuando hay un error respecto de la persona del otro contrayente, es nulo, si
recae en la identidad física, si recae en otro aspecto de la persona, el derecho
comparado normalmente señala que no hay vicio. En Francia el error sobre
aspectos que dicen referencia con las cualidades personales del contrayente,
vicia el consentimiento.
f) En materia de esponsales o desposorio5, que es la promesa de matrimonio
mutuamente aceptada, concepto que equivale al de novio en Chile, siguiendo a
la tendencia moderna, éstos no obligan a celebrar más tarde el matrimonio.

3.- CONSIDERACIÓN FINAL

Para un guerrero como Napoleón, que se había dado la tarea de dictar un
Código Civil, era de creer que no iba a ser para él tan transcendente; sin embargo,
tuvo una extraordinaria preocupación por su Código, los autores consignan que
concurría a las reuniones en que se trataba el proyecto de Código Civil, en esa
junta de personas sabias y doctas, BONAPARTE era el único espontáneo, se
permitió incluso bromear sobre las rubias y morenas, a propósito del matrimonio,
no tenía 30 años. En Santa Elena, deportado, decía que lo único perpetuo sería su
Código Civil, al cual en su honor se le llamó Napoleónico.

5
OBSERVACIÓN ACERCA DE LOS ESPONSALES:

 No obligan a contraer matrimonio;

 No dan derecho a una indemnización de perjuicios;

 Si los esposos hubieran convenido que si uno de ellos se arrepiente, debería pagar una multa, no está obligado a
pagar, sin embargo, producen 2 efectos: si se acordó pagar una multa y el arrepentido paga, no puede pedir que se
le devuelva, además, constituyen una circunstancia agravante del crimen de seducción.
 27

b) CÓDIGO CIVIL ALEMÁN

Si el Código Civil francés fue el código del siglo XIX, (entra en vigor en
1804) el Código Civil alemán es el código del siglo XX, entra en rigor en 1900.
Este Código contó con la especial preocupación del gobernante Guillermo II, es
por ello que también se llama Código de Guillermo II. Este código está dividido en
un título preliminar y 5 libros.

1.- APRECIACIÓN CRÍTICA

 MÉRITOS
a) Es un Código depurado jurídicamente;
b) Es un Código que incorpora principios de solidaridad, superando el
individualismo del francés, v. gr. sanciona los actos de emulación, que
son aquellos que una persona realiza sin logros beneficio alguno y sólo
para perjudicar a otra persona.

 DEFECTO
El mismo lenguaje extraordinario y depurado, lo hace un código que no está
al alcance del habitante medio del país, se dice que un código debe propender a
que sea entendido por la gran mayoría de la población.6

2.- CARACTERÍSTICAS
a) En materia de adquisición del dominio, adopta el sistema romano, es
decir para adquirir la propiedad se requiere de un título y un modo de
adquirir.
b) No es frecuente en las legislaciones que se acepten los testamentos
conjuntos o mancomunados, es decir, aquellos en que una persona le
deja sus bienes a otra y éste se los deja a un tercero, o bien en que ambas
personas testan a favor de un tercero. El Código Civil alemán los acepta,
siempre y cuando sean entre cónyuges.
c) Contrario al Código Civil francés, en Alemania el dolo vicia el
consentimiento en el caso del matrimonio.

6
El Código Civil peruano de 1984 se encuentra redactado en un lenguaje acorde con el habitante medio del
país, lo que significa que puede ser entendido por la mayoría de la población, especialmente indígena.
 28

c) CÓDIGO CIVIL ITALIANO

Italia promulgó en 1865 un código de fuerte raigambre francesa,
posteriormente se dicta un código civil en 1942, elaborado por una comisión de
destacados juristas romanos. Está compuesto de un Título Preliminar y 6 libros.

1.- APRECIACIÓN CRÍTICA DEL CÓDIGO

a) MÉRITOS
Se estima que es la mejor obra jurídica de nuestros tiempos debido a su
perfección técnica y porque, introduce novísimas instituciones. Además, tiene el
mérito de haber reunificado el Derecho Privado, (Derecho Civil y Comercial), tiene
normas referentes a la tutela de los derechos.

b) CRÍTICA
El que no haya dado solución a algunos problemas que la doctrina jurídica
italiana había puesto de manifiesto y que al dictarse un nuevo código, era la
ocasión propicia para salvar esos defectos.
No sólo influye en el presente, sino que continuará orientando futuras obras.

DE UNA EVENTUAL REUNIFICACIÓN DEL DERECHO CIVIL

Del Derecho Civil, masa más importante del Derecho Privado, se fueron
desprendiendo ramas, que constituyen ramas independientes, por ejemplo, el
Derecho Laboral, Comercial, Seguridad Social, Derecho de la Empresa, etc.
El Código Civil italiano tiene la virtud de reunificar al Derecho Privado; los
tratadistas se preguntan hoy si hay que mantener la diferencia, las razones a favor
de la independencia de Derecho Mercantil son:

 El Derecho Comercial es un derecho dinámico, necesita de instituciones

menos formales, sin embargo, en el Derecho Mercantil se han ido
estableciendo también algunas formalidades, y ello lo acerca al Derecho Civil,
y, por otra parte, éste, incentivado con la evolución socio-económica se ha ido
despojando de ritualidades.
 Se dijo también que eran instituciones propias de comerciantes la letra de
cambio, el pagaré y el cheque; sin embargo, hoy ocurre que todas estas
instituciones, son de uso frecuente entre los comerciantes y los no
comerciantes.
 En el Derecho Comercial prevalece la buena fe, pero en el Derecho Civil
también prevalece la bona fides.
 29

Se piensa que una revisión de la legislación privada chilena debería terminar

por reunificar todas estas normas del Derecho Civil y Mercantil.

DE LA INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES EN EL DERECHO

PRIVADO

1.- CONSIDERACIÓN PREVIA

La labor del jurista consiste en armonizar lo que el legislador quiso decir
para conectarlo a un caso concreto, en la práctica nunca va a existir una sola
interpretación, van ha existir tantas como intérpretes haya, al igual que un
intérprete de un instrumento musical.

2.- CONCEPTO DE INTERPRETACIÓN

La interpretación es la labor intelectual y jurídica destinada a precisar el sentido
y alcance de una disposición legal.
Aquella idea que sólo se interpretaban las normas jurídicas oscuras, no es así,
se han de interpretar todas las normas:

a) Se requiere interpretar incluso las normas jurídicas claras, para ratificar que
lo que aparece como no discutido en la forma verbal, para llegar a lo que el
legislador quiso decir;
b) En el caso de las normas jurídicas oscuras, el proceso interpretativo es
más arduo.
Una norma jurídica es oscura, cuando la fórmula verbal no tiene un solo
sentido, sino que adolece de una ambigüedad, es decir, se puede aplicar a
una u otra situación. Esta necesidad de interpretación surge porque no
siempre lo que se dijo corresponde a lo que se quiso decir; o porque los
adelantos de las ciencias, hacen generar situaciones no contempladas por el
legislador.

DE LA INTEGRACIÓN

1.- PRIMERA CONSIDERACIÓN

Cuando estamos interpretando tenemos una norma; sin embargo, existen
casos en que el legislador no ha dado ninguna solución para un determinado caso
concreto, por tanto en este caso no estamos interpretando, sino que debemos
llenar esa laguna legal. Por mandato de la Constitución, y por disposición legal el
 30

juez no puede excusarse de resolver el asunto, ni aún a falta de ley que resuelva
el asunto.
Artículo 76 inciso 2º de la Constitución
Artículo 10 inciso 2º del Código Orgánico de Tribunales

2.- CONCEPTO DE INTEGRACIÓN

La integración es el proceso intelectual y jurídico llamado a salvar un vacío
normativo.
Cuando estamos interpretando o integrando, estamos determinando el
marco jurídico con el que vamos a resolver el problema, cuando estamos
aplicando ese marco jurídico estamos sometiendo esa norma (abstracta y general)
a un caso concreto y particular.
La interpretación e integración están vinculadas estrechamente, no
podemos aplicar una norma, sino la conocemos en su verdadero sentido y
alcance, tradicionalmente se dice que en este proceso de aplicación de la ley
realizamos un verdadero silogismo:

1. PREMISA MAYOR ………………………………

2. PREMISA MENOR ………………………………
3. CONCLUSIÓN ………………………………

La premisa mayor estaría constituida por la norma, la menor estaría

constituida por el caso, y la conclusión es la solución jurídica.
La aplicación de la ley constituye un silogismo, en verdad éstas permiten
llegar a una afirmación verdadera, si las premisas son absolutas, v. gr. los
hombres son mortales, pero lo que ocurre con el Derecho, que es una ciencia
humana o social, no tiene este rasgo absoluto, carece de la invariabilidad propia
de las ciencias exactas, por tanto la aplicación del silogismo hay que efectuarla
con cautela y en forma científica en lo jurídico.

INTERPRETACIÓN
Existen dos grandes sistemas:

1.- REGLADO
En este sistema el juez tiene que someterse a las reglas sobre interpretación que
contiene la legislación positiva. El Código Civil francés no contiene normas sobre
interpretación, tampoco el alemán, sin embargo, el Código Civil italiano contiene
normas rígidas en materia de hermenéutica.
 31

a) VENTAJA DE UN SISTEMA REGLADO

Si el juzgador debe someterse a ciertas disposiciones para interpretar, estamos
alejando el arbitrio pues la ley le impone un marco.

b) INCONVENIENTE
El defecto radica en que rigidiza el Derecho, como el juez tiene un marco
perentorio, carece de flexibilidad para aplicar las normas a los casos que tiene que
sentenciar, y esto por la aplicación de adagio popular: “la ley aunque dura es ley, y
por tanto, hay que aplicarla”.

2.- SISTEMA LIBRE O NO REGLADO

El juez no tiene normas acerca de cómo debe interpretar una disposición
jurídica.

a) VENTAJA
Le permite al juzgador llegar a una solución más equitativa, pues éste goza
de amplitud para interpretar la disposición legal.

b) DEFECTO
Las personas quedan entregadas a la voluntad del juez, ello puede conducir
al arbitrio judicial. Los juristas norteamericanos dicen que el Derecho es lo que los
jueces quieran que sea, y en él existe una preocupación en torno a que podría
llegarse a vivir en un país dirigido por los jueces.
Sin embargo, la mayoría de los códigos del siglo XIX, mayoritariamente
reflejan una desconfianza hacia los jueces, por ejemplo, BELLO lo dice
explícitamente en una nota suya.
Teóricamente en un sistema libre se queda entregado al criterio del juez,
pero hay que considerar que existen mecanismos de revisión, y que el asunto es
revisado por una instancia superior, y por tanto para que exista arbitrariedad, ésta
debería darse en todas esas revisiones.
Con respecto al otro sistema es cierto que la aplicación rigurosa de las
normas interpretativas dejarían al juez sin poder hacer justicia.

SISTEMA CHILENO
Es un sistema reglado, pues el Código Civil tiene en el Título Preliminar todo
un párrafo, el cuarto, artículos 19 a 24 ambos inclusive, que se refieren a la
interpretación de la ley.
Se dice que estas normas tienen una aplicación general en nuestro
ordenamiento jurídico, y ello porque:
 32

a) Porque fue el primer cuerpo legal.

b) Porque hoy estas normas son de aplicación general a todas las ramas del
Derecho, y así la jurisprudencia lo ha entendido.

CLASES DE INTERPRETACIÓN
Se pueden clasificar desde dos puntos de vista:

1.- Desde el punto de vista de su RESULTADO:

a) DECLARATIVA;
b) RESTRICTIVA;
c) EXTENSIVA; y
d) DEROGATORIA.

Desarrollo:
a) Declarativa: Es aquella en cuya virtud se concluye la correspondencia y
armonía que hay entre la fórmula verbal y el sentido de la disposición, aquí
el legislador acertó en un 100%, las palabras le fueron extraordinariamente
fieles, su pensamiento coincide con lo que dijo, la labor en este caso de
interpretar va a ser sencilla, se debe igualmente interpretar, v. gr. el artículo
74 del Código Civil dispone que: “La existencia de una persona principia al
nacer”.

b) Restrictiva: Es aquella en la que se concluye que la disposición se aplica a

un menor número de casos que los contemplados en la fórmula verbal. El
legislador dijo 100, pero interpretando se establece que quiso decir 50. Lo
que dijo es más de lo quiso decir.

c) Extensiva: Es aquella en la que se concluye que la norma comprende más

casos que los contemplados en la fórmula verbal, al igual que en el caso
precedente, la fórmula verbal no coincide con el sentido de la ley; a la
inversa, la fórmula verbal dijo menos de lo que el legislador quiso decir, por
ejemplo, en el primitivo artículo 1739 del Código Civil, (anterior a la reforma
de 1989), respecto de los bienes de la sociedad conyugal, se entendía que
no eran bienes comunes los vestidos y los muebles de uso personal de la
mujer, y la pregunta era ¿qué ocurría con las vestimentas del marido?
Interpretando esta norma los tribunales dijeron que se aplicaría el artículo
1739 también a los maridos. Hoy se encuentra derogado el inciso final del
citado artículo.
 33

d) Derogatoria: Es aquella en la que se concluye que, frente a dos normas

que dan soluciones opuestas, una de éstas ha quedado abrogada. Ejemplo:
La dicotomía entre los artículos 680 y 1874, el primero a propósito de la
tradición y el 2° a propósito del contrato de compraventa.
El artículo 680 señala que si no se paga el precio, pero se conviene que se
va a hacer dueño cuando pague el precio, esa situación es válida.
Por su parte el artículo 1874 del Código Civil le resta eficacia a esta
cláusula o convenio de reserva de dominio, estos artículos dicen
abiertamente cosas distintas, por lo tanto, frente a esta situación se debe
interpretar, se llega a una conclusión, quedando una de las dos normas
derogada, pues ellas son incompatibles entre sí; hay autores que estiman
que no hay oposición, cada norma se aplica a propósito del respectivo
título, si se hizo por un título distinto a la compraventa aplicamos el artículo
680 del Código Civil, esto no es correcto, el artículo 680 se refiere a la
compraventa, una de las normas no puede aplicarse, no existe
jurisprudencia sobre este punto. Hoy en día suscite otra contradicción en el
Código Civil, a propósito del pago.

2.- Atendiendo a su ORIGEN

a) Por vía de doctrina;
b) Por vía de autoridad, ésta puede ser:
 Legislativa
 Administrativa
 Judicial.

a) Por vía de doctrina: Es la interpretación que hacen los juristas, se trata del
esfuerzo interpretativo de los estudios del derecho, de los catedráticos del
Derecho Civil. Obviamente carece de fuerza vinculante, pero el prestigio de
quien realiza este trabajo y la concordancia de dicha labor, le otorgan tal
fuerza si ella es meritoria, valedera y científica, en este caso va a tener el
poder de la autoridad intelectual y los que interpretes van a utilizar esas
opiniones, v. gr. es frecuente que la Contraloría, en apoyo de sus tesis
invoque la opinión de los tratadistas. Luís CLARO SOLAR, Alfredo
BARROS ERRÁZURIZ, Arturo ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Luís VICUÑA,
Leopoldo URRUTIA, José Ramón GUTIÉRREZ, Manuel SOMARRIVA
UNDURRAGA, Antonio VODANOVIC, Ramón MEZA BARROS, Victorio
PESCIO VARGAS, entre otros.
 34

b) Por vía de autoridad: La caracteriza su fuerza obligatoria, es decir ella

posee un poder decisorio. Puede ser de tres clases o tipos, a saber:

 Legislativa: Es aquella que hace el propio legislador, dictando para tal efecto
una ley interpretativa.

PRESICIONES
1. Se llama legislativa, ya que la realiza el mismo poder legislativo.
2. Se denomina auténtica porque es la misma voluntad la que interviene tanto
en la dictación de la ley objeto de interpretación, como en su interpretación,
es decir, es el propio legislador quien interpreta la ley.
3. No está el legislador sujeto a normas de hermenéutica, como ocurre con el
juez.
4. No hay necesidad de dictar la ley interpretativa dentro de un plazo, o en
alguna oportunidad específica.
5. Tiene el legislador que señalar que la ley es interpretativa, hay autores que
señalan que debe dejar constancia de esta naturaleza, pero no hay
obligación legal a ello y su contenido intrínseco conlleva a suponer su
sentido interpretativo.
6. ¿Puede bajo pretexto interpretativo dar solución distinta a la norma
interpretada? Si el legislador interpreta, debe ser fiel a esta labor y no
podría bajo la forma de una ley interpretativa promulgar una ley diversa, de
hacerlo esta ley tendría el imperio de tal, pero no tendría efecto
interpretativo.
7. La ley interpretativa posee alcance general, no es para un caso concreto,
sino que será obligatoria en todos los supuestos en que se aplique la ley
interpretada, “sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo
generalmente obligatorio”, artículo 3 inciso 1º del Código Civil.
8. La ley interpretativa se entiende incorporada a la ley interpretada. Una ley
siendo un mandato no puede ser obedecida con anterioridad a su
promulgación, por lo tanto, en principio la ley no tiene efecto retroactivo, en
tal sentido ha sido enfático y reiterativo el legislador, artículo 9 del Código
Civil. Sin embargo, en el caso de una ley interpretativa, ésta se entenderá
incorporada a la ley original, y por lo tanto regirá desde la fecha de aquélla.
 35

OBSERVACIONES

1. La ley interpretativa no afectará de modo alguno los efectos de las

sentencias ya ejecutoriadas.
2. Si un caso hubiera sido resuelto con anterioridad a la ley interpretativa, no
en virtud de una sentencia, sino de una transacción, la ley interpretativa no
afectará de modo alguno los efectos de la transacción, ya que ésta posee la
fuerza y el efecto de sentencia judicial en última instancia, artículo 2460 del
Código Civil.
3. Una ley interpretativa debe respetar en tercer término, los derechos
adquiridos, en nuestro sistema el titular de un derecho personal o real,
posee un derecho de dominio sobre ese derecho. De modo que si una ley
interpretativa desconoce ese derecho, lo estaría privando del mismo y la ley
sería inconstitucional de fondo, salvo que fuera de carácter expropiatoria y
cumplirse con los requisitos legales.

 Administrativa: Existen en nuestro país diversos organismos públicos a los

que el legislador entrega la facultad de interpretar las leyes, en el ámbito de su
gestión administrativa la Contraloría General de la República tiene esta
facultad, al igual que el Director del S.I.I., Director del Servicio de Aduanas, en
materia tributaria; la Superintendencia de S.A., entre otros; su fuerza
obligatoria es intermedia, entre la legislativa y la judicial. El primero interpreta
con fuerza generalmente obligatoria, es acatada por todos los sujetos
imperados, en cambio ni el juez se obliga respecto a su fallo, sólo al caso que
se pronuncia, artículo 3 del Código Civil. La interpretación administrativa no es
tan restrictiva, ni tampoco tan amplia, es obligatoria para los funcionarios
integrados al servicio cuyo jefe interpretó, salvo que el caso del Director del
S.I.I., los contribuyentes de buena fe pueden cumplirlo; en el caso de la
Contraloría es distinta. Con todo, esta interpretación no es obligatoria para los
jueces, ellos pueden de modo diverso resolver el caso interpretando incluso de
modo contrario al organismo.

 Judicial: Es la que hace el juez al pronunciar sentencia resolviendo un caso

sometido a su conocimiento. Sobre los métodos de interpretación hay en
doctrina diferentes escuelas, a saber:
 36

1. ESCUELA EXEGÉTICA
Constituye el método más tradicional, se denomina Escuela Dogmática, su
principal expositor es LAURENT.

a) POSTULADOS
1.- Supremacía de la ley, todo el Derecho está constituido en la ley, el legislador
es omnímodo.
2.- Interpretar la ley es precisar la voluntad de la ley para unos, para otros es
precisar la voluntad del legislador.
3.- Las otras fuentes formales del Derecho, carecen de relevancia, así la
costumbre no constituye derecho, pero podría serlo sólo cuando la ley se remita
a ella.
4.- La jurisprudencia no constituye derecho, su fuerza obliga a las partes, ni
siquiera el juez se obliga para sí.

b) JUICIO VALORATIVO

1.- MÉRITO
Su mérito es la seguridad jurídica, las partes generan relaciones jurídicas
sólo de acuerdo a la ley, y ello no varía.

2.- INCONVENIENTE:
El juez es sólo un esclavo de la norma legal, si la aplicación de la ley
conduce a una interpretación injusta, él no puede apartarse de su aplicación.

2. TEORÍA DE LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Su principal expositor es el autor francés Raimundo SALEILLES, el
postulado básico de esta doctrina es que una vez promulgada la ley, ella adquiere
independencia propia, queda dotada de autonomía y se independiza de quienes la
dictaron, el legislador, tendiendo a lo anterior, le permite al intérprete llegar a una
conclusión distinta de la que consagra el texto legal, el magistrado puede adecuar
esa ley respetando su espíritu, a las nuevas condiciones económico-políticas y
sociales que vive el país, teniendo como base a la ley, el intérprete puede ir más
allá de la ley. Frase típica: “Partiendo de los Códigos, pero más allá de los
Códigos”.
 37

JUICIO VALORATIVO

a) MÉRITO
Su mérito consiste en la flexibilidad que tiene el intérprete, de manera que
puede interpretar una norma en concordancia con las condiciones de vida vigente
cuando aplica la disposición legal.

b) INCONVENIENTE
Como el intérprete no queda bajo la sujeción de la ley con objeto de
interpretarla, puede llegar a interpretar una norma diferente, esto implica
inseguridad, las personas celebran contratos sabiendo la legislación vigente, pero
no conocen el alcance que el intérprete puede darle.

3.- ESCUELA DE LA LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA

Como en tantas cosas de la vida el sólo nombre nos puede inducir a un leve
engaño, da la impresión que es la que otorga al intérprete el mayor margen de
libertad, sin embargo, en el fondo es una postura intermedia entre la 1ª y la 2ª
escuela, la cual no se aplica a toda interpretación, se aplicaría sólo en dos
supuestos:

a) En una ambigüedad de la norma.

b) En una ausencia de norma aplicable al caso.
En tal evento el intérprete dicta una disposición con la cual va a resolver, pero
para ello tiene que someterse a ciertos imperativos, esta norma debe concordar
con las ideas vigentes sobre el derecho en el momento en que se dicta, en materia
de economía, historia, etc., es decir, tiene un entorno científico que debe respetar.

JUICIO VALORATIVO
Tiene como mérito el que no encadena al intérprete al texto de la norma y
que, a la vez, tampoco le otorga absoluta libertad, le da un margen adecuado de
flexibilidad.
Tiene como defecto el que altera o desconoce la tradicional división de
poderes o funciones, porque el aplicador de la ley va también a dictar la
disposición.
Su más connotado expositor es Francois GÉNY.
 38

4.- LA ESCUELA DE JURISPRUDENCIA DE VALORES

Esta escuela es un perfeccionamiento de la doctrina teleológica, ésta en
materia interpretativa descansa en la idea de que al dictarse una ley se persigue
ciertos fines o propósitos, sean ellos de orden material o jurídico. El intérprete, al
desarrollar su labor de hermenéutica debe hacer prevalecer la interpretación que
mejor cumpla con dichos propósitos legislativos, partiendo de esta doctrina la
escuela de jurisprudencia de valores dice que en toda ley hay un fundamento,
(valores que han inspirado al legislador a dictarla cuando se haya de interpretar),
por tanto debe preferirse la interpretación que mejor satisfaga al valor
prevaleciente dentro de los varios que el legislador quiso realzar; sus principales
expositores son HACK y RIMELLINI.

JUICIO CRÍTICO

a) MÉRITO
Su mérito radica en que se respeta el valor más importante de los que
inspiraron al legislador al dictar la ley.

b) DEFECTO
Para aplicarla es necesario que exista una controversia entre los distintos
valores que ha recepcionado esa ley, pero no siempre ocurre que una ley aspira a
ciertos valores, o bien ocurriendo esto no siempre existe controversia entre ellos.

ELEMENTOS DE LA INTERPRETACIÓN
Se atribuye a F. Karl VON SAVIGNY el haber señalado la existencia de cuatro
elementos clásicos en esta labor.
 Elemento gramatical;
 Elemento histórico;
 Elemento lógico; y
 Elemento sistemático.

1. ELEMENTO GRAMATICAL
Se trata de interpretar la ley buscando su verdadero sentido y alcance a través
de la fórmula verbal que la encierra, si las palabras son el medio de expresión de
las personas, si el legislador es a lo menos doctrinariamente un hombre culto, y se
piensa que ha elegido con exactitud los vocablos que rebelan su pensamiento,
parece razonable que este sea el primer elemento que aplicaremos- Sin embargo,
 39

fue utilizado en forma exagerada por la Escuela Exegética, y ese mismo uso
desmesurado ha contribuido al desprestigio de este elemento.
Cuando utilizamos el elemento gramatical tenemos que investigar el sentido de
la oración, porque en una palabra puede encerrarse la voluntad, el significado de
las palabras nos permitirá llegar a saber el sentido de la frase que utilizó el
legislador y así podemos llegar a saber cual fue su voluntad.

2. ELEMENTO HISTÓRICO
Una ley normalmente no surge sorpresiva o inopinadamente al mundo del
Derecho, una fuente tan importante como la ley, es el resultado de un proceso, en
éste a través de sus etapas o antecedentes va quedando constancia del sentido
de la disposición, por eso podemos recurrir a estos elementos:

a) Si nace mediante una proposición del poder ejecutivo, el Mensaje del

Presidente de la República, si nace del poder legislativo, la Moción en que se
presenta;
b) El estudio que hubo en las comisiones respectivas;
c) Los informes que se hayan pedido a personas expertas en la materia, del
contenido de la ley o desde el punto de vista legislativo;
d) El debate en las cámaras, etc.

3. ELEMENTO LÓGICO
La ley en su totalidad tiene un sentido unitario, cada una de sus
disposiciones debe armonizar con el todo, cuando tal ocurre hay una conexión
lógica del cuerpo legal y, por tanto, podemos llegar a la voluntad mediante el
análisis racional de sus disposiciones, a veces podemos también comparar esa ley
con otras que versan sobre la misma materia, un mismo predicamento debe
estarlas regulando, cuando analizamos una ley con estos prismas estamos
empleando el elemento lógico.

4. ELEMENTO SISTEMÁTICO
Una ley es parte del orden jurídico vigente en un país, una ley en Chile es
parte de más de 20.000 leyes que tenemos, aparte de los DL, DFL, algunas
directrices deben ser comunes a todo el ordenamiento, es un sistema, por tanto,
cuando interpretamos debemos tener presente otras disposiciones del sistema
jurídico.
 40

NUESTRO DERECHO, ALGUNAS PRESICIONES

1. El sistema nuestro es reglado, es decir, el legislador estableció una serie de

reglas conforme a las cuales el intérprete debe realizar su labor, esas normas
son los artículos 19 a 24 ambos inclusive del Título Preliminar del Código Civil.

2. Desde el punto de vista de la escuela a la que está adscrita, es la tradicional o

exegética.
a) Desde luego el respeto por el Legislador, definición de ley (artículo 1), es la
expresión máxima del Estado.
b) Sólo le permite al legislador una interpretación auténtica, artículo 3 inciso
1°.
c) La jurisprudencia no tiene proyección obligatoria, artículo 3 inciso 2°.
d) La costumbre no tiene valor, tiene valor la orden del legislador que autoriza
aplicarla en ciertos casos, artículo 2, la costumbre es derecho porque el
legislador quiso que lo fuera.

3. En materia de elementos, nuestro legislador consagró los elementos atribuidos

a SAVIGNY.

4. ¿Hay en estos elementos una prelación? Se ha dicho que sí, ha servido de

fundamento la forma del artículo 24 del Código Civil. Aplicaríamos el artículo 24
cuando no se pueden llegar a aplicar los otros, una correcta interpretación
debe salir airosa de la aplicación de los 4 elementos o por lo menos de una
armónica aplicación de estos 4 elementos.

5. Estas normas de interpretación están sujetas a la interpretación, en el fondo

recogen ciertas reglas correspondientes a la respectiva disciplina, estarían
rigiendo para la gramática, historia, y lógica, sin embargo, hay jurisprudencia
que ha dicho que estas son disposiciones legales, estos artículos no escapan a
una interpretación, cuando el juez dicta una sentencia emitida con infracción a
una norma legal, ese fallo es susceptible de nulidad por el recurso de casación
en el fondo. Si infringe alguno de esos artículos y esa infracción influye en lo
dispositivo del fallo, la jurisprudencia ha dicho que mediante la infracción de
una de estas normas interpretativas llegamos también a contravenir una norma
de las que resuelven el juicio, ese fallo es casable.
 41

NORMAS QUE EL CÓDIGO DA SOBRE CADA UNO DE ESTOS ELEMENTOS

1. ELEMENTO GRAMATICAL

a) Si la ley define una palabra debe estarse a la definición legal, si la ley la

define de un modo general, esta definición tendrá aplicación en toda nuestra
legislación; si las define para ciertas materias, sólo en éstas se les dará el sentido
del legislador, por ejemplo: en el Título Preliminar, a partir del artículo 25, el
legislador define varias palabras de uso frecuente en las leyes; por su parte, el
artículo 815 describe lo que se entiende por familia para los derechos reales de
uso y habitación, es decir no se puede aplicar ese concepto de familia para otros
casos.

b) Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se entenderán en el sentido que

le dan los que profesan la misma ciencia o arte, cuando la ley contempla una
palabra de orden médico, tenemos que entenderla en el sentido que les dan los
médicos, v. gr. En el artículo 591 del Código Civil, se contiene una expresión que
es de una ciencia o arte: “sustancias fósiles” esta una palabra que pertenece a la
ciencia de la arqueología.
Sin embargo, si aparece claramente que la palabra técnica de la ciencia o arte
se empleó por la ley en un sentido diverso al que le dan los expertos, el intérprete
debe darle este sentido. Así, por ejemplo, el artículo 1447 utiliza la palabra
“demente”, en la ciencia de la siquiatría la demencia es una determinada
anormalia mental, pero existen muchas otras, el Código la tomó como en el
sentido natural y obvio, no importa el motivo, importa la inhabilidad psíquica. El
Código Penal, en su artículo 10 señala los eximentes de la responsabilidad penal,
también utiliza la expresión demente o loco, y antes también empleó la expresión
fatuo, (el Código Civil también lo llamaba así en una disposición derogada).

c) Si el legislador no ha definido la palabra, ni tampoco ésta es una palabra

técnica, la regla es esta: la ley se entenderá en su sentido natural y obvio, según
el uso general de las mismas palabras, artículo 20 del Código Civil. Se ha
entendido que el sentido natural y obvio es el contenido en el Diccionario de la
Real Academia Española de la Lengua, que edita la Academia de Lenguas, sin
embargo, no parece que este es el sentido de la disposición, al enunciar la frase
“según el uso general de las mismas”, el Código no nos remite al diccionario de
la RAE, nos remite al sentido natural y obvio (…) pero la preguntas es, ¿cual es
ese sentido?, pues no habla igual un doctor que un albañil, por ello se debe
establecer una media, y así, el sentido natural y obvio es el que usa una persona
media, aunque hay que consignar que el diccionario de la lengua es una ayuda
 42

porque un número importante de las personas utilizan las palabras contenidas en

él.

2. ELEMENTO LÓGICO

a) El contexto de una ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus
partes, es así que debemos ubicar el artículo dentro del cuerpo legal del que
forma parte, ya que formando todas las partes el todo, debe haber una debida
correspondencia y armonía.
b) Sin embargo, en una misma ley con mandatos generales y especiales, pueden
haber normas contradictorias, en tal caso debe prevalecer la disposición
especial. Si da una regla el legislador y sustrae algunos casos de ella,
debemos aplicarles aquellas normas particulares, artículo 22, v. g. el contrato
de compraventa es consensual, pues se perfecciona una vez que existe
coincidencia sobre la cosa y el precio, sin embargo, la venta de bienes raíces,
censos, servidumbres activas y herencias se perfecciona una vez que se haya
otorgado por escritura pública, es así que en un mismo cuerpo legal existen
normas contradictorias, en este caso, el legislador sustrajo de la regla general
estos casos y les dio un trato normativo especial. Una norma especial es
aquella que responde al mismo principio que la regla general con una variante
o modalidad, en cambio es excepcional cuando posee una solución opuesta a
la ordinaria.
c) Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras
leyes, especialmente si versan sobre el mismo asunto, ello porque todas las
leyes integran un todo: el ordenamiento jurídico de un país.
d) Si estamos interpretando una ley y recurrimos a otras leyes, también puede
suceder que entre ambas hayan soluciones distintas, es decir, que carezcan
de armonía. Ello en razón de que una es general y la otra es especial, por
consiguiente prevalece la especial por sobre la general, “mutatis mutandis”,
artículo 4 del Código Civil.
e) Puede haber disposiciones favorables u odiosas, lo favorables u odioso de
una disposición, no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su
interpretación, artículo 23 del Código Civil.

3. ELEMENTO HISTÓRICO
Para precisar el sentido y alcance de la ley, el Código autoriza recurrir a su
intención o espíritu claramente expresado en la historia fidedigna de su
establecimiento, artículo 19 inciso 2°.
 43

4.- ELEMENTO SISTEMÁTICO

Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras
leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. Artículo 22 inciso 2º del
Código Civil

5.- ELEMENTOS SUPLETORIOS DE INTERPRETACIÓN

En su artículo 24, el Código Civil aplica este elemento en el sentido de
interpretar una ley recurriendo al espíritu general de la legislación y la equidad
natural. Se destaca su carácter SUPLETORIO, “en los casos en que no son
aplicables las normas precedentes”, esto no parece razonable, según su tenor
literal no se aplica si logramos desentrañar su espíritu con los otros elementos,
pero que verdad tendría si fuese opuesta a estos principios del espíritu de la
legislación y la equidad, una interpretación inicua o contraria a estos conceptos no
tiene base de sustentación. El derecho es para la equidad y de no lograrse no
debe tener prosperidad, se remite el artículo 24, no a los principios generales del
derecho, sino de la legislación nacional, dicho espíritu está consagrado mediante
una serie de soluciones particulares, todas ellas responden a una coordenada
matriz: los principios, las personas deben actuar de buena fe, indemnizando los
daños causados a un 3°, libre cancelación de bienes, igualdad y capacidad de las
personas.

ADAGIOS INTERPRETATIVOS
Se trata de ideas recogidas por la doctrina, sin valor científico reconocido:
a. La no distinción: “Donde la ley no distingue no es lícito al intérprete distinguir”.
b. A fortiori: “Prohibido lo menos, está prohibido lo más; y permitido lo más, está
permitido lo menos”.
c. Contrario sensu: Cuando el legislador da una solución para los casos que
contempla en la norma se entiende que en el resto de los casos tiene una
solución inversa. Sólo es válido cuando partiendo de una norma particular, nos
lleva como solución a una general, si el Código establece que una persona
tiene derecho a testar puede conducir a pensar que el resto no puede testar.
d. A pari, analogía: Frente a un caso contemplado por la ley y otro no
contemplado, respondiendo ambos a situaciones similares, debemos darle
igual solución al caso no resuelto que el legislado, “donde hay igual razón,
debe existir igual disposición”.
 44

INTEGRACIÓN DE LA LEY

1.- CONSIDERACIÓN PREVIA

Frente a un vacío o laguna legal, el derecho debe dar respuesta a ello, el
legislador lo contempla en el artículo 5 del Código Civil un mecanismo de
corrección de la ley, el cual no ha sido utilizado de buena forma por la
jurisprudencia. Cuando estamos frente a una laguna o vacío legal, no estamos
ante una disposición oscura o contradictoria, sino que se trata de un caso que no
ha sido resuelto expresamente por la ley.
El hecho que no haya una solución normativa no implica que no lo sea
jurídicamente, para ello se recurre a las reglas de integración. Se dice que el
derecho es más que la ley, y ello porque cuando existe una ausencia de norma,
ello no implica que el derecho está incapacitado de dar una solución.

2.- CONCEPTO
La integración es el proceso intelectual y jurídico destinado a salvar una
omisión legislativa.

3.- ACOTACIONES
a. Hay autores que sustentan que se debe recurrir al artículo 24, sin embargo,
éste está dado para interpretar en los casos en que no pueden aplicarse las
normas precedentes, su fin es de hermenéutica7, y no de integración, para
ellos con mayor razón debe aplicarse para integrar.
b. El artículo 170 del Código de Procedimiento Civil dispone los requisitos de una
sentencia definitiva de primera o única instancia, es así que indica en su
número 5 que la sentencia debe fundarse de acuerdo con las leyes o los
principios de equidad, al igual que el artículo 24 remiten ambos postulados a:

 En nuestro ordenamiento la disposición que directamente enfrenta esta

posibilidad, es el artículo 170 n°5 del Código de Procedimiento Civil, que
dice que no habiendo ley deben indicarse los principios de equidad.
 Es posible que en función de la equidad, recurramos a los principios
generales de la legislación, remitiéndonos a la vez al artículo 24.

7
Se entiende por hermenéutica el arte de interpretar los textos legales para fijar su verdadero sentido.
 45

DE LA EQUIDAD8
La equidad se puede definir como la justicia del caso particular; no siempre
la aplicación irrestricta de la norma para el caso concreto será una solución justa,
cuando no haya correspondencia, el juzgador deberá ocuparse de llevar la justicia
al caso particular, es así que la equidad es la aplicación de una norma jurídica con
ponderación y criterio.

DE LA ANALOGÍA
Consiste en aplicar la solución dada para una situación regulada
expresamente a un caso no previsto por el legislador, ambos deben atender a una
situación similar y deben ser corregidos con el mismo criterio. Es un método de
integración y de interpretación, v. g. al disolverse la sociedad conyugal uno de los
cónyuges se apodera de un bien común, ¿cual es la sanción aplicable para dicho
cónyuge?, el Código Civil en el título de la sociedad conyugal guarda silencio, sin
embargo, ello se resuelve equiparándolo al caso de la herencia en materia
sucesoria, mediante analogía, y se dice que en este caso está obligado “devolver
el bien en forma doblada”, y así salvamos un vacío legislativo. El punto es donde
el Código nos autoriza para integrar, pues la analogía debe tener un sustento
positivo.

ANALOGÍA, INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA, NORMAS PROHIBITIVAS Y DE

EXCEPCIÓN
Las normas de excepción y prohibitivas, deben interpretarse
restrictivamente, y por consiguiente, no son susceptibles de analogía; estas
normas no permiten que se extiendan en su aplicación por analogía, cuando el
legislador da una solución excepcional no puede ampliarse su sentido por el
alcance de la norma. Sin embargo, al aplicarla como elemento de interpretación
ella opera incluso sobre las normas de excepción.

INTEGRACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS DE DERECHO CIVIL

PRIVADO
Es posible que los autores de un contrato, incurran en omisiones, errores e
inexactitudes en su composición, es así que llegará un momento en que se
requiera interpretarse o integrarse. Frente a la interpretación de un contrato,
existen dos doctrinas o escuelas, a saber:

8
Véase “La Ética a Nicómaco” de Aristóteles.
 46

1.- Escuela Subjetiva:

Lo determinante es la voluntad o intención de los autores del acto jurídico,
ello prevalece por sobre las palabras del contrato. Persigue respetar la voluntad
real de sus creadores, pero tiene el inconveniente de que los terceros sólo tienen
acceso a las cláusulas del acto jurídico, y no pueden conocer la voluntad real.

2.- Escuela Objetiva:

En caso de que exista una diferencia entre lo declarado y lo querido,
prevalece lo primero, lo primordial es la certeza y seguridad para con los terceros,
pudiendo incluso traicionar la voluntad de quienes crean el contrato, a fin de
respetar la buena fe de los terceros. Su principal receptor es el Código Civil
alemán de Guillermo II. Nuestro Código, al igual que el del Código Civil francés
adhiere a la escuela subjetiva, y ello porque:

a) En el testamento, que es creado por el testador, ha de prevalecer su

real voluntad, y para conocerla se estará más a la sustancia de las disposiciones
que a las palabras de que se haya servido, artículo 1069 inciso 2º del Código Civil.
b) Uno de los elementos accidentales de los actos jurídicos, lo constituyen
las condiciones, éstas se deben cumplir del modo que las partes han
probablemente entendido que lo fuese, y se presumirá que el modo más racional
de cumplirla es el que han entendido las partes, artículo 1483 del Código Civil.
c) Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a
esa voluntad más que a lo literal de las palabras, artículo 1560 del Código Civil.

INTEGRACIÓN
Puede suceder que los autores del acto jurídico, no hayan contemplado una
norma específica, por lo tanto no podemos interpretar, en ese caso debemos
integrar.
Si el caso puede ser resuelto por una cláusula de uso común, no requieren
expresarse en el contrato, son supletorias.
Podemos integrar a través de otro contrato, siempre que:

a) El contrato se haya celebrado entre las mismas partes;

b) Tengan una misma materia y persigan igual objeto.
 47

CONCLUSIÓN CON RESPECTO A LA INTERPRETACIÓN

Tenor literal, sentido y espíritu.
El problema de la interpretación es el gran obstáculo del jurista, y ello
porque no es posible aplicar una norma sin antes precisar su verdadero sentido y
alcance. El Código establece la autorización de los elementos conocidos desde la
época de SAVIGNY, ni en la legislación ni en doctrina hay una claridad meridiana
sobre lo ha de primar, ¿debemos buscar el sentido o indagar en su espíritu?

1. El tenor literal es lo que el legislador dijo, es decir. lo que consagró como ley.
2. El sentido de la norma o de la ley es lo que el legislador quiso decir, es la
orientación que el Legislador quiso darle a la disposición.
3. El espíritu de la ley está constituido por el propósito del legislador, es decir, lo
que él quiso hacer con la dictación de la ley.

HIPÓTESIS

SITUACIÓN A
La 1° hipótesis es que el tenor literal, el sentido y el espíritu nos llevan a
una misma conclusión porque entre todos ellos hay una absoluta concordancia.

SITUACIÓN B
Hay una diferencia entre el tenor literal y el sentido de la ley, es decir, entre
lo que el legislador dijo y lo que quiso decir, ¿qué prevalece? La norma aplicable
en este caso es el artículo 19.
Se ha dicho que el legislador en virtud de esta norma hace primar el tenor
literal, y ello porque el legislador es una persona culta, por ello se presume que
eligió las palabras adecuadas para indicar la norma de conducta, si analizamos los
artículos 19 a 24 del Código Civil, frente a una diferencia entre tenor literal y
sentido debe prevalecer el 2°, porque:
a) El artículo 19 del Código Civil dice: “Cuando el sentido de la ley es claro
(…)”, por tanto, este artículo invoca primero al sentido.
b) El artículo 20 inciso 1º del Código Civil señala que “Las palabras de la ley
se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las
mismas (…)”.
c) El artículo 22 inciso 1º del Código Civil dice que “El contexto de la ley
servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes (…)”.
d) El artículo 23 del Código Civil dispone que: “Lo favorable u odioso de una
disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su
interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará por
 48

su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes”. El

legislador nos señala en esta norma que en la interpretación es el sentido
el que debe primar.
En estos pocos artículos está plasmada la idea de lo que prevalece es el
sentido de la ley por sobre su tenor literal.
El artículo 24 contiene también una norma que para algunos es supletoria:
nos encontramos con el espíritu general de la legislación, entramos a la
situación c:

SITUACIÓN C
Supone que no hemos logrado establecer el sentido de la disposición legal,
nos remite al espíritu de la ley o al espíritu de la legislación:
a) El artículo 19 inciso 2° nos dice que se puede recurrir a su intención o
espíritu, claramente manifestado en ella misma o en la historia fidedigna de
su establecimiento, por ello, recurrimos al espíritu en forma subsidiaria.
b) El artículo 24 también nos indica que vayamos al espíritu de la
legislación, también cuando no se ha podido llegar al sentido.

CASO DEL ARTÍCULO 1184 DEL CÓDIGO CIVIL

En el sistema sucesorio chileno, cuando la sucesión se rige por las normas
legales, hay una división de la herencia en cuatro partes: dos de esas partes, es
decir, la mitad de la herencia, constituyen la mitad legitimaria, ésta se distribuye
entre los legitimarios, otro ¼ es una parte que la ley reserva al testador para que
él pueda hacerle asignaciones a alguno de sus hijos, personalmente o
representados, al cónyuge sobreviviente o a los ascendientes, y el otro ¼ se la
reserva el legislador para quien quiera.
Por ello, cuando existen legitimarios, la herencia se divide en:

½ = Legitimarios;
¼ = Para beneficiar a estas personas, llamado ¼ de mejoras;
¼ = Cuarta de libre disposición.

El primitivo artículo 1184 inciso 3º del Código Civil señalaba que: “Habiendo
tales descendientes, la masa de bienes se dividirá en cuatro partes”. Este inciso
se refería a los descendientes legítimos a que hacía alusión el inciso 2º, por tanto
en este caso su tenor literal era claro, en el sentido de que la herencia se dividía
en cuatro partes, sólo en la medida en que existieran descendientes legítimos. Si
no hay descendientes legítimos la herencia no se divide en cuatro partes y no
 49

había ¼ de mejoras. El tenor literal era claro, pero ¿cual era el sentido de esta
norma?

Este es un caso en que existe diferencia entre el tenor literal y el sentido,

si aplicamos el 1° estaríamos contrariando el sentido de la Ley 10.271 de 1952
que estableció que podía dejárseles ¼ de mejoras a los hijos naturales y a la Ley
18.802 de 1989 que dispuso que también podía ser beneficiario de la ¼ de
mejoras el cónyuge sobreviviente. Esta era la oportunidad para que el legislador
hubiese regulado esta materia, sabiendo de la dicotomía entre el sentido y el tenor
literal de esta disposición.

DE LOS EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO

En este caso, nos encontramos tres situaciones posibles:
La regla general y dos excepciones.

1. La ley rige desde su entrada en vigencia hasta su derogación.

2. La ley rige situaciones anteriores a su entrada en vigencia.
3. La ley rige con posterioridad a su derogación.

1. Podríamos llamarla IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY, es la situación normal

o común.

ACOTACIONES
a) La ley es una orden y, por lo tanto, no puede obedecerse una orden antes
de que entre en vigencia, lo que normalmente ocurre con su publicación.
b) Si la ley es una orden no es posible acatar esa orden después que ha
desaparecido.
El principio de la irretroactividad fue acogido por el Derecho Romano y
también adoptado por el Derecho Canónico, basado en la seguridad jurídica, se
dijo que las personas celebran actos y contratos partiendo de la confianza que
tienen en la mantención de las leyes.
La Revolución Francesa significó un vuelco trascendental en todos los
aspectos de la vida social, con ella se proclama que el nuevo orden habría que
compartirlo incluso para los actos jurídicos realizados con anterioridad, la
aplicación de esta idea fue exagerada, se produjeron dificultades, reaccionando
contra el efecto de la irretroactividad, el Código Civil francés y los demás códigos
de una manera rotunda establecieron que una ley sólo rige para el futuro, el
 50

Código Civil chileno siguió al francés, y en su artículo 9 establece este principio. El

Código Civil incurre en un pleonasmo, ya que decir que la ley sólo puede disponer
para lo futuro es la mismo que decir que no tendrá jamás efecto retroactivo, Bello
incurrió en este pleonasmo para dejar claro el principio de la irretroactividad de la
ley.
Esta es la regla general, la irretroactividad de la ley, sin embargo, existen
dos situaciones de excepción:

2. Cuando la ley rige actos jurídicos celebrados con anterioridad a su entrada

en vigencia, en este caso estamos frente a la RETROACTIVIDAD DE LA LEY, el
Código Civil es terminante en que la ley no puede regir situaciones anteriores de
manera que no puede dársele eficacia retroactiva a la ley, sin embargo, el Código
Civil es una ley, y por tanto no obliga al legislador, pudiendo éste darle eficacia
retroactiva a una ley.

ACOTACIONES
a) El legislador puede darle eficacia retroactiva a una ley, pero, no puede
privar del derecho de dominio adquirido bajo el imperio de una ley, pues ello
violaría lo dispuesto en el artículo 19 nº 24 de la Constitución. Como la Carta
Fundamental es obligatoria para el legislador, si esa no es expropiatoria y se
cumplen los requisitos de la misma, es inconstitucional porque afectaría el derecho
de propiedad.

b) En el ámbito del Derecho Penal, no puede haber aplicación retroactiva de la

ley, sólo aplicando el llamado principio PRO-REO si la ley nueva ley le aplicara a
una conducta ilícita una pena inferior a la que establecía la ley antigua o si elimina
el delito, esta ley se aplicará a favor del procesado o condenado, la nueva ley
tiene mayor bondad y justicia que la precedente. Artículo 19 nº 3 de la
Constitución.

3. Una ley puede aplicarse incluso después de su derogación,

ULTRACTIVIDAD o VIGENCIA DIFERIDA, estas es una situación excepcional
que se justifica para darle garantía a las personas que celebran el contrato.
Cuando nos encontramos con actos jurídicos que se agotan en sus efectos
no surge dificultad, si alguno o todos sus efectos se generan bajo el imperio de
una ley distinta de la que había al momento de la celebración.

1. Se supone que hay dos leyes;

2. Que den soluciones distintas para una misma situación jurídica;
 51

3. Que los efectos se produzcan bajo la vigencia de la ley nueva y que el acto
jurídico se haya celebrado bajo el amparo de la ley antigua.

PRECISIONES
a) No existe retroactividad en el caso de la ley interpretativa, pues hay una sola
ley, sin embargo, en la práctica la ley interpretativa produce una interpretación
retroactiva.
b) Para el legislador no rige el artículo 9, para el juez sí, como resuelve el juez un
caso, el juez ha de recurrir a las siguientes pautas:
1. Si la nueva ley contiene normas que resuelven la controversia temporal se
aplican las disposiciones de esa nueva ley, se dice que esa ley tiene un
derecho transitorio.
2. Si la nueva ley carece de derecho transitorio propio, tenemos una ley
general destinada a resolver los conflictos temporales, de 7 de Octubre de
1861, ley sobre el efecto retroactivo de las leyes.
3. Si incluso en esta ley no encontramos una solución debe el juez aplicar el
artículo 9, no darle efecto retroactivo.

LEY SOBRE EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES

7 de octubre de 1861

a) CARACTERÍSTICAS
1. El objetivo es resolver los conflictos que pueden suscitarse con motivo de
leyes dictadas en épocas distintas.
2. Esta ley tiene un sentido casuístico, en tanto cuanto no da reglas
generales, está destinada a resolver los conflictos sobre relaciones jurídicas
específicas.
3. Es una ley “hipócrita”, porque dice respetar los derechos adquiridos, y no
obstante somete la continuación y ejercicio de esos derechos a la nueva
ley, con ello desconocer los derechos adquiridos.
4. Esta ley está inspirada en el distingo entre los derechos adquiridos y las
meras expectativas, se funda en una de las escuelas o doctrinas que
tienen por objeto resolver los conflictos temporales, las meras expectativas
no constituyen derecho. Se atribuye a ROUDAU, el haber sido el primero en
distinguir los derechos adquiridos de las meras expectativas, pero antes el
francés PORTALIS creó esta teoría, la idea fundamental consiste en
distinguir los derechos adquiridos de las meras expectativas, siguiendo al
francés MERLIN derecho adquirido es aquel que hemos incorporado
definitivamente a nuestro patrimonio y del cual no se los puede privar. Mera
 52

expectativa es la posibilidad o esperanza de adquirir un derecho. La ley

debe respetar los derechos adquiridos, pero puede desconocer las meras
expectativas, la ley que no respeta ambas sería retroactiva. V. gr. Pedro
tiene vivo a su padre, él es una persona de importantes bienes, mientras
está vivo, Pedro tiene una mera expectativa de convertirse en dueño de los
bienes de su padre, artículo. 988 del Código Civil, Pedro excluye a todos los
demás herederos, si mañana hay una ley que dice “el cónyuge excluye a
los demás herederos”, en este caso se va a aplicar esta nueva ley, porque
mientras no muera el padre de Pedro no hay un derecho adquirido.
Sin embargo, no todo puede reducirse a separar a los derechos adquiridos
y las meras expectativas, pues existen otras situaciones que no son
derechos adquiridos, sino que constituyen un presupuesto para adquirir
otros derechos, v. g. la capacidad, puede ocurrir también que se tengan
derechos, pero que no se hayan ejercido, se agregó un tercer elemento: las
facultades legales ejercidas, es decir, aquellos atributos que se conceden
por el sólo ministerio de la ley, éstos no pueden ser afectados.

b) SOLUCIONES QUE DA LA LEY SOBRE EFECTO RETROACTIVO

1. LEYES SOBRE ESTADO CIVIL

a) EXPLICACIÓN PREVIA
El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer
derechos y contraer obligaciones civiles, artículo 304 del Código Civil.
Sin embargo, esta norma ha sido criticada:

1.- Se ha dicho que más que definir el estado civil, esta definición corresponde
al concepto de capacidad de goce;
2.- Hay una impropiedad del lenguaje, individuo es uno de una clase o
género, v. g. el individuo caballo, la norma debió decir “individuo de la especie
humana”.

Definición correcta de estado civil:

Según Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA el estado civil es la situación
permanente que una persona ocupa dentro de la sociedad, que depende de sus
relaciones de familia y que da lugar a un conjunto de derechos y obligaciones
civiles.
 53

c) NORMAS DE LA LEY SOBRE EL EFECTO RETROACTIVO DE LAS

LEYES

a. El estado civil adquirido bajo el imperio de una ley y de acuerdo con ella
debe respetarlo la nueva ley.
b. Los derechos y obligaciones que surgen de ese estado civil se sujetan a la
ley nueva, se respeta el estado civil adquirido, pero sus efectos se sujetan
a la nueva ley. Ello significa –por ejemplo- que las normas sobre
subordinación padre e hijo, (respeto y obediencia), no pueden ser
cambiadas por una ley nueva, pero sus efectos o consecuencias si, pues se
someten a la ley nueva.
c. Con relación a la situación del hijo simplemente ilegítimo, si bajo el imperio
de una ley adquiere el derecho a pedir alimentos, en este caso el legislador
exige respetar el estado civil adquirido bajo el amparo de la ley antigua,
pero los efectos del mismo van a someterse a la nueva legislación, y
sabemos que el único efecto que genera el estado civil de hijo simplemente
ilegítimo es precisamente la posibilidad de solicitar alimentos necesarios, si
la nueva ley modifica este derecho, indirectamente estará afectando el
estado civil de hijo simplemente ilegítimo, pues lo privaría del único derecho
que le otorga aquel, y –en la práctica- se priva del estado civil de hijo
simplemente ilegítimo, a través de la regulación de los efectos que produce.
Artículos 2, 3, 5 y 6 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de la Leyes

2. LEYES SOBRE PERSONAS JURÍDICAS

a) EXPLICACIÓN PREVIA
Las personas jurídicas son entes ficticios capaces de adquirir derechos, de
ejercerlos y de ser representadas judicial y extrajudicialmente.
Artículo 545 del Código Civil.

b) NORMAS
a. La personalidad jurídica adquirida bajo el amparo de una ley se debe
respetar.
b. Los efectos de esta personalidad jurídica, es decir, sus derechos y
obligaciones se someten a la nueva ley. La solución es la misma dada para
el estado civil, artículo 10 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.
 54

3. LEYES SOBRE CAPACIDAD

a) EXPLICACIÓN PREVIA
La capacidad es la actitud de una persona para ser titular de derechos y para
que actuando por sí misma y sin el ministerio o autorización de otra persona,
pueda ejercer esos derechos y contraer obligaciones. Existen dos formas de
capacidad:

a. La capacidad adquisitiva o de goce:

Consiste en la habilidad de una persona para ser titular de derechos.
b. La capacidad de ejercicio o de obrar:
Es la habilidad de una persona para hacer valer por sí misma y sin el
ministerio o autorización de otra persona los derechos y para contraer
obligaciones.
La capacidad adquisitiva es un atributo de la personalidad, es decir, nadie
puede estar privado de capacidad adquisitiva, sin embargo, no toda
persona está dotada de capacidad de ejercicio. Si no se tiene capacidad de
goce, no se podría vivir en una sociedad civilizada, una persona privada de
capacidad de goce no podría vestirse, alimentarse, y –en definitiva- no
podría subsistir.

b) NORMAS
Las reglas que contiene la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes,
para resolver los conflictos en materia da capacidad son:
a. Tratándose de la capacidad adquisitiva, se estima que ella debe someterse
a la nueva ley. Los tratadistas sostienen que la capacidad adquisitiva configura
más una mera expectativa que un derecho adquirido, o bien, se ubica dentro de
las facultades legales, y tan sólo importa un antecedente para la adquisición de
derechos, por ello la nueva ley regulará la capacidad adquisitiva.
b. En el caso de la capacidad de ejercicio, establece el legislador que si bajo
el imperio de una ley se hubiere adquirido la capacidad para administrar sus
bienes, se conservará dicha facultad bajo el imperio de la nueva ley; sin embargo,
agrega el legislador que en cuanto a la continuación de esta facultad de adquirir
los bienes y en cuanto al ejercicio de ella, deberá someterse a la nueva ley. Es
decir, se respeta la situación (capacidad), pero el ejercicio lo subordina a la nueva
ley.
Artículo 8 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.
 55

4. LEYES SOBRE GUARDAS

a) EXPLICACIÓN PREVIA
Hay personas que por su poca edad, o por otras razones de orden físico o
intelectual, no pueden desempeñarse por sí solos en la vida del derecho. A estas
personas para tutelar sus derechos se les designa un guardador, éstos pueden ser
tutores o curadores, la diferencia entre ellos radica en la persona del pupilo, en
efecto, si el pupilo es impúber se le da un tutor, si es púber se le otorga un
curador.
Artículo 341 del Código Civil.9

b) NORMAS SOBRE LAS GUARDAS EN LA LEY DE EFECTO RETROACTIVO

DE LA SLEYES

a. La guarda constituida de conformidad con la ley vigente se respeta, aún

cuando la nueva ley exigiere otras condiciones.
b. En lo que refiere a las funciones, remuneraciones, incapacidades o
excusas supervivientes se sujeta a la nueva ley.
c. En lo relativo a las penas, por un descuido o torcida administración, se estará
a la ley más benevolente, es decir, a la que aplica una pena menos rigurosa.
Excepción:
Las faltas se sancionarán conforme a la ley vigente en el momento en que se
cometió.
Artículo 9 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.

5. LEYES SOBRE LA POSESIÓN

a) EXPRICACIÓN PREVIA
La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o
dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por
otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.
Artículo 700 inciso 1° del Código Civil.
No obstante que el asunto es discutido, la tendencia mayoritaria es
considerar a la posesión como un hecho, y siendo tal no podemos hablar de un
derecho adquirido.

9
Recordemos que éste es uno de los tres artículos más cortos del Código de Bello.
 56

b) REGLAS
La ley nos dice que respecto de la pérdida, recuperación y conservación de la
posesión adquirida bajo el amparo de una ley, se aplica la ley nueva, es decir,
todo el fenómeno fáctico de la posesión queda regulado por la nueva ley.
Artículo 13 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.

6. LEYES SOBRE DERECHOS REALES

a) EXPLICACIÓN PREVIA
Los derechos que tienen un contenido económico (derechos patrimoniales), se
dividen en dos tipos:
1.- Derechos Reales,
2.- Derechos Personales.
En efecto, de las cosas del mundo externo que están al servicio de las
personas, podemos obtener una utilidad de dos maneras:

1. Ejerciendo sobre la cosa un poder directo e inmediato.

2. Si no tiene un poder directo sobre la cosa, entrará en relación con otra persona
que si tenga el poder directo sobre esa cosa, si no tiene un automóvil celebra un
contrato de transporte a través o por medio de otro logra la ventaja. Estas ideas se
traducen en la existencia de: derechos reales y derechos personales.
El Código ha definido:

1.- Derecho real: es aquel que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona.
Artículo 577 del Código Civil.

2.- Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas
personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído
una obligación correlativa.
Artículo 578 del Código Civil.

b) NORMAS DE LA LEY EN MATERIA DE DERECHOS REALES

1. El derecho real adquirido bajo el imperio de una ley de conformidad con
ella, se respeta.
2. En cuanto a los goces, las cargas y en cuanto a la extinción se aplica a la
ley nueva.
Artículo 12 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.
 57

El profesor Luís CLARO SOLAR, pretendiendo resolver esta situación, dice

que hay un error, él dice que la ley quiso decir extensión en vez de extinción; sin
embargo, no existe error tipográfico, y la Ley a través de los efectos ataca el
derecho.
Las Constituciones de 1833, 1925 y 1980, todas establecen como una
garantía constitucional el respeto al dominio, de manera que si existiera una ley
que privara a una persona del dominio, ésta sería inconstitucional. También se
respetan las facultades esenciales de esos derechos de dominio.
Esto del dominio se extiende a los otros derechos reales, en nuestro
sistema, contrario al sistema romano, sobre las cosas incorporales hay una
especie de propiedad, de manera que si tenemos el derecho real de usufructo, el
titular tiene un derecho de propiedad sobre su derecho de usufructo, si se le
privara de ese derecho, se le estaría privando del derecho de propiedad. Lo
mismo ocurre respecto de los derechos personales.
Artículo 583 del Código Civil y 19 nº 24 de la Constitución

7. LEYES SOBRE USUFRUCTO, FIDEICOMISO, USO Y HABITACIÓN

SUCESIVOS

a) EXPLICACIÓN PREVIA
Con cierta libertad, es decir, sin el adecuado rigor científico, digamos que el
usufructo, fideicomiso, uso y habitación importan una limitación del derecho de
dominio. Al legislador no le gusta que existan estos derechos en forma sucesiva,
no quiere el legislador lo siguiente: que Pedro sea usufructuario de una propiedad,
si fallece Pedro pase a sus herederos, porque en todos estos casos el propietario
no está gozando de la cosa que le pertenece, si esa persona es titular pero no lo
ejerce se desalienta el progreso de los bienes, (mejoras y conservación), por eso
quiere el legislador que sean de un tiempo determinado.

b) REGLAS
Si bajo el imperio de una ley antigua, se permitiera la sucesión de estos
derechos sucesivamente, y si bajo el imperio de esa ley hubiera fallecido el primer
usufructuario, pasa al segundo, si la nueva ley lo prohibe (esos usufructos
sucesivos), se respeta al 2° usufructuario, pero caducan los derechos de todos los
demás usufructuarios porque eso es lo que ha dispuesto la nueva ley.
Artículo 15 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.
 58

8. LEYES SOBRE DERECHOS SOMETIDOS A UNA CONDICIÓN

a) EXPLICACIÓN PREVIA
Los actos jurídicos pueden estar sujetos a modalidades, en virtud de una
estipulación de las partes, y, dentro de éstas una de las más frecuentes la
constituye la condición, que consiste en un hecho futuro e incierto del cual
depende el nacimiento o la extinción de un derecho.

b) NORMAS DE LA LEY DE EFECTO RETROACTIVO

Supongamos que una persona es titular de un derecho y que éste está
sometido a una condición, pero durante la vigencia de este derecho condicional,
se dicta una nueva ley que establece que si durante un determinado tiempo la
condición no se cumple, se entenderá fallida. Las reglas son:
1.- El titular del derecho condicional continúa gozando de él, por todo el
tiempo que corresponde según la ley antigua.
2.- Pero si de acuerdo con la ley nueva, esa condición se estimara fallida, si no
se cumple dentro de un plazo y éste es más breve que el que tenía el titular de
acuerdo con la legislación primitiva a ese derecho condicional se le aplicará la
nueva ley, por ejemplo, una persona tiene un derecho condicional y de acuerdo
con la legislación vigente cuando se incorpora la condición, ese titular gozará
del derecho por toda su vida, pero si viaja al extranjero pierde el derecho,
supongamos que se dicta una nueva ley que establece que ninguna condición
puede tener una duración de más de 10 años, transcurren 9 años, por tanto la
persona sigue gozando de ese derecho. Perderá su derecho cuando
transcurran 10 años, porque la ley nueva estableció un límite.
Artículo 14 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.

9. LEYES SOBRE RESTITUCIÓN IN INTEGRUM

a) EXPLICACIÓN PREVIA
Era muy frecuente en los derechos antiguos, (romano), que para proteger a
ciertas personas, generalmente incapaces, se establecía que los actos que ellos
realizaban y que le fueran perjudiciales, adolecían de nulidad, como consecuencia
de esta ineficacia, había que devolverle al incapaz todo aquello que hubiese
prestado.
Si se celebra un acto jurídico con una persona favorecida por esto, durante
la vigencia de una ley que contempla esta institución, se presenta el problema
cuando se dicta una ley nueva que no la contempla.
 59

b) SOLUCIÓN
Dicha persona no transmite ni puede invocar el beneficio de la in integrum
restitutio, si la nueva no lo contempla, se aplica la nueva.
Artículo 11 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.

10. LEYES SOBRE SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

a) EXPLICACIÓN PREVIA
Fallecida una persona su patrimonio pasa a sus sucesores, porque el
derecho busca la continuación de las relaciones jurídicas, caótico sería que si
falleciera una persona se extinguieran todos sus derechos y expiraran todas sus
obligaciones, los acreedores tendrían que soportar la consecuencia negativa del
fallecimiento, lo cual significaría inseguridad.
El legislador busca la continuidad patrimonial en la parte activa (derechos y
bienes), y en la parte pasiva (obligaciones). Esta transición de los derechos y
obligaciones a sus sucesores es lo que se denomina el modo la sucesión por
causa de muerte, si es un modo de adquirir, todo modo necesita de un título que le
sirva como antecedente, el título puede ser el testamento, si la sucesión es
testamentaria o puede ser la ley si la sucesión es intestada.

SUCESIÓN
 Sucesión testamentaria.
 Sucesión intestada o abintestato.

PRINCIPIO
La sucesión se regla por la sucesión vigente al momento de la apertura de
la sucesión (momento en que fallece el causante), y en su último domicilio.
Artículo 955 del Código Civil. Como consecuencia de la apertura de la sucesión
casi sin sucesión de continuidad (casi simultáneamente), se produce otro
fenómeno, la ley les ofrece la herencia o el legado, el sucesor resolverá si acepta
o la repudia, este fenómeno se llama delación de las asignaciones, ésta es “el
actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla” (artículo 956 del Código
Civil), por consiguiente desde un orden temporal hay 3 acontecimientos (casi
simultáneos):

 Muerte, de orden natural;

 De orden judicial, apertura;
 El fenómeno de la delación.
 60

b) REGLAS DE LA LEY DE EFECTO RETROACTIVO SOBRE ESTA MATERIA

1.- SUCESIÓN INTESTADA

Estamos frente a la sucesión intestada cuando el título es la ley, ella opera
normalmente a falta de testamento, la sucesión intestada se rige por la ley vigente
al momento de la apertura, la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes no lo
establece así, guarda silencio, esta afirmación se funda en el Mensaje de la ley
con el que envió el ejecutivo, porque la ley reglamentando uno de los derechos
que opera en la sucesión intestada, la representación, lo somete a la ley vigente al
momento de la apertura; también el artículo 955 señala que la ley vigente en ese
momento va a regular la apertura y por lo tanto la sucesión.

2.- SUCESIÓN TESTAMENTARIA

La sucesión testamentaria es aquella que existe cuando los asignatarios son
llamados por un testamento, en estas materias (testamentos), se distinguen tres
aspectos:
1.- Disposiciones testamentarias;
2.- Solemnidades;
3.- Requisitos internos del testamento.

1. DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
Es el contenido fundamental del testamento, en ellas el testador distribuye sus
bienes para después de sus días, estas disposiciones se rigen por la ley vigente al
momento de la apertura de la sucesión. Por ejemplo: si cuando el testador otorga
testamento nombra a una persona incapaz y luego la ley nueva establece que esa
persona no es incapaz, se aplica la nueva legislación.

2. SOLEMNIDADES (requisitos externos)

Se otorga un testamento solemne abierto, ante notario y 3 testigos, si se dicta
una ley que establece la exigencia de 4 testigos, ¿será válido el testamento?, no
se le puede pedir a las personas que se sometan a requisitos futuros, las
solemnidades se rigen por la ley vigente al momento del otorgamiento del
testamento.

3. REQUISITOS INTERNOS
Este acto jurídico unilateral, necesita requisitos internos o de fondo, son la
capacidad del testador y la voluntad libre y espontánea, la ley sobre efecto
retroactivo de las leyes, no da solución, al respecto hay tres opiniones:
 61

a) José Clemente Fabres

Sostiene que los requisitos internos del testamento se rigen por la ley vigente
al momento de la apertura de la sucesión.

ARGUMENTOS
1.- El testamento es por definición un acto jurídico esencialmente revocable (el
testador mientras viva puede revocar el testamento), cuando el Código Civil define
al testamento deja cuenta de esto, en su artículo 999. El testamento es un
proyecto, si está vivo el testador una ley nueva perfectamente puede reducir a la
ineficacia un testamento que antes era eficaz, porque está afectando a un
proyecto.
2.- El otro argumento de FABRES: Las disposiciones son una consecuencia de un
testamento que ha nacido porque el testador era una persona capaz y cuando lo
otorgó su voluntad era libre y espontánea, si las disposiciones están regidas por la
ley vigente al momento de la apertura la misma ley debe regular los requisitos
internos que le dieron vida.

b) Arturo Alessandri Rodríguez

Sostiene que los requisitos internos de un testamento se disciplinan por la ley
vigente al momento de su otorgamiento.

ARGUMENTOS
1. Es verdad que el testamento es un proyecto, pero para que tenga eficacia es
indispensable que cuando ese proyecto nació haya sido válido, pues ninguna
ley posterior puede darle vida.
2. La legislación chilena no se pone en el caso de que haya un conflicto de leyes
sobre capacidad y voluntad del testador, pero si se coloca en el caso de que
exista un conflicto con respecto a la capacidad del autor del testamento, v. gr.
si una persona al otorgar un testamento es incapaz pero cuando se abre la
sucesión es capaz, la otra posibilidad, una persona al otorgarlo es capaz, y
cuando fallece es incapaz, v. g. Una persona en su sano juicio otorga un
testamento, pero muere siendo demente; frente a este conflicto a que momento
atiende el legislador: al momento en que se otorga, si cuando lo otorga es
capaz, en testamento es válido, la orientación es atender al momento de
otorgar, a lo mismo debe atenderse en materia de capacidad y de voluntad.
El artículo 1005 del Código Civil establece quienes son incapaces para testar, y
el artículo 1006 señala que el testamento otorgado durante la existencia de
cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente
es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa, y por el contrario, el
 62

testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna

de estas causas de inhabilidad.
El Código para resolver un problema de capacidad está por la ley vigente al
momento de otorgarse y por lo tanto los problemas entre leyes que versen
sobres capacidad y voluntad se están por la ley vigente al momento de
otorgarse el testamento.

c) Luís Claro Solar

El profesor CLARO SOLAR señala que la capacidad y la voluntad del testador
deben existir tanto en el instante en que se otorga el testamento, como en el
momento de la apertura, porque de lo contrario, nos encontraríamos con un acto
que nace viciado y la legislación futura no puede subsanarle, y también en lo que
se refiere a la apertura: no se podría aplicar dicho testamento, porque la ley lo está
sancionando con nulidad.

CRÍTICA
Si el testamento se conforma a las dos leyes significa que entre ellas no hay
conflicto, pues regularían cosas diferentes.

SITUACIÓN ESPECIAL
La sucesión intestada se regula por la ley vigente en el momento de la
apertura. Se puede suceder intestadamente:
a. Por derecho personal;
b. Por derecho de representación.
Artículo 984 del Código Civil

a. Cuando el heredero recibe la herencia de un modo directo, atendido el

vínculo que él personalmente tenía con su padre.
b. Cuando el heredero en virtud de una ficción legal ocupa el lugar que tenía
su padre o madre, en los casos en que estos no han podido o querido suceder. Si
muere don Pedro, tiene un hijo, Juan, el cual incurre en una serie de barbaridades
en su conducta, este comportamiento hace que Pedro lo desherede, el legislador
otorga la representación, don Juan tiene dos hijos, la ley crea esta ficción, ellos
heredan a Pedro, pasan a ser hijos de Pedro. La representación opera en la
sucesión intestada, el derecho de representación se regula por la ley vigente al
momento de la apertura. Pudiésemos estar en una sucesión testamentaria:
“instituyo heredero a Pedro”, si éste no puede suceder o no quiere, serán sus
herederos; aplicando el derecho de representación. Esta cláusula se rige por la ley
vigente al momento de otorgarse el testamento. No es en estricto sensu una
representación, se recurre a la fórmula de la representación, estos herederos son
 63

testamentarios, por esto se aplica la ley vigente al momento de otorgarse, (él

quiere que lo sucedan sus hijos (de Pedro), si éste último no puede.
Artículos 18, 19 y 20 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.

11. LEYES SOBRE PARTICIÓN

a) EXPLICACIÓN
Producido el fallecimiento de una persona que tiene varios herederos, se
forma una comunidad, el legislador quiere que éstas se liquiden, esto ocurre
mediante la partición, se adjudica el dominio de los bienes, la partición es la
transformación de la propiedad común en propiedad individual adjudicando a cada
heredero bienes en proporción a su cuota.

b) REGLAS QUE LA REGULAN

Si hay dos leyes: una vigente al momento en que fallece el causante o
cuando se realiza la partición, la partición se regula por la ley vigente al momento
de la delación, es decir se aplica la ley vigente al tiempo de la apertura de la
sucesión.
Artículo 21 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.

11. LEYES SOBRE PRUEBA

a) CONSIDERACIÓN PREVIA
Según el tratadista francés BAUDRY-LACANTINERI la prueba consiste en
el establecimiento por los medios legales acerca de la verdad de un hecho, que
sirve de fundamento a un derecho que se reclama en juicio.
El acreditar un hecho es un aspecto extraordinariamente importante, si ante
una controversia respecto de un derecho, en definitiva no se pudiera probar que
ese derecho efectivamente le pertenece, “más vale no tener un derecho, que
tenerlo y no poder probarlo”.

b) REGLAS SOBRE PRUEBA

1.- Respecto a la admisibilidad de los medios probatorios, es decir, la
determinación de que medios de prueba son idóneos para probar un determinado
contrato, se aplica la ley vigente al momento de verificarse el acto (ley antigua).
2.- Respecto al modo de rendir la prueba, es decir, la ritualidad procesal para
producir en juicio la prueba, se aplica la ley vigente al momento de probarse en
juicio (ley nueva).
 64

Artículo 23 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.

13. LEYES SOBRE SUBSTANCIACIÓN Y RITUALIDAD DE LOS JUICIOS

Se dice que las leyes procesales rigen in actum, atendido este efecto todo
conflicto sobre la materia queda sometido a la ley nueva, se aplica de inmediato la
ley vigente al momento en que se desarrolle el juicio.

EXCEPCIONES
a) Plazos iniciados por la ley antigua, se rigen según ley antigua;
b) Las diligencias ya iniciadas, se regulan según la ley nueva.
Artículo 24 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.

14. LEYES SOBRE PRESCRIPCIÓN

a) EXPLICACIÓN PREVIA
Uno de los aspectos más trascendentales en que juega el tiempo, es en la
prescripción, ésta puede ser de dos clases o tipos: adquisitiva o usucapión y
extintiva o liberatoria, en ambas el substrato fáctico es el transcurso del tiempo.
a. ADQUISITIVA: Modo de adquirir las cosas ajenas por haberse poseído
durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales.
b. EXTINTIVA: Modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no
haberse ejercido dichas acciones o derechos durante cierto lapso de tiempo
y concurriendo los demás requisitos legales.
NOTA
La extintiva no hace expirar los derechos, sino que los priva de acción, vale
decir se transforma en obligación natural.
Artículo 1470 del Código Civil

b) NORMAS SOBRE PRESCRIPCIÓN

Si bajo el imperio de una ley antigua un derecho era prescriptible, y la ley
nueva lo declara imprescriptible, se aplica la ley nueva, ya que sólo existía una
mera expectativa.
Bajo el imperio de la ley vigente se aplica una prescripción, estando
corriendo los plazos, se dicta una nueva ley modificando los plazos de la
prescripción, ya sea aumentándolos o rebajándolos, el prescribiente puede elegir
entre someterse a la nueva ley o a la antigua. Pero si se rige por la nueva ley, al
prescribiente se le computa el plazo desde que comienza a regir la nueva ley.
 65

La supervivencia de la norma implica que no obstante su derogación, ella

continúa rigiendo determinadas situaciones jurídicas. No obstante lo anterior, los
actos o contratos pueden producir efectos regidos por la ley antigua más allá de su
derogación.
En todo contrato legalmente celebrado bajo el imperio de una ley, se
entenderán incorporadas las normas legales coetáneas a su celebración, por lo
tanto, regirán las consecuencias jurídicas de ese acto o contrato, aún cuando
ocurran bajo una nueva ley, que aspectos del contrato quedan regulados por la ley
vigente.
a) Requisitos internos
De ese acto o contrato, capacidad, voluntad, etc.
b) Requisitos externos
Formalidades.

EXCEPCIONES
1.- La manera de hacer valer en juicio ese acto jurídico, se deberá someter a la ley
nueva que rige la ritualidad del juicio.
2.- Leyes sobre penas relativas para el caso de infracción al acto o contrato, se
rige por la ley vigente en el momento en que se cometió la infracción, si en el
contrato mismo se observare una pena acordada por los contratantes, ésta se
regirá según el artículo 21, es una pena convencional y no legal, elemento
accidental.
Artículo 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.

NOTA
El artículo 22 se rige para los contratos, pero en verdad, abarca tanto los
actos jurídicos bilaterales, como a los unilaterales, por una aplicación extensiva de
esta disposición se concluye que se aplica a todos los actos jurídicos en general.

CRÍTICAS A LA LEY DE FECTO RETROACTIVO

En base a su sustento doctrinal – meras expectativas y derechos adquiridos-
se le pueden formular las siguientes observaciones:
1. En ella no existe certidumbre, para distinguir entre los que son derechos
adquiridos y meras expectativas, no hay una división nítida.
2. Sólo da soluciones relacionadas con derechos patrimoniales o económicos,
nada dice con respecto a los derechos puros de familia o de la
personalidad.
3. No establece principios generales conforme a las cuales solucionar las
diversas instituciones.
 66

EFECTOS DE LA LEY EN EL ESPACIO

1.- PRINCIPIO GENERAL

La regla general es el principio de la territorialidad de la ley, a así lo
establece el artículo 14 del Código Civil que dice: “La ley es obligatoria para todos
los habitantes de la República, incluso los extranjeros”.
Existen dos preceptos en el Derecho Público que así lo confirman:
a) El artículo 5 del Código Penal dice que la ley penal chilena es obligatoria
para todos los habitantes de la república, incluso los extranjeros”.
b) El artículo 3 del DL 824 sobre Impuesto de la Renta, dice que salvo
disposición en contrario de la presente ley, toda persona domiciliada o
residente en Chile, pagará impuestos sobre sus rentas de cualquier
origen (…)”.
Las normas anotadas establecen que el ámbito de validez espacial de la ley
es el territorio nacional; por tanto, la ley extranjera no tendrá aplicación en las
relaciones jurídicas entre personas o respecto de bienes o actos que se
encuentren o celebren en el territorio de la República, y cuyos efectos se
producirán en el mismo.

2.- EXCEPCIONES
El principio admite dos excepciones, que en general reciben el nombre de
extraterritorialidad de la ley, y que consisten en que la ley de un país se aplica
dentro del territorio de un estado diverso:
a) En ciertos casos la ley de un país extranjero se aplica en Chile, por
ejemplo: en materia de sucesión por causa de muerte, el artículo 955 inciso 2º del
Código Civil dice que la sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre
(…)”. El inciso 1º de la citada disposición señala que la sucesión de una persona
se abre al momento de su muerte en su último domicilio; por tanto, si un chileno
fallece en Francia, la sucesión de sus bienes se va a regular por la ley gala.
b) Por otra parte, existen casos en que la ley nacional se aplica a hechos
acaecidos, o a personas o bienes que se encuentran en el extranjero, por ejemplo,
el artículo 15 del Código Civil dispone que: “A las leyes patrias que reglan las
obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su
residencia o domicilio en país extranjero. 1º En lo relativo al estado de las
personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto
en Chile; 2º En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia;
pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos”.
 67

PRINCIPIOS BÁSICOS SOBRE LOS QUE SE FUNDA EL DERECHO CIVIL

1. Principio de la autonomía de la voluntad.

2. Principio de la responsabilidad
3. Principio de la buena fe.
4. Principio de no aceptar enriquecimiento sin causa.

1. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

a) CONCEPTO
Consiste en la facultad que tienen las personas para celebrar los actos o
contratos que estimen convenientes, determinar su contenido, consecuencias del
mismo y para estipular su término.
Este principio surge en el siglo XIX, y se dice que es una proyección jurídica de
las ideas libertarias de los enciclopedistas franceses, ello se prolongó a todos los
ámbitos de la vida. En honor a la brevedad, cabría señalar que sus puntos
principales son:

1.- Libertad para celebrar o no actos jurídicos, es decir, la celebración de actos

jurídicos depende de la voluntad de cada persona, nadie puede ser constreñido a
celebrar actos o contratos.

2.- De celebrarlo, existe amplitud para escoger cual es el acto jurídico que mejor
satisface sus intereses personales o económicas, puede perfectamente acordarse
otro acto jurídico, sea unipersonal o bipersonal, según corresponda, son los
denominados actos jurídicos atípicos y quedan entregados a la voluntad de los
particulares, los cuales pueden cambiar las reglas establecidas por el legislador,
creando incluso actos no regulados por la ley. Sin embargo, esos actos sólo serán
válidos, sino atentan contra las leyes, la moral, las buenas costumbres y el orden
público.

3.- Celebrado un acto jurídico, incluso los típicos o regulados, las partes pueden
darle una estructura jurídica diferente, y ello porque la gran masa de las normas
jurídicas que integran al Derecho Privado son supletorias, por tanto, el contenido
interno del acto queda entregado a la iniciativa, voluntad e inteligencia de los
particulares. También pueden incorporar elementos accidentales, subordinando el
nacimiento del acto jurídico o sus efectos vía condición suspensiva, o el término
(vía estipulación de plazo o condición resolutoria).
 68

b) LIMITACIONES
1. Las leyes,
2. La moral;
3. Buenas costumbres; y
4. Orden público.

La autonomía de la voluntad supone una estructura económica y filosófica

también libertaria, pues el derecho recepciona la mera realidad social.
Los contratos son el vehículo de la economía de un país, frente a una
economía dirigida y estatista, las reglas que regulan dichos contratos también
tendrán este mismo carácter v. gr. en los contratos dirigidos, si bien en principio se
respeta la autonomía de la voluntad, en orden a que los privados pueden
libremente celebrar o no dichos contratos, su contenido se encuentra regulado por
el poder público, por ejemplo, en el contrato de trabajo, la ley establece un sueldo
mínimo, jornadas máximas de trabajo, vacaciones, fuero maternal, etc., y estas
normas establecidas por la ley son cláusulas irrenunciables.
Otro fenómeno que atenta contra este principio, es el contrato de adhesión,
en que una de las partes preestablece el contenido del contrato y la otra se limita a
aceptarlas, accediendo o no, en él no existe discusión sobre sus cláusulas.

2. PRINCIPIO DE LA RESPONSABILIDAD

a) CONSIDERACIÓN PREVIA
La vida es responsabilidad, abarcando todo el ámbito del derecho, no es
excluyente del Derecho Civil, es necesario que el sujeto que debe soportar dicha
responsabilidad, haya tenido una conducta reprochable, en materia civil abarca
dos grandes campos, la responsabilidad contractual y la extracontractual o
aquiliana.
Existe una responsabilidad contractual, que es aquella que surge cuando el
deudor no cumple oportuna e íntegramente con las obligaciones nacidas de un
contrato que él celebró; si un deudor contraviniendo al derecho y a la equidad,
incumple una obligación contractual, por causa que le sea imputable, surge una
responsabilidad, y -en definitiva- se debe indemnizar los perjuicios causados al
acreedor. La indemnización de perjuicios tiene ese elemental sentido de
reemplazo, porque lo que no obtuvo el acreedor por el incumplimiento de la
obligación, se reintegra en dinero.
La clasificación de los daños distingue entre daños patrimoniales y
morales; desde la época más antigua se deben pagar los materiales, se ha
sostenido que no procede el daño moral, que equivale al dolor o sufrimiento
 69

psíquico que origina el incumplimiento de una obligación, porque este dolor no es

reemplazable por ninguna suma de dinero, y tampoco es posible estimar y calcular
justamente este daño.
En los últimos tiempos la tendencia doctrinaria ha cambiado, y ello porque
el deudor puede compensar o paliar el sufrimiento que experimentó el acreedor, y
sin bien, resulta difícil cuantificar la suma de dinero, es preferible avaluarlo mal,
que no considerarlo. La jurisprudencia reciente ha comenzado a aceptarla en
materia contractual.
El otro campo lo forma la responsabilidad extracontractual, y esta se
presenta cuando una persona ejecuta un hecho culpable o doloso y causa un
daño a un tercero, aquí no existe obligación preexistente, el agente realiza una
actuación sin tener para ello el debido cuidado y por este actuar causa perjuicio a
un tercero, si en el ámbito contractual lo reprochable era el incumplimiento de la
obligación, aquí lo reprochable es la culpa o el dolo que causa el perjuicio.
Desde el primer cuarto del siglo XX, en esta materia la indemnización recae
sobre el daño material e incluso el daño moral.
De acuerdo a la evolución de la responsabilidad extracontractual, es
indispensable que el agente haya actuado de un modo negligente o doloso, pero
con los adelantos científicos se han multiplicado las posibilidades de que una
persona sufra un daño sin haber ni dolo, ni culpa de parte del agente, surge así la
Teoría de la Responsabilidad Objetiva, de acuerdo a la cual donde debe
indemnizarse el perjuicio causado, por parte de quien sin haber incurrido en dolo
ni culpa, haya causado un daño y ha obtenido un beneficio de su actuar. En
materia laboral –por ejemplo- el obrero que manipula una máquina, puede sufrir un
daño sin existir culpa ni dolo de parte del empresario, a esta situación se le
denomina riesgo profesional, y se establece el deber de reparar el daño al obrero,
debido a que el empresario incorpora un elemento de riesgo a la comunidad y
reporta de ese actividad riesgosa una ganancia o utilidad.
Hoy, ha habido grandes avances en esta teoría, y así, no sólo se responde
cuando somos autores de hechos culpables o dolosos, sino también cuando
obtenemos beneficios de actividades riesgosas.
En la responsabilidad contractual, existe una obligación de por medio, sin
embargo, existen obligaciones que no nacen de un contrato, por ejemplo aquellas
que se originan en un cuasicontrato o en una disposición legal, en principio, se
decía que a estas obligaciones se aplicaba la normativa de la responsabilidad
contractual, por establecer ella normas generales; sin embargo, hoy prevalece la
idea de que la normativa general se constituye por la responsabilidad
extracontractual y se rigen estas obligaciones por este estatuto.
 70

3. PRINCIPIO DE LA BUENA FE

a) CONCEPTO
Es un antecedente que incide en todas las actividades del ordenamiento
jurídico y obrar humano, en el ámbito del Derecho Civil posee una doble
dimensión:

1. SUBJETIVA
Consiste en la convicción de orden psicológico de que estamos actuando de
conformidad con el ordenamiento jurídico, hay una conciencia, creencia o
convicción de actuar dentro del orden y del derecho.
Un ejemplo: en materia de posesión, su clasificación más trascendental
distingue entre la posesión regular y la posesión irregular, la primera otorga
mayores ventajas al poseedor.
La posesión es la tenencia de una cosa con ánimo de señor y dueño, por tanto
sólo habrá posesión si actuamos como dueños o propietarios.
La posesión regular es aquella que procede de un justo título y ha sido
adquirida de buena fe y además, si el título es translaticio de dominio, es también
necesaria la tradición.
Se entiende por buena fe la conciencia de haberse adquirido el dominio de la
cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.
Artículos 700, 702 y 706 inciso 1º del Código Civil
Otro caso de buena fe subjetiva se da en el matrimonio putativo, éste es
aquel matrimonio que no obstante ser declarado nulo, produce los mismos efectos
que un matrimonio válido, respecto del cónyuge que se encuentra de buena fe y
tiene una justa causa de error, por ejemplo, el matrimonio entre hermanos que
ignoran su parentesco.
Artículo 51 de la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil

NOTA
La palabra putativo, proviene del latín “putare”, que significa creer, por tanto en
este caso el cónyuge “cree” que su matrimonio es válido.
Por último, existe buena fe subjetiva en el caso de la acción pauliana,
revocatoria o directa, en ella un deudor con el fin de burlar los derechos de sus
acreedores vende sus bienes, por ende sus acreedores en el momento del
embargo no tiene bienes ante los cuales hacer efectivo sus créditos, si el
comprador de dichos bienes desconocía el mal estado de los negocios del deudor,
ignorando que el vendedor actuaba para provocar un perjuicio a sus acreedores,
la ley protege la buena fe de este comprador y mantiene válido el contrato de
compraventa.
 71

2. OBJETIVA
Es el comportamiento leal y honesto que observa una persona en sus
relaciones jurídicas, aquí lo básico no es lo que ocurra en la mente de la persona,
se analiza su conducta o actuar con la que ejerce sus derechos y luego se
compara dicho comportamiento con la conducta que habría observado una
persona media en circunstancias normales.
Esta buena fe es un estándar jurídico como lo es la idea del buen padre de
familia en el Derecho Romano, o noción de hombre prudente en el Derecho
Chileno.
En los contratos se debe actuar de buena fe, desde las tratativas preliminares,
hasta momentos ulteriores a la ejecución del mismo, así lo dispone el artículo
1546: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no
sólo a lo que en ellos se expresa (…)”.

b) REGIMEN PROVATORIO
No está consagrado de modo orgánico en el Código Civil, el Código se
refiere a ella en materia de posesión, acción reivindicatoria, modos de adquirir el
dominio, cumplimiento de las obligaciones, pago, en los contratos, cuasicontratos,
etc.
No hay por lo tanto, una regla general en materia de prueba, pero por
aplicación de una norma en materia de la posesión, se dice que la buena fe se
presume y lo que se debe acreditar es la mala fe, destruyendo esta presunción, y
ello resulta lógico, porque lo que debemos presumir es lo normal y corriente, lo
excepcional debe probarse, por ende la buena fe se presume
Artículo 707 del Código Civil

4. PRINCIPIO DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

a) CONCEPTO
El derecho es un vehículo de la economía, ella implica intercambio de
bienes y/o servicios, se busca una utilidad o beneficio, el derecho respeta esta
búsqueda de ganancias, pero exige que se posea un fundamento o justificación
jurídica, por ende, el enriquecimiento sin motivo no lo acepta. Para que estemos
frente a un enriquecimiento son causa es preciso que se den las siguientes
condiciones:
a) Enriquecimiento de una persona.
b) Empobrecimiento de otro patrimonio.
 72

c) Relación de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento, se

precisa una idea de mutualidad, un patrimonio se empobrece y
consecuencialmente disminuye el otro, sin embargo, no se requiere de una
proporcionalidad, es decir que uno se enriquezca en igual relación que el otro
disminuye.
d) Que no existe causa jurídica.
e) Se necesita que no haya otra acción para obtener el restablecimiento del
equilibrio entre ambos patrimonios, si para corregir un empobrecimiento sin causa,
no hay otra figura legal para subsanar ello, se recurre a este principio, es decir,
tiene un carácter supletorio o residual.
f) Por último, su ejercicio límite: el que ha visto enriquecido su patrimonio no
podría ser condenado a restituir una suma superior a la que recibió.
Este principio sirve de fundamento a muchas instituciones, dado su carácter
subsidiario, por ejemplo, en Derecho de Familia, si existe un matrimonio sometido
a sociedad conyugal, y con bienes propios de uno de los cónyuges se mejora el
patrimonio social, deberá compensarse esta mejora mediante el sistema de las
recompensas.
 73

TEORÍA GENERAL DEL ACTO JURÍDICO

1.- PRESENTACIÓN
Si quisiéramos esquematizar lo que ocurre con los hechos, podríamos
definir a un hecho como: todo acontecer, pudiendo estar constituido por un
fenómeno natural o actuación de las personas. Los hechos pueden ser relevantes
o no para el derecho, cuando se tarta de un hecho del hombre y relevante para el
derecho, estamos frente a un acto jurídico, pues en este caso el agente quiso
deliberadamente ejecutar ese hecho. Frente a un hecho del hombre las
consecuencias jurídicas en ciertas hipótesis las determina tanto el autor como la
ley y en otras totalmente el autor.

Los hechos pueden ser:

- No jurídicos o materiales.

- Jurídicos: - hecho jurídico propiamente tal.

- acto jurídico.
- negocio jurídico.

2.- ANÁLISIS DE ESTA CLASIFICACIÓN

a) CONCEPTO DE HECHO MATERIAL

Todo fenómeno de la naturaleza o de las personas que no producen
consecuencias de derecho, es el denominado hecho material.

b) HECHOS JURÍDICOS
Fenómeno de la naturaleza o hecho del hombre que produce
consecuencias de derecho, por ejemplo, un terremoto, la muerte de una persona,
el transcurso del tiempo, un aluvión, un contrato, etc.

c) HECHOS JURÍDICOS PROPIAMENTE TALES

Son los fenómenos de la naturaleza que producen efectos de derecho o
hechos de las personas con consecuencias de derecho, que el agente no quiso,
es decir, se produce una consecuencia que el agente no buscaba, no obstante
actuar voluntariamente frente al hecho, por ejemplo, en un accidente de tránsito, el
conductor no busca atropellar a un peatón.
 74

d) ACTO JURÍDICO
Manifestación deliberada y consciente de la voluntad humana destinada a
producir consecuencias de derecho, que pueden consistir en crear, modificar o
extinguir un derecho.
Ambos son hechos de las personas, pero hay una marcada diferencia, en el
acto jurídico su autor busca reflexiva y deliberadamente producir ciertas
consecuencias de derecho, existe una relación íntima entre lo que se quiere y lo
que se produce.

e) NEGOCIO JURÍDICO
Acto de autonomía privada dirigido a obtener ciertos fines permitidos por el
ordenamiento positivo, pero en que la totalidad de sus efectos han sido prescritos
por el autor y sus autores; en el acto jurídico el ordenamiento jurídico agrega otras
consecuencias propias de la legislación, aquí en el negocio todos los efectos son
previstos por sus autores. Parte de la base de aceptar al negocio jurídico como
una categoría propia de los hechos jurídicos, a nivel de nomenclatura, se usa esta
expresión para referirse a los actos jurídicos.

3.- CONCEPTO DE ACTO JURÍDICO

Es la manifestación consciente y deliberada de la voluntad humana
destinada a producir efectos jurídicos, que pueden ser crear, modificar o extinguir
derechos subjetivos y obligaciones correlativas.

ACOTACIONES
1.- El acto jurídico contiene una voluntad en orden a producir consecuencias de
derecho.
2.- Se de exteriorizar esta voluntad.
3.- Su autor de modo reflexivo la expresa para producir consecuencias de
derecho.
4.- Esa voluntad genera consecuencias jurídicas, que son aquellas que el autor
quiso y tras cuyo logro obtuvo.

CONSAGRACIÓN
El Código emplea la expresión acto y contrato, mas no la expresión acto
jurídico, no es sino la Ley 7.613 (D.O. 21 de Octubre de 1943) sobre adopción,
que utiliza por primera vez esta expresión en su artículo 1º; tampoco existe en el
Código Civil una reglamentación orgánica del acto jurídico, pero la doctrina si
 75

establece una dogmática del acto jurídico, principalmente a partir de las normas
del Libro IV sobre contratos, generalizándolas a todos los actos jurídicos, y las
normas sobre el testamento que es un acto jurídico.
En virtud de este proceso generalizador se han hecho clasificaciones del
acto jurídico:

I). CLASIFICACIÓN: Atendiendo a las voluntades necesarias para que nazca:

1. UNILATERALES
Para nacer requiere de la voluntad de una sola parte, en estricto rigor a quien
celebra un acto jurídico unilateral, se le denomina autor y no parte.
Una cosa es que sea unilateral y otra distinta es que sea obra de una persona
o de varias personas. (Art. 1438 párrafo final, segunda parte). Ejemplo: renuncia
de un derecho, sólo requiere la voluntad abdicativa del titular del derecho, por ello
es unilateral. Autor es la persona o las personas que en un acto jurídico persiguen
un mismo objetivo de derecho, en este caso, renunciar al derecho sobre el bien.
Es así que pueden subjetivamente ser simples o complejos, es simple
cuando es obra de una persona, como por ejemplo el testamento, y
subjetivamente complejo cuando es obra de más de una persona, por ejemplo, la
decisión de un directorio de sociedad anónima en orden a no distribuir dividendos.

2. BILATERALES
Para nacer requiere de la voluntad de dos partes, formándose el
consentimiento, que es el concurso real de las voluntades de dos partes,
necesario para dar vida a un acto jurídico bilateral.
Al acto jurídico bilateral también se le denomina convención, palabra que
proviene de concurrir, y ello porque las voluntades de ambas partes, concurren a
formar el consentimiento.
Si hay más de dos partes, por ejemplo una sociedad de 30 socios, se trata de
un acto jurídico plurilateral, pero para nuestro derecho, éstos hay que incluirlos
dentro de los actos jurídicos bilaterales.
Decíamos que al acto jurídico bilateral se le denomina convención, por
consiguiente, convención es un acto jurídico bilateral destinado a crear, modificar
o extinguir derechos o producir otras consecuencias jurídicas relevantes.

CONTRATO
Acto jurídico bilateral destinado a crear derechos personales y obligaciones
correlativas, es la convención que crea obligaciones.
 76

El contrato se encuentra definido en el artículo 1438 del Código Civil, el cual

dice que “Convención o contrato es un acto por el cual una parte se obliga a otra a
dar, hacer o no hacer una cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.

CRÍTICAS A LA DEFINICIÓN DE CONTRATO DEL ARTÍCULO 1438

1. Emplea el vocablo acto, estando reservado a los actos jurídicos
unilaterales;
2. Define más bien el efecto del contrato, que es la obligación que de él nace;
3. Confunde los conceptos de contrato y convención, ya que desde el punto
de vista doctrinario, la convención es el género y el contrato la especie; el
contrato es sólo aquella convención que crea derechos personales y
obligaciones correlativas. Sin embargo, el profesor de Valparaíso Victorio
PESCIO VARGAS dice que BELLO ha resuelto en el Código terminar con
el distingo entre ambos conceptos, por ello los utiliza como sinónimos, esta
hipótesis, según PESCIO se demuestra en diversas disposiciones del
Código Civil en que se emplean los vocablos convención y contrato como
sinónimos, por ejemplo, el artículo 1437 señala que las obligaciones nacen,
ya del concurso real de voluntades de dos o más personas, como en los
contratos o convenciones (…); por su parte el artículo 2284, dispone que
las obligaciones que se contraen sin convención (…), en este caso si
sabemos que la fuente de la obligación es el contrato, la pregunta es ¿Por
qué Bello empleó la expresión convención? Se dice que fue porque para él,
los vocablos contrato y convención son lo mismo. Por último, para reforzar
la postura de PESCIO hay que consignar que el artículo 1587, a propósito
del pago, dice que el pago debe hacerse en el lugar designado por la
convención, aquí, si sabemos que el pago es el modo natural en que se
extingue una obligación, y la obligación nace del contrato, entre otras
fuentes, ¿Por qué se emplea la expresión convención en el artículo 1587?
Se dice que se utiliza porque para el legislador son sinónimas las
expresiones contrato y convención.
En Francia, se señaló que esta distinción carece de sentido, y es por ello
que el legislador francés lo dice a cada instante.
La convención, sin embargo, no siempre genera derechos y obligaciones,
sino que modifica y extingue derechos, por ejemplo, el pago, la tradición, el
mutuo disenso, las capitulaciones matrimoniales, etc., son una convención,
pero no un contrato.
 77

IMPORTANCIA DE LA DISTINCIÓN ENTRE ACTO JURÍDICO UNILATERAL Y

ACTO JURÍDICO BILATERAL
En el acto jurídico bilateral para que el dolo vicie el consentimiento y sea causal de
nulidad, se requiere sea obra de la contraparte; en cambio, en el acto jurídico
unilateral basta que sea obra de su autor.

PRECISIÓN
Los contratos se clasifican en contratos unilaterales y bilaterales, atendido el
número de partes que resulta obligada por el contrato. Cuando una parte se obliga
para con una que no contrae obligación alguna, el contrato es unilateral, y cuando
las partes contratantes se obligan recíprocamente, el contrato es bilateral, vale
decir se atiende al número de partes obligadas por el contrato y no a las
voluntades que intervienen en su origen.

EJEMPLOS
a) Acto jurídico unilateral: el testamento, la renuncia de un derecho.
b) Acto jurídico bilateral: los contratos, el pago, el mutuo disenso.
c) Contrato unilateral: el comodato, en el cual una persona le presta
gratuitamente una especie o cuerpo cierto a otra. El Mutuo, una parte le
presta cierta cantidad de cosas fungibles y el que la recibe deberá devolver
otras tantas del mismo género o calidad. En la Prenda, sólo hay obligación
para el acreedor que recibe la cosa pignorada, en orden a restituirla una
vez solucionada la obligación principal.
d) Contrato bilateral: arrendamiento: arrendador se obliga a ceder el goce de
una cosa, a ejecutar una obra o prestar un servicio, a cambio de que el
arrendatario le pague un cierto precio.

IMPORTANCIA DE LA DISTINCIÓN ENTRE CONTRATO UNILATERAL Y

CONTRATO BILATERAL

1.- En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria tácita, que

consiste en que si una de las partes no cumple con las obligaciones emergentes
de dicho contrato, la otra parte podrá solicitar el cumplimiento forzado de la
obligación o la resolución del contrato, con indemnización de perjuicios. Artículo
1489 del Código Civil

2.- Sólo en los contratos bilaterales se presenta la llamada teoría de los riesgos,
según la cual cuando un contrato genera obligaciones para ambas partes, y la
obligación de una de ellas consiste en la entrega de una especie o cuerpo cierto,
 78

durante el lapso que media entre el nacimiento de la obligación y la entrega de

dicha especie, esta perece, el obligado a entregar queda liberado de su obligación.
Para que lo anterior acontezca es necesario que se den los siguientes requisitos:
a) Que se trate de un contrato bilateral;
b) Que la obligación de una de las partes consiste en entregar una especie o
cuerpo cierto;
c) Que la obligación se encuentre diferida en el tiempo; y
d) Que la especie o cuerpo cierto perezca por caso fortuito o fuerza mayor.
El problema en este caso es que parte soporta el riesgo de la especie o cuerpo
cierto. Frente a esta hipótesis, por regla general el riesgo será soportado por el
acreedor.

3.- Sólo en los contratos bilaterales se presenta la excepción de inejecución o

excepción de contrato no cumplido. En esta debemos estar frente a un contrato
bilateral, y uno de los deudores no cumple con su obligación, el principio es que no
habrá mora de la contraparte, pues ambos poseen una conducta reprochable, por
ende a ninguno se le sanciona con los efectos de la mora. Esta institución también
se conoce con el adagio de “la mora purga a la mora”, es decir, la mora de uno de
los contratantes sana la del otro. Artículo 1552 del Código Civil.

CONTRATOS SINALAGMÁTICOS IMPERFECTOS

En Roma, cuando ambas partes se obligaban, se decía que el contrato era
perfecto; pero observaron que habían algunos contratos que nacían obligando a
una de las partes, pero durante su transcurso resultaba obligaba también la
contraparte, es decir el contrato sinalagmático imperfecto es aquel que nace como
contrato unilateral pero termina como bilateral; por ejemplo, una parte le presta a
la otra una especie sin que ella debe realizar ninguna contraprestación, este
contrato en su inicio es unilateral, pero puede ocurrir que la especie prestada le
genere daños, obligando ahora al dueño del bien a indemnizar los perjuicios
causados
Para el Código lo que determina que un contrato sea sinalagmático perfecto
es el momento de su perfeccionamiento, si en el momento de nacer a la vida del
derecho, se obligan ambas partes, el contrato se considera sinalagmático perfecto.
 79

II). CLASIFICACIÓN: Según su utilidad

1. GRATUITOS.
2. ONEROSOS.

1. GRATUITOS O DE BENEFICENCIA
Es gratuito sólo tiene por la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el
gravamen, es decir, una parte obtiene una ventaja o beneficio, sin que deba
prestar ninguna contraprestación a favor de la otra, por ejemplo, la donación
irrevocable o entre vivos.
2. ONEROSOS
Es oneroso cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravándose cada uno a beneficio del otro, es decir en ellos existe una prestación y
una contraprestación, por ejemplo, la compraventa.
Artículo 1440 del Código Civil

IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN

1. En la controvertida materia de la causa, el legislador recoge la teoría clásica

de la causa, según la cual en los actos gratuitos o de beneficencia la pura
liberalidad es causa suficiente.
Artículo 1467 inciso 1º parte final del Código Civil

2. En la acción pauliana o revocatoria. En la legendaria ley romana la

responsabilidad es de orden personal, incluso el deudor respondía con su
integridad corporal y con su vida de sus obligaciones, vino luego un periodo en el
cual se respondía con la libertad del sujeto, estableciéndose la prisión por deudas,
y más tarde el deudor responde sólo con sus bienes, existiendo el llamado
derecho de prenda general de los bienes, artículo 2465. el deudor responde de
sus obligaciones con todos sus bienes, sean mubles o inmuebles, presentes o
futuros, exceptuándose solamente los bienes inembargables. Frente a esta
garantía de los acreedores sobre los bienes del deudor, pudiese ser que el deudor
en fraude hiciese salir bienes de su patrimonio, a fin de eludir el cumplimiento de
sus obligaciones y con ello se estaría perjudicando a sus acreedores, sin
embargo, la ley autoriza a éstos para que soliciten la revocación de los actos
jurídicos en cuya virtud salieron los bienes del patrimonio del deudor. Uno de los
requisitos para que opere la acción pauliana es la mala fe, y al respecto hay que
distinguir:
a) Si el acto en cuya virtud salieron los bienes es gratuito, la ley sólo
requiere mala fe del deudor y afectará al tercero sin importar su buena fe.
 80

b) Si es a título oneroso, se exige también mala fe del tercero para revocar

el acto, además de la del deudor, porque en ambos la conducta es reprochable.

III). CLASIFICACIÓN: Los contratos onerosos pueden ser:

1.- CONMUTATIVOS
El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a
dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar
o hacer a su vez.
Lo que una parte se obliga a dar, hacer o no hacer se mira como equivalente a
lo que la otra debe a su vez dar, hacer o no hacer, las prestaciones de ambas
partes se “miran” como equivalentes, es una estimación, no se exige que sean
equivalentes. De no ser equivalentes, no por ello deja el contrato de ser
conmutativo, ya que el contrato es obra del obrar subjetivo de las partes.

2.- ALEATORIOS
El contrato oneroso es aleatorio cuando el equivalente consiste en una
contingencia incierta de ganancia o pérdida.
Si bien se sabe cual es la extensión de las obligaciones de cada una de las
partes, puede resultar que éstas sean equivalentes, o que la prestación de A sea
mayor que la de B, puede ser que la prestación cierta sea mayor que la incierta o
viceversa. No hay que sancionarla por los resultados, sino por la certidumbre o
incertidumbre de las partes.
En los contratos aleatorios se persigue la utilidad de ambas partes, pero su
dimensión y equivalencia pueden ser distintas, por ello no es gratuito.

Ejemplos:
a. Conmutativos: La compraventa: se conoce la obligación de ambas partes,
y la cosa se mira como equivalente del precio.

b. Aleatorio: La compra de la suerte; por ejemplo, se compra una cosecha a

cambio de un precio fijo, artículo 1813, el juego, la apuesta, el seguro, el
préstamo a la gruesa ventura.
Artículo 1441 del Código Civil
 81

IMPORTANCIA DE ESTA SUBCLASIFICACIÓN

Es necesario distinguir entre contrato conmutativo y contrato aleatorio
porque en el caso de la rescisión por causa de lesión enorme, ésta sólo es
procedente tratándose de contratos onerosos conmutativos, tal no procederá
respecto de los contratos onerosos aleatorios, porque ellos llevan envuelta -por su
naturaleza- la eventualidad de una grave desproporción en las prestaciones
recíprocas.

IV). CLASIFICACIÓN

1. ACTOS JURÍDICOS PRINCIPALES

Es aquel que puede subsistir por sí solo sin necesidad de otra convención.

2. ACTOS JURÍDICOS ACCESORIOS

Por el contrario, los accesorios son aquellos que tienen por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueden insistir sin
ella, es decir, para subsistir requieren de un acto jurídico principal al cual acceden.
Artículo 1442 del Código Civil

REGLA GENERAL
La constituyen los contratos principales, en el sentido de que ellos tienen
una independencia y autonomía propia y, excepcionalmente, hay actos jurídicos
que sólo pueden desempeñar la función de tales si es que hay uno principal.
Ejemplos de actos jurídicos principales: testamento, renuncia de un
derecho, aceptación de una herencia o legado, (son actos jurídicos unilaterales
principales). La compraventa y la sociedad son actos jurídicos bilaterales
principales.
Ejemplos de accesorios: los de garantía, los que tienen por objeto caucionar
las obligaciones que emanan de un contrato principal, dentro de estos se
encuentran: la hipoteca, la prenda, la fianza y la anticresis, estos contratos
atendiendo a que su objeto es garantizar el cumplimiento de una obligación
pertenecen al género de las cauciones. Caución generalmente significa toda
obligación que se contrae para asegurar el cumplimiento de otra obligación ajena
o propia, son cauciones la hipoteca, la prenda la fianza, cláusula penal, el contrato
de anticresis, la solidaridad pasiva, etc.
Artículo 46 del Código Civil
Para clasificar y definir los actos jurídicos en principales y accesorios hemos
tomada de base el artículo 1442, el cual sólo se refiere a los contratos.
 82

IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN:

El principal punto radica en que la extinción del acto jurídico principal
significa la extinción del acto jurídico accesorio, esta una manifestación del
principio de derecho de que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, por
ejemplo, si una persona celebra un contrato de mutuo, y lo afianza otra persona,
cuando el mutuario cumpla su obligación, también la obligación del contrato
accesorio se extingue.

ADVERTENCIA
Se repite y se escribe como una especie de eslogan:

a). La validez, nulidad y extinción provocan la validez, nulidad o extinción del

contrato accesorio; esto es un error, y ello porque si bien la extinción del contrato
principal acarrea la extinción del contrato accesorio, porque el segundo no puede
subsistir, ello no significa que la nulidad del acto principal conlleve la nulidad del
acto accesorio, pues ambos actos tienen elementos de validez independientes
entre sí, lo que ocurre es que si se declara la nulidad del acto principal, ello
supone la ineficacia del accesorio, ya que éste no puede subsistir por sí mismo.

b). Con relación a la validez, ello no es así, supongamos que nos encontramos
frente a un acto jurídico principal, y éste perfectamente eficaz, pues reúne todos
los requisitos de validez, y también se constituye una fianza, si esta última la
contrajo una persona incapaz ella es nula, de manera que la validez del contrato
principal no significa la validez del contrato accesorio (fianza).

c). Por último, respecto de la nulidad, se dice que la nulidad del contrato principal
acarrea la nulidad del contrato accesorio, supongamos que se celebra una
compraventa (contrato principal), que adolece de nulidad, luego se constituye una
prenda para garantizar el pago del precio, si ésta es válida no tiene motivo de
nulidad, lo que ocurre que va a ser ineficaz, pero no nula.
d) “La caída de lo principal acarrea la caída de lo accesorio”.

ACTOS JURÍDICOS DEPENDIENTES

De naturaleza parecida pero no similar a la de los actos jurídicos
accesorios, lo constituyen los actos jurídicos dependientes. Los actos
dependientes son aquellos que para producir sus efectos de derecho necesitan del
perfeccionamiento de otro acto jurídico posterior, por ejemplo, el matrimonio
implica una comunidad entre quienes lo celebran, esta es una comunidad de vida
(de relaciones personales entre marido y mujer), pero además es una comunidad
de bienes, normalmente es posible que antes de celebrar un contrato de
 83

matrimonio los esposos o novios, celebren un acto jurídico que se llama

capitulación matrimonial, la cual no es un acto jurídico accesorio, porque él se
celebra y subsiste con autonomía, sin embargo, como ella contiene acuerdos de
carácter patrimonial para el matrimonio, los efectos de estas capitulaciones
matrimoniales no se van a producir sino cuando se celebre el matrimonio
respectivo. Se dice que el acto es dependiente porque para que se produzcan los
efectos del mismo es necesaria la celebración de otro acto jurídico, estos actos se
asemejan a los accesorios, pero no responden a una similitud, pues no necesitan
para subsistir de otro acto jurídico, como estas capitulaciones se pueden celebrar
antes del matrimonio, o al momento del matrimonio, los primeros son actos
jurídicos dependientes (llamadas prematrimoniales).
Artículo 1715 del Código Civil

IV. CLASIFICACIÓN: Desde el punto de vista de su perfeccionamiento:

1. CONSENSUAL
Es aquel que se perfecciona por la sola manifestación de voluntad de su autor
o de las partes; en efecto, si nos encontramos con un acto jurídico unilateral
consensual, se requiere (para que nazca a la vida del derecho), que el autor
exprese su voluntad, si es bilateral, es necesario que se forme el consentimiento
mediante la manifestación de voluntad de ambas partes;

2. REAL
Es aquel para cuyo perfeccionamiento, se requiere además de la voluntad, la
entrega de la cosa a la cual se refiere, (en el acto jurídico real también se necesita
voluntad o consentimiento, todo acto jurídico lo requiere, si sólo se requiere el
consentimiento es consensual), pero en este caso el acto se perfecciona con la
entrega de la cosa objeto del mismo;

3. SOLEMNE
Aquel para cuyo perfeccionamiento se requiere además del cumplimiento de
las formalidades que la ley ha prescrito para que produzca efectos de derecho.
Aquí sin duda que hay voluntad o consentimiento, pero ésta no puede expresarse
de cualquier manera, la ley ha establecido que deben exteriorizarse mediante
ciertas formas, por ejemplo, mediante una escritura pública. No todo acto jurídico
que necesita de formalidades es solemne, acto jurídico solemne es aquel que de
no ejecutarse la formalidad legal, éste no nace o degenera en un acto jurídico
diferente, por ejemplo: la compraventa de bienes raíces, necesita de escritura
 84

pública, esa compraventa es solemne, porque si no hay escritura pública no puede

nacer o nace con un vicio de nulidad absoluta.
La compraventa de bienes muebles es consensual, pero si una de las partes es un
menor adulto la ley exige ciertas formalidades para suplir la capacidad que le falta,
eso no significa que esa compraventa sea solemne, porque si no se respeta esta
exigencia no va a ser nula absolutamente sino relativamente, por eso no todo acto
jurídico que requiera de solemnidades es solemne, sino que es solemne cuando la
necesita para nacer a la vida del derecho.
Artículos 1443, 1701 y 1801 del Código Civil.

EJEMPLOS:
1. Contratos consensuales: la regla general es que sean consensuales, son
consensuales: la compraventa, la permutación, el arrendamiento, el mandato, la
transacción, la sociedad colectiva civil (porque otras formas de sociedad son
solemnes).
2. Contratos reales: prenda civil, depósito, mutuo, comodato, etc.
3. Contratos solemnes: matrimonio, contrato de compraventa de ciertos bienes
(bienes raíces por ejemplo), contrato de promesa de celebrar un contrato, debe
ser por escrito (sea en instrumento público o privado), la hipoteca (escritura
pública, además se necesita una inscripción en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces respectivo), las capitulaciones
matrimoniales es una convención solemne, el testamento es un acto jurídico
siempre solemne, algunas veces requiere de más solemnidades o menos, pero
siempre las necesita.
Artículos 1793, 1897, 1915, 2116, 2053, 2384, 2211, 2196, 2174, 102, 1801,
1554, 2409, 2410 y 1715 del Código Civil

IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN

El interés por saber si un acto jurídico es consensual, real o solemne es
precisar en que momento se ha perfeccionado, sabemos que todo acto jurídico
necesita de voluntad o consentimiento, si es consensual se necesita que se
exprese dicha voluntad o consentimiento, si es real además se requiere la entrega
de la cosa, por tanto, no vamos a entender perfeccionado ese contrato en el
momento que se expresa el consentimiento, si no cuando efectivamente se
produce la entrega de la cosa, si es solemne sólo se perfecciona cuando se hayan
observado la o las solemnidades que la ley establece, por tanto, para que nazca a
la vida del derecho es indispensable que se de cumplimiento a la formalidad
respectiva
 85

ADVERTENCIA
El artículo 1443 cuando se refiere a los contratos reales, nos dice que el
contrato es real cuando se requiere de la tradición de la cosa, ello es un error, no
se requiere la tradición, sino la entrega, ésta implica el traspaso de un bien de una
persona a otra, así cuando el deudor tiene que prestar prenda, se perfecciona con
el traspaso físico o simbólico, pero en este caso no le está transfiriendo el dominio
de la prenda, si que el acreedor la recibe como mero tenedor.
Ello no obsta a que en ciertos casos el contrato real exige la tradición, tal
ocurre con el contrato de mutuo, aquí el mutuante le da en préstamo una cierta
cantidad de cosas fungibles al mutuario, para que éste pueda disponer de ellas, en
este caso debe existir un traspaso del dominio de las cosas fungibles, porque si no
el mutuario debería restituir las mismas cosas que recibió y no las podría utilizar,
sin embargo, esta es una situación excepcional.
En los actos jurídicos reales el perfeccionamiento se produce por la entrega
y no por la tradición. El Código Civil confunde los conceptos de entrega y tradición,
existiendo una relación de género a especie entre ellos, siendo el género la
entrega y la especie la tradición, ya que no toda entrega implica tradición.
Artículos 1443, 1824 y 2174 inciso 2º del Código Civil

Todas estas clasificaciones tienen un fundamento positivo, pero existen

otras elaboradas por la doctrina:

I). CLASIFICACIÓN

1. PUROS Y SIMPLES;
Es aquel que una vez perfeccionado produce sus efectos normales u
ordinarios, así por ejemplo, se celebra un contrato de compraventa de cosa
mueble, de inmediato el comprador deberá pagar el precio en dinero.

2. SUJETOS A MODALIDAD.
Aquellos cuyos efectos normales u ordinarios han sido alterados por voluntad
de su autor o de las partes, por ejemplo, en la compraventa de cosa mueble, se
establece que el precio se va a pagar dentro de tres meses, o bien, se acuerda
que la cosa se va a entregar la cosa vendida si acontece una condición. Tienen
incorporada una modalidad o elemento accidental del acto jurídico, con el objeto
de modificar las consecuencias normales de ese acto. Por ejemplo: la condición, el
plazo, el modo, la solidaridad, la facultatividad, la alternatividad, la indivisibilidad, la
indivisión, la representación, la cláusula penal, entre otras.
Artículo 1444 del Código Civil
 86

IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN

Radica en saber desde que momento queda perfecto o desde que momento
se empiezan a producir las consecuencias del mismo.

II). CLASIFICACIÓN:

1. CONSTITUTIVOS
Es aquel que hace nacer un derecho.

2. TRANSLATICIOS
Aquel que produce el traspaso de un derecho; este traspaso del derecho
puede acontecer por un acto entre vivos y en este caso el traspaso se llama
transferencia, por ejemplo, compraventa seguida de tradición; si el traspaso se
produce por un acto mortis causa se llama transmisión.

3. DECLARATIVOS
Aquellos que se limitan a reconocer o singularizar en determinados bienes
derechos preexistentes, aquí el derecho ya ha nacido, por consiguiente, el acto no
es constitutivo, tampoco hay un traspaso (no es translaticio), tiene por finalidad
precisa que el derecho que ya se tenía en poder de ese titular se está radicando
en determinados bienes, v. gr. muere Pedro, deja dos hijas y dos departamentos,
cuando Pedro muere las dos hijas son codueñas del departamento 1 y 2, es decir,
son copartícipes de los bienes que dejó su padre, son copropietarias, para
singularizarlos realizan una partición de bienes, la cual constituye un acto
declarativo, ya que mediante ella, los derechos de una hermana se radican en el
departamento 1 y los derechos de la otra hermana se singularizan en el
departamento 2.
Otro ejemplo: en la playa hay una caracola, una persona se hace dueña de ella
mediante la ocupación, por tanto su derecho sobre la caracola ha nacido con la
ocupación de la misma. Artículo 703 del Código Civil

Ejemplos
a) De actos constitutivos: modos originarios de transferir el dominio: accesión,
prescripción, ocupación.
b) Translaticios:
1. Entre vivos: La compraventa seguida de la tradición, donación entre vivos
seguida de la tradición,
2. Mortis causa: La sucesión por causa de muerte.
c) Declarativo: la partición.
 87

IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN

La importancia de esta clasificación radica en la extensión de los derechos
que se adquieren, si el título es translaticio el adquirente adquiere el derecho con
todos los beneficios y gravámenes que tenía la persona que era titular de esos
derechos (tradente), y ello porque “nadie puede transferir más derechos de los que
tiene”.
En cambio, cuando se trata de un acto constitutivo, el derecho está
naciendo con ese acto, se adquiere ese derecho sin ninguna modalidad, en los
actos declarativos, la adquisición del derecho se asemeja a lo anterior.

III). CLASIFICACIÓN: Atendiendo al hecho de que sea necesaria o no la

muerte de una persona para que el acto produzca todos sus efectos

1. ACTO JURÍDICO ENTRE VIVOS

Aquel en que no se precisa de la muerte de su autor o autores para que
produzca la totalidad de sus efectos.

2. ACTO JURÍDICO POR CAUSA DE MUERTE

Aquel en que para que se produzca la totalidad de sus efectos, se requiere de
la muerte de su autor o autores.
Ejemplos de actos jurídicos entre vivos: compraventa, renuncia de un derecho,
permutación, etc. Si celebramos un contrato de compraventa, se vende un bien
raíz en $100.000.000, y se estipula que el precio se va a pagar en 10 meses en
cuotas iguales, supongamos que el comprador muere a los cinco meses, sus
herederos tendrán que pagar los $50.000.000 restantes, por tanto, uno de los
efectos de la compraventa (pagar el precio en dinero), no se produce dentro de la
vida de las partes.
Actos jurídicos por causa de muerte: se necesita de la muerte de su autor o
autores, para que se produzca la totalidad de sus efectos, ejemplo típico: el
testamento, éste tiene dos categorías de cláusulas testamentarias:

1. DECLARACIONES: Expresiones de voluntad del testador que no

significan una asignación de bienes, por ejemplo, el testador designa a
un tutor, reconoce una deuda o reconoce a un hijo extramatrimonial.
2. DISPOSICIONES: Expresiones de voluntad del testador que significan
una asignación de bienes.
Si el testamento es abierto, va a producir efectos antes de la muerte del
testador, si dice el testador que reconoce a un hijo extramatrimonial o reconoce
 88

una deuda, el hijo o el acreedor puede cobrarle su palabra y emplear ese

testamento como una confesión extrajudicial.
Existen otras disposiciones que para que produzcan efecto requieren de la
muerte del testador, ejemplo: si se nombra un albacea.
Cláusulas de disposición: todas producen sus efectos después de la muerte del
testador.
Lo que tipifica un acto mortis causa es que un cúmulo de sus efectos se
produzcan después de la muerte, no todos, los efectos deben ser parciales o
semiplenos.
Otro ejemplo, el seguro, que puede ser:
a. De daños.
b. De vida (es un acto jurídico mortis causa condicional).

IV). CLASIFICACIÓN

1. ACTOS DE DISPOSICIÓN;
Son aquellos que importan una disminución del patrimonio de su autor, por
ejemplo, dono un bien que me pertenece, vendo un bien, renuncio a un derecho
del que soy titular.

2. ACTOS DE ADMINISTRACIÓN.
Aquellos que importan la conservación o el acrecentamiento del patrimonio de
su autor, ejemplo: acepto una herencia, donación.

IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN

Cuando se trata de bienes pertenecientes a incapaces la ley generalmente
le impone a los representantes legales de los incapaces, limitaciones para ejecutar
actos jurídicos de disposición o exige ciertas formalidades, por ejemplo, para
vender bienes del pupilo se requiere autorización judicial y pública subasta.
Artículo 393 y 394 del Código Civil

V). CLASIFICACÓN: Con respecto a la necesidad o no del elemento causa:

1. CAUSALES
Aquellos para cuya eficacia se requiere contar con una causa jurídica.
2. ABSTRACTOS
Aquellos que son eficaces incluso prescindiendo del elemento causa.
 89

La regla es que todos los actos jurídicos necesitan de una causa, es decir, de
un motivo jurídico que lo induce, la excepción son los actos jurídicos abstractos,
por ejemplo, la stipulatio del Derecho Romano, los títulos a la orden o al portador,
v. gr. se le encarga a un mueblista un estante, el maestro le pide un anticipo, se
gira un cheque, el mueblista no hace el mueble y cobra el cheque, el cheque es un
elemento abstracto, lo cual significa que tiene valor casi con prescindencia de
esto, la ley no autoriza para establecer orden de no pago. Sé ha sostenido que
valen a pesar de que no tienen causa, sin embargo, los causalistas dicen que los
actos jurídicos siempre necesitan causa, pues deben tener un motivo que les sirva
de fundamentación; los actos jurídicos deben tener causa, lo que ocurre es
consecuencia de orden probatorio, no se puede alegar que no tiene causa, pues la
ley presume de derecho que tienen causa.
Artículo 1467 del Código Civil

IMPORTANCIA DE ESAT CLASIFICACIÓN

Si nos encontramos con un acto jurídico causal, tiene que tener este
elemento para que sea eficaz, si es abstracto, el acto va a valer, y además, si
pensamos que la causa está presumida por el legislador sin que sea posible
presumir lo contrario, aceptamos la idea de que no requiere causa.

ELEMENTOS, REQUISITOS O PRESUPUESTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS

La teoría de los actos jurídicos en nuestro ordenamiento jurídico se ha
formado a partir de las disposiciones de los contratos, testamentos y otros actos
jurídicos particulares.
A partir de los elementos de los contratos, los presupuestos de los actos
jurídicos pueden ser tres:

I. ELEMENTOS ESENCIALES

a) CONCEPTO
Son aquellos sin los cuales el acto jurídico o no produce efecto alguno o
degenera en otro distinto.
Artículo 1444 del Código Civil
Estos elementos esenciales de los actos jurídicos admiten una
subclasificación:

1. GENERALES
Son los comunes a todo acto jurídico, y son: la capacidad, la voluntad, el objeto
y la causa.
 90

2. ESPECIALES O PARTICULARES
Son aquellos elementos propios de ciertos actos jurídicos, así por ejemplo, en
el contrato de donación entre vivos un elemento esencial es la gratuidad, lo mismo
ocurre en el comodato, si el comodatario tuviera que realizar alguna prestación a
favor del comodante no sería un contrato de comodato. Se dice que son
elementos esenciales particulares en la compraventa son la cosa y el precio.
Cuando falta un elemento esencial común a todos los actos jurídicos nos
vamos a encontrar que ese no produce efecto alguno; cuando falta uno particular
ese acto jurídico va a degenerar en un acto jurídico diferente.

II. ELEMENTOS DE LA NATURALEZA

Son aquellos que sin ser esenciales en el acto jurídico, se entienden
pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial, supone dos hechos:

1.- La circunstancia de que no son esenciales, es decir, pueden faltar en el

acto jurídico;
2.- El hecho que en principio el elemento natural se entiende incorporado al
acto jurídico, pero los autores pueden eliminar o modificar ese elemento natural.

Ejemplo: la condición resolutoria tácita; en todo contrato bilateral está envuelta

esta condición, de no cumplirse una prestación, podrá la otra parte poner término
al contrato o pedir la ejecución forzada del mismo, con indemnización de
perjuicios, esta condición se puede renunciar, por ello es un elemento de la
naturaleza de todo contrato bilateral.
Artículo 1489 del Código Civil

Otro ejemplo: obligación del vendedor de sanear la evicción, el vendedor tiene

como obligación fundamental entregar la cosa, si es dueño le transfiere el dominio,
si no (la venta de cosa ajena vale), lo constituye en poseedor, el vendedor tiene
por lo menos el deber de asegurarle una posesión pacífica y duradera de la cosa
vendida, si un tercero alega por ejemplo la calidad de dueño mediante la acción
reivindicatoria, significa que le vendedor no le ha transferido el dominio, ni le ha
asegurado la posesión duradera y pacífica, esta obligación de sanearle la evicción
está incorporada a la compraventa sin que sea menester la incorporación de una
cláusula especial.
Artículos 1824 y 1838 del Código Civil
 91

III. ELEMENTOS ACCIDENTALES

Son aquellos que ni esencial ni naturalmente pertenecen al acto jurídico, y
que las partes los incorporan en virtud de una cláusula especial, cuya finalidad es
modificar los efectos normales del acto jurídico.
Por lo tanto, los elementos accidentales se diferencian de los elementos
esenciales porque si no concurren, el acto jurídico es válido, y se diferencian de
los elementos naturales porque no se entienden incorporados al acto jurídico, por
el contrario, es necesaria una expresión de voluntad explícita de las partes, en
orden a incorporar este elemento al acto jurídico.
Estos elementos persiguen modificar los elementos normales del acto
jurídico, los elementos accidentales son las modalidades, son (entre otros):
condición, plazo, modo propiamente tal, solidaridad, indivisibilidad, alternatividad,
facultatividad, representación, cláusula penal, indivisión, etc.
Artículo 1444 del Código Civil

OBSERVACIONES
Tradicionalmente la denominación para estos antecedentes de un acto
jurídico es la de elementos, si uno tiene presente que elementos son aquellos que
integran un acto jurídico, podemos concluir que llamar elementos a los esenciales
es correcto, porque deben estar presentes en el acto para producir los efectos que
las partes han querido, en el caso de los naturales, ya no es tan correcto llamarlos
elementos, porque pueden ser excluidos del acto. En el caso de los elementos
accidentales, es inexacta la denominación, porque en principio, no integran el acto
jurídico.
Es por ello que el viejo Código Civil, habla de las “cosas”, y no de los
elementos, pues según el diccionario de la RAE cosa: “es todo lo que tiene
existencia, corporal o incorporal”, esta es la denominación correcta.

CLASIFICACIÓN DE LOS REQUISITOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS

Si bien el Código Civil no la ha formulado clasificación alguna respecto de los
requisitos del acto jurídico, la doctrina elabora diversas clasificaciones atendiendo
a dos puntos de vista:

I. CLASIFICACIÓN

1. INTERNOS: Aquellos que miran al fondo del acto o contrato, son la

capacidad, voluntad, objeto y causa.
2. EXTERNOS: Son las formalidades de que se encuentran revestidos ciertos
actos jurídicos, equivalen a las solemnidades.
 92

IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN

Fundamentalmente para resolver conflictos de legislaciones en el ámbito
temporal y territorial, y establecer –en definitiva- cual es la ley que regula los actos
jurídicos:
a) Requisitos externos: Se aplica la ley del lugar donde se celebra el acto o
contrato, por el principio LOCUS REGIT ACTUM.
b) Requisitos internos: Se otorgan soluciones distintas según las diversas
legislaciones.

II. CLASIFICACIÓN

1. DE EXISTENCIA: Aquellos sin los cuales el acto jurídico no puede ser

concebido, es decir, la ausencia de uno de estos requisitos implica que el
acto jurídico no se perfecciona, no nace a la vida del derecho, tan sólo
existirá una apariencia de acto jurídico.10

2. DE VALIDEZ: Aquellos sin los cuales el acto jurídico nace pero

adoleciendo de una causal de nulidad, si falta uno igualmente existe el
acto jurídico, pero éste adolece de una causal o motivo de nulidad.

1. REQUISITOS DE EXISTENCIA
a) Voluntad o consentimiento.
b) Objeto.
c) Causa.
d) Solemnidades legales cuando el acto jurídico es solemne.

2. REQUISITOS DE VALIDEZ
a) Capacidad.
b) Objeto lícito.
c) Licitud de la causa.
d) Ausencia de vicios en la voluntad o en el consentimiento.

10
No es claro si Bello consultó la inexistencia como sanción.
 93

DE LA VOLUNTAD

a) PRIMERA CONSIDERACIÓN
La voluntad es un elemento ajeno a la disciplina del Derecho, ella implica un
ánimo, decisión o resolución, y por consiguiente, su estudio está entregado a otras
ciencias como la psiquiatría y psicología. Por ello el Código no la define.
Según el Diccionario de la R.A.E. la voluntad es la potencia del alma que
nos mueve a hacer o no hacer una cosa. Es decir, consiste en la facultad o
atributo de las personas para decidir libremente nuestra conducta.

b) NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL QUE SE REFIEREN A LA VOLUNTAD

Tiene diversos artículos que inciden en la voluntad, los más pertinentes son:
1. Artículo 1445: También en el epígrafe se refiere a ella.
2. Artículo 1437.
3. Se refiere también el Código Civil a la voluntad pero entendida ésta como
consentimiento en el artículo 1437, cuando dice que la obligación nace del
“concurso real de voluntades”.
4. Referida al consentimiento en el artículo 1445 n° 2: “que consienta en
dicho acto o declaración (…)”
5. La voluntad como consentimiento: artículos 1451 a 1459 (ambos inclusive),
porque en ellos regula los vicios del consentimiento.

c) CONSENTIMIENTO
Los actos jurídicos bilaterales o convenciones para nacer a la vida del
derecho, necesitan de la voluntad concordante de dos partes, las voluntades de
las partes se unen para formar el consentimiento.

1.- CONCEPTO
La palabra consentimiento proviene del latín consintere; de cum, que
significa compañía, y sentire, que significa sentir. Da la idea, pues de querer dos o
más personas la misma cosa, de ponerse de acuerdo.11
El consentimiento se define como el concurso real de voluntades de las
partes en un acto jurídico bilateral, necesario para darle vida. El consentimiento en
lo jurídico es como los polos positivo y negativo de la electricidad, cuando se
juntan surge la chispa, necesaria para dar vida al acto jurídico.

11 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. Ob. Cit., página 191.

 94

2.- FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO

El Código Civil no ha reglamentado como se forma el consentimiento, tan
sólo respecto de la donación entre vivos, nos indica cuando se entiende formado
el consentimiento, es preciso que el donatario haya aceptado la donación, y
además, que el donante haya tomado conocimiento del hecho que el donatario
aceptó la donación, mientras no se produzca esto, se puede revocar la donación y
por lo tanto, significa ello que aún no se ha formado el consentimiento.
Artículo 1545 del Código Civil
El artículo 1412 del Código Civil, establece que el consentimiento se forma
cuando el donante toma conocimiento.

CÓDIGO DE COMERCIO
El Código de Ocampo, que se dicta el 23 de noviembre de 1865 y entra a
regir el 1º de enero de 1867, contiene normas con respecto a la formación del
consentimiento, surge de inmediato una dificultad: ¿estas normas se aplican
también a los actos jurídicos civiles?, el problema es que el Código de Comercio
es una ley especial, aplicable a una materia especial (mercantil), por tanto, en
principio, no podemos aplicar una normativa especial para resolver una materia
general.
Con simplicidad podríamos decir que debemos aplicarla porque es el único
sustento jurídico.
Se dice que frente a la ausencia de legislación en materia civil, situación
que constituye un vacío o laguna jurídica, debemos aplicar lo que dispone el
artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, el cual refiriéndose a los requisitos
de una sentencia definitiva de primera o única instancia, señala en su numeral 5º
que la sentencia debe contener la enunciación de las leyes, y en su defecto de los
principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.
Por tanto, en ausencia de legislación debemos aplicar la equidad, y es
necesario que ésta tenga un soporte legal. Un buen fundamento es aplicarla en
concordancia con el espíritu general de la legislación, aquí podríamos afirmar que
el Código de Comercio integra el espíritu general de la legislación chilena y, por lo
tanto, sus normas sobre formación del consentimiento son aplicables a los actos
jurídicos civiles.
Además, si bien el Código de Comercio contiene normas especiales, la sola
ubicación de dichos preceptos no los convierte en normas especiales, ya que el
carácter especial de una norma depende de su naturaleza intrínseca. Es por ello
que estas normas del Código de Comercio son generales, y lo anterior se confirma
con lo dispuesto en el propio Mensaje del Código de Comercio, en su párrafo 30
dice que es necesario fijar el momento y lugar en que las propuestas verbales o
 95

escritas asumen el carácter de contratos perfectos; y de este modo ha llenado un

sensible vacío en nuestra legislación comercial y civil.

DE LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO

a) CONSIDERACIÓN PREVIA
Como se ha visto el Código Civil no se refiere al proceso de formación del
consentimiento, se encarga de ello el Código de Comercio, en sus artículos 97 a
108.
Del análisis de dichas disposiciones, se desprende que para que el
consentimiento se forme, y con ello consecuencialmente sé de vida a un acto
jurídico bilateral, es necesaria la concurrencia de dos actos: la oferta y la
aceptación.

a) LA OFERTA
La oferta o policitación constituye un acto jurídico unilateral por el cual una
persona propone a otra la celebración de un determinado acto jurídico o contrato.
Aquella persona que efectúa la oferta adopta el nombre de oferente, proponente o
policitante. La policitación puede ser verbal o escrita, expresa o tácita.
Para que la oferta forme el consentimiento ella debe ser completa. Se
considera que la policitación es completa cuando se formula en términos tales,
que basta con la simple aquiescencia de la persona a quien la oferta se ha
dirigido, para que la convención propuesta se perfeccione.12
Con todo, lo anterior es válido sólo tratándose de los contratos consensuales,
es decir, de aquellos que se forman por el solo consentimiento. En los contratos
reales, además del consentimiento, se requiere la tradición o entrega de la cosa a
que se refiere, y en los contratos solemnes, se requiere además del cumplimiento
de alguna formalidad.

CLASES DE OFERTA
La oferta admite clasificaciones:

I. CLASIFICACIÓN

1. A persona determinada
Es aquella que se hace a una persona específica.
2. A persona indeterminada

12
VIAL DEL RÍO, Víctor. Ob. Cit., página 56.
 96

La que se hace en general, generalmente ésta se hace al público, ejemplo:

mediante el envío de cartas o avisos en un diario.

II. CLASIFICACIÓN

1. Entre vivos
Cuando el proponente la formula a un ofertado que se encuentre frente a él.
2. Entre ausentes
La oferta es entre ausentes cuando se formula a una persona que no se encuentra
al frente del proponente.
Por teléfono: entre presentes, por la simultaneidad que hay entre las personas.

III. CLASIFICACIÓN
1. Expresa
Cuando se formula en términos explícitos y directos.

2. Tácita
Cuando se ejecutan actos que la rebela inequívocamente. V. gr. al tomar un taxi y
el letrero dice “libre”, ello implica que el taxista ofrece un transporte.
La oferta es una de las etapas o antecedentes.

b) LA ACEPTACIÓN
Es aquel acto jurídico unilateral “por el cual la persona a quien va dirigida la
oferta manifiesta su conformidad con ella. La persona que acepta se llama
aceptante. La aceptación, al igual que la oferta puede ser expresa o tácita.” 13

CLASES DE ACEPTACIÓN
La situación puede ser:

I. a. ENTRE PRESENTES.
b. ENTRE PERSONAS AUSENTES.

II: a. EXPRESA.
b. TÁCITA.

NOTA
En esta materia, se aplica lo de la oferta.

13 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. Ob. Cit., página 194.

 97

REQUISITOS DE LA ACEPTACIÓN
Para que la aceptación tenga la virtud de formar el consentimiento, es necesario
que existan tres elementos:

1. Debe ser pura y simple, es decir, el destinatario de la oferta debe

aceptar la oferta en los mismos términos en que se le formuló. Pues, si somete su
aceptación a una condición, ésta se entiende como una nueva proposición.

2. Que la aceptación sea oportuna, ello significa que “debe manifestarse

dentro del plazo legal o dentro del plazo señalado por el oferente, en su caso.
Si el oferente no hubiere señalado un plazo para el pronunciamiento del
destinatario, éste debe aceptar dentro del término establecido en la ley. Para
determinar el plazo en que debe pronunciarse el destinatario, el Código de
Comercio distingue si la oferta es verbal o por escrito. Dice el artículo 97 del
Código de Comercio: Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al
proponente la respectiva obligación, se requiere que sea aceptada en el acto de
ser conocida por la persona a quien se dirigiere, y no mediando tal aceptación
queda el proponente libre de todo compromiso. En consecuencia, si la oferta es
verbal, la aceptación debe darse en el acto de ser conocida por el destinatario. Si
la oferta se ha hecho por escrito rige el artículo 98 del Código de Comercio, que
establece que deberá ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas, si la
persona a quien se ha dirigido reside en el mismo lugar que el proponente, o a
vuelta de correo, si estuviere en otro diverso. Aplicando el precepto trascrito,
cuando la oferta se hace por escrito cabe distinguir dos situaciones:

a) El destinatario reside en el mismo lugar que el proponente; y

b) El destinatario reside en un lugar distinto.
En el primer caso el destinatario debe aceptar la oferta dentro del plazo de
veinticuatro horas.
En el segundo, el destinatario debe aceptar a vuelta de correo.
Determinar qué se entiende por “residir en el mismo lugar”, o el plazo
implícito en el término “a vuelta de correo”, es una cuestión de hecho que
corresponde al juez”.14

3. La aceptación debe formularse, mientras la oferta se encuentre vigente,

pues existen ciertos hechos que traen como consecuencia que la oferta deje de
estar vigente, por lo que si la aceptación se otorga con posterioridad al

14
VIAL DEL RÍO, Víctor. Ob. Cit., página 60.
 98

acaecimiento de alguno estos hechos, ella no es idónea para concurrir a la

formación del consentimiento.
Los hechos que suponen la pérdida de vigencia de la oferta son:

a) Si el oferente ha revocado la oferta.

Dispone el artículo 99 del Código de Comercio que: “El proponente
puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta
y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiera comprometido a
esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato sino
después de desechado o transcurrido un determinado plazo. El
arrepentimiento se presume”.
“El oferente tiene, pues, la posibilidad de arrepentirse o retractarse
válidamente en el tiempo que media entre el envío de la propuesta y
la aceptación. Excepcionalmente le está vedada la posibilidad de
retractación en los siguientes casos:
1°. Si al hacer la oferta se hubiera comprometido a esperar
contestación del destinatario;
2°. Si se hubiera comprometido a no disponer del objeto del contrato,
sino después de desechado o transcurrido un determinado plazo”.15

b) En caso de fallecimiento del oferente.

c) Si el oferente ha caído en incapacidad sobreviviente.

c) IMPORTANCIA DE DETERMINAR EL MOMENTO EN QUE SE FORMA EL

CONSENTIMIENTO
Establecer con claridad el preciso momento en que el consentimiento se
forma en un determinado acto jurídico, es fundamental por las siguientes razones:

1. Las partes del contrato deben ser capaces al momento en que el

contrato por ellas celebrado se forma.

2. El artículo 22 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes de

1862 dispone: “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes
vigentes al tiempo de su celebración. Exceptúanse de esta disposición: 1.°
Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que
resultaren de ellos; y 2.° Las que señalan penas para el caso de infracción de

15
VIAL DEL RÍO, Víctor. Ob. Cit., página 62.
 99

lo estipulado en ellos; pues ésta será castigada con arreglo a la ley bajo la
cual se hubiere cometido”.

3. El contrato comienza a producir sus efectos desde el momento en que

se perfecciona.

4. La formación del consentimiento pone fin al derecho de revocar la

oferta.

5. El momento de la formación del consentimiento determina si hubo o no

objeto ilícito.

d) MOMENTO EN QUE SE FORMA EL CONSENTIMIENTO.

Debido a la importancia en establecer cuando efectivamente se forma el
consentimiento en los actos jurídicos en general, se han elaborado diversas
teorías que intentan dar solución a este problema, dentro de las tesis más
importantes que determinan cuando el consentimiento se forma, se pueden
enunciar:

1.- Teoría de la Aceptación o Aprobación16

La teoría de la aceptación, aprobación o agnición postula que el
consentimiento se forma en el instante en que el destinatario de la oferta otorga su
conformidad con ella, aunque dicha aceptación no sea conocida por el oferente,
en otros términos “el vínculo contractual se perfecciona en el momento mismo en
que la aceptación de la oferta se declara de cualquier manera”. 17

2.- Teoría de la Expedición

Esta teoría es una derivación de la tesis precedente. Los partidarios de esta
doctrina, plantean que puede ser difícil precisar el momento exacto en que se da
la aceptación y esto quedaría más o menos entregado a la voluntad del aceptante.
Esta circunstancia podría generar situaciones injustas y arbitrarias a favor del
aceptante.
Esta doctrina plantea que el consentimiento se forma en el momento en que
el destinatario de la oferta se desprende de su manifestación de voluntad, es decir
cuando expide su aceptación “ya sea a través de una carta, depositando un

16 Sigue esta doctrina el Código Civil Portugués (artículo 649).

17 CLARO SOLAR, Luis. “Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Tomo XI”. Santiago de Chile Ed.
Nascimento, 1941, página 77.
 100

telegrama o despachando al mensajero que ha de portar su respuesta”.18 Se ha

criticado esta tesis, señalando que la propiedad de la correspondencia es
discutible y que aún después de depositada en el correo podría retirarse. Nos
parece que esta crítica pierde fuerza, tratándose del contrato de cuenta de correo
electrónico, pues cuando una persona expide un E-mail, es muy difícil que éste no
llegue a su destino, a no ser que el destinatario del correo deje de recibir el
servicio de correo electrónico.

3.- Teoría de la Información o del Conocimiento19

En esta doctrina el consentimiento se forma sólo cuando el proponente u
oferente ha recibido la aceptación y ha tomado efectivo conocimiento de los
términos de ella. Esta doctrina se basa en que toda manifestación de voluntad
debe ser efectivamente conocida por las personas a cuyo respecto producirá
efectos jurídicos. La principal crítica que se le formula a esta tesis, es que ella
retardaría los negocios, sin embargo hoy en día, y gracias a los diversos medios
de comunicación existentes, es discutible este reparo que se le formula.

4.- Teoría de la Recepción

En virtud de esta teoría el consentimiento se forma cuando la aceptación
llega a su destino. El gran mérito de esta teoría es que ella parte de un hecho
cierto, cual es la recepción de la aceptación en el domicilio del oferente. Es este
mismo instante se perfecciona el consentimiento, pues la ley presume que se ha
tomado conocimiento de la aceptación.
Según la opinión mayoritaria de nuestra doctrina, nuestro Código de
Comercio recepciona la teoría de la aceptación, ello se desprende del análisis de
los artículos 99 a 101 de dicho cuerpo normativo.
En efecto, el artículo 99 del Código de Comercio señala que: “El proponente
puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la
aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación
o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de
transcurrido un determinado plazo.” Esta disposición dice que el proponente puede
arrepentirse desde el envío de la propuesta y la aceptación, y no desde el envío
de la propuesta y el envío de la aceptación. El artículo 101 por su parte dice que:
“Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el
contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no

18 FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo. Ob. Cit., página 79.

19 Doctrina adoptada por el Código Civil Alemán (artículo 130); Código Civil Ruso (artículo 134); Código Civil
Español (artículo 1262).
 101

ser que antes de darse la respuesta ocurra la retracción, muerte o incapacidad

legal del proponente”.20 Esta disposición dispone que “dada” la contestación [...] el
contrato queda perfeccionado y produce todos sus efectos legales.

DONDE SE FORMA EL CONSENTIMIENTO

Si el Código de Comercio se funda en la teoría de la declaración, se forma
en el domicilio del aceptante. Ocurre cuando se trata de personas entre ausentes
(todos estas dificultades), para que opere una proposición entre ausentes lo
normal es que lo hagamos por escrito, la ley no exige que lo sea (sino lo hago voy
a tener un problema de orden probatorio).

REQUISITOS DE LA VOLUNTAD O DEL CONSENTIMIENTO

1. SERIA.
2. MANIFESTADA.
3. SINCERA.
4. LIBRE Y ESPONTÁNEA.

1. SERIA.
Una adecuada concepción del derecho es entender que nos encontramos
frente a medios o elementos destinados a permitir la satisfacción de necesidades
humanas, “el derecho está al servicio de las personas”. Ahora bien, cuando
pretendemos satisfacer una necesidad, debemos aceptar las consecuencias que
el derecho nos impone, en esto consiste la seriedad de la voluntad.
La voluntad es seria toda vez que ella se expresa con la intensión de aceptar y
cumplir las consecuencias jurídicas que el ordenamiento impone.
Lo normal será que manifestemos voluntades con contenido jurídico, es decir,
con seriedad, lo sólito es que la voluntad sea seria, lo insólito es que no lo sea, por
lo tanto habrá que presumir la seriedad de la voluntad, pero no podemos
desconocer que pueden darse expresiones de voluntad en que no existe la
intención de aceptar las consecuencias de esto, v. gr. en una obra de teatro se
reconoce a un hijo o en una ópera se celebra un matrimonio. Un alumno que
obtiene una aprobación de Derecho Civil, gana un viaje al África y se le pide que

20 Algunos señalan que en nuestro ordenamiento jurídico se acoge la teoría de la recepción, y ello fundado en lo
dispuesto en el artículo 1412 del Código Civil, el cual dispone que: “Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada,
y notificada la aceptación al donante, podrá éste revocarla a su arbitrio”. De ello se deduce que no basta la aceptación del
donatario, para perfeccionar el contrato de donación, ya que el donante conserva la facultad de revocar dicho
contrato.
 102

traiga un elefante, a este ejemplo criollo los doctos lo llaman iocandi causa, es
decir en éste sólo existe un motivo de broma.
El Código Civil dispone que es nula la obligación contraída bajo una condición
que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga, por ejemplo: “te doy
$1000 si quiero”, en este caso no existe una intención seria de donar.
Artículo 1478 del Código Civil.

2. MANIFESTADA
La voluntad debe ser manifestada, y ello porque el derecho no regula
intenciones, mientras la decisión de una persona no se haya exteriorizado queda
al margen de la regulación jurídica, la manifestación de la voluntad consiste en la
exteriorización de la misma, no existe ningún artículo que expresamente lo diga
así, pero hay normas de las cuales se deduce:
a) El artículo 1445 del Código Civil está pidiendo que la voluntad sea
declarada.
b) El artículo 1005 del Código Civil dispone que no son hábiles para testar
ciertas personas, por lo tanto, está pidiendo que el testador exprese su
voluntad.
c) Cuando a propósito del matrimonio el legislador establece que no pueden
casarse los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier
medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas.
Artículo 5 nº 5 de la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil
d) El artículo 1447 del Código Civil señala que son absolutamente incapaces,
entre otros, el sordo o sordomudo que no se puede dar a entender
claramente.

FORMAS DE MANIFESTACIÓN
Atendiendo a la forma en que el consentimiento se manifiesta, el consentimiento
puede ser de tres clases:
1. Expreso.
2. Tácito.
3. Presunto.

1. MODO EXPRESO
Se manifiesta de un modo expreso cuando se hace en términos formales,
explícitos y directos, no impide que se utilice un lenguaje gestual, puede
formularse oralmente (de viva voz), literalmente (mediante lenguaje escrito) o
incluso mediante lenguaje gestual; sin embargo, en aquellos casos en que el
legislador ha señalado que ha querido guardar con extrema cautela la
 103

manifestación de voluntad, quedará excluido el lenguaje gestual, por ejemplo, en

el testamento, no valdrá ninguna asignación testamentaria que no haya sido
expresada por sí o a asentir con un gesto frente a la persona a quien se le
formula. Si el testador no hace esto, ese testamento no vale, porque el legislador
quiere que sea una manifestación de voluntad amplia.

2.- MODO TÁCITO

Es aquella que se deduce inequívocamente de ciertos actos que la rebelan. En
este caso no hay una respuesta o expresión directa, sino que el agente ejecuta
ciertos actos que rebelan cual es el sentido de su voluntad. El rasgo determinante
es que la voluntad debe ser unívoca, es decir, su comportamiento nos debe llevar
a una sola conclusión, por tanto, no se acepta la expresión ambigua.

ACOTACIONES
a) Cuando una persona ejecuta ciertos actos de los que puede colegirse que
su voluntad está dirigida a un propósito, pero ella no quiere llegar a esa conclusión
la persona tiene que realizar una reserva o protesta, por ejemplo, establece el
Código Civil que cuando el acreedor da un recibo o carta de pago declarando que
el deudor le canceló el capital que le debía, se entiende que también están
cancelados los intereses, si ha pagado el capital y no los intereses, el acreedor en
el recibo deberá dejar constancia que los intereses están pendientes, y de esa
manera realiza la reserva de que los intereses no están pagados.
Artículo 1595 inciso 2º del Código Civil
Si nos encontramos con una obligación solidaria, en la que varias personas
le deben solidariamente algo a un solo acreedor, se trata de solidaridad pasiva.
Cada uno de los deudores tiene el deber de pagar toda la obligación, sin embargo,
el acreedor puede renunciar a la solidaridad y admitir que cada deudor le pague su
parte o cuota. El Código Civil señala que si el acreedor demanda a un deudor por
su cuota y no por el total, existe una renuncia tácita a la solidaridad, pero si el
acreedor cobra sólo la cuota al deudor hace una reserva general de sus derechos,
no procede la renuncia tácita porque a la conducta de la cual se deduce que el
acreedor renuncia a su solidaridad, se agrega la reserva.
Artículos 1511 y 1516 del Código Civil

b) La manifestación tácita de voluntades no procede cuando se trata de un

acto jurídico solemne, es decir, se trata de un acto sujeto a la observancia de
ciertas formalidades, sin las cuales no produce efecto alguno. La única manera de
expresar la voluntad es a través de la ejecución de la solemnidad respectiva,
aunque la persona realice actos que puedan llevar a conocer su voluntad, ésta no
se entiende realizada, por ejemplo, el matrimonio es un acto jurídico solemne y
 104

entre sus formalidades la ley dispone que el oficial del Registro Civil preguntará a
los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer y,
con la respuesta afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley. Aquí
queda descartada la manifestación tácita porque se trata de un acto jurídico
solemne.
Artículo 18 inciso 2º de la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil

VALOR PROBATORIO DEL SILENCIO

¿El silencio puede declarar tácitamente la voluntad?
Una persona le formula a otra una oferta: te vendo mi automóvil Mercedes
Benz año 1996 en $6.000.000, frente a esta oferta la otra persona guarda silencio,
l pregunta es ¿aceptó o rechazó la oferta? Cualquiera conclusión sería válida ya
que el que guarda silencio representa indiferencia a esa propuesta.
Sin embargo, el silencio es equívoco o ambiguo, no es unívoco, por lo tanto,
el silencio no puede estimarse como manifestación de voluntad en ningún sentido.

EXCEPCIONES

I. Excepciones de carácter legal

Existen dos casos en el Código Civil:

1. En el contrato de mandato
Las personas que por su profesión u oficio se encargan de administrar negocios
ajenos, deberán contestar dentro de un plazo breve a la persona ausente que le
efectúa el encargo. Si transcurre un plazo razonable y esta persona guarda
silencio se estima que ha aceptado el encargo.

Deben reunirse ciertos requisitos:

a) Que una persona ausente formule el encargo, el Código Civil utiliza el término
ausente para designar al que se encuentra fuera de las fronteras patrias.
b) El encargo se le hace a una persona que en razón de su profesión u oficio
administra negocios ajenos, por lo tanto, no se trata de un encargo a cualquier
persona.
c) Éste debe contestar en un plazo breve, si transcurrió un tiempo razonable
desde que recibe el encargo, sin que haya dado respuesta, se entiende que el
profesional aceptó el encargo que se le formuló.
Artículo 2125 del Código Civil
 105

2. En la sucesión por causa de muerte

A nadie se le puede efectuar una prestación en contra de su voluntad. Fallece una
persona, se le ofrece la herencia o legado a los sucesores y éstos pueden
aceptarla o rechazarla. Puede ocurrir que los sucesores dejen pasar un tiempo y
no se pronuncien, esta incertidumbre puede perjudicar a otras personas, la ley
contempla para quien tenga interés que recurra ante el juez. El tribunal le fijará a
los asignatarios indecisos un plazo que es de 40 días, si se deja transcurrir dicho
plazo y no se pronuncia, y se constituye en mora de aceptar o repudiar la herencia
o legado, a ese silencio la ley le otorga un valor, se entiende que repudia.21
Artículo 1232 del Código Civil

II. Excepciones convencionales

En virtud de un acuerdo de las partes, el silencio puede ser considerado
como aceptación o bien como rechazo. En tal caso, es inevitable que las partes lo
hayan convenido de esa manera.
Esta excepción es frecuente en los contratos de arrendamiento y sociedad,
a propósito de la duración de ambos, y constituyen la llamada cláusula de
prórroga automática, por ejemplo, se establece que la sociedad se pacta en un
término de 5 años contados desde la fecha de la escritura, y además se dice que
se entenderá prorrogado tácita y sucesivamente, por periodos iguales, a menos
que uno de los socios manifieste su voluntad de no perseverar en el contrato
mediante una escritura pública que se anotará al margen de la escritura social,
todo ello con una anticipación de tres meses anteriores al vencimiento de dicho
periodo. Si las partes guardan silencio, ese silencio se estima como una voluntad
de prorrogar el contrato.
Otro ejemplo: en el contrato de arrendamiento, se conviene que el presente
arrendamiento se conviene por el plazo de 1 año y se entenderá prorrogado tácita,
sucesiva e indefinidamente por periodos iguales a menos que una de las partes le
manifieste a la otra su voluntad de ponerle término mediante el envío de una carta
entregada a través de un notario con una anticipación mínima a tres meses al
vencimiento del respectivo periodo, por lo tanto, si las partes guardan silencio, se
estima que tienen la voluntad de continuar con el contrato de arrendamiento.

21
El silencio no produce consecuencia ni para entenderlo como aceptación o rechazo.
 106

OTROS EFECTOS JURÍDICOS DEL SILENCIO

Apartándolos de si el silencio puede ser estimado como aceptación o rechazo,
el silencio puede producir otras consecuencias jurídicas.
Así por ejemplo:

1. Los elementos de la naturaleza de un contrato operan en el silencio de las

partes, cuando nada dicen sobre un elemento de la naturaleza, éste se entiende
incorporado al contrato.
2. La prescripción extintiva exige entre otros requisitos el silencio del acreedor,
en efecto, esta prescripción es una sanción a la inactividad del acreedor.
3. En un juicio, citado uno de los litigantes a confesar, mediante la absolución de
posiciones, si la parte comparece ante el tribunal y guarda silencio con respecto a
las preguntas que se le formulan asertivamente, este silencio se estima como un
reconocimiento del hecho que se le pregunta y se da por confeso. Que la pregunta
se formule asertivamente significa que se pregunta de un modo afirmativo, por
ejemplo, “Diga como es efectivo que usted le debe $1.000.000 al demandante”.
4. En un juicio si una de las partes acompaña en parte de prueba un documento
privado emanado de la contraria y ésta guarda silencio durante 6 días sin
oponerse a él, objetándolo por falsedad o falta de integridad, ese instrumento
privado se tiene por reconocido y va a tener valor probatorio en la causa.

REQUISITOS DEL SILENCIO

Para que genere efectos jurídicos es necesario:
1. El que guarda silencio debe tener obligación de hablar, este deber puede
provenir de mandato del legislador o de una resolución judicial.
2. El silencio debe referirse a hechos de contenido jurídico.
3. El que guarda silencio debe tener conocimiento del hecho sobre el cual se le
pregunta.
4. El silencio debe ser libre y espontáneo, si interrogado Pedro sobre un hecho
jurídico guarda silencio porque se le amenaza con una pistola, ese silencio no
puede acarrearle consecuencias jurídicas.

3.- MODO PRESUNTO

En doctrina se estima que hay manifestación presunta de voluntad, cuando la
persona ejecuta ciertos hechos expresamente contemplados por la ley y ésta
establece una consecuencia determinada.
 107

PRECISIONES
a. Tanto en la manifestación tácita como en la presunta, la voluntad no es
explícita. En ambas la persona ejecuta ciertos actos que los conduce a una
determinada conclusión.

b. La diferencia entre la manifestación tácita y la presunta es que en esta

ÚLTIMA los hechos los establece el legislador y esto no ocurre en la manifestación
tácita. Sin embargo, nuestro legislador no ha mantenido una línea al respecto,
porque en ciertos casos señala un hecho, prescribe lo que se concluye de este
hecho, por lo que debería llamarse presunta y lo llama tácita.
Artículo 1654 del Código Civil

3. LA VOLUNTAD DEBE SER SINCERA

Es sincera cuando hay una concordancia entre el querer del autor del acto
jurídico y lo que se expresa o exterioriza.
Puede ocurrir que lo que se dice no sea lo que piensa o quiere y en tal
hipótesis existe una insinceridad y, por lo tanto, no se cumple con este requisito.
Esta incógnita entre la voluntad real y la declarada puede tener una causa
inconsciente o consciente. En efecto:

a) Una persona puede inconscientemente decir algo diverso a lo que se

desea, porque ha incurrido en una equivocación al manifestar su voluntad.

b) Esta diferencia entre lo que se expresa y quiere puede que sea consciente
y deliberada. Esta posibilidad se encuentra en el caso de la reserva mental
y la simulación.

1.- RESERVA MENTAL

La persona realiza una declaración diferente de su voluntad real con el propósito
de engañar a quien va dirigida esa declaración.

2.- SIMULACIÓN
Si estamos frente a una convención, ambas partes se conciertan para exteriorizar
una voluntad diferente de su querer interno, con el objeto de engañar a un tercero.

DIFERENCIAS
Las personas a quienes se quiere engañar son diversas, engañar es distinto
de defraudar o perjudicar. Cuando una persona simuladamente vende sus bienes
 108

a otra persona para que los acreedores no puedan cobrarse sus obligaciones,
aquí se da una simulación negativa.
En la simulación puede ocurrir que se haga una declaración del acto
jurídico, pero que no encierre ningún acto jurídico, sólo hay una apariencia de acto
jurídico. Puede existir un acto jurídico ostensible que cubre otro acto jurídico real.
Frente a esta posibilidad de una convergencia entre la voluntad real y la
declarada, ¿cuál debe prevalecer?
A nivel de doctrina y derecho comparado, existen dos doctrinas, a saber:

1. TEORÍA SUBJETIVA o CLÁSICA

Lo que prevalece es la voluntad real, es decir, lo que las partes efectivamente
quieren.

2. TEORÍA OBJETIVA
Prevalece la voluntad declarada por sobre la real.

¿Cuál es la mejor?
Cada una tiene su bondad y demérito.

1. TEORÍA SUJETIVA
a) Tiene el mérito de responder a lo que efectivamente busca el auto del acto
jurídico.
b) Inconveniente: Los terceros quedan expuestos a una situación inconfortable,
porque ellos sólo tienen acceso a lo que se ha declarado, no pueden conocer la
voluntad real. Puede destruirse lo declarado para hacer primar la voluntad interna.

2. TEORÍA OBJETIVA
a) Mérito: Le da seguridad a los terceros, lo que vale es lo que las partes
declararon y eso es lo que los terceros conocieron.
b) Inconveniente: A fin de defender a los terceros se hace prevalecer la
voluntad declarada que no corresponde a lo real en razón del acto, ello sería
injusto.
Quizás la solución consiste en aplicar la teoría subjetiva con una variante:
prevalece la voluntad real porque es lo justo para las partes, y a los terceros sólo
les afectará cuando estén de mala fe, si ignoraban que lo manifestado no
corresponde a lo querido no deberían verse amenazados en sus derechos.
 109

SITUACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO

El Código Civil chileno, tributario del Código Civil francés, también reconoce a
la doctrina clásica, es decir, está por la prevalencia de la voluntad real, no lo dice
de manera expresa, pero se deduce de las siguientes normas:

a) En materia de testamento
El Código Civil dispone que en lo que el testamento no se oponga a disposiciones
legales, deberá respetarse la voluntad del autor. Para conocer la real voluntad del
testador, debe estarse más a la substancia de las disposiciones que a las palabras
de que se haya válido.
Artículo 1069 del Código Civil

b) En materia de vicios del consentimiento

El legislador establece como un requisito para la eficacia del acto jurídico, que la
voluntad no adolezca de vicio porque si existe un vicio se expresa algo diferente a
lo que se quiere, el acto jurídico no tendrá eficacia.
Artículo 1445 inciso 2° y 1451 del Código Civil

c) En materia de las fuentes de obligaciones

En el artículo 1437 del Código Civil, cuando se refiere al contrato como fuente
generadora de obligaciones, “Las obligaciones nacen del concurso real de las
voluntades de dos o más personas como en los contratos o convenciones (…)”.

d) En materia de interpretación de los contratos

Cuando el Código Civil establece normas de interpretación de los contratos como
da una regla de oro: “Conocida claramente la intensión de los contratantes, debe
estarse más a ella que a lo literal de las palabras”.
Artículo 1560 del Código Civil

e) En la interpretación de las condiciones

El artículo 1483 del Código Civil dice que la condición debe ser cumplida del modo
que las partes han probablemente entendido que lo fuese

OBSEVACIÓN FINAL
La doctrina objetiva es la recogida por el Código Civil Alemán, esto es cierto
adopta la doctrina objetiva pero con limitaciones importantes que la hacen
marcadamente relativa.
 110

4. LA VOLUNTAD DEBE SER LIBRE Y ESPONTÁNEA

Que la voluntad sea válida quiere decir que no adolezca de vicios, los vicios de
la voluntad o consentimiento son:

1. ERROR
2. FUERZA
3. DOLO
Artículo 1451 del Código Civil

VOLUNTAD VICIADA: AUSENCIA DE VOLUNTAD

Para que haya una voluntad viciada debe existir voluntad, porque ocurre que a
veces falta la voluntad y por lo tanto mal podríamos hablar de voluntad viciada. En
efecto:
a) Los actos jurídicos de las personas absolutamente incapaces se encuentran
en la categoría de una ausencia de voluntad. Un impúber es una persona que no
tiene un desarrollo psicológico suficiente, un demente carece de voluntad, por lo
tanto, si nos encontramos con un acto jurídico de un demente su voluntad no está
viciada, ya que sencillamente no hay voluntad. Sin embargo, para nuestro
legislador los actos de los absolutamente incapaces son absolutamente nulos, a
pesar de faltar un elemento de existencia como es la voluntad.

b) Frente al error impedimento, no hay un consentimiento. Así, supongamos

que una parte en un contrato cree que le están entregando una cosa en donación
y la otra cree celebrar una venta, en este caso no puede formarse el
consentimiento. Igual cosa ocurrirá con el error de identidad de la cosa específica
de que se trate, por ejemplo, en la oferta una persona dice “Le vendo mi reloj, y el
ofertado responde, de acuerdo, le compro su código”, en este caso no se formará
jamás el consentimiento.

c) En ciertos casos una persona es presa de un temor que le provoca pánico lo

que esta persona hace como víctima del pánico ¿es un acto voluntario pero
viciado? En este caso no existe voluntad ya que el pánico excluye a la misma.

d) Cuando una persona es sorprendida por bandoleros y -en definitiva- mediante

la coacción le toman su mano y le obligan a firmar un pagaré, aquí no hay
voluntad, pues la persona es tan sólo un instrumento de los facinerosos. Cuando a
una persona se le obliga a introducir su tarjeta en un cajero automático y sacar
una suma de dinero, no está realizando un acto voluntario, pues no hay voluntad.
Para que haya voluntad tiene que tener un margen de elección. El adagio popular
dice que “el que elige mal, de todos modos elige”.
 111

INVENTARIO DE NORMAS REFERENTES A LOS VICIOS

Nuestro Código Civil no ha establecido orgánicamente una disciplina del
acto jurídico. La doctrina y la jurisprudencia han contribuido al desarrollo de una
teoría general del acto jurídico mediante la generalización de normas referentes a
los contratos y actos jurídicos unilaterales.

a) Las normas referidas a los contratos son:

1.- Artículo 1451: Nos indica los vicios del consentimiento o de la voluntad.
2.- Artículo 1452: Se refiere al error de derecho.
3.- Artículos 1453 a 1455: Disciplinan el error de hecho.
4.- Artículos 1456 y 1457: Se refieren a la fuerza.
5.- Artículos 1458 y 1459: Tratan al dolo.

b) El Código Civil se ha referido a los vicios de la voluntad a propósito:

1.- El artículo 1007 señala: El testamento en que de cualquier modo haya

intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes.
2.- Se ha referido a la fuerza y al dolo a propósito de las indignidades para
suceder, artículo 968.
3.- Se ha referido también al error a propósito de las asignaciones testamentarias,
artículos 1057 y 1058.
4.- Se ha referido al error y fuerza a propósito de la posesión, artículo 706.
5.- El Código contempla dos normas sobre el error a propósito de la tradición,
artículos 676 y 677.
6.- Se refiere el Código al error de cálculo en la transacción, artículo 2058.

DE LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD

I. DEL ERROR

a) CONCEPTO
El error es la ignorancia o concepto equivocado que se tiene respecto de una
norma jurídica o de una persona, acontecimiento o cosa.

b) ADVERTENCIA
Desde el punto de vista de la lógica hay una diferencia entre ignorancia y
error, esto no ocurre en el derecho.
1.- Ignorancia: Existe un desconocimiento.
 112

2.- Error: Existe un conocimiento equivocado o falso de la realidad.

El derecho no ha consultado este distingo ya que está preocupado del
resultado en tanto los dos suponen el mismo efecto jurídico. Creemos que frente a
la ciencia de la lógica, la postura del derecho sale airosa, porque -en definitiva-
cuando una persona ignora algo no tiene un concepto exacto de la realidad, es
decir tiene una visión errada de la misma.

c) CLASES DE ERROR

1.- ERROR DE DERECHO

Es la ignorancia o concepto equivocado que se tiene respecto de una
norma jurídica.
No afecta a la voluntad ya que no constituye una causal de nulidad de la
misma. La circunstancia que el error de derecho no vicie el consentimiento es un
abreviado de un principio fundamental, el llamado principio de la ficción del
conocimiento de la ley, consagrado en el artículo 8 del Código Civil, el cual
dispone que nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya
entrado en vigencia. Aquí no existe una presunción del conocimiento de la ley,
sino una ficción.
Una presunción es una consecuencia que obtiene el legislador respecto de
un hecho desconocido, pero partiendo de ciertos hechos conocidos. Se parte de
antecedentes conocidos y se concluye algo desconocido y lo concluye porque eso
es lo normal o habitual en la vida.
Artículo 47 del Código Civil
Por ejemplo, la presunción “Pater is est quad nupciam demostrant”, es
decir, padre es aquel que las justas nupcias muestran como tal”. El hijo que nace
después de 180 días de celebrado el matrimonio se presume que es hijo del
marido. Esta presunción parte de dos supuestos:
1. Que entre marido y mujer haya relaciones sexuales; y
2. Que la mujer le fue fiel al marido.
En la ficción del conocimiento de la ley, el legislador parte de la base que no es
normal que la gente conozca la ley, lo normal es el desconocimiento de la ley,
pero el legislador debe crear algo que mejore la convivencia, pues sino todas las
personas o al menos la mayoría podrían acusar desconocimiento de la ley al
cometer delitos. Es por ello que el legislador ha creado una ficción legal.
La ley parte de la idea ficticia que el texto legal es conocido por todos, por
ello el error de derecho no vicia el consentimiento. Todavía más, el legislador está
seguro de esta ficción, al señalar que el error de derecho es una presunción de
mala fe y no admite prueba en contrario.
Artículo 706 inciso 4° del Código Civil
 113

El error sobre un punto de derecho produce efectos jurídicos:

A veces el error de derecho puede ser invocado para obtener ciertos
beneficios, v. gr. un matrimonio puede ser nulo por error de derecho, pero el
cónyuge lo alega para tener un beneficio, como quedarse con la tuición de los
hijos comunes.
Artículo 51 de la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil que establece el
llamado matrimonio putativo.

EXCEPCIÓN
Error de derecho y pago de lo no debido:
La regla general es que el error de derecho no vicia el consentimiento, y ello
responde a l principio de la ficción del conocimiento de ley, sin embargo, existe un
caso de a propósito del cuasicontrato de pago de lo no debido, este error de
derecho ha viciado su voluntad, y esta persona puede pedir que se le reembolse lo
dado o pagado y para ello se requiere:
a) Que el pago lo haga por error de derecho;
b) Que ese pago no tenga por fundamento una obligación puramente natural.
Artículos 2296 y 2297 del Código Civil
Por ejemplo, Marcela le presta a Pedro un Código Civil distinto de los demás, y
ello pues dicho Código pertenece a la primera edición del mismo y está firmado
por Bello. En la especie estamos frente a un contrato de comodato, Marcela sabe
que puede recuperar un Código Civil semejante, pero no ese y por lo tanto, se
llega a un acuerdo en cuya virtud Pedro le paga una suma de dinero a Marcela,
ella cree que jurídicamente no existe otra solución. Después de un año Marcela
concurre a mi oficina y dice que se produce un caso fortuito de especie o cuerpo
cierto y se destruye el Código firmado por Bello. En este caso, Pedro debe
devolverle lo que se pagó por el Código Civil ya que en el caso planteado ni
siquiera existe una obligación natural.

2. ERROR DE HECHO

a) CONCEPTO
Si del concepto general de error eliminamos le referencia al error de derecho,
podremos decir que se entiende por error de hecho la ignorancia o falso concepto
que se tiene respecto de una cosa, persona o acontecimiento.
 114

b) CLASIFICACIÓN NO TRADICIONAL DEL ERROR DE HECHO

Nos preocupa el efecto del error de hecho en la formación del acto jurídico, el
error de hecho puede producir tres tipos de consecuencia:
1. Puede impedir que se forme la voluntad o el consentimiento.
2. Constituye un vicio de la voluntad o consentimiento.
3. No produce ningún efecto, es decir, es indiferente a la formación de la
voluntad o consentimiento.

A las tres categorías de error la podemos llamar así:

1.- Error impedimento o esencial.
2.- Error vicio.
3.- Error indiferente.

1. ERROR IMPEDIMENTO

a) CONCEPTO
Es aquel error de hecho que obsta a la formación de la voluntad o
consentimiento. Al surgir este error se produce un obstáculo a la formación de la
voluntad, es por ello que los españoles lo llaman error obstructivo de la voluntad
o consentimiento.

b) CASOS EN QUE TIENE LUGAR

1.- Cuando recae sobre la especie o naturaleza del acto o contrato, por
ejemplo, si se celebra un contrato y una de las partes entiende que celebra una
compraventa y la otra entiende que se trata de un contrato de donación. Pedro
dirige su voluntad a la celebración de un contrato de compraventa y Juan la dirige
a la celebración de una donación, en este caso, no se juntaron las voluntades y
ese error ha impedido la formación del consentimiento. Por lo tanto, el primer caso
de error impedimento es el que recae sobre la especie del acto o contrato que se
celebra.

2.- El error de hecho impide la formación de la voluntad o consentimiento cuando

recae sobre la identidad de la cosa específica de que se trata. En este caso,
las voluntades creadoras del consentimiento divergen, cada una se dirige a una
especie diferente.
El error de hecho vicia el consentimiento cuando este recae sobre la identidad
de la cosa específica de que se trata. Art. 1453
Artículo 1453 del Código Civil
 115

ADVERTENCIA
Este error opera cuando recae sobre la identidad de la cosa específica de
que se trata, por tanto, este error podrá producirse cuando el objeto del acto
jurídico está constituido por una especie o cuerpo cierto, mas no cuando el acto
jurídico se celebra sobre cosas genéricas, pues en este caso no se produce esta
clase de error. Ejemplo: te vendo cinco plumones.

c) SANCIÓN DEL ERROR IMPEDIMENTO

Al respecto existen tres opiniones:

1. Luís Claro Solar y Alfredo Barros Errázuriz, piensan que la sanción para
este tipo de error es la INEXISTENCIA.

ARGUMENTO
Para que exista el acto jurídico es necesaria la voluntad o consentimiento, sino
se forma el consentimiento entonces ese acto jurídico ni ha nacido a la vida del
derecho, existiendo una apariencia de acto jurídico.

2. Arturo Alessandri Rodríguez dice que la sanción aplicable en este caso es la

NULIDAD ABSOLUTA. En Chile, se discute si existe la inexistencia como
sanción, dice que es la máxima sanción para un acto o contrato.

ARGUMENTOS
a. El consentimiento en un acto jurídico debe referirse tanto al objeto del
mismo como a su causa, si en virtud de un error no se forma el consentimiento,
ello implica que ese acto jurídico no tendría ni objeto ni causa.
El Código en el artículo 1682 inciso 1º primera parte, especialmente
contempla como causalidades de nulidad absoluta la causa ilícita y el objeto ilícito;
por lo tanto, la falta de objeto y de causa con mayor razón supondrá la nulidad
absoluta del acto. Sin embargo, la falta de objeto y causa produce la inexistencia
de consentimiento.

b. El artículo 1682 inciso 1º segunda parte, establece que la omisión de

algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos
o contratos en consideración a la naturaleza de ellos y no a la calidad de las
personas que lo celebran, produce nulidad absoluta. El consentimiento es un
requisito que la ley exige para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a su naturaleza, de manera que cuando se omite este requisito
estamos frente al caso sancionado con nulidad absoluta del artículo 1682.
 116

Sin embargo, lo anterior es evidentemente erróneo, por cuanto el

consentimiento no es un requisito que la ley exija para el valor de ciertos actos
jurídicos, sino que por el contrario, la voluntad o consentimiento es un requisito de
todos los actos o contratos.

3. Manuel Somarriva Undurraga: Dice que la sanción para el error impedimento

es la NULIDAD RELATIVA.

ARGUMENTOS
a. El estructuramiento en materia de nulidad absoluta es taxativo, porque sólo son
casos de nulidad absoluta los cuatro vicios señalados en los incisos 1º y 2º del
artículo 1682, y cualquier otra clase de vicio, produce nulidad relativa, por lo tanto
la regla general en materia de nulidades de nuestro ordenamiento jurídico es la
nulidad relativa. Los incisos 1° y 2° del art. 1682 no contemplan el error
impedimento como causal de nulidad, y por ello la sanción al error impediente es
la sanción residual de la nulidad relativa.
Artículo 1682 inciso 3º del Código Civil

b. El error impediente se contempla en el artículo 1453, éste dice que el error de

hecho vicia el consentimiento, por lo tanto, si vicia el consentimiento la sanción no
es la inexistencia.

c. El artículo 1454, dice que el error de hecho vicia asimismo el consentimiento,

por lo tanto, el error de hecho contemplado en este artículo vicia el consentimiento
de la misma manera como lo vicia el artículo 1453. Los autores no discuten que la
sanción para este tipo de error es la nulidad relativa, si en ambas el vicio se
produce de la misma manera, en ambos casos la sanción es la de nulidad relativa.

d. La nulidad absoluta se funda en razones de orden público, es decir, en razones

de interés social, por lo tanto, las partes no la pueden sanear por su sola voluntad.
En el error impediente si una de las partes entiende empréstito y la otra donación,
¿qué problema hay para que luego las partes se pongan de acuerdo en relación a
uno de los dos actos? Aquí no hay nulidad absoluta pues no se atenta contra el
orden público.

e. El artículo 1691 se refiere al plazo para alegar la nulidad relativa, que es de

cuatro años, y este plazo se empieza a contar, en caso de error, desde el día de la
celebración del acto o contrato, esta norma se refiere a todas las clases de error,
pues no distingue y es por ello que para el Código, cada vez que existe error de
hecho, la sanción es siempre la misma: la nulidad relativa del acto o contrato.
 117

d) IMPORTANCIA DE ADHERIR A UNA DE ESTAS TRES POSTURAS

Desde dos puntos de vista

1.- Desde el punto de vista de la posibilidad de saneamiento o ratificación de

las partes:
Si pensamos que la sanción es la inexistencia, ésta no se puede ratificar, si es
la nulidad absoluta, tampoco podría ratificarse, y si pensamos que la sanción es la
nulidad relativa, podrá sanearse.

2.- Desde el punto de vista de la prescripción:

Si pensamos que el vicio es la inexistencia no podrá sanearse algo que nunca
existió.
Si pensamos que la sanción es la nulidad absoluta, se sanea en el plazo de 10
años.
Si pensamos que la sanción es la nulidad relativa, el acto se sanea en un plazo
de 4 años.
Artículo 1683 del Código Civil

2. ERROR VICIO

a) CONCEPTO
Es aquel error de hecho que no obstante permitir la formación de la voluntad o
consentimiento, constituye una causal de nulidad del acto o contrato, por lo tanto
cuando nos encontremos frente a un error vicio, el acto existe pero se encuentra
afectado por un vicio que da motivo para que se sancione con la nulidad.

b) CASOS DE ERROR VICIO

1. Cuando recae sobre la substancia de la cosa objeto del acto o contrato.

Por ejemplo: una de las partes cree que el objeto del acto o contrato es una
barra de oro y resulta que es una barra de metal dorado.
Cuando el Código habla de “substancia”, se refiere a la materia, es decir, a la
composición química del cual está hecha la cosa. Pothier nos da un ejemplo
que la doctrina lo ha convertido en clásico: si queriendo comprar un par de
candeleros de plata, compro un par de candeleros que vos me presentáis
para vender, y que yo tomo dichos candeleros que no sean más que de
cobre plateado; aún cuando ambos pensemos que son de plata, la
convención sería nula, pues en este caso existiría un error en la substancia
de la cosa objeto del acto o contrato.
 118

Artículo 1454 inciso 1º primera parte del Código Civil

2. Cuando recae sobre una calidad esencial de la cosa objeto del acto o
contrato, por ejemplo, se celebra un contrato de compraventa sobre una
pintura de Leonardo Da Vinci, pero resulta que el autor de esa pintura es
Leonardo Zapata, es obvio que la calidad esencial de una pintura es el autor
que la hizo, ese de error vicia el consentimiento, pues recae sobre la calidad
esencial.
“Calidad esencial”: Es aquella que lo diferencia de otros del mismo género
según la opinión general de las personas. Consiste en una apreciación
general y no del autor del acto jurídico.
Artículo 1454 inciso 1º segunda parte del Código Civil

3. Cuando recae sobre una calidad accidental de la cosa objeto del acto,
que las partes han elevado a la calidad esencial, en este caso los autores
del acto o contrato elevan una calidad accidental a la categoría de esencial.
Para ello se requieren dos condiciones:
a) Que esa calidad accidental haya sido el motivo principal para la
celebración del acto o contrato; y
b) Que aquel motivo sea conocido por la otra parte.
Artículo 1454 inciso 2º del Código Civil

4. Cuando el error recae sobre la persona con la que se tiene la intención de

contratar y siempre que, la consideración de esta persona haya sido la
causa principal para celebrar el acto jurídico. Por regla general, cuando se
padece de error con respecto a la persona de la contraparte, ese error no
constituye un motivo o causal que vicie el consentimiento, excepcionalmente,
constituye un vicio de la voluntad o consentimiento cuando la consideración
de esa persona haya sido determinante para celebrar el contrato.
En principio, los actos jurídicos no son intuito personae, es decir, no se
celebran en consideración a la otra persona, por ejemplo, en la compraventa
lo que le importa al vendedor es vender la cosa y recibir el precio, por ello la
consideración de la persona del comprador le es irrelevante. De igual
manera, el comprador busca obtener el dominio o por lo menos la posesión
de la especie que está comprando, por tanto la circunstancia de quien se la
vende le es indiferente.
En cambio, en los actos jurídicos de confianza (en nomenclatura romana
intuito personae), que son aquellos que se celebran en consideración a la
persona de la contraparte, como su nombre lo indica, la consideración de la
persona es fundamental, por ejemplo, en un contrato de matrimonio, que es
 119

intuito personae, la persona del otro contrayente es fundamental, es por ello

que si se casa con otra persona, esa circunstancia es causal de nulidad del
matrimonio. Igual situación ocurre con el contrato de donación entre vivos, en
que el donante realiza una liberalidad a favor del donatario, con este
contrato, el donante quiere beneficiar a una determinada persona. En el
mandato también es importante la consideración de la persona del
mandatario, se le quiere dar poder a X y se lo da a Y, en este caso existe una
causal de nulidad.
Por último, en la sociedad colectiva civil, que es una sociedad de personas,
la confianza que se tienen los socios es determinante. No ocurre lo mismo
con una sociedad anónima, que por definición es una sociedad de capital, y
en la cual es indiferente quienes son el resto de los accionistas.
En síntesis, en los cuatro casos precedentes de error, es decir, en el error
en la sustancia; en la calidad esencial; en la calidad accidental que se eleva
a esencial y en la persona, estamos frente a un error vicio

c) SANCIÓN
Como su nombre lo indica cuando el error incide en alguno de esos cuatro
tópicos, estamos frente a un vicio, y específicamente frente a una causal de
nulidad relativa (llamada también rescisión).
Artículo 1682 inciso 3º del Código Civil

3. ERROR INDIFERENTE

a) CONCEPTO
Es aquel que no constituye un obstáculo para la formación de la voluntad o el
consentimiento y tampoco es una causal de nulidad, dicho de otra manera, es
aquel tipo de error irrelevante respecto de la voluntad o el consentimiento del autor
o de las partes, en efecto, en estos casos se va a padecer de error y no obstante
ello, la voluntad o el consentimiento van a formarse, y más aún, van a formarse
válidamente.

b) CASOS
1. Cuando recae sobre una calidad no esencial de la cosa objeto del acto o
contrato, en principio, cuando se padece de error acerca de cualquiera calidad
que no sea esencial, ese error no afecta la voluntad o consentimiento, y sólo la
va a afectar, en aquellos casos en que las partes la hayan elevado a la
categoría de esencial.
 120

2. Cuando recae sobre la persona con la que se tiene la intención de

contratar, y siempre que la consideración de la persona no haya sido
determinante para contratar. Lo normal es que ocurra esto, este error será
indiferente si lo enfrentamos con respecto a la voluntad o consentimiento de los
autores.
Artículo 1455 del Código Civil

c) SANCIÓN
El error indiferente no produce efecto alguno, ni en lo que se refiere a la
formación de la voluntad, ni en lo que atinge a la validez del acto, pues éste nace
válidamente, por lo tanto no hay sanción para un error de este tipo.

d) SITUACIÓN ESPECIAL
En principio el error en la persona no vicia el consentimiento; excepción: lo
vicia cuando la consideración de esa persona ha sido la causa principal para
celebrar ese acto jurídico, en este supuesto el acto jurídico podrá ser declarado
nulo, la otra persona (aquella respecto de cuya identidad padeció error el otro
contratante), va a tener que soportar las consecuencias de la nulidad, para
resolver esta situación, el Código dispone que la persona con quien erróneamente
se contrató tiene derecho a pedir una indemnización de perjuicios que sufriere,
siempre que haya estado de buena fe, es decir, que desconocía que su
contraparte estaba padeciendo de error en la persona,.
Artículo 1455 inciso 2º del Código de Bello

DEL ERROR A PROPÓSITO DE CIERTOS ACTOS JURÍDICOS

La doctrina del acto jurídico se ha estructurado sobre la base de normas
acerca de los contratos y otros actos jurídicos especiales. Es posible encontrar
normas especiales a propósito del error en los siguientes actos jurídicos:

1.- ERROR EN EL TESTAMENTO:

En el testamento, Código Civil contempla dos situaciones especiales:
a) Si el testador padece de error en el nombre o en la calidad del
asignatario, pero no haya duda sobre la persona del asignatario, ese error no
anula el testamento. Esta constituye otra manifestación de error indiferente, por
ejemplo: “Dejo mis bienes a mi sobrino Jorge García Díaz, pero don Jorge no es
sobrino, sino que es su nieto, en este caso si no hubiere duda acerca de la
persona de Jorge, la disposición vale.
Artículo 1057 del Código Civil
 121

b) Si la asignación testamentaria apareciere motivada por un error de hecho

de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, vicia la
disposición, por ejemplo, una persona le deja una herencia a Diego porque está
convencido que Diego le salvó de perecer ahogado en el mar, pero el filántropo
fue Sergio, en este caso ese error vicia la disposición.
Artículo 1058 del Código Civil

2.- ERROR EN LA TRADICIÓN

El mecanismo en nuestro ordenamiento jurídico para adquirir el dominio es el
siguiente: se requiere de la concurrencia de un título y un modo. El título siempre
será un contrato, por ejemplo, la compraventa; para cumplir una de las
obligaciones del contrato se recurre al modo de la tradición, para la validez de la
tradición se necesita un título que le preceda y éste siempre es un contrato.
Artículo 675 del Código Civil
En materia de tradición el Código contempla:

a) El tradente yerra en el nombre del adquirente, es decir, le hace la

tradición al adquirente, pero se equivoca en su nombre, en este caso la tradición
es válida.

b) Supongamos ahora que en virtud del título -por ejemplo una compraventa-
la tradición tiene que hacérsele a una determinada persona y por error se le hace
a otra persona. Esa tradición es nula, porque la consideración de la persona del
adquirente es determinante.

c) Por último, supongamos que el error recae sobre la identidad de la cosa

específica que debe entregarse, en virtud del título lo que estamos vendiendo es 1
y entregamos 2, hemos padecido de error en la identidad de la cosa, estaría frente
a un caso de error impedimento, y ello provoca una ineficacia de la tradición.
Artículo 676 y 677 del Código Civil

NOTA
Los casos b) y c) precedentes equivalen a los dos casos de error impedimento
mencionados en el artículo 1453 del Código Civil.
 122

3.- ERROR EN LA TRANSACCIÓN

La transacción es un contrato por el cual las partes extrajudicialmente ponen
término a un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.
Artículo 2446 del Código Civil
Las partes tienen un derecho que es contravenido, se inició un juicio o
advierten que va a existir uno, y para precaver o terminar con esa situación llegan
a un acuerdo, en que cada una de ellas sacrifica ciertas prestaciones a favor de la
otra persona.
En la transacción puede darse el llamado error de cálculo, si las partes incurren
en ese error, ello no vicia el consentimiento y sólo da derecho para que se
rectifique el cálculo.
Artículo 2458 del Código Civil

NOTA
El artículo 2457 repite la norma del artículo 1453, respecto de uno de los casos de
error obstáculo, aquel que recae sobre la identidad de la cosa específica de que
se trata.

DEL ERROR COMÚN

a) CONSIDERACIÓN PREVIA
En ciertos casos (error impedimento y vicio), la circunstancia de que el autor
o alguna de las partes haya incurrido en vicio, produce la ineficacia de ese acto.
En ciertas hipótesis, sin embargo, el error no afecta al acto jurídico, si no
que a pesar de haber sido objeto de error las partes o el autor, el acto es
plenamente eficaz, pues el legislador ha aceptado que esos actos sean válidos,
porque la generalidad de las personas que habitan el lugar en que se celebra el
acto participan de ese error, es decir la ignorancia o falso concepto de la realidad
es común a la generalidad de las personas de un lugar determinado.

b) CONCEPTO
Es aquel falso concepto de la realidad en el que participan la generalidad de
las personas que habitan en el lugar y en la época en que se celebra un acto o
contrato.

c) REQUISITOS
1. Su generalidad, en el sentido que no podrá alegarse la validez de un acto
jurídico que se ha celebrado por error sí solamente los autores del acto
jurídico o algunas personas estaban equivocados, se necesita que la gran
 123

mayoría de los habitantes del lugar en que se celebra el acto o contrato

tengan un concepto erróneo de la realidad.

2. Se precisa que sea excusable, es decir, que con justificación las personas
crean verdadero lo falso o falso lo verdadero, no se puede beneficiar
reconociéndole validez a un acto jurídico a las personas negligentes que
han incurrido en un error grave o craso.

3. Se exige buena fe, es decir, que las personas padezcan de este error no
obstante que ellos tengan un comportamiento leal y honesto, que tengan un
concepto errado de la realidad de bona fides.

d) JUSTIFICACIÓN DEL ERROR COMÚN

La pregunta es ¿Porque el error común no produce nulidad del acto?

1. El error común se sustenta en la buena fe, pues el favorecer a estas

personas, no es sino un homenaje a la buena fe con la que ellas han actuado.

2. Se justifica en la Teoría de las Apariencias, según la cual, para el normal

desenvolvimiento de la vida en comunidad, es necesario que creamos o
aceptemos como verdadero aquello que aparece como tal, y por tanto, no
podemos someter todo a la duda, si aparentemente algo surge como verdadero,
ello se protege reconociéndole eficacia a los actos que celebremos con relación a
aquello.

3. La seguridad de las transacciones jurídico-patrimoniales exige que -en

principio- creamos en la normalidad de los casos, si actuamos de acuerdo con lo
que parece verdadero, ello nos lleva a reconocer eficacia a lo que aparece como
tal.

e) CASOS DE ERROR COMÚN

1. Nombramiento de funcionarios públicos en lo que se ha incurrido por

error: Todo lo que él hizo de acuerdo a una secuencia lógica debiera ser nulo,
ello no es así. Esto es lo que el Derecho Canónico llama título colorado, pues
se dice que la actuación del funcionario tiene color o apariencia de eficacia.

2. En el caso de los representantes de las sociedades cuando no se han

cumplido los requisitos o formalidades necesarias para su cumplimiento:
 124

Por ejemplo: depósito en un Banco (dinero a plazo, pagaré), firmado por un

funcionario, si este no tiene atribuciones todos los que llegan a ese Banco
piensan que si las tiene.

3. El caso de los testigos: Para ser testigo se necesitan ciertos requisitos o

condiciones establecidas en la ley, por ejemplo, para ser testigo de un
testamento se necesita tener 18 años. Si aparece una persona que todos
piensan que tiene 20 años y tiene 17, en este caso no se anula el testamento.

4. El caso del mandatario que excede los límites de su mandato: En este

caso puede ocurrir que la mayoría de las personas crean que este mandatario
actúa dentro de los límites de su mandato.

e) CASOS EN NUESTRA LEGISLACIÓN, EN QUE SE FUNDA LA SOLUCIÓN

EN EL ERROR COMÚN

1. En materia de posesión: El Código Civil considera como justo título en

materia de posesión el título meramente putativo, es decir, se trata de un
poseedor aparente que no es tal, él se cree y se sabe dueño de ese bien, por
ejemplo, el poseedor aparente tiene el testamento en que su tío le dejó un
automóvil, lo que no sabe es que su tío revocó el testamento, por tanto, éste es
un título meramente putativo, que el legislador reconoce y le da eficacia. El
artículo 704 inciso final dispone que como este heredero aparente tiene un
justo título, normalmente va a ser un poseedor regular, beneficio, el plazo para
adquirir ese bien baja de 10 años a 5 años.
Artículos 2512 y 1269 del Código Civil

2. El matrimonio putativo: Declarado nulo un matrimonio la conclusión es que

éste no produce efectos, sin embargo, si se ha celebrado un matrimonio ante
un oficial de Registro Civil y uno de los contrayentes o ambos han estado de
buena fe y con justa causa de error ese matrimonio nulo producirá los mismos
efectos que el matrimonio válido en favor del cónyuge que lo celebró de buena
fe y con justa causa de error.
Artículo 51 de la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil

OBSERVACIÓN
En los dos casos anteriores no se exige el requisito de generalidad que se
exige para el error común.
 125

3. El Código Civil reconoce la nulidad putativa de un testigo en el

testamento: Si una persona por su aspecto y comportamiento aparece como
persona hábil para testimoniar, y si esta creencia se funda en hechos positivos
y públicos ese testamento no adolece de nulidad.
Artículo 1013 del Código Civil

4. Supongamos que el deudor le paga de buena fe al poseedor aparente del

crédito, la situación es ésta: una persona aparentemente es titular de un
crédito, pero realmente no lo es, el deudor de buena fe paga.
En materia de pago: el que paga mal, paga 2 veces, el Código Civil
reconociendo la apariencia le reconoce validez a ese acto que en principio
debería ser nulo. Artículo 1576. El acreedor real tendrá una “actio in rem
verso.”

f) ORIGEN DEL ERROR COMÚN

Se dice que en Roma se elevó al cargo de pretor a Barbarius Philipus, en la
creencia de que era un ciudadano romano, pero en realidad era un esclavo liberto,
por lo tanto no podía ser pretor, pues las magistraturas estaban reservadas para
los cives. La solución habría sido anular todos los actos jurídicos que se
celebraron, lo cual imponía una sanción a las personas que de buena fe habían
acudido ante este magistrado, se acudió al más renombrado jurista de la época,
POMPONIUS, quien señaló “Error comunnis facis ius”, por tanto se resolvió que
todos esos actos jurídicos eran válidos, pero lamentablemente Barbarius fue
ajusticiado.
Así como otras ciencias, por ejemplo, la ciencia de la química, se
vanaglorian de sus mártires, nosotros –los juristas- debemos estar orgullosos de
nuestro primer mártir: Barbaries, gracias a cuya muerte se gestó la Teoría del
Error común.

2. DEL DOLO

a) PRESENTACIÓN
La razón por la cual el legislador en principio, no le reconoce eficacia a los
actos jurídicos en que su autor ha padecido de error, radica en que la voluntad no
se ha formado (error impediente) o se ha distorsionado (error vicio).

En tales circunstancias el agente celebra el acto jurídico, pero en su

proceso psicológico ha operado una alteración de la realidad, por error cree que lo
 126

verdadero es falso o viceversa, por error tiene un concepto equivocado de la

realidad.
En el dolo ocurre lo mismo, la víctima del dolo celebra equivocadamente el
acto jurídico, piensa que lo verdadero es falso o que lo falso es verdadero, la
diferencia radica en que cuando hablamos del error como vicio, la equivocación ha
surgido espontáneamente, es decir, nadie ha hecho nada para hacerlo incurrir en
error, en el dolo, en cambio, el error proviene de una maquinación del autor del
dolo, que llevó a engaño o error a la víctima.
En el error y en el dolo, en la mente de la persona ocurre lo mismo, con la
única deferencia que en el error no ha intervenido un tercero.
¿Por qué se establecen dos vicios diferentes?
Porque cuando nos encontramos con el error, para que éste afecte la
voluntad, la ley exige requisitos (que sea error impedimento o vicio), en el dolo
pudiera ser que el error que padece la víctima no quedara dentro de estas
categorías, y por tanto, estaríamos frente al error indiferente, pero como hubo un
artificio del tercero la ley lo sanciona.
Por la cercanía o conexión entre el error y el dolo es que se va a analizar el
dolo antes que la fuerza, a pesar de que el artículo 1451 disponga que los vicios
de que puede adolecer el consentimiento son el error, la fuerza y el dolo.

b) CONCEPTO
Nuestro Código Civil define al dolo como la “intención positiva de inferir
injuria a la persona o propiedad de otro”.
Artículo 44 inciso final del Código Civil

c) COMENTARIOS
1.- El Código señala que el dolo consiste en la “intención positiva”, con esto
quiere significar que el dolo incluye un elemento subjetivo, que consiste en un
ánimo, voluntad o predeterminación de parte de quien actúa con dolo.

2.- Señala a qué está encaminada esta intención: a “inferir injuria”. En este caso,
no debemos asimilar este concepto al delito de injuria, sino entenderlo como
sinónimo de perjuicio, daño o menoscabo.

3.- Este daño lo sufre la víctima, en su “persona o en su propiedad”.

4.- Tradicionalmente se ha dicho que el concepto del Código es parcial, y ello

porque no cubre las tres facetas con que actúa el dolo en materia civil, y sólo se
estaría refiriendo a una de ellas: el dolo como elemento de la responsabilidad
extracontractual.
 127

d) ASPECTOS DEL DOLO

En materia civil el dolo puede presentarse en tres facetas diferentes.
1. Como vicio de la voluntad o del consentimiento.
2. Como elemento de la responsabilidad contractual.
3. Como elemento de la responsabilidad extracontractual.

e) CONCEPTOS PARA CADA UNA DE ESTAS FACETAS

1.- El dolo como vicio de la voluntad: “Es toda maquinación fraudulenta

destinada a engañar a una persona para determinarla a celebrar un acto jurídico”.

2.- El dolo como elemento de la responsabilidad contractual: Nos

encontramos frente a una obligación nacida por regla general de un contrato, y el
deudor dolosamente no la cumple. En este caso el dolo “es toda maquinación
fraudulenta realizada por el deudor para eludir el cumplimiento de su obligación, y
así beneficiarse él y perjudicar al acreedor”.

3.- El dolo como elemento de la responsabilidad extracontractual: En este

caso una persona ejecuta un hecho con dolo y causa daño a un tercero. El
concepto del Código Civil estaría ajustado a la definición de dolo del artículo 44
inciso final: “el dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona
o propiedad de otro”.
Ahora bien, esos mismos autores que critican la definición del 44 inciso final,
dan un concepto general de dolo, y esas definiciones giran en torno a la que dio el
Tribunal Supremo Español: “el dolo es la voluntad consciente y decidida de
ejecutar un acto injusto y dañino”.
Ese acto está destinado a ejecutar una actuación que es injusta y dañina, sin
embargo, si se analiza esa definición, ella estaría acorde con la del artículo 44
inciso final del Código Civil, porque:

a) La intensión positiva equivale a la “voluntad consciente y decidida”.

b) La expresión inferir injuria es análoga a la frase “ejecutar un acto injusto y
dañino”.
Por lo tanto, el viejo artículo 44 inciso final del Código Civil chileno guarda una
absoluta concordancia con la doctrina moderna, cubriendo las tres facetas del
dolo, saliendo airoso enfrente de las críticas que se le formulan.
 128

f) DEFINICIONES CLÁSICAS SOBRE EL DOLO

1.- Se dice que el dolo malo (que equivale al concepto de dolo), es la
“maquinación, astucia o engaño que se hace para perjudicar o defraudar a otro”.
2.- POTHIER nos dice que el dolo “es toda especie o artificio de que se vale una
persona para engañar a otra.

g) EL DOLO COMO VICIO DEL CONSENTIMENTO

1.- ELEMENTOS

a) ELEMENTO OBJETIVO
Es una maquinación o artificio que supone inevitablemente que hagamos,
digamos o silenciemos ciertas cosas.
b) ELEMENTO SUJETIVO
Toda esta maquinación tiene una finalidad: engañar a otra persona.
c) RELACIÓN DE CAUSA A EFECTO
La maquinación fraudulenta produjo el engaño y éste dio vida al acto jurídico.

h) CLASES DE DOLO

I. CLASIFICACIÓN: Según la doctrina tradicional, el dolo puede ser:

1. Dolo bueno: Consiste en la alabanza exagerada que hacemos de ciertas
virtudes o cualidades de una cosa, la cual no alcanza a provocar la nulidad
del acto jurídico.
2. Dolo malo: Es toda maquinación fraudulenta destinada a engañar a una
persona para determinarla a celebrar un acto jurídico.

NOTA:
La definición de dolo malo equivale a la definición de dolo como vicio de la
voluntad.

II. CLASIFICACIÓN:
1. Positivo: Si la maquinación que se hace ejecutando hechos o diciendo
ciertas cosas.
2. Negativo: El dolo es negativo cuando para hacer incurrir en error a una
persona, se guarda silencio respecto de ciertas circunstancias que se
 129

deberían haber manifestado. También se denomina reticencia, y tiene una

importante aplicación en materia de los seguros de vida.

III. CLASIFICACIÓN:

1. Principal, causal, determinante o inductivo: Es aquel sin el cual la

víctima no hubiera celebrado el acto o contrato, por lo mismo se le llama
también determinante o inductivo, pues determina o induce a la víctima a
celebrar el acto o contrato. También se le denomina causal, porque es la
causa por la cual la víctima celebra el acto.
2. Incidental: Es aquel sin el cual la víctima habría celebrado el acto o
contrato, pero en condiciones mucho más ventajosas.

i) EFECTOS DEL DOLO

Las consecuencias pueden ser dos:

1.- Tipificar una causal de nulidad del acto o contrato.

2.- Dar lugar a una indemnización de perjuicios.

1.- Para que el dolo genere una causal de nulidad se necesita de la concurrencia
de dos requisitos:
a) Que se trate de un dolo principal, es decir, se requiere que el dolo haya sido
el que determinó a la víctima a celebrar el acto jurídico.
b) Si el acto jurídico es bilateral (si para nacer requirió de la voluntad de dos
partes) se necesita que haya sido obra de la contraparte.
Reunidos estos dos elementos, el dolo constituye una causal de nulidad. Si el
acto es unilateral no puede exigirse el segundo requisito, por ello la segunda
condición la hemos nombrado partiendo de la base que se trata de un acto jurídico
bilateral.
Para que el dolo vicie el consentimiento y sea una causal de nulidad, se
requiere: (en un contrato de compraventa):
a) Que si no haya habido dolo, no hubiera habido compraventa.
b) Que sea obra del vendedor, (comprador = víctima).
Acto de renuncia de un derecho, (unilateral), bastará que el dolo haya sido
principal.
 130

2.- Segundo efecto: Dar lugar sólo a una indemnización de perjuicios:

Cuando en un acto jurídico ha interferido el dolo y falta cualquiera de las dos
condiciones precedentes, no hay nulidad del acto o contrato, en este caso, la
víctima sólo va a tener derecho a indemnización, y ello porque:

a) Si el dolo no es incidental, significa que la víctima de todos modos hubiera

celebrado el acto jurídico, por ello no es prudente darle ineficacia, pero si lo
celebró en peores condiciones, por ejemplo, si se trata de una compraventa, pagó
un precio mayor que el que hubiera pagado si no hubiese habido dolo, si sufrió un
perjuicio, lo razonable es que se le indemnice dicho daño.

b) Cuando el autor del dolo no fue la contraparte: ¿por qué se tendría

conceder una acción de nulidad?
Si es un acto jurídico en el que hubo dolo, pero el dolo a pesar de que el acto
jurídico es bilateral no fue obra de la contraparte, aquí tampoco se da lugar a la
nulidad, porque si no le podemos reprochar dolo a la contraparte porque la vamos
a castigar con la nulidad, en este caso, se debe obligar a la reparación del daño a
la víctima del dolo.
La entidad de los perjuicios de la indemnización varía:

1. En contra del que fraguó el dolo, le podemos reclamar la reparación total

de los perjuicios.
2. En contra de la contraparte que no fraguó el dolo sólo podemos
reclamarle la indemnización de perjuicios equivalente al beneficio que reportó el
dolo, por ejemplo, si la contraparte se benefició en 70 y los daños fueron 100, a la
contraparte podemos exigir 70, y al que efectuó el dolo podemos exigirle el 100%.

j) PRUEBA DEL DOLO

1.- PRINCIPIO
Naturalmente que frente a un acto jurídico existe una presunción de
regularidad del mismo, es decir, que éste se ha realizado con sujeción al derecho;
de manera que el que pide o alega la nulidad del acto tendrá que probar el dolo, y
para ello dispone de todos los medios de prueba que establece la legislación
procesal civil.
La prueba del dolo es ardua pues significa acreditar entre otras cosas, una
intención o elemento subjetivo, y es por ello que el mecanismo más adecuado
para acreditar el dolo será el mecanismo de las presunciones, lo normal será que
 131

no se pueda acreditar de un modo directo, sino que se pueda acreditar una serie
de hechos o antecedentes, que permitan concluir que hubo intención positiva.

2.- CASOS DE EXCEPCIÓN

El legislador viene en ayuda de la víctima del dolo, estableciendo en
determinados casos presunciones de dolo, en éstos, el legislador concluye o
deduce que hay dolo:

1. ARTÍCULO 968
Para suceder mortis causa, el asignatario tendrá que ser:
 Capaz;
 Digno.
Tendrá que haber tenido con el causante una conducta adecuada. El Código
establece una serie de indignidades, artículo 968 n°5 “el que dolosamente ha
detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el sólo
hecho de la detención u ocultación, basta con comprobar esto (detención del
testamento), es un hecho material, fácil de acreditar, hay que probar los hechos en
que descansa la presunción.

2. Una persona puede nombrar a otra para que se encargue de cumplir las
disposiciones del testamento, se llama albacea o ejecutor testamentario, si el
albacea lleva a cabo disposiciones testamentarias contrarias a la ley se
presume una conducta dolosa de parte de él. Artículo 1270 (definición de
albacea), artículo 1301, (presunción de dolo).

3. En materia de juicios: estos se pueden iniciar por demanda o por medidas

prejudiciales (preparar la entrada al juicio), hay también medidas cautelares
(precautorias: Asegurar al demandante el resultado de su acción). Pudiera
suceder que si hubiera que esperar a que el demandante presente su
demanda y se notifique al demandado haga algunos actos, y el demandante no
se va a pagar. Una de las medidas cautelares habrá que decretarla antes de la
presentación de la demanda (medidas precautorias), concebidas como
precautorias), el que obtuvo dicha medida tiene que deducir la demanda y
además pedir en ella (en la demanda), que se mantengan las medidas
decretadas todo ello en un plazo de 10 días (o se puede ampliar a 30 días por
motivos fundados) si el que pide o lo hace dentro del plazo, la ley lo hace
responsable de todo perjuicio. Artículo 280 Código de Procedimiento Civil.

4. En la ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques: Se presume que el

titular de una cuenta corriente que gira un cheque no teniendo fondos o gira y
 132

retira lo que tiene, o que gira cheques en contra de una cuenta cerrada, o bien
que otorga una orden de no pago fuera de los casos previstos por la ley, aquí
se presume dolosa la actuación del girador. Es necesario probar los hechos en
que descansa la presunción, para destruir la idea de que las presunciones
descansan sobre ciertos hechos, importancia: de lo que se libera de probar es
la conclusión, (la establece la ley). Artículo 47 Código Civil.

k) SANCIÓN DEL DOLO

O bien provoca una causal de nulidad, o bien una indemnización de perjuicios.

De que nulidad se trata: RELATIVA, porque el sistema en materia de nulidad es
establecer de un modo específico que causales provocan la nulidad absoluta (art.
1682) allí no está el dolo, inciso 3° (residual), toda causal que no esté en los dos
primeros incisos del artículo 1682, es nulidad relativa del acto o contrato y da lugar
a la rescisión del mismo.

l) CONDONACIÓN DEL DOLO

Condonar significa perdonar, por consiguiente es el perdón del dolo, ello implica
renunciar a la acción que surge del dolo.

 CONDONOCIÓN DEL DOLO FUTURO: (No vale).

Nuestro Código en el artículo 1465 lo establece, incorpora a nuestro
ordenamiento positivo la solución que tiene una larga tradición en el derecho,
porque:

1. Si se condonara el dolo futuro estaríamos autorizando a que las partes

actuaran fraudulentamente (sería contrario a la moral y al Derecho).
2. Si fuera posible, la parte más poderosa le exigiría a la contraparte que
condonara el dolo futuro (se transformaría en una cláusula habitual en los
contratos), dejaríamos sin aplicar la protección a las víctimas del dolo.
3. Atentaríamos a la intangibilidad de los contratos (todo contrato legalmente
celebrado es una ley para las partes contratantes), bastaría que una de las
partes actuara dolosamente y así unilateralmente estaría dejando sin efecto un
contrato.
Por todo ello la condonación del dolo futuro no vale.
 133

 CONDONACIÓN DEL DOLO PASADO: (Vale).

Siempre que sea una condonación expresa, es decir tiene que señalarse de un
modo explícito y directo que se está condonando el dolo, esto se explica de la
siguiente forma: Cuando se está condonando el dolo pasado lo que uno hace es
perdonar la indemnización de perjuicios, ahora bien, ésta casi siempre es en
dinero y siempre es una indemnización que tiene contenido económico (a los
derechos patrimoniales se puede renunciar).

Artículos 1465, 1458 y 1459.

En aquellos casos en que se produce nulidad relativa, también se puede perdonar,

por la ratificación: Renuncia de la acción de nulidad relativa (la absoluta no se
puede renunciar).
Artículo 1451.

3. DE LA FUERZA
Que excluye la voluntad, que vicia la voluntad, es indispensable partir del
supuesto que hay consentimiento, en ciertos casos la fuerza impide que la
voluntad o consentimiento se forme, no podemos hablar de un acto viciado, no hay
acto:
1. Cuando una persona es un instrumento en manos de otra persona. Ejemplo: Si
a una persona se le toma la mano y se le hace firmar un documento, ha habido
fuerza que ha excluido la voluntad.
2. Casos en que se amenaza a una persona y ésta es de tal índole, que la
persona queda presa de pavor, no hay voluntad.

Fuera de estos casos hay otros que sobre el autor del acto jurídico se ejerce una
presión física o moral (psicológica), esta persona resuelve celebrar el acto jurídico,
aquí la persona ha actuado con voluntad no plena. Los romanos: “El que elige el
mal, de todos modos elige”, esa voluntad será viciada.

a) CONCEPTO DE FUERZA
“Es la coacción física o psicológica que se ejerce sobre una persona con el objeto
de atemorizarla y determinarla así a celebrar un acto jurídico.”

b) CLASES DE FUERZA: (2)

 FÍSICA: (VIS), Constituida por el empleo material de fuerza, utilización de las

vías de hecho para provocar el temor.
 134

 MORAL: (METUS), Que es el empleo de una fuerza psicológica para

provocarle temor a la víctima.

c) REQUISITOS DE LA FUERZA: (Para que vicie el consentimiento):

1. GRAVE.
2. INJUSTA.
3. DETERMINANTE.
4. EL TEMOR DEBE SER CONTEMPORÁNEO.

1. Grave:
El Derecho trata de regular la vida en sociedad partiendo de las situaciones
normales, por consiguiente el derecho no está para proteger a los supersensibles
a la cobardía. De manera que una fuerza de poca monta no va a constituir un vicio
del consentimiento, debe provocar mayores males (derecho romano).

Derecho chileno: “Es grave si es capaz de producir una impresión fuerte en una
persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición.”

El Código Civil constituyó el concepto de gravedad mediante una simbiosis de

un elemento subjetivo y uno objetivo.

 Elemento objetivo: Tuvo en consideración a una persona de sano juicio

(persona normal).

 Elemento subjetivo: Circunstancias personales de la víctima.

a. EDAD: Será más fácil atemorizar a un anciano que a un adulto.

b. SEXO: Será más fácil atemorizar a una mujer que a un hombre.

c. CONDICIÓN: Si se le profieren amenazas a una persona de escasa

instrucción.

El TEMOR REVERENCIAL, o sea, el sólo temor de desagradar a personas que se

les debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento, porque no es
grave si se le suman otros elementos que considerados aisladamente no
 135

constituían fuerza, es el temor reverencial agravado, en tal caso vicia el

consentimiento, el CC no lo dice.

2. INJUSTA
Si a una persona se le señala que se le va a hacer valer en su contra acciones
que establece el ordenamiento jurídico, no hay fuerza, ejemplo: si el acreedor le
dice al deudor que lo va a embargar. Puede ocurrir que un medio lícito sea
utilizado para obtener un fin ilícito, por ejemplo el acreedor le pide al deudor que lo
va a demandar pidiendo la declaración de quiebra, pero si le dice que si no le paga
intereses usurarios lo va a declarar en quiebra, hay fuerza injusta.

3. DETERMINANTE
Es indispensable que el acto jurídico sea una consecuencia de ese temor,
debe haber entre el temor y el acto jurídico una relación causal.

4. EL TEMOR DEBE SER CONTEMPORÁNEO:

Significa que cuando se celebra el acto jurídico la víctima está atemorizada y
por eso lo celebra, no interesa cuando se hayan utilizado los elementos de la
fuerza.

d) ELEMENTOS PERSONALES DE LA FUERZA:

1. Quien es la víctima de la fuerza, es la persona que celebra el acto jurídico.

2. Quien puede ser el que va a recibir el daño: la víctima o un tercero vinculado

con la víctima, de tal suerte que le produzca temor a la víctima. El mal puede
sufrirse en las personas o en los bienes de las personas.

3. Autor de la fuerza: puede ser la contraparte si el acto jurídico es bilateral, o un

3° (diferencia con el dolo) porque:

 Se dice que es frecuente que se utilice a terceros para realizar actos de

fuerza.

 Porque se dice que es más difícil librarse o precaverse de la fuerza que del
dolo.
 136

e) PRUEBA DE LA FUERZA
Quien reclame la nulidad tendrá que probarlo (por todos los medios
probatorios), pero probar la fuerza significa acreditar cada uno de sus requisitos, la
ley presume la gravedad, se mira como una fuerza de este género, la que infunde
a una persona el justo temor de verse expuesta ella, su consorte o ascendientes o
descendientes de verse expuesta a un mal irreparable y grave.
Artículo 1456 Código Civil

a. Es necesario que el que celebra el acto jurídico (víctima) tenga un justo

temor.

b. El temor debe sufrirlo ella (víctima), o bien su consorte (marido o mujer), o

bien algunos de sus ascendientes (legítimos o ilegítimos), o algunos de sus
descendientes (legítimos o ilegítimos), que estarían sufriendo un mal
irreparable y grave.

e) SANCIÓN DE LA FUERZA
Produce o genera la nulidad relativa del acto jurídico o contrato. Artículo
1682 inciso 3°.
La fuerza configura un vicio de la voluntad o consentimiento, el que no será
en tal caso libre y espontáneo, nos encontramos frente a una causal de nulidad,
porque el requisito de libre y espontaneidad es un requisito de validez.
En nuestro ordenamiento los motivos de nulidad absoluta los consagra en
forma precisa en el artículo 1682 incisos 1° y 2°, el inciso 3°: cualquier otro vicio
produce nulidad relativa y da lugar a la rescisión del acto o contrato. No estando el
vicio de fuerza en los dos primeros incisos del artículo 1682, cae residualmente
en el inciso 3° es causal de nulidad relativa.

f) DIFERENCIAS ENTRE LA FUERZA Y EL DOLO

Si bien es verdad que la fuerza al igual que el dolo y el error atentan contra el
consentimiento libre y espontáneo, y que en principio la sanción es la nulidad
relativa, hay entre el dolo y la fuerza 2 puntos que los distinguen:

1. Tratándose de un acto jurídico bilateral (aquellos que para nacer a la vida del
derecho necesitan de la voluntad de dos partes), para que el dolo vicie el
consentimiento es necesario que sea obra de la contraparte, la fuerza lo vicia
sea obra de la contraparte o de un 3°.
 137

2. Ambos (dolo y fuerza), provocan nulidad relativa, la acción para pedir la

rescisión del acto o contrato prescribe en el plazo de 4 años, pero el momento
desde que se cuenta el cuadrienio:

 Si hay dolo (y error), se computa desde la fecha de la celebración del acto o

contrato.

 Si el vicio es la fuerza, el cuadrienio se cuenta desde que cesa la fuerza,

esto porque mientras la víctima de la fuerza sigue bajo el imperio de ésta,
no está en condiciones de reclamar la nulidad.

DE LA LESIÓN
En términos amplios, la lesión es el perjuicio económico que sufre una parte
como consecuencia de la celebración de un acto jurídico. Ahora bien, el campo en
el que puede operar que le es más propio se encuentra en los contratos onerosos
conmutativos.
Si ambas partes se gravan recíprocamente (hay una forma de mutualidad,
en tanto cuanto una parte reporta un beneficio y la otra también reporta un
beneficio, la utilidad y el gravamen son recíprocos.) V. gr. En la compraventa (art.
1793), comprador reporta una ventaja (recibe la cosa), y el vendedor recibe una
suma de dinero (precio).
En estos contratos, puede acontecer que las prestaciones de ambas partes
se miren como equivalentes, (no es que exista una equivalencia exacta o
matemática), lo importante es que las partes lo miren como equivalente. La lesión
no opera en los contratos en que la prestación de una parte consiste en una
incertidumbre de ganancia o pérdida. Los primeros se llaman conmutativos y los
segundos aleatorios.(azar, suerte).

a) DEFINICIÓN DE LESION
Es el perjuicio económico que sufre una de las partes en un contrato
oneroso conmutativo, proveniente del desequilibrio en las prestaciones recíprocas.

b) NATURALEZA JURÍDICA
Frente a la pregunta ¿cuál es la naturaleza jurídica de la lesión? 2 respuestas:

1. CONCEPCIÓN SUBJETIVA: Si en una compraventa Pedro vende un

bien cuyo precio justo es 100 y lo vende en 40. Sucede aquí que la pare
ha sido objeto, víctima de una ligereza, de una falta de reflexión o que se
 138

encuentra en un estado de necesidad y la otra parte se ha aprovechado.

En tal sentido es un vicio de la voluntad, ésta ha sido distorsionada.

2. CONCEPCIÓN OBJETIVA: Conforme a esta concepción, no interesa lo

que haya ocurrido en el proceso psicológico de la víctima, se fundamenta
en la circunstancia puramente matemática que una cosa que vale 100 no
puede venderse en 40.

c) NUESTRO CÓDIGO
No contempla la lesión como un vicio de la voluntad o del consentimiento. Art.
1451 (excluye a la lesión), en los proyectos se contemplaba a la lesión, se cambió
el criterio, sin embargo el Legislador de todas maneras la ha contemplado (con 2
rasgos):

 Con carácter casuístico (no hay una norma genérica que establezca que
existe lesión cuando se cumplen ciertos supuestos).

 Es objetiva, por lo tanto acreditándose que se ha producido una distorsión

hay nulidad.
V. gr. Si una persona vende un bien raíz que vale 100 en 49 hay ahí una
lesión, basta con que exista esta desproporción.
Si una persona compra un bien raíz cuyo justo precio es 100 y lo comprar
en 210, hay también lesión.

¿En que actos o contratos hay lesión?

1. En la aceptación de una herencia o legado;
2. En la partición;
3. En la cláusula penal, cuando la pena es enorme;

4. En el mutuo a interés, cuando los intereses son excesivos;

5. En el depósito irregular;
6. En la anticresis;
7. En la compraventa de bienes raíces;
8. En la permutación de bienes raíces.
 139

OBSERVACIÓN
Donde tiene mayor importancia es en la compraventa de bienes raíces, se
presenta con más frecuencia, la lesión en estos casos está sancionada con la
nulidad, no porque exista un vicio sino porque el legislador lo señala, en ciertos
casos no es la nulidad sino la obligación de restablecer la desproporción.
El Derecho no es una ciencia puramente abstracta, tiene una estructura
mental y lógica que excede a la técnica.
En nuestro ordenamiento jurídico la lesión procede en ciertos casos, si el
Código Civil no la contempla, no podemos pedirla fuera de estos casos (¿qué
hacemos?) Por ejemplo: un acto atípico, en este contrato realmente hay un
problema de lesión, existe un perjuicio, en tal caso es muy probable elaborar una
tesis, existe una nulidad, nos encontramos frente a un vicio del consentimiento.

V. gr. Contrato de compraventa de cosa mueble: Pedro vende una cosa

mueble en 40 y vale 100, ¿no será una señal de que existe un vicio?

a. Porque él cree que vale 40 (hay error).

b. Vende en 40 lo que vale 100 porque el comprador puede que haya cometido
dolo.
c. Porque necesita reducir a dinero ese bien porque se encuentra frente a una
situación aflictiva (necesidad), nos encontramos frente a una fuerza.

DE LA CAPACIDAD

El artículo 1445 del Código Civil dice: “Para que una persona se obligue a
otra por un acto o declaración de voluntad es necesario:
N° 1: que sea legalmente capaz.

a) CONCEPTO DE CAPACIDAD
La capacidad es la aptitud de una persona para ser titular de derechos, para
hacerlos valer por sí misma y para obligarse.

b) CLASES DE CAPACIDAD
La capacidad puede asumir dos formas:
 140

1. CAPACIDAD DE GOCE O ADQUISITIVA;

2. CAPACIDAD DE EJERCICIO.

1. Es la aptitud legal de una persona para ser titular de derechos, lo que la

configura es la habilidad para ser sujeto de derecho; toda persona goza de
capacidad adquisitiva. Toda persona por el sólo hecho de ser tal, está dotada
de capacidad adquisitiva. Toda persona puede ser titular de derechos, esta
expresión constituye uno de los atributos de la personalidad, no podría el
ordenamiento jurídico privarla de ella, sino fuera así no podríamos dentro del
orden jurídico ni desarrollarnos física ni moralmente, si no pudiésemos ser
dueños, conque nos alimentamos y vestimos, por eso es que es inherente a
todo ser humano.
Es inconcebible una incapacidad adquisitiva de carácter general, no la puede
haber, hubo una incapacidad adquisitiva respecto del dominio, aquellas
personas que se habían incorporado a una institución monástica reconocida
por la Iglesia (se les denominaba muertos civiles), tenían capacidad para tener
otros derechos, una ley derogó esta incapacidad de los muertos civiles.
Puede haber incapacidades adquisitivas de carácter particular, ejemplo: el que
en nuestro Código hay ciertas incapacidades, para adquirir el derecho real de
herencia, incluso en esto la situación es limitada, no es que no lo puedan
adquirir, pero nada impide que lo reciba de otro modo. (Comprándolo:
Tradición).

2. CAPACIDAD DE EJERCICIO:
Es la aptitud legal de una persona para que por sí misma pueda hacer valer los
derechos de que es titular y pueda contraer obligaciones.

NOTA
Toda persona tiene capacidad adquisitiva, no toda persona tiene capacidad
de ejercicio. (Ejemplo: Criatura de 2 días de vida).
Obviamente la capacidad de ejercicio presupone la capacidad adquisitiva, sino
tengo un derecho que voy a hacer valer.
Frente a estas 2 concepciones:
 141

ANÁLISIS DE LA DEFINICIÓN DE CAPACIDAD

Definición del Código de capacidad: (Artículo 1445 inciso 2°), el CC sólo

define la capacidad de ejercicio y no incluye la capacidad de ser titular de
derechos.

Pensamos que el CC define uno de los aspectos de la capacidad de

ejercicio, “el poderse obligar (…)”, pero deja fuera “hacer valer los derechos de
que somos titulares.”

PRINCIPIO:
Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara
incapaces.
Como es inherente a toda persona (capacidad adquisitiva), el Código Civil va
regulando la capacidad e ejercicio.
Artículo 1446 del Código Civil.

CLASES DE INCAPACIDADES DE EJERCICIO: (3 clases diferentes):

1. Incapacidad absoluta.

2. Incapacidad relativa.

3. Incapacidades particulares o especiales.

1. ABSOLUTAMENTE INCAPACES:
Son personas que no tienen voluntad o si la tienen no la pueden manifestar
claramente, esta circunstancia es lo que impide que ellos puedan actuar en el
campo del derecho por sí mismos, el impedimento que afecta a los absolutamente
incapaces, es de orden fisiológico (corporal: no pueden expresar esa voluntad) o
psicológico (no tienen voluntad).

Los actos de estas personas no producen obligación alguna y no admiten

caución.

Artículo 1447 del Código Civil.

 142

Por sí solos no tienen acceso al derecho, la única forma es a través de sus

representantes legales.

SON ABSOLUTAMENTE INCAPACES:

 Impúberes;
 Dementes,
 Sordo o sordomudo que no puede manifestar claramente su voluntad.

 IMPÚBERES
Son los varones que no han cumplido 14 años de edad, y las mujeres que no
cumplido 12 años de edad.
Artículo 26 del Código Civil.

ACOTACIONES

1. Se trata de personas que no tienen formada su voluntad, por ello son

absolutamente incapaces;

2. Admiten una subclasificación:

a. Niños o infantes: Los que no han cumplido 7 años.

b. Impúberes propiamente tales: Los que han cumplido 7 años, pero no

han alcanzado 14 años si es varón y 12 años si es mujer.

Este distingo tiene importancia en 2 aspectos:

 Posesión de una cosa mueble: Los infantes no pueden adquirir la posesión

de una cosa mueble, ni para sí ni para otros, los impúberes propiamente
tales, en cambio si pueden adquirir la posesión de una cosa mueble.
Artículo 723 del Código Civil.

 Los infantes no tienen capacidad delictual civil: Por consiguiente si un niño

provoca un daño no hay responsabilidad, porque no hay capacidad para
cometer un delito o cuasidelito, los que han dejado de serlo sí. Artículo
2319 del Código Civil.
 143

 DEMENTES
Nuestro Código empleó la expresión “dementes”, de un modo distinto al
concepto científico, (es una de las tantas anomalías mentales), el legislador civil y
el penal, cuando hablaban de demencia o locura, se referían a cualquier persona
que sufriera una alteración mental

ACOTACIONES

a. El demente es un absolutamente incapaz por el sólo hecho de ser demente;

b. En ciertas circunstancias el demente se puede encontrar bajo interdicción,

existe una resolución judicial que lo declara demente y le designa un curador.

c. Para someter a una persona a interdicción por demencia se requiere:

 Que se trate de un demente habitual (constancia).

 Que se trate de un demente adulto (el que ya no es impúber, según el

artículo 26, adulto: el que ha dejado de ser impúber. Tradicionalmente se
dice que es la persona mayor de edad (no es así).

El demente transitorio y el que no es adulto no pueden ser sometidos a

interdicción.

La interdicción no juega un rol en su incapacidad, sino que juega un rol

probatorio, sí el demente está sometido a interdicción, hay una presunción de
demencia, sus actos son nulos sin que se pueda probar que los celebró en un
intervalo lúcido. Interdicción: presunción de derecho que no admite prueba en
contrario. Si no está sometido a interdicción, sus actos se presumen válidos.
(Presunción legal, se puede alegar lo contrario). El decreto de interdicción no
influye en la incapacidad.

La ciencia médica actual sostiene que no existen intervalos lúcidos, demencia

irrecuperable, externamente aparece como lúcido, pero internamente mantiene
sus facultades mentales perturbadas.
 144

ADVERTENCIA
Las personas que están en hospitales psiquiátricos, siguen las reglas de la
interdicción, aunque no exista decreto, su representante legal es el Director del
Hospital (a falta de un curador).

3. SORDO O SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER

CLARAMENTE:
En los dos casos anteriores la razón de la incapacidad es la falta de voluntad,
en el caso actual, no pueden manifestar claramente su voluntad.
Para que estemos frente a esto se necesita.

1. Sordo o sordomudo;

2. Que no pueda manifestar claramente su voluntad.

Los actos de estas personas absolutamente incapaces: no tienen ningún valor

bajo ninguna circunstancia, no producen ni siquiera obligación natural. Pueden
actuar sólo representados por sus respectivos representantes legales.

2. INCAPACIDADES RELATIVAS
Se caracterizan sus actos porque ellos pueden tener valor en ciertas
circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes. Sobre estos
relativamente incapaces, es dable consignar:

a. Se trata de personas que tienen voluntad pero no tienen suficiente juicio y

discernimiento.
b. Estas personas pueden actuar representados por su representante legal, o
bien autorizados por su representante legal, actúa el incapaz pero
autorizado.
c. En ciertos casos puede actuar por sí solo.

¿QUIENES SON?

1. Menores adultos,
2. Disipadores sometidos a interdicción.
 145

1. MENORES ADULTOS:
El Código Civil no los define, define al adulto y al menor, pero con estos
elementos lo definimos.

Menor adulto: “Es aquel que ha dejado de ser impúber pero aún no ha
cumplido 18 años de edad.”

LOS CASOS QUE PUEDE ACTUAR POR SÍ SOLO

 Contraer matrimonio: (no lo pueden hacer los impúberes), la ley exige que
cuente con el asenso de ciertas personas, generalmente sus ascendientes,
habrá otras sanciones (perderá derechos hereditarios).

 Puede celebrar capitulaciones matrimoniales: Convenciones de orden

económico para el matrimonio que celebre.

 Puede ejercer una profesión, oficio, empleo o comercio: respecto de lo que

obtenga se le tendrá por mayor, podrá celebrar actos jurídicos respecto de
su peculio profesional.

2. DISIPADORES INTERDICTOS
Es la persona que dilapida sus bienes manifestando con ello una falta total
de prudencia, no es incapaz por ser disipador, es incapaz sólo cuando se le
somete a interdicción y se le nombra a un curador.
Para someter a una persona a interdicción por disipación, hay que
demostrar, probar hechos graves. Ejemplo: arriesga cantidades enormes de dinero
en el juego, donaciones cuantiosas. Si el disipador no está interdicto sus actos son
válidos.
El Código Civil dice que deben hacerse unas publicaciones, “que tal
persona ha dejado de tener la libre administración de sus bienes”.
Artículo 1447 Inciso 3°

Al disipador se le dejará la administración de sus bienes para todo aquello

que sea necesario para sus gastos personales, pero en casos de extrema
disipación incluso se le priva de éstos.
Artículos 456 y 465 del Código Civil.
 146

El efecto de la nulidad es que se retrotraen al estado en que estaban, en el

matrimonio no se puede.
El demente es incapaz por el sólo hecho de ser demente, la incapacidad
del disipador surge cuando se le somete a interdicción, (es necesario que se
acrediten hechos que muestren una falta de prudencia).
El disipador interdicto puede actuar:

a. Representado por su representante legal (curador).

b. Autorizado por su representante legal, el que celebra el acto jurídico es el
disipador.

Con todo, puede actuar válidamente:

a. En lo que se refiere a los actos patrimoniales que digan relación con la

satisfacción de sus necesidades de orden personal, sólo en caso extremo
de disipación no.
b. Como la interdicción podrá realizar válidamente actos o contratos que no
tengan contenido económico, v. gr. contraer matrimonio, reconocimiento de
un hijo, (no tiene una repercusión económica directa o inmediata).

Los relativamente incapaces son:

 Menores adultos.
 Disipadores bajo interdicción.

ACOTACIÓN
Hasta 1989 (Ley 18802), el Código contemplaba otra incapacidad, la de la
mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal.

Separación parcial: capaz en esos bienes.

Separación total: capaz plenamente.

La mujer era relativamente incapaz bajo el régimen conyugal, el marido era el

representante legal, administraba sus bienes. La incapacidad d la mujer no era por
la circunstancia de ser mujer, si fuera así tendríamos que concluir que las solteras
también lo eran. Los franceses agregaban que la mujer casada era incapaz, por el
sólo hecho de ser casada.

Bajo un régimen que las subordinaba a la potestad marital del marido.

 147

La Ley 18802, en su artículo 2 transitorio, prescribe que desde la vigencia de la

ley, la mujer casada será una persona plenamente capaz. Desapareció del artículo
1447 y el marido de la enumeración de representantes legales, con todo, sucede
que la capacidad que se le reconoció a la mujer era sui generis.

 Si por definición la capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una persona

para ejercer derechos y obligarse, la mujer casada podría tenerla, pero
ocurre que los bienes de la sociedad conyugal los administra el marido. Art.
1749.

 Hay una institución en materia de prescripción en cuya virtud la prescripción

se suspende a favor de las personas incapaces, “al impedido no le corre
plazo”, la ley establece la suspensión de la prescripción (para defenderlo), a
la mujer no le corre el plazo.

 Además acontece que la mujer dotada de plena capacidad (artículo 2

transitorio de la Ley 18.802), en definitiva carece de patrimonio respecto de
los cuales hacer efectivo los compromisos, “es jurídicamente capaz, pero
insolvente.”

3. TERCERA CATEGORIÁ: INCAPACIDADES ESPECIALES O

PARTICULARES: (art. 1447 inciso final):

a) CONCEPTO
Consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para
ejecutar determinados actos o contratos.

b) NATURALEZA JURÍDICA: 3 soluciones

1. Para algunos se trata de una incapacidad adquisitiva, es decir el afectado

no podría adquirir el derecho de que se trata.

2. Se trata de una prohibición.

3. Para otros hay una nulidad relativa por que se dice que éstas las establece
el Legislador en consideración a la calidad o estado de las personas que
ejecutan o acuerdan el acto jurídico y conforme al art. 1682 la nulidad que
 148

surge por haberse omitido un requisito o formalidad que la ley exige para la
validez de ciertos actos en consideración…. Es nulidad relativa.

c) CASOS EN EL CÓDIGO CIVIL

1. El tutor o curador, su cónyuge y algunos parientes no pueden comprar los

bienes raíces que pertenecen al pupilo. En razón del estado de la persona a quien
pertenecen estos bienes raíces.

2. El padre o la madre no puede celebrar un contrato de compraventa con la

persona que está sometida a su patria potestad. Artículo 1796 del Código Civil.

3. Los cónyuges no pueden celebrar un contrato de compraventa entre ellos, a

menos que se encuentren divorciados a perpetuidad. Artículo 1796, cualquiera sea
el régimen de bienes. Razón: teme el legislador que celebran una compraventa
simulada para perjudicar los intereses de terceros, cuando hay n divorcio perpetuo
(son tan graves las causales), que el legislador piensa que es real. Artículo 2144

4. El mandante le otorga un poder al mandatario, éste no puede comprar para

sí lo que le pidió que vendiera. En el mandato hay la posibilidad de una oposición
de intereses, a menos que el mandante lo autorice.

d) SANCIONES

 Los absolutamente incapaces, sólo pueden actuar mediante su

representante, si actúa por sí sólo el acto es absolutamente nulo,
artículo 1682 inciso 2°.

 Los relativamente incapaces: para actuar válidamente:

a. Autorizado por representante legal.

b. Representado por su representante legal.

Si ejecutan actos o contratos que no pueden celebrar por sí mismos, esos

actos son relativamente nulos. Artículo 1682 inciso 3°.
 149

El artículo 1682 incisos 1° y 2°: casos de nulidad absoluta, inciso 3° el inciso 3°

es residual. Toda nulidad que no está en el 1° y 2° es relativa, cae en el inciso 3°.

ADVERTENCIA
En ciertos casos tratándose del menor adulto o disipador (relativamente
incapaces) y en otros casos (tratándose de absolutamente incapaces), el
legislador exige no sólo que el acto sea celebrado por representante legal o
autorizado por éste, sino que además impone otra formalidad, ejemplo: el que
tenga que haber una autorización judicial.
V. gr. Los bienes del hijo de familia (incluso los pertenecientes a su peculio
profesional), dada con conocimiento de causa. Su padre enajena o hipoteca un
inmueble también hay aquí un acto nulo porque se ha faltado una nulidad
habilitante. Artículo 255 del Código Civil.

 Sanciones de los actos, que adolecen de una incapacidad particular:

a. Si pensamos que hay una incapacidad adquisitiva, el acto va a ser

absolutamente nulo.

b. Si pensamos que se trata de personas que en razón de su estado o calidad

no pueden ejecutar ese acto jurídico, la sanción será la nulidad relativa.

c. Si pensamos que aquí hay una prohibición tenemos 2 respuestas:

1. Si hay prohibición, hay nulidad (artículo 10), debemos averiguar si es

absoluta o relativa, hay objeto ilícito en todo acto prohibido por ley. Art.
1466, artículo 1682 inciso 1°, nulidad absoluta (por objeto ilícito).

2. Para saber la sanción tendríamos que determinar primero cual es el

fundamento de la prohibición, si el Legislador lo prohibe por razones d
interés general, la nulidad es absoluta, si lo prohibe por razones de
interés particular de las personas la nulidad es relativa.

SITUACIONES DE CIERTAS PERSONAS EN ESTADOS ESPECIALES

V. gr. Los actos jurídicos celebrados por una persona ebria, hipnotizada o
sonámbula, 2 respuestas:

1. Para algunos hay que asimilarlos al caso de un demente, cuando celebran

el acto no están en el ejercicio pleno de sus capacidades.
 150

2. Tratándose de incapacidades que constituyen una excepción a las reglas,

las normas que admiten incapacidades no admiten aplicación por analogía,
no hay nulidad absoluta, aplicamos el inciso 3° del artículo 1682.

3. DEL OBJETO
Conforme al artículo 1445 para que una persona se obligue a otra por un
acto o declaración de voluntad: n° 3: “que recaiga sobre un objeto lícito.”
El legislador contempla la necesidad de un objeto y además que éste sea
lícito.
Agrega el artículo 1460 que: “Toda declaración de voluntad deberá tener
por objeto una o más cosas de que se trata de dar, hacer o no hacer.”

DISTINGO NECESARIO
Es indispensable hacer una advertencia entre lo que constituye el objeto del
acto jurídico y el objeto del objeto de ese acto.
Sabemos que el acto jurídico equivale a aquella manifestación de la
voluntad del hombre que puede consistir en crear, modificar o extinguir un derecho
subjetivo u obligación correlativa. El objeto del acto jurídico (aquello sobre que
recae el acto), es el derecho subjetivo creado, modificado o extinguido, por
ejemplo en la compraventa: el objeto de ésta equivale a los derechos que ésta
genera. Por lo tanto, en los contratos, el objeto u objetos son los derechos
personales que genera una relación jurídica. Desde el punto de vista del acreedor,
es un derecho, pero vista desde el ángulo del deudor es una obligación, derecho
personal y obligación son la cara y el sello de una sola moneda.
Así, el objeto de la compraventa es el derecho y la obligación que crea,
para el comprador genera un derecho (que le entregue la cosa), y para el
vendedor produce principalmente un derecho: que le paguen un precio.
El objeto de un acto jurídico es el derecho y la obligación que ese acto
jurídico genera, este derecho a su vez tiene su propio objeto, que puede consistir
en un hecho del hombre o en una cosa del mundo externo.
Lo que sucede es que cuando pensamos en el objeto del acto jurídico, no
realizamos este raciocinio directo, pensamos directamente en la cosa o en un
hecho del hombre que es objeto de la obligación que el contrato produce.
Cuando el legislador disciplinó el objeto en el Código Civil también pensó en
el objeto de la obligación, cuando nos indica los requisitos del objeto, nos señala
los requisitos de ese objeto (el legislador piensa en el objeto material, no en el
jurídico).
 151

REQUISITOS DEL OBJETO

El Código Civil se refiere al objeto de la obligación, y para determinar sus
requisitos hay que distinguir:

1. Si se trata de un hecho (hacer algo o bien en abstenerse de hacer alguna

cosa), los requisitos son:

 Debe ser determinado: Si no estuviese determinado el hecho, el deudor

no sabría lo que tiene que hacer para quedar liberado de esa obligación,
por tanto, la determinación es jurídica lógicamente inevitable.

 Debe ser posible: de 2 puntos de vista:

1. Físicamente posible: El que no se opone a las leyes de la naturaleza

física o la lógica, ejemplo: si me obligo a suspender voluntariamente
los latidos de mi corazón, ello es físicamente imposible.

2. Moralmente posible: No deben ser contrarios a las leyes, opuestos a

las buenas costumbres, moral ni al orden público.

OBSERVACIONES

1. Ambos son elementos mutables, con el desarrollo de la ciencia esta

situación puede ir cambiando.
2. En lo jurídico cuando hablamos de un hecho también hablamos de
abstenciones, un no hacer, por ejemplo: me obligo a no viajar a Europa.

2. Si se trata de una cosa, debe ser:

a. Real;
b. Determinada;
c. Comerciable;
d. Lícita.

a. REAL
Significa que exista o se espera que llegue a existir, pudiendo estar constituido
por una cosa presente o futura. Artículos 1460 y 1461.
 152

OBSERVACIONES
 En el caso que el objeto esté constituido por una cosa futura, la obligación es
condicional. Artículo 1813.

 Es posible que la condición se cumpla y tal ocurrirá cuando la cosa llegue

efectivamente a existir.

 Es posible que la cosa falle no habrá relación jurídica porque la condición ha

fallado.

 Si se celebra un contrato relacionado con una cosa que se supone existente

pero no existe, esa cosa no es presente ni futura, ese contrato no producirá
efecto alguno.

b. DETERMINADO
La determinación puede asumir dos formas:

1. ESPECÍFICA: La(s) cosa(s) objeto se individualizan o constituyen una

especie o cuerpo cierto, por ejemplo: el caballo Copihue.

2. GENÉRICA: En tal caso la cosa, tiene que estar determinada en el género

o la clase y además en su cantidad.

Ejemplos del Código: artículo 951, 1508 y 1509 (obligaciones de género).

NOTA
Cuando la determinación es en género, se debe determinar además la
CANTIDAD, ésta puede ser determinada (se señala con exactitud a cuanto
asciende), o determinable (cuando se pude determinar mediante una simple
operación aritmética con los datos contenidos en el contrato. Ejemplo: Me pagarás
$ 5000 diarios y el contrato dura 30 días (o sea van a ser $ 150000). Artículo
1461.

c. COMERCIABLE
Lo es cuando es susceptible de celebrar a su respecto relaciones de derecho,
está en el comercio humano y por lo tanto pueden celebrarse contratos y otros
actos jurídicos con respecto a ese objeto. La regla general es que las cosas sean
comerciables.
 153

EXCEPCIONES
No son comerciables:

 POR SU PROPIA NATURALEZA

Por ejemplo: las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todas las
personas, entre habitantes de distintas naciones, (se rigen por el derecho
internacional), y entre habitantes de un mismo país (derecho interno). Ejemplo:
el alta mar, el Sol, el aire, la lluvia, la Luna.

 POR SU DESTINACIÓN EN RAZÓN DE LA FINALIDAD DE CIERTOS

BIENES
Por ejemplo, los bienes nacionales de uso público, aquellos cuyo dominio
pertenece a la nación toda y cuyo goce pertenece a todos ellos, v. gr. Las
calles, plazas, también las cosas consagradas al culto divino (están fuera del
comercio humano), asimismo, son incomerciables por destinación las cosas
consagradas al culto divino, por ejemplo: cuando se venden cosas (imágenes)
de la Iglesia, se venden sin consagrarlas para el culto divino. La licitud del
objeto está establecida en el artículo1445 n° 3.
Artículos 589 y 585 del Código Civil

d. LÍCITO
El artículo 1445 al señalar los elementos necesarios para que una persona se
obligue a otra, señala que el objeto debe ser lícito.

Nuestro Código Civil no ha dado un concepto de objeto lícito, y al respecto, se

han expresado las siguientes ideas:

 Para algunos, objeto lícito es aquel que reúne todos los requisitos para ser el
objeto de voluntad.

 Para otros, objeto lícito es el que no esté prohibido por la ley.

 Algunos autores postulan que objeto lícito es aquel que no es contrario a la ley,
moral, a las buenas costumbres ni al orden público.

 Por último, otros plantean que objeto lícito es todo aquel que el ordenamiento
jurídico protege y consagra.
 154

Al no definir al objeto, esto no plantea problema ya que el legislador establece

los caos de objeto ilícito, por tanto será lícito todo aquel objeto que no se
encuentre en dicho catálogo.

CASOS EN EL CÓDIGO CIVIL DE OBJETO ILÍCITO

1. EN TODO LO QUE CONTRADIGA AL DERECHO PÚBLICO CHILENO

Cuando nos encontramos frente a un acto jurídico que importe una contravención
a nuestro Derecho Público, ese acto adolece de objeto ilícito. V. gr. El someterse
en Chile a una jurisdicción no reconocida por el derecho chileno, es nulo por
objeto ilícito. Si se acordara por los autores de un acto jurídico sujetarse a una
jurisdicción diversa de la chilena, estaríamos frente a un objeto ilícito.
Artículo 1462 del Código Civil

2. EN LOS ACTOS O CONTRATOS QUE VERSEN SOBRE EL DERECHO DE

SUCEDER A UNA PERSONA VIVA
Pactos sucesorios que los romanos llamaban pactos con vivos.
El legislador establece que todo acto o contrato que se refiera al derecho de
suceder a una persona que está actualmente viva adolece de un objeto ilícito.
En verdad, siempre se ha estimado que debe haber una prohibición cuando el
objeto del acto jurídico versa sobre la vida de una persona porque, conociendo la
naturaleza de ciertos humanos, ellos podrían inclinarse a acelerar la muerte de la
persona para obtener un beneficio.
V. gr. Juan es hijo de un millonario, es su único hijo y quiere tener dinero en la
actualidad. Tendrá que esperar que su padre naturalmente muera. Si Juan
celebrara un contrato con un tercero transfiriéndole los derechos de él, en la
herencia de su padre. El tercero podría precipitar la muerte de su padre, por eso el
legislador establece que este caso no vale por ilicitud del objeto ni aún en el
supuesto que la persona otorgue su consentimiento.
Artículo 1463.

EXCEPCION
En el inciso 2° del artículo 1463 el Código Civil nos señala la posibilidad que
pudiere celebrarse un acto jurídico entre el que debe una legítima y el legitimario
ya verse el acto jurídico con relación a la legítima o las mejoras.
Esto es verdadero sólo a medias, ya que el legislador acepta que en la vida de
la persona que será causante celebre un pacto con su legitimario o cónyuge. Este
pacto tiene el siguiente objeto: la persona que será causante se obliga a no
 155

disponer de la ¼ de mejoras y con eso se podrá beneficiar a los legitimarios o al

cónyuge.
Mientras una persona esté viva sus herederos tienen una mera expectativa de
sucederle cuando fallezca, el derecho a sucederlo nacerá sólo cuando su padre
mera.
Artículo 1204.

PRESICIONES

a. El derecho a suceder a una persona viva no puede ser objeto den una
donación o contrato. La donación es un contrato de manera que hay una
repetición cuando el Código Civil dice esto. No puede haber pactos de suceder a
una persona viva ya se trate de un pacto a título gratuito u oneroso. Artículo 1463.

b. La doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo que no sólo están

prohibidos los actos jurídicos bilaterales, sino que también están prohibidos los
actos jurídicos unilaterales. V. gr. Un legitimario no puede renunciar mientras viva
la persona que le debe la legítima. Cuando ésta muere, el legitimario podrá
repudiar la legítima.

3. HAY OBJETO ILÍCITO EN LA CONDONACIÓN DEL DOLO FUTURO

Este no vale por ilicitud del objeto:

 Si cuando celebramos un contrato una de las partes le condonara el dolo a su

contraparte, el beneficiado podría actuar fraudulentamente y esto es contrario al
derecho público.

 Si una parte le condonara el dolo a la otra, bastaría con que esta última
actuara con dolo y el acto jurídico sería nulo y ello, atentaría contra el principio de
que el contrato es una ley para los contratantes (principio de la intangibilidad de
los contratos). Artículos 1545 y 1465.
 156

4. EXISTE OBJETO ILÍCITO EN TODO CONTRATO PROHIBIDO POR LAS

LEYES
Conforme al artículo 10 los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún
valor. La sanción es la nulidad absoluta de acuerdo al artículo 1682 inciso 1°.
En todo contrato prohibido por la ley hay objeto ilícito y la sanción es la
nulidad absoluta.
Artículo 1466.

5. HAY OBJETO ILÍCITO EN LA VENTA DE PINTURAS, ESCULTURAS O

IMPRESOS OBSENOS, LO HAY TAMBIÉN CON RESPECTO A LOS OBJETOS
QUE SEAN CONTRARIOS A LA LEGISLACIÓN EN MATERIA DE PRENSA. LO
HAY TAMBIÉN EN LAS DEUDAS CONTRAÍDAS EN LOS JUEGOS DE AZAR,
EN LA VENTA DE LIBROS CUYA CIRCULACIÓN ES PROHIBIDA POR
AUTORIDAD COMPETENTE.

ACOTACIONES
a) Podríamos decir que hay objeto ilícito en la venta de objetos contrarios a
las leyes, moral y buenas costumbres. El legislador se refiere a las
deudas contraídas en los juegos de azar.

b) En materia de juegos, el Código Civil distingue entre:

1. JUEGOS LÍCITOS
Son aquellos que no están prohibidos por las leyes.

Subdistingo:
a. JUEGOS LÍCITOS CON PREDOMINO DEL ESFUERZO
INTELECTUAL: Ejemplo: el ajedrez. Frente a este juego lícito, el
legislador al que gane en el juego no le da acción para exigir el
pago, sino que le da una excepción, de manera que si el perdedor
cuando pierde paga espontáneamente lo que ha perdido, no puede
arrepentirse y pedir lo que pagó. Pero el ganador no puede exigir el
pago.

b. JUEGOS LÍCITOS CON PREDOMINIO DEL ESFUERZO

CORPORAL: Ejemplo: el fútbol, el básquetbol. Frente a este juego
lícito el que gana tiene acción para exigir que le pague y excepción
para mantener en su poder lo que le han pagado.
 157

2. JUEGOS ILÍCITOS
Se refieren a los juegos de azar y naturalmente el que gana en un
juego ilícito, no tiene acción para pedir el pago ni excepción para retener lo
que se le hubiera pagado. El legislador establece que no hay obligación y
como es un caso de objeto ilícito hay nulidad absoluta.

OBSERVACIONES

a) Leyes especiales establecen excepciones y autorizan ciertos juegos de

azar, ejemplo: casinos.

b) Estas leyes especiales se han dictado con la finalidad de destinar los

recursos que de ellos a ciertas instituciones, por ejemplo: la Lotería de
Concepción, ha posibilitado el surgimiento de la Universidad de
Concepción.

c) Estas personas no cometen ningún delito penal. En materia civil, los

resultados de los juegos de azar, ¿son o no ilícitos? 2 respuestas:

1. Algunos dicen que es lícito porque están permitidos estos locales;

2. Algunos dicen las leyes de excepción liberan de responsabilidad
criminal a quienes intervienen en los juegos, pero las obligaciones civiles quedan
comprendidas dentro del artículo 1466 y serían nulas absolutamente, porque
habría objeto ilícito.

c) Con respecto a los libros, pinturas y estatuas obscenas, el concepto de

obscenidad es variable en el tiempo.

6 HAY OBJETO ILÍCITO EN LA ENAJENACIÓN DE BIENES Y DERECHOS

El artículo 1464 dice que hay objeto ilícito en la enajenación:

a. De las cosas que no están en el comercio humano. A ese acto jurídico le

falta el requisito de comerciabilidad y el Código Civil lo sanciona con ilicitud
del objeto;

b. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona: se

trata de derechos personalísimos: el Código los establece a favor de un
titular y éste no los puede traspasar: ni transferir en acto entre vivos, ni
transmitir por acto mortis causa. Ejemplo: el derecho real de uso y
 158

habitación, el derecho que emana del pacto de retroventa y el derecho de

pedir alimentos futuros, no así las pensiones alimenticias devengadas;

c. De las cosas embargadas por decreto judicial: estamos frente a un juicio

ejecutivo, en el que se dicta una resolución del tribunal ordenando el
embargo de los bienes del ejecutado.

NOTA
El embargo equivale a aquella actuación judicial en que ciertos bienes del
deudor quedan fuera del comercio humano.
El deudor no podrá disponer de estos bienes. Si habiendo una cosa
embargada, el dueño la vende, en ese contrato de venta hay un objeto ilícito y
existe nulidad absoluta.
Con respecto a la enajenación de cosas embargadas, el Código de
Procedimiento Civil ha complementado al número 3 del artículo 1464 del Código
Civil.

¿DESDE CUANDO EXISTE UN OBJETO ILÍCITO EN LAS COSAS

EMBARGADAS?

a. Con respecto al deudor desde que se le notifica el embargo.

b. Con respecto a los terceros, subdistinguir:

b.1. Si se trata de una cosa mueble, desde el momento que los terceros
tomen conocimiento del embargo.

b.2. Respecto de inmuebles, desde el momento que el embargo se inscribe

en el Registro Conservatorio.

¿CÓMO PUEDE VÁLIDAMENTE ENAJENARSE UNA COSA EMBARGADA

POR DECRETO JUDICIAL?

a. Que el acreedor consienta en la enajenación.

Puede consentir de un modo expreso autorizando al deudor que vende las
cosas embargadas o de un modo tácito, ejecutando un acto que inequívocamente
lo revele. Si el acreedor mismo comparece al acto y no se opone a la enajenación
se entiende que está autorizando la enajenación.
 159

b. El juez autorice la enajenación:

El juez que tiene que autorizar, es el juez que decretó el embargo, si el
mismo bien estuviere embargado en distintas causas, deben autorizar todos los
jueces que hayan decretado los respectivos embargos.

d. De las especies cuya propiedad se litiga.

ADVERTENCIAS

1. Debe tratarse el litigio de una discusión sobre el dominio porque el Código

Civil dice de especies cuya propiedad se litiga.

2. Se ha resuelto por la doctrina y la jurisprudencia que para que una especie

cuyo derecho de dominio se litiga, quede comprendida en este artículo, es
necesario que el tribunal que conoce del litigio haya decretado una prohibición de
gravar o enajenar o una prohibición de celebrar actos o contratos.

¿DESDE CUANDO VA A AFECTAR LA SITUACIÓN DE ILICITITUD, A LA

ESPECIE RESPECTO DE LA CUAL SE LITIGA?

1. Con respecto al deudor desde que se le notifica la resolución imponiendo la

prohibición.
2. Con respecto a terceros: si la cosa es mueble: desde que toman
conocimiento de la existencia de esta prohibición, y si la cosa es inmueble:
desde que se inscribe en el Registro Conservatorio de bienes raíces.

MANERA DE REALIZAR LA ENAJENACIÓN DE ESPECIES CUYA

PROPIEDAD SE LITIGA
Si con permiso del juez que conoce del litigio.
 160

CUESTIONES CON RESPECTO AL ARTÍCULO 1464

a) CONCEPTO DE ENAJENACIÓN
Conforme al sentido literal de la palabra, hay enajenación de un bien
cuando éste pasa a dominio de un tercero, es decir, cuando se hace ajeno a su
titular.

En nuestro mecanismo, el proceso de enajenación se desarrolla a través de

2 elementos:
- Un título.
- Un modo.

V. gr. La compraventa, es un título, es decir, un contrato que crea derechos

personales, pero, el comprador sólo se transformará en propietario cuando se le
haga la tradición de la cosa vendida.

Por tanto, existe enajenación cuando el título ha sido seguido de la

correspondiente tradición, si pensamos en un título translaticio de dominio.

PROBLEMA
La compraventa de estos bienes señalados en este artículo, ¿adolece
de objeto ilícito?
No, porque es la enajenación la que adolece de objeto ilícito, se hace ajena
la cosa cuando el vendedor entrega la cosa al comprador y la cosa podrá estar
enajenada.

Sin embargo, el artículo 1810 del Código Civil dispone que: pueden
venderse las cosas corporales o incorporales cuya enajenación no esté prohibida
por la ley. A contrario sensu, hay que entender que no pueden venderse las cosas
corporales o incorporales cuya enajenación esté prohibida por la ley. Por lo tanto,
se debe concluir que el artículo 1464, también se aplica a la compraventa.
 161

DESMENUZACIÓN DEL ARTICULO 1464 (TESIS DE EUGENIO VELASCO)

1. De las cosas que no están en el comercio humano.

2. De los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra

persona. En estos dos primeros casos está prohibida la enajenación.

ACOTACION
Los dos primeros numerales del artículo 1464, constituyen normas prohibitivas.
Una norma es prohibitiva cuando impide de un modo absoluto la enajenación de
un hecho o la celebración de un acto jurídico. A veces bajo una apariencia de
norma prohibitiva, la ley finge una prohibición, pero en verdad, no establece una
prohibición.

3. Pueden enajenarse la cosa embargadas por decreto judicial:

a. Con autorización del juez.

b. Con autorización del acreedor.

4. Pueden enajenarse las cosas cuya propiedad se litiga:

Con autorización del juez que conoce del litigio.

Por lo tanto, hay que concluir que el artículo 1464 n° 3 y 4 son normas
imperativas:

¿Cuando la venta esta permitida?

Cuando la enajenación está prohibida y en el caso n° 3 y 4 está permitida si
se cumple con los requisitos que se disponen y la venta también.

Si el título no es una compraventa y es una permutación: la solución es la

misma ya que la permutación se somete a las normas de la compraventa en todo
aquello que no vaya en contra de la naturaleza del contrato de permutación.
Artículos 1899 y 1900 del Código Civil.
 162

DE LA ENAJENACIÓN:
Se tienen 2 conceptos:

1. CONCEPTO RESTRINGIDO
Sólo hay enajenación cuando se transfiere el dominio y la cosa pasa a ser
ajena, así la constitución de una hipoteca no es enajenación y por tanto, no está
prohibida.

2. CONCEPTO AMPLIO
Comprende no sólo la transferencia del dominio sino que es también
enajenación la transferencia a favor de un tercero de otro derecho real diverso de
la propiedad, así la constitución de una hipoteca es una enajenación y hay un
objeto ilícito en ella.
En la actualidad, hay una tendencia de inclinarse por el concepto amplio.
El Código Civil separa las ideas de enajenación y de otros gravámenes.
Artículos 1749, 1754 y 255 del Código Civil
Si se atendiera a estas normas y estamos frente a una situación
excepcional, el vocablo enajenación está utilizado en su sentido restringido.

¿A LA ADJUDICACIÓN DE BIENES SE LE APLICA EL ARTÍCULO 1464?

La adjudicación supone la existencia de una comunidad, es decir hay un
derecho que recae sobre una cosa y la titularidad de ese derecho es plural, de
manera que varias personas son cotitulares o copartícipes de ese derecho,
cuando ésta recae sobre el derecho de dominio, se llama copropiedad o
condominio.
Varias personas son de un modo indiviso codueños de un mismo bien, este
bien se encuentra en alguno de los casos del artículo 1464 (por ejemplo
embargado por decreto judicial), a la comunidad se le pone término mediante la
partición (consiste en un proceso destinado a transformar la propiedad común en
una propiedad individual), pensemos que fallece una persona y que deja 4
herederos, éstos pasan a ser comuneros en los bienes que eran del causante
(persona que ha fallecido) éstos tienen los mismos derechos (tienen derecho a ¼
de la herencia), pero este ¼ no se encuentra individualizado.
Cuando en virtud de la adjudicación se fijan los bienes que le van a
corresponder a cada comunero en pago de su cuota le estamos radicando su
derecho en cada cosa específica, pasarán a ser titulares de bienes de un modo
individual.

En la herencia existen 4 inmuebles.

 163

Durante la indivisión el comunero A era dueño de ¼ del bien 1, 2, 3, y 4.

Si las cosas que estuviéramos partiendo están embargadas, ¿hay objeto

ilícito?

La gran diferencia que existe entre la enajenación y adjudicación es que en

la primera hay un traspaso de la propiedad (el titular del derecho de dominio se lo
transfiere a otro); en cambio, en la adjudicación no hay traspaso de dominio, sino
que simplemente consiste en radicar el derecho de cada comunero
específicamente sobre una o más cosas que conforman la comunidad.

Por tanto, no siendo la adjudicación un proceso translaticio de dominio no

queda comprendida en los casos del artículo 1464.

La adjudicación se limita a especificar derechos preexistentes.

OTRO PROBLEMA:
El artículo 1464 en relación a las ventas forzosas hechas por el
Ministerio de la Justicia:
V. gr. Un deudor no cumple con su obligación, el acreedor lo demanda, se
le embargan bienes, estos se venderán en pública subasta; si son inmuebles, esta
venta forzosa la ordena la justicia, supongamos que el juez ordena la venta
forzosa del bien del deudor (proceso 1), pero a su vez ese bien está embargado
en el proceso 2, necesitamos que el juez del proceso 2 autorice esa resolución.

Dos respuestas:

1. El artículo 1464 no distingue entre enajenación forzada y voluntaria, por lo

tanto también es necesaria la autorización del juez cuando se trata de una
enajenación forzosa.

2. Se estima mayoritariamente, que el artículo 1464 se aplica sólo cuando se

trata de ventas voluntarias, o sea si se enajena en un juicio ejecutivo y el bien ya
está embargado no hay objeto ilícito.
 164

SANCIÓN

1. Si un acto jurídico careciera de objeto la sanción es en doctrina la

inexistencia, es un elemento sin el cual un acto jurídico no puede nacer a la vida
del derecho. En nuestro ordenamiento jurídico, se discute si BELLO contempló
como sanción la inexistencia o si sólo contempla para estos casos la nulidad
absoluta, algunos consideran que la ausencia de objeto provoca la inexistencia y
otros autores consideran que la sanción sería la nulidad absoluta.

2. Si el acto jurídico tiene objeto pero éste adolece de licitud, la sanción tanto en
doctrina como en el derecho es nulidad absoluta. Artículo 1682 inciso 1°.

SITUACIÓN ESPECIAL
Veremos que declarada judicialmente la nulidad de un acto o contrato las
partes deben ser retrotraídas al mismo instante en que se encontraban antes de
la celebración de ese acto o contrato, las prestaciones deberán ser restituidas,
osea devueltas. Ejemplo: en la compraventa, precio devuelto al comprador, la
cosa devuelta al vendedor.

Sin embargo si la nulidad se declara por ilícito el que celebró el acto o

contrato a sabiendas de su objeto ilícito no puede pedir que le devuelvan lo que
hubiera dado o pagado en razón de ese acto o contrato. Art. 1468 CC.

DE LA CAUSA

1.- PLANTEAMIENTO
El artículo 1445 del Código Civil nos advierte que para que una persona se
obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: […] n° 4: que
tenga una causa lícita. Esta norma nos señala la necesidad de una causa.

2.- BREVE REFERENCIA HISTÓRICA

2.1.- DERECHO ROMANO

Se encuentra en el Derecho Romano un número bastante considerable de
textos en los que se habla de una causa. Pero esa palabra tiene significados
bastante diversos y los juristas romanos nunca pensaron en elaborar una teoría
general de la causa, en el sentido en que la entendemos nosotros. El Derecho
 165

Romano era un derecho formalista y la obligación llevaba en sí misma su propia

justificación desde el momento en que la voluntad se había manifestado en las
formas prescritas. Esto es tan cierto que los juristas romanos han designado con
la palabra causa el elemento formal o el hecho material gracias al cual había sido
creada la obligación (verba, litterae, variae causaum figurae).

El Derecho Romano, en sus primeras épocas, no realizó una elaboración

sistemática respecto de la causa, y ello se explica por cuanto el jurista romano era
una persona esencialmente pragmática, alejado de la abstracción y de la
metafísica. Pensemos en el contrato de mandato (del latín mandatus, manus) éste
era un contrato formal, pues se perfeccionaba en Roma por el hecho de que las
partes estrecharan sus manos (de ahí su nombre), y en ese acto, los juristas
romanos sentaban la razón o explicación de las obligaciones que emanaban de
este negocio, es decir, los romanos fueron incapaces de comprender que lo que
daba origen a las obligaciones contractuales era el consentimiento, esto es, el
concurso real de voluntades sobre un mismo objeto y con una misma causa.

2.2.- DERECHO CANÓNICO

Lejos de constituir un periodo oscuro para la humanidad –al menos en el
campo del Derecho Civil- la Edad Media trajo consigo una importante
consecuencia: en su intento por moralizar el Derecho, los canonistas,
abandonando el formalismo del Derecho Romano, postularon que las obligaciones
imponían al deudor un deber de conducta moral: el deudor se hacía culpable de
una falta si no cumplía con su compromiso. Se trataba de averiguar si aquel
compromiso era fundado, y para ello se debía recurrir a la voluntad: ¿las razones
esgrimidas para obligarse eran moralmente legítimas?

Para el Derecho Civil, los aportes del Derecho Canónico en materia de la causa
son:
a) Los canonistas exigieron la existencia de una causa moralmente legítima en
el acto jurídico.

b) Además, resaltaron la idea de que en los contratos bilaterales, existía una

interdependencia de las obligaciones emanadas de ese contrato, de manera que
la obligación de una parte se vinculaba estrechamente con la obligación de la
contraparte. Lo anterior, dio lugar al nacimiento de la condición resolutoria tácita,
la doctrina de la imprevisión, la excepción de contrato no cumplido o excepción de
inejecución y la doctrina de la causa, entre otras instituciones.
 166

2.3.- TEORÍA CLÁSICA DE LA CAUSA

La teoría clásica de la causa se debe –en palabras de PLANIOL-
primordialmente al jurista francés Jean DOMAT. Las ideas de DOMAT fueron
completadas por su compatriota José Roberto POTHIER. DOMAT, en un célebre
pasaje de sus “Loix civiles” (Libro I, Título I, sección I, números 5 y 6), efectúa una
exposición sistemática acerca de los postulados de la teoría de la causa.

Las ideas fundamentales de la teoría clásica de la causa son:

a) Para la validez de un acto jurídico, el Derecho exige que la existencia de

una causa.

b) Se requiere además que esta causa sea legítima, es decir, que no sea
contraria a la moral, buenas costumbres y no prohibida por la ley.

c) La causa asume un rol objetivo, y se determina atendido los distintos tipos

de contratos:

1. En los contratos bilaterales, la obligación de cada una de las dos partes

tiene por causa el compromiso contraído por la otra. Más sencillamente, la
obligación de una de las partes tiene por causa la obligación de la contraparte, por
ejemplo, en el contrato de compraventa, la obligación del vendedor de entrega o
tradición de la cosa vendida tiene por causa la obligación del comprador de pagar
el precio y viceversa.

2. En los contratos reales generalmente unilaterales, la obligación de la parte

que resulta obligada tiene por causa la entrega que se le hizo de la cosa, por
ejemplo, en el contrato de comodato, la obligación del comodatario de restituir la
cosa tiene por causa la entrega de la cosa que le efectuó el comodante.

3. Por último, en los contratos gratuitos o de beneficencia, es decir aquellos

en que no hay reciprocidad de obligaciones ni prestación anterior, la causa de la
obligación es la mera liberalidad, es decir, la razón o propósito dominante que ha
llevado al autor del acto gratuito a consentir dicho negocio.

Atendido lo anterior, la causa es siempre la misma respecto de cada tipo de

contrato, por ejemplo en todos los bilaterales es la obligación de la contraparte. La
causa, por tanto, asume un carácter objetivo.
 167

2.4.- LOS ANTICAUSALISTAS

La doctrina clásica de la causa tuvo fortuna durante largo tiempo, pero en 1826
Antonio ERNST, profesor de la Universidad de Lieja escribió un artículo cuyo título
ya era una advertencia que ponía en duda la necesidad de este elemento: “¿La
causa es una condición esencial para la validez de las convenciones?” («La cause
est-elle une condition essentielle pour la validité des conventions?»). A propósito
de la revisión del Código Civil que se proyectaba en Bélgica, ERNST alegó la
supresión del elemento causa, arguyendo que ésta era inútil y fuente fecunda de
numerosos errores y confusiones entre los juristas. Siguiendo el refrán en cuanto a
que nadie es profeta en su propia tierra, la opinión de ERNST fue arduamente
combatida en su país, pero tuvo un cierto desarrollo en Holanda, hasta que
LAURENT (en 1878) revivió esta postura.

Las críticas formuladas por los anticausalistas, se pueden resumir en tres,

ellos dicen que la doctrina de la causa es acientífica, falsa e inútil.

a) La doctrina clásica de la causa es acientífica:

Se señala que la noción de causa no tiene una raigambre romana, y ello
denota una ausencia de rigor científico. Además, si pensamos que la causa asume
un carácter objetivo, en el sentido que ella es siempre la misma atendido el tipo de
contrato de que se trate, nunca podría pensarse en la existencia de una causa
ilícita, porque la causa siempre estaría presente en el negocio y sería lícita.

b) La doctrina clásica de la causa es falsa:

Recordemos que en los contratos bilaterales, la causa de la obligación de una
de las partes, es la obligación de la contraparte. Las dos obligaciones derivan de
un mismo contrato, nacen al mismo tiempo. Ahora bien, un efecto y su causa no
pueden ser exactamente contemporáneos; si cada una de las dos obligaciones es
el efecto de la existencia de la otra, ninguna de ellas puede nacer. Por ejemplo, en
el contrato de compraventa, las obligaciones que de ella nacen constituyen los
efectos de ese contrato, mientras que este último su causa, por tanto, desde el
punto de vista de la lógica, y siguiendo al Filósofo de Estagira, el contrato de
compraventa no puede nacer a la vida jurídica con el elemento que él genera o
produce con posterioridad.

Asimismo, se dice que en los contratos reales generalmente unilaterales, la

obligación del único obligado tiene como causa la entrega previa de lo que debe
restituir, sin embargo, esta entrega es necesaria para que se perfeccione el
contrato, y no guarda relación con la obligación que genera.
 168

Por último, en los contratos gratuitos, se dice que la causa es la mera liberalidad,
sin embargo, esa causa se identifica con el consentimiento o voluntad.

c) La doctrina clásica de la causa es inútil:

En los contratos bilaterales -como postula la doctrina clásica- la obligación de
una parte tiene por causa la obligación de la contraparte, y viceversa; pero ¿no es
más directo que anulemos ese contrato porque la obligación de una parte no tiene
objeto? Por su parte, en los contratos reales generalmente unilaterales: sino no
existe entrega no hay causa y por eso deberíamos anular el contrato; sin embargo,
el asunto es más sencillo: si no hay entrega, simplemente no hay contrato. Por
último, en los contratos gratuitos o de beneficencia, si no existe el ánimo de
liberalidad, los clásicos arguyen la falta de causa, pero la discusión es más
modesta: simplemente no hay voluntad.

2.5.- LOS NEOCAUSALISTAS

La crítica de los anticausalistas significó un grave atentado a la doctrina clásica
de la causa, lo cual motivó el surgimiento de un nuevo movimiento: los
neocausalistas. Los neocausalistas entienden que la causa es el interés jurídico-
económico que persiguen los autores de un acto o contrato. Ellos parten de la
base que al celebrar un negocio jurídico, las personas buscan satisfacer una o
más necesidades, por ejemplo, cuando alguien celebra un contrato de
arrendamiento no persigue en la actualidad lo que reglamenta el Código Civil, lo
que quiere el arrendatario es satisfacer una necesidad: tener un lugar en donde
vivir por ejemplo. Se busca un intercambio de prestaciones, intercambio que les
permite a las personas satisfacer sus necesidades.

Los neocausalistas mantienen la idea de que en los actos o contratos debe

perseguirse un interés, no puramente jurídico, sino que también económico, por
eso los neocausalistas rehabilitan la idea sustentada por los clásicos: los actos
jurídicos requieren causa, pero ella consiste en el interés jurídico y económico que
las partes persiguen al celebrar un acto jurídico. Lo anterior significa que el interés
jurídico será siempre lícito, pero el económico puede ser o no legítimo.
 169

3.- DIVERSOS TIPOS DE CAUSA

La palabra causa se puede considerar, en tres acepciones distintas: causa
eficiente, causa final y causa ocasional.

1. Causa eficiente:
La causa eficiente es el antecedente que genera el efecto, está tomada
como fuente u origen de algo. Así, la causa eficiente de las obligaciones, son las
fuentes de las obligaciones.

2. Causa final:
Se entiende por causa final el interés jurídico-patrimonial que persiguen
los autores de un acto o contrato. Para la doctrina clásica sería aquella que
corresponde a cada tipo de contrato.

3. Causa ocasional:
Ha sido definida como la razón o razones subjetivas que motivan a una
persona a celebrar un negocio jurídico. A esta causa se llama también causa
impulsiva, psicológica o subjetiva, estas razones subjetivas son los motivos, por lo
tanto son esencialmente diversos, en 1.000 compraventas, capaz que existan
1.000 motivos distintos.

4.- CAUSA Y MOTIVOS

La causa es la justificación que la economía del contrato da a la creación de
una obligación. Por ejemplo, siempre es cierto que un comprador está obligado a
pagar el precio porque el vendedor le ha prometido o transferido la propiedad de la
cosa; que el prestatario está obligado a devolver porque ha recibido el dinero. El
motivo, por el contrario, es la razón puramente individual y contingente por la cual
una persona ha contratado. Por ejemplo, uno compra una casa para colocar sus
capitales y alquilarlos, otro para habitarla y otro para demolerla”.

Las diferencias existentes entre la causa y los motivos son:22

a) La causa es un elemento esencial en el acto jurídico, de manera que
sin ella el contrato no nace a la vida del Derecho. Esta causa según la teoría
clásica es siempre la misma en cada tipo de contrato; en cambio, los motivos
dependen de cada autor de un acto jurídico. Por ejemplo, «Pedro compra una
parcela», la causa de esa compraventa es porque quiere ser dueño; en cambio,
los motivos pueden ser variados: Así, uno vende determinada cosa porque tiene la

22
Los juristas alemanes emplean la palabra de «beweggrund» para designar el motivo, y lo oponen a
«rechtsgrund», que es la causa del acto jurídico.
 170

necesidad de dinero para pagar deudas o porque abandona el lugar donde está
situada esta cosa, o porque quiere adquirir otra más remuneradora, etc.; de la
misma manera, el comprador se determina por consideraciones harto distintas,
según los casos.

b) La ilicitud de la causa provoca la ineficacia de los actos jurídicos; en

cambio, la ilicitud de los motivos no la provoca.

c) Si la causa es siempre la misma en cada tipo de contrato. Así, cada

parte sabe con certeza cual es la causa, por el contrario, no sabe el motivo de la
otra parte para celebrar el acto.

5.- ¿TODOS LOS NEGOCIOS JURÍDICOS NECESITAN CAUSA?

Los contratos responden, como todo acto de disposición, a un fundamento
jurídico. Quien promete realizar una prestación a favor de otro lo hace con una de
dos intenciones: la de obtener una contraprestación o la de procurar a la otra parte
un beneficio gratuito. Generalmente, el fundamento jurídico cobra expresión en el
propio contrato: en él, se promete, supongamos, una suma de dinero en pago de
un préstamo en concepto precio de una cosa vendida, a título de donación, de
fianza, etcétera. […] Mas puede también ocurrir que los contratos sean abstractos;
es decir, que se celebran sin guardar relación alguna con un fundamento o causa
jurídica determinada. Los créditos nacidos de tales contratos son, por lo general,
independientes de la existencia y naturaleza de la causa a que responden. Estos
créditos abstractos tienen, para el acreedor, la gran ventaja de que le permiten
substanciar la demanda sin aludir para nada a la causa, que muchas veces él
mismo ignora.

El paradigma de los negocios abstractos en el Derecho Romano era la

stipulatio; sin embargo, en el transcurso del Bajo Imperio fue perdiendo el carácter
de abstracto. En el Derecho moderno, se mencionan como contratos abstractos
los títulos de crédito, y particularmente, la letra de cambio. Los contratos
cambiarios tienen un carácter abstracto forzoso, pues si las partes pretenden
condicionar las obligaciones que engendra a la relación jurídica que les sirve de
base, la letra sería nula. Siguiendo a RIPERT, podemos decir que la justificación
de los créditos abstractos es la que sigue: la teoría de la causa, es un compromiso
entre la seguridad jurídica y la justicia. En ciertos casos es necesario sacrificar la
moralidad a la seguridad, y ello por cuanto el comercio moderno impone una
circulación rápida de los créditos, y a fin de facilitar dicha circulación, se ha
 171

renunciado a toda discusión sobre la validez del crédito y de su transmisión en los

créditos abstractos.

Nuestro Código Civil dispone en su artículo 1467 inciso 1º primera parte que:
No puede haber obligación sin una causa real y lícita […]”. “No obstante,
tratándose de un acto abstracto, su validez no queda subordinada a la existencia
de una causa.

Siguiendo a VON TUHR, podemos decir que existen dos clases o tipos de
abstracción:

a) Abstracción procesal:
El Derecho francés parte del principio de que todo crédito supone una causa
jurídica (artículo 1277 del Código Civil napoleónico) y sólo reconoce las escrituras
abstractas de deuda como un medio provisional de prueba, que el deudor puede
destruir mediante prueba en contrario; es decir, demostrando que la obligación
carece de fundamento; una vez aducida esta prueba en contrario, es como si el
crédito no existiere. Dicho de otra manera, desde esta perspectiva, en los créditos
abstractos el legislador presume la concurrencia de la causa, y por tanto, el que
quiera destruir la eficacia de ese acto jurídico tendrá que probar que ese acto
jurídico no tiene causa. De ahí su nombre: abstracción «procesal», porque el que
quiere hacer valer el negocio jurídico queda libre de probar la existencia de la
causa en dicho acto.

b) Abstracción sustantiva o material:

El Derecho común, en la última fase de desarrollo, y con él el Código Civil
alemán, sitúanse en otro punto de vista. Aquí, la escritura abstracta de deuda no
es tan sólo un medio de prueba, sino la fuente del crédito, el cual nace aún cuando
carezca de fundamento jurídico.

6.- LA CAUSA EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO

6.1.- CON RESPECTO A SU NECESIDAD

Dos normas del Código de Bello nos advierten acerca de que la causa es
necesaria dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

a) El artículo 1445 prescribe: “Para que una persona se obligue a otra, por un
acto o declaración de voluntad es necesario: […] 4º que tenga una causa lícita”.
 172

b) A su vez el artículo 1467 parte señalando: “No puede haber obligación sin
una causa […]”.

6.2.- CON RESPECTO A SU EXPRESIÓN

El artículo 1467 establece que “no puede haber obligación sin una causa real y
lícita, pero no es necesario expresarla, la pura liberalidad o mera beneficencia es
causa suficiente.

6.3.- REQUISITOS DE LA CAUSA

Conforme al artículo 1467 inciso primero del Código de Bello, dos son los
requisitos de la causa:

a) Debe ser real

La causa es real cuando ella efectivamente existe. En las siguientes hipótesis
falta la causa:

1.- Cuando simplemente el acto jurídico no tiene causa.

En realidad, lo que la ley entiende por ausencia de causa es el error en cuanto
a la existencia de la contra-prestación; el contratante ha debido querer obligarse
en consideración a una contraprestación que no existe. Ahora bien, esta creencia
errónea en la existencia de la contra-prestación no es otra cosa que la causa falsa.

El profesor Víctor VIAL DEL RIO, señala que cuando el único motivo del
negocio es la creencia errada de que existe obligación que sirve de causa falsa,
estamos frente a un error sobre los motivos, ya que se ha representado
erradamente como motivo determinante de la declaración una obligación que no
existe.

2.- Cuando la causa del negocio es errónea.

Tal como se dijo en la hipótesis anterior, “a la ausencia o inexistencia de
causa hay que homologar la falsedad de la causa, entendida como errónea
creencia en la existencia de una causa que luego se comprueba que no existe”.

3.- La causa no es real cuando nos encontramos frente a una simulación:

En la simulación las partes de un contrato, manifiestan una voluntad diversa de
su intención o voluntad real, esta voluntad aparente puede no encubrir ningún acto
jurídico, en ese caso estamos frente a una simulación absoluta, o bien puede
encubrir un acto jurídico disimulado, en cuyo caso estamos frente a una
simulación relativa.
 173

Ahora, frente a una simulación absoluta, lo único que hay es un acto jurídico
aparente, por lo tanto aquí no habrá causa.

En el caso de la simulación relativa debemos averiguar lo que ocurre en el

acto jurídico oculto o disimulado, ya que éste responde al verdadero querer o
intención de sus autores, si no tiene causa es ineficaz porque le falta este
elemento. Si tiene causa será eficaz porque reúne este antecedente necesario de
los actos jurídicos.23

b) Debe ser lícita

Se entiende por causa ilícita “la prohibida por la ley, o contraria a las buenas
costumbres o al orden público.” (Artículo 1467 inciso 2º segunda parte del Código
Civil). Por ejemplo, “[…] la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de
un hecho inmoral, tiene una causa ilícita”.

La noción de causa ilícita permite sancionar aquellos contratos en que, no

obstante ser lícitos en sí y aisladamente considerados los objetos de las
obligaciones que se crean por su intermedio, son utilizados por las partes para
obtener fines ilícitos o inmorales. A través de esta noción se logra, en efecto, un
control extrínseco de la conformidad del contrato con los fines generales del
ordenamiento jurídico.

El carácter ilícito o inmoral de los fines del negocio no es algo que pueda
presumirse, ya que no corresponde a la situación normal, corriente u ordinaria, y
es por ello que deberá ser comprobado por aquel que lo alegue en el caso
concreto.

6.4.- ¿QUÉ ES LO QUE REQUIERE CAUSA?

Para enfrentarnos a este problema tenemos las siguientes disposiciones:

a) Artículo 1445: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad es necesario: […] 4º que tenga una causa lícita”.

b) Artículo 1467 inciso 1º primera parte: “No puede haber obligación sin una
causa […]”.

c) Artículo 1467 inciso 2º: “Se entiende por causa el motivo que induce al
acto contrato […]”.
 174

De la sola lectura de estas disposiciones, aparece que no existe entre ellas

armonía, ya que las dos primeras normas señalan que la causa es necesaria para
la obligación, mientras que la tercera disposición (precisamente al definir a la
causa) asevera que ésta es un elemento que se requiere para inducir al acto o
contrato.

Cobra vigencia la pregunta ¿qué es lo que requiere causa, el contrato o la

obligación? Obviamente, existen dos respuestas:

6.4.1.- Primera tesis: la obligación requiere de causa

Fundamentos

a) El artículo 1445 expresa: “Para que una persona se obligue a otra […]”. El
tenor literal de esta disposición es claro en orden a exigir el elemento causa para
la obligación.

b) Por su parte el artículo 1467 dispone: “No puede haber obligación sin una
causa real y lícita […]”.

6.4.2.- Lo que requiere de causa es el acto o contrato

Argumentos

a) El artículo 1445 del Código Civil señala que: “Para que una persona se
obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: […] 4º que
tenga una causa lícita.

En este artículo se produce un quiebre entre el número 1º y los restantes

numerales, ya que el número uno se refiere exclusivamente a la capacidad legal
de los contratantes, mientas que los restantes números de esta norma se refieren
al consentimiento, de tal manera que la lectura correcta de este artículo debiese
ser:

Artículo 1445: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad es necesario: 1º que sea legalmente capaz; 2º que
consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3º

23
Se ha fallado que: “No obsta a la validez de la obligación la simulación de la causa verdadera u oculta es
perfectamente lícita”. Véase Gaceta de los Tribunales, Tomo II, Sent. 3.966, página 887.
 175

que el consentimiento recaiga sobre un objeto lícito; 4º que el consentimiento

tenga una causa lícita”.

El consentimiento es el elemento que genera el acto jurídico, para el Código

Civil causa y consentimiento son en lo sustantivo una misma cosa, y si falta la
causa es como que faltara el consentimiento, por tanto en esta hipótesis el acto
jurídico no nace a la vida jurídica.

b) El artículo 1467, por su parte dispone en su inciso 1º que: “No puede haber
obligación sin una causa […]”.

Si el acto jurídico no tiene causa ese negocio jurídico es ineficaz, en

doctrina es inexistente, en el Derecho chileno se discute entre la inexistencia o
nulidad absoluta, pero cualquiera de éstas sea la sanción, no podrá producir
obligaciones: sino hay causa, entonces no hay acto jurídico y consecuencialmente
no hay obligación (por falta de causa eficiente).

c) Por último, el artículo 1467 inciso 2 -cuando define la causa- nos indica que
es un elemento no de la obligación, sino del acto o contrato.

6.5.- TIPO DE CAUSA QUE CONSAGRA EL CÓDIGO CIVIL

El problema está en dilucidar si nuestro Código Civil recepciona la causa
ocasional o la causa final:

6.5.1.- Algunos autores –entre ellos Arturo ALESANDRI RODRÍGUEZ- sostienen

que el Código Civil chileno ha dado acogida a la causa final, y los argumentos de
esta tesis son los siguientes:

a) Es cierto que el legislador dice que la causa consiste en el «motivo», por

tanto –en principio- el Código Civil estaría acogiendo la doctrina de la causa
impulsiva, pero se dice que Bello omitió una palabra que modifica sustancialmente
el vocablo motivo, dicha palabra es el vocablo «jurídico». Por ello el artículo 1467
inciso 2º debiese decir: “Se entiende por causa el motivo jurídico que induce al
acto o contrato […]”. Si la causa consiste en el motivo jurídico, estamos dentro de
la concepción tradicional de la causa, esto es, la causa final.

b) El Código Civil en su artículo 1467 inciso 1º parte final, señala que: “[…]
La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente”, Bello en esta norma, está
 176

reiterando la concepción clásica, ya que según ésta en los contratos gratuitos la

mera liberalidad basta como causa.

c) Nuestro Código Civil se inspiró en el Code Napoleónico y en la obra del

jurista POTHIER: ambos militan en las líneas de la causa final.

d) El legislador no puede contemplar como un elemento de eficacia del acto

jurídico a los motivos, porque estos varían hasta el infinito según quien sea el
autor del acto o contrato. Es por estas razones que el profesor Arturo
ALESSANDRI RODRÍGUEZ señala que el Código Civil acoge la doctrina de la
causa final.

6.5.2.- Otros autores –como el profesor Víctor VIAL DEL RÍO- sostienen que el
Código Civil chileno ha recogido la doctrina de la causa ocasional o impulsiva.

Razones:

a) Argumento literal:

El Código Civil define a la causa, como el «motivo» que induce al acto o

contrato, no hay duda que el legislador acepta la causa ocasional.

b) Si enfrentamos a la concepción clásica de la causa, conforme a la cual

ésta es siempre la misma en cada tipo de contrato de que se trate, nunca
podríamos encontrarnos con una causa lícita.

c) Análisis de los artículos 1454 y 1455:

1.- El artículo 1454 inciso 2º del Código Civil se refiere al error sobre una calidad
no esencial de la cosa sobre la que versa el acto o contrato. Error que –en
principio- es indiferente para el Derecho, por cuanto no vicia el consentimiento, a
menos que las partes lo eleven a la categoría de esencial, y este motivo ha sido
conocido de la otra parte.

“Art. 1454. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la

sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o
contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes
se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa
de algún otro metal semejante.

El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el

consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el
 177

principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido

conocido de la otra parte”.

2.- Artículo 1455 del Código Civil se refiere al error en la persona, que
también –en principio- es indiferente para el Derecho, es decir, no vicia el
consentimiento, a menos que la consideración la consideración de la persona con
quien se tiene la intención de contratar sea la causa principal del contrato.

Art. 1455. El error acerca de la persona con quien se tiene intención

de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de
esta persona sea la causa principal del contrato.

Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha

contratado, tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que
de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.

Por lo tanto, el artículo 1454 ha empleado el vocablo motivo y el artículo 1455

la palabra causa, en ambos casos se ha utilizado como la razón determinante
para contratar. Para el legislador, entonces, causa es lo mismo que motivo, y la
razón de ello es que nuestro Código Civil acoge la tesis de la causa impulsiva o
psicológica.

6.6.- SANCIONES

6.6.1.- A la falta de causa:

En doctrina implica la inexistencia del acto o contrato; en nuestro Derecho se
discute:

Para algunos la sanción es la inexistencia; para otros la nulidad absoluta.

6.6.2.- Si la causa existe pero es ilícita:

La sanción es sin discusión la nulidad absoluta, así lo establece el artículo 1682
inciso 1º primera parte del Código Civil.

6.7.- OBSERVACIÓN FINAL

Si se declara la nulidad de un contrato por ilicitud de la causa, aquella de las
partes que a sabiendas de este vicio hubiera celebrado el acto o contrato, no
podrá solicitar la restitución de lo que él hubiere dado en razón de ese acto
jurídico. Artículo 1468 del Código Civil.
 178

DE LAS CAUSALES DE INEFICACIA DE UN ACTO JURIDICO

a) INTRODUCCION
Puede ocurrir que un acto jurídico no produzca los efectos que en principio
está llamado a realizar, por carecer de los requisitos que la ley señala.
En general, la ley sanciona siempre la falta u omisión de los requisitos que
ella considera indispensables, para que un determinado acto jurídico o contrato
produzca sus efectos.

b) CONCEPTO DE INEFICACIA
La ineficacia consiste en la ausencia de consecuencias de un determinado
acto jurídico.
La ineficacia o ausencia de consecuencias de un acto o contrato, puede
provenir de diversas causas o razones de impugnación, siendo las más
importantes la inexistencia jurídica y la nulidad.

c) CLASIFICACION DE LA INEFICACIA

1. INEFICACIA EN SENTIDO AMPLIO

Entendida en sentido amplio, la ineficacia consiste en la ausencia de los
efectos propios de un acto jurídico, por cualquier razón o causa, “sea ésta
intrínseca o inherente a la estructura del acto mismo, sea que dicha causa
consiste en un hecho extrínseco o ajeno a él”.24

2. INEFICACIA EN SENTIDO ESTRICTO

Un acto jurídico es ineficaz, en sentido estricto, cuando no obstante nacer a
la vida del derecho válidamente, no produce efectos por una causa posterior y
ajena al contrato mismo.
Son causales de ineficacia en sentido estricto: la resolución, la revocación,
la terminación, la inoponibilidad, entre otras.

24
Vodanovic Haklicka, Antonio. “Manual de Derecho Civil. Partes Preliminares y General”. Tomo II.
Editorial Jurídica Conosur Limitada, página 233.
 179

DE LA INEXISTENCIA JURIDICA

a) ORIGEN DE LA DOCTRINA DE LA INEXISTENCIA

El origen de la teoría de la inexistencia jurídica, se atribuye al jurista alemán
ZACHARIAE, profesor de la Universidad de Heildelberg.
ZACHARIAE formuló su tesis a propósito del contrato de matrimonio, y
particularmente respecto del matrimonio celebrado entre personas del mismo
sexo; en materia de matrimonio, las causales de nulidad están establecidas en
forma taxativa por el legislador, de tal manera que no hay nulidad de matrimonio
sino en los casos expresamente señalados en la ley. La ley no establece como
causal de nulidad de matrimonio el hecho de que el matrimonio sea celebrado
entre personas del mismo sexo, por lo tanto éste sería totalmente válido, pero esta
situación atenta contra la naturaleza misma del matrimonio y contra el derecho
natural, según el cual el matrimonio implica la unión carnal de dos personas de
sexo diferente.
Es por esto, que ZACHARIAE planteó que el matrimonio entre personas del
mismo sexo, si bien no es nulo, porque no existe ninguna causal de nulidad
asociada a este hecho, es inexistente, porque el matrimonio necesariamente es el
acuerdo de voluntades entre un hombre y una mujer.
Esta teoría se extendió rápidamente, la divulgaron el Príncipe de la
Exégesis, DEMOLAMBE, y LAURENT. Fue explicada con precisión por AUBRY y
RAU para quienes, por acto inexistente, hay que entender “aquel que no reúne los
elementos de hecho que suponen su naturaleza o su objeto, y en ausencia de los
cuales es lógicamente imposible concebir su existencia”.

b) CONCEPTO DE ACTO INEXISTENTE

Acto jurídico inexistente es aquel en que se ha omitido un requisito esencial
sin el cual no puede ser concebido, y que por consiguiente no puede nacer a la
vida del derecho.

c) CARACTERES DE LA INEXISTENCIA

1. La inexistencia opera ipso iure, de pleno derecho, esto significa que la

inexistencia no requiere de una declaración judicial y “la negación de los efectos
 180

que pueden atribuirse al acto no resulta de una sentencia judicial sino de la simple
inconcurrencia de los elementos esenciales”. 25
Por lo tanto los Tribunales de Justicia se limitan a constatar si se reúnen los
requisitos necesarios, a fin de negar al acto jurídico inexistente todo efecto
jurídico.

2. El acto jurídico inexistente no produce jamás los efectos que estaba

llamado a realizar, pues implica la ausencia de todo efecto.

3. La inexistencia deberá alegarse generalmente como excepción y no

como acción.

4. La inexistencia no puede sanearse por el transcurso del tiempo, porque

el acto jurídico inexistente es la nada, y el tiempo no puede hacer generar de la
nada consecuencias de derecho; dicho de otra manera, el transcurso del tiempo
no puede incorporar al acto inexistente el elemento esencial que le falta. Esta es
una importante diferencia con la nulidad, porque ésta se sanea por el transcurso
del tiempo, en diez o cuatro años, atendiendo a si se trata de la nulidad absoluta o
de la nulidad relativa respectivamente.

5. La institución de la ratificación o confirmación de un acto jurídico, resulta

incompatible con un acto inexistente, porque no puede confirmarse lo que no
existe.

6. La inexistencia puede ser alegada por cualquiera persona que tenga

interés en que se constate, por sentencia judicial la inexistencia de un determinado
acto jurídico.

7. Algunos autores plantean que la inexistencia puede, en ciertos casos,

generar responsabilidad precontractual; es decir se señala que el acto inexistente
es fuente de responsabilidad, como ocurre con el artículo 100 del Código de
Comercio que dispone: “La retractación tempestiva impone al proponente la
obligación de indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la
propuesta hubiere hecho, y los daños y perjuicios que hubiere sufrido”.
La oferta es un acto jurídico unilateral por el cual una persona le propone a
otra la celebración de un determinado acto jurídico o contrato; la oferta obliga a
quien la formula, por lo mismo si se retracta de ella oportunamente, teniendo
derecho a hacerlo, debe indemnizar los perjuicios causados, como la persona

25
Rodríguez Grez, Pablo. “Inexistencia y Nulidad en el Código Civil Chileno”. Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 1995, página 59.
 181

tiene el derecho a retractarse, la fuente de la obligación de indemnizar los

perjuicios es la ley. Sin perjuicio de lo cual, una negociación frustada para celebrar
un contrato puede generar responsabilidad precontractual, pero ella no es el
resultado de un acto jurídico inexistente, sino de otros principios.

d) CAUSALES DE INEXISTENCIA
En doctrina se señalan como causales de inexistencia, las siguientes:
1. Falta de voluntad o de consentimiento;
2. Falta de objeto;
3. Falta de causa;
4. Omisión de las formalidades por vía de solemnidad;
5. La omisión de algún requisito esencial particular de un acto jurídico. V.
gr. En el contrato de compraventa se omite la cosa o el precio;
6. Los actos de las personas privadas totalmente de razón, como son los
sonámbulos.

e) DE LA INEXISTENCIA EN EL CODIGO CIVIL CHILENO

1. INTRODUCCION
No ha sido pacífica la opinión de la doctrina en torno a si don Andrés
BELLO contempló o no, la doctrina de la inexistencia en el Código Civil chileno.

2. POSTURAS
En este sentido, la doctrina nacional se ha alineado en dos posturas
irreconciliables; en efecto, la vieja controversia iniciada entre José Clemente
Fabres y Antonio Varas, se ha mantenido con Arturo Alessandri Rodríguez y Luís
Claro Solar.

a) POSTURA DE LOS QUE PIENSAN QUE EN NUESTRO DERECHO NO SE

CONTEMPLA LA INEXISTENCIA
Don Arturo Alessandri Rodríguez señala que la teoría de la inexistencia no se
contempla en nuestro Código Civil, siendo la máxima sanción la nulidad
absoluta.

 FUNDAMENTOS

1. El Código Civil no regula de forma orgánica la doctrina de la inexistencia,

todavía más, no la contempla como sanción ni tampoco regula sus
consecuencias; en cambio el Código Civil Chileno en el Libro IV, Título XX
intitulado “De la nulidad y rescisión”, establece los efectos que produce la
 182

omisión de un requisito que la ley exige, para que un acto jurídico exista, y
tenga validez.

2. El artículo 1681 del Código Civil señala que: “Es nulo todo acto o contrato a
que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del
mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las
partes”. En esta disposición no se hace referencia alguna a la inexistencia.

3. El artículo 1682 inciso 1° segunda parte, señala que “la nulidad producida
por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriban para
el valor de ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza de
ellos es nulidad absoluta”. Sabemos que en doctrina la omisión de
formalidades por vía de solemnidad, es causal de inexistencia del acto o
contrato, mas el Código Civil señala expresamente que es causal de
nulidad absoluta, por lo tanto el Código de Bello, no contempla la sanción
de la inexistencia.

4. El artículo 1682 inciso 2° dispone que: “Hay asimismo nulidad absoluta en

los actos y contratos de personas absolutamente incapaces”. En doctrina,
los actos de las personas privadas totalmente de razón, como son los
dementes, son inexistentes, pero el Código Civil en esta disposición está
diciendo otra cosa, pues señala que los actos y contratos de los
absolutamente incapaces (los dementes lo son), son nulos de nulidad
absoluta. Por lo tanto esta es otra razón para señalar que el Código Civil no
incluyó dentro de sus normas a la inexistencia como sanción civil.

 PRINCIPALES EXPONENTES
1. José Clemente Fabres;
2. Arturo Alessandri Rodríguez;
3. Carlos Ducci Claro;
4. Alfredo Barros Errázuriz;
5. Manuel Somarriva Undurraga.
 183

b) POSTURA DE LOS QUE PIENSAN QUE EN NUESTRO DERECHO, SI SE

ACOGIÓ LA DOCTRINA DE LA INEXISTENCIA
Luís Claro Solar señala que en nuestro derecho si se acogió la doctrina de la
inexistencia, porque “si falta una de las cosas esenciales a su existencia, el
acto jurídico no puede producir efecto alguno; es la nada”. 26

 FUNDAMENTOS

1. La ausencia de efectos en un determinado acto jurídico, no es sinónimo de

nulidad, “ya que un acto o contrato sujeto a condición resolutoria es
perfectamente válido, y deja de producir efectos desde que la condición se
cumple; O la asignación hecha en un testamento en cuyo otorgamiento se
han observado todas las prescripciones legales, deja de producir efectos a
favor del asignatario que fallece antes que el testador” 27
. Por lo tanto, no
siempre el hecho de que un acto o contrato no produzca efectos, va a ser
consecuencia de la nulidad.

2. El artículo 1681 no excluye a la inexistencia, pues señala que “es nulo todo
acto o contrato, a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe
para el valor del mismo acto o contrato”. Este artículo se refiere a la falta de
alguno de los requisitos que la ley prescribe para el VALOR del acto, mas
no para su existencia; por lo tanto no excluye a la inexistencia como
sanción.

3. Si bien el artículo 1682 señala que son causales de nulidad absoluta, los
actos ejecutados por los absolutamente incapaces y la omisión de algún
requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos
en consideración a la naturaleza de ellos, y sabemos que en doctrina los
actos de los absolutamente incapaces y la omisión de las formalidades por
vía de solemnidad son causales de inexistencia. Ello no obsta, sin embargo,
a que en otras situaciones exista la sanción de la inexistencia.

4. Nuestro Código Civil, en diversos artículos recepciona la doctrina de la

inexistencia, en efecto:

a) El artículo 1701 señala que “la falta de instrumento público no puede

suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere

26
Claro Solar, Luís. “Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado”. Editorial Nascimiento,
1938, Santiago de Chile, página 582.
27
Rodríguez Grez, Pablo. Ob. Cit., página 75.
 184

esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados…” Es

decir, serán inexistentes.

b) El artículo 1443, que clasifica a los contratos desde el punto de vista de

su perfeccionamiento, en contratos consensuales, reales y solemnes,
dispone que “los contratos solemnes son aquellos que están sujetos a la
observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas
no produce ningún efecto civil”. Es decir, es inexistente.

c) El artículo 1809, a propósito del contrato de compraventa, señala que

“en caso de no convenirse precio, no habrá venta”, es decir si falta el
precio, sencillamente no existe contrato de compraventa.

d) El artículo 1814 reitera la idea anterior, señalando que cuando falta la

cosa vendida ese contrato de compraventa no produce efecto alguno, es
decir es inexistente.

e) El artículo 2055, a propósito del contrato de sociedad o compañía

expresa: “No hay sociedad si cada uno de los socios no pone alguna
cosa en común”. Es decir sino existe aporte de cada uno de los socios,
el contrato de sociedad es inexistente.

5. El artículo 6 de la Ley sobre Sociedades Anónimas n° 18.046, dice que: “No

existe la sociedad en cuya constitución se haya omitido el otorgamiento de
la escritura social, o la oportuna inscripción o publicación de su extracto, ni
la reforma en que se haya incurrido en similares omisiones”.
Es evidente que esta norma especial tiene un alcance restringido, pues se
aplica sólo a las Sociedades Anónimas. Sin embargo, y por aplicación del
artículo 22 del Código Civil que dispone que: “los pasajes obscuros de una
ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes”, cabría llegar a la
conclusión que el artículo 6 de la Ley 18.046 “contribuye a ilustrar sobre el
real sentido y alcance de las disposiciones del Código Civil, de las cuales se
extrae razones para afirmar que la inexistencia encuentra acogida en dicho
cuerpo normativo”. 28

28
Vial del Río, Víctor. “Teoría General del Acto Jurídico”. Volumen Primero. Ediciones Universidad
Católica de Chile, 1985, página 167.
 185

 PRINCIPALES EXPONENTES
a) Luís Claro Solar;
b) Victorio Pescio Vargas;
c) Víctor Vial del Río;
d) Pablo Rodríguez Grez;

DE LA NULIDAD

a) CONCEPTO
La nulidad es la sanción legalmente establecida por la omisión de los
requisitos o formalidades que las leyes prescriben para el valor del acto, según su
especie o calidad o estado de las partes que en él intervienen, y que consiste en el
desconocimiento de sus efectos estimándose como si nunca se hubiere celebrado.

b) CARACTERES

1. Es una sanción o pena civil, ello implica:

a) Como pena debe estar establecida expresamente por la ley, pues

no hay nulidad sin ley que así lo disponga. La nulidad queda al margen de la
autonomía de la voluntad de los particulares, esto significa que las personas no
pueden establecer causales o efectos distintos a los señalados por la ley;

b) Es una sanción legal, por lo tanto es de derecho estricto;

c) Consecuencia de lo anterior es que las normas legales que rigen

la nulidad son de interpretación restrictiva, y no pueden aplicarse por analogía.

2. La nulidad es una medida de protección de los incapaces, porque

éstos, no obstante tener juicio y discernimiento, carecen de experiencia para
actuar en la vida jurídica.

3. La nulidad es irrenunciable, porque los actos o contratos que la ley

declara invalidados no dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos se
introduzcan y en que se renuncia a la acción de nulidad. Artículo 1469 del Código
Civil.
 186

c) CLASES DE NULIDAD
La nulidad está tratada en nuestro Código Civil como un modo de extinguir
las obligaciones, en el Libro IV, Título XX, artículos 1681 y siguientes.
El artículo 1681 inciso 2° dispone que la nulidad puede ser absoluta o
relativa.

d) TERMINOLOGIA
En doctrina se reserva la palabra nulidad para referirse a la nulidad absoluta,
29
y rescisión para designar a la nulidad relativa. Por ello, el Código Civil en el
Título XX del Libro IV, habla “De la nulidad y la rescisión”. Asimismo el artículo
1567 inciso 2° señala que: “Las obligaciones se extinguen además en todo o
parte: n°8. Por la declaración de nulidad o por la rescisión”.

e) DE LA NULIDAD ABSOLUTA

1. CONCEPTO
Es una sanción civil que la ley impone cuando en la celebración de un
determinado acto o contrato, se han omitido los requisitos prescritos por la ley
para el valor de dicho acto, en consideración a su naturaleza.

2. CARACTERES

a) En cuanto a su pronunciamiento:
La nulidad puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de
parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato.

REQUISITOS PARA QUE EL JUEZ DECLARE DE OFICIO LA NULIDAD

ABSOLUTA:

 Debe existir un juicio, en el cual figuren como legítimos contradictores

sujetos relacionados con el acto nulo;

29
La nulidad relativa también se denomina “nulidad respectiva”, pues esta denominación pone de
manifiesto uno de los caracteres más marcados de la nulidad relativa: la acción destinada a
obtener la invalidación del acto jurídico existe únicamente, “respecto” de la persona en cuyo favor
la ha establecido determinadamente la ley. Al respecto véase Pescio Vargas, Victorio. “Manual de
Derecho Civil, Teoría General de los Actos Jurídicos y Teoría General de la Prueba”. Tomo II,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, página 205.
 187

 En dicho litigio, debe hacerse valer el acto o contrato nulo, de otra

manera sería imposible que el juez tomara conocimiento de su
existencia;

 El vicio, que es la causal de nulidad absoluta, debe aparecer de

manifiesto en el acto o contrato.

b) En cuanto a los titulares legitimados para solicitarla:

1. Puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que
ha ejecutado el acto o contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba.

PRECISIONES

 El Código Civil en el artículo 1683 señala que puede ser alegada la

nulidad absoluta, por todo el que tenga interés en ello; tradicionalmente se ha
dicho que este interés debe ser actual, es decir existir al momento en que se pide
la declaración de nulidad, y patrimonial o pecuniario, esto es tener un carácter
económico.

 El Código Civil establece una indignidad para alegar la nulidad: el

que ejecutó el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.

2. Puede pedirse su declaración por el Ministerio Público, en el interés

de la moral o la ley:

PRECISIONES

 “El Ministerio Público es la institución que tiene como misión

fundamental representar ante los Tribunales de Justicia el interés general de la
sociedad”. El Ministerio Público está constituido por el Fiscal de la Corte Suprema,
quien es el Jefe del Servicio, y por los fiscales de las Cortes de Apelaciones.
Artículo 350 inciso 1° del Código Orgánico de Tribunales.
No hay representantes del Ministerio Público ante los Juzgados de Letras.
Antes existían los promotores fiscales, que cumplían esta labor, pero ellos fueron
suprimidos por el D.F.L 426 de 28 de Febrero de 1927.
 188

 En cuanto a la nulidad absoluta:

Puesto que la nulidad absoluta, protege el interés general de la

sociedad, el Ministerio Público puede pedir la declaración de ella sin
tener que alegar otra razón que su representatividad.

c) En cuanto a la posibilidad de ratificar el acto nulo:

La nulidad absoluta no puede ratificarse por la voluntad de las partes, esto

es, las partes de común acuerdo no podrán confirmar ese acto jurídico,
porque la nulidad absoluta tiene como fundamento el orden público.

d) En cuanto al saneamiento por el transcurso del tiempo:

La nulidad absoluta no se sanea, sino por el transcurso del tiempo no

inferior a 10 años.

3. CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA

Las causales de nulidad absoluta pueden ser de dos clases:

a) INDISCUTIDAS
Son aquellas señaladas en forma expresa por la ley, en el artículo 1682
incisos 1° y 2°, a saber:

 Objeto ilícito;
 Causa ilícita;
 La omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben
para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la
naturaleza de ellos mismos;
 Los actos de los absolutamente incapaces;

b) DISCUTIBLES
Si no aceptamos la doctrina de la inexistencia en nuestro derecho, también
son causales de nulidad absoluta las siguientes:

 Falta de voluntad o de consentimiento;

 Falta de objeto;
 189

 Falta de causa;
 La omisión de algún requisito esencial particular a cada acto jurídico;
 Los actos de las personas privadas totalmente de razón. V. gr. Las
personas hipnotizadas.

f) DE LA NULIDAD RELATIVA

1. CONCEPTO
La nulidad relativa es la sanción a todo acto o contrato a que falta alguno de
los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según la
calidad o estado de las partes que lo ejecutan.

2. PRESICIONES
La nulidad relativa tiene un doble carácter:

a) Es una sanción civil, impuesta a un acto o contrato en que se omite un

requisito que la ley prescribe para el valor del mismo, según la calidad o
estado de las personas que lo ejecutan o celebran.

b) Es una medida de protección de los relativamente incapaces, dejando en

sus manos la posibilidad de solicitar o no la declaración de nulidad relativa.

3. CARACTERES

a) En cuanto a los titulares legitimados para impetrar la acción de nulidad

relativa:
La nulidad relativa tiene titulares designados expresamente por la ley, el
artículo 1684 del Código Civil señala que la nulidad relativa no puede ser
alegada sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, o
por sus herederos o cesionarios.

EXCEPCION
El artículo 1685 dispone que: “Si de parte del incapaz ha habido dolo para
inducir al acto o contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar
nulidad”. Esta no es sino, una manifestación de aquel principio del derecho
que reza: “Nadie puede beneficiarse de su propio dolo”.
 190

b) En cuanto al saneamiento de la nulidad relativa:

La nulidad respectiva puede sanearse por el transcurso del tiempo no
inferior a cuatro años.
Artículo 1684

Para establecer desde cuando se computa este plazo, la ley distingue las
siguientes situaciones:

1. En el caso de existir violencia o fuerza, el plazo de 4 años se

contará desde el día en que ésta hubiere cesado;

2. En el caso de error o dolo, este plazo de 4 años se computa

desde el día de la celebración del acto o contrato;

3. Cuando la nulidad proviene de una incapacidad relativa, se

contará el cuadrienio desde el día en que haya cesado esta
incapacidad; esto es, para los menores adultos, este plazo de
cuatro años comenzará a contarse desde el día en que cumplan
18 años de edad, y para los disipadores sometidos a interdicción,
desde el día de la rehabilitación en la administración de sus
bienes;

4. En el caso de la lesión enorme, el cuadrienio se cuenta desde la

fecha del contrato.

5. Todo lo anterior, es sin perjuicio de que en leyes especiales no se

hubieran designado otros plazos.
Artículo 1691 y 1896

c) En cuanto al saneamiento por ratificación o confirmación del acto

rescindible:
La nulidad relativa puede sanearse por la ratificación de las partes.
La ratificación de la nulidad relativa es la “confirmación del acto o contrato
nulo relativamente, e importa la renuncia a la rescisión que habría podido
solicitarse”.
 191

PRECISIONES

1. Fundamento de la ratificación:
El artículo 12 del Código Civil señala que: “Podrán renunciarse los
derechos conferidos por las leyes, con tal que miren al interés individual
del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”.

2. Requisitos de la ratificación
a) Debe emanar de la parte o partes que tienen derecho para alegar la
nulidad. Artículo 1696;
b) La persona que ratifica o confirma el acto rescindible debe ser capaz
de contratar. Artículo 1697;
c) La persona que ratifica el acto o contrato rescindible, debe cumplir
con las mismas solemnidades que el acto ratificado. Por tanto, no es
posible señalar de antemano los requisitos formales de la ratificación.
Por esta razón, la confirmación es un acto jurídico dependiente.

3. Clasificación de la ratificación:

a) EXPRESA: Es aquella que se verifica en términos explícitos,

formales y directos.

b) TACITA: La ratificación tácita es la ejecución voluntaria de la

obligación contratada.

OBSERVACIONES
i) Se ha suscitado un problema en doctrina; el determinar
cuando la ejecución de la obligación contratada es voluntaria.
30
Dos son las posturas que tratan de explicar lo anterior, a
saber:

 Para algunos, se entiende por ejecución voluntaria, aquella

que se realiza en forma libre y espontánea, esto es, exenta
de todo vicio.

30
Igual inconveniente se presenta a propósito de las obligaciones naturales; recordemos que uno
de los requisitos para que estemos frente a una obligación natural es que el pago debe ser
“voluntario”. Al respecto, véase Merino Scheihing, Francisco. “Las obligaciones naturales”. Material
de Estudio. Escuela de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 1992, página 1.
 192

 Para otros, la ejecución voluntaria de la obligación, no sólo

supone la ausencia de vicios del consentimiento, sino que
además requiere conocimiento efectivo de que el acto
adolece de un vicio, que autoriza a solicitar su rescisión,
por causa de nulidad relativa.

ii) Otro inconveniente que se ha presentado, a propósito de la

ratificación tácita, es el determinar si pudiese existir otro
comportamiento concluyente, (aparte de la ejecución
voluntaria de la obligación), del cual fuera posible deducir la
intención de confirmar el acto rescindible. Al respecto existen,
y como es obvio, dos posturas:

 La opinión mayoritaria plantea que sólo es posible la

ratificación tácita ejecutando voluntariamente la obligación
contraída; pues lo señala expresamente el artículo 1695.
 Otros, postulan que es posible ratificar o confirmar un acto
rescindible por otros medios, se cita como posible caso de
convalidación tácita “el hecho de que la parte que tiene
derecho a alegar la rescisión, con conocimiento de ello,
solicita a la otra parte un plazo para pagar la obligación”. 31
Un autor señala que “junto a la convalidación y a la
renuncia, que se dirigen a sanar el negocio y lo sanan,
puede concebirse un negocio menos y diverso, que tiene
sólo el más modesto resultado para el declarante, de
abandonar por su propia cuenta el derecho a la anulación”.
32

4. Caracteres de la ratificación:

a) La confirmación de un acto rescindible es un acto unilateral, porque

para nacer a la vida del derecho, requiere tan sólo de la
manifestación de voluntad de una persona: el confirmante;

b) Es un acto jurídico dependiente, pues como se dijo, la convalidación

debe cumplir con las mismas solemnidades que el acto ratificado.
Por tanto no es posible señalar de antemano los requisitos formales
de la ratificación;

31
Vial del Río, Víctor. Ob. Cit., página 181.
32
Luigi Cariota Ferrara. “El Negocio Jurídico”, Editorial Aguilar, Madrid, 1956. Página 293.
 193

c) Es un acto jurídico irrevocable, pues una vez convalidado el acto

rescindible, no se puede impetrar la acción de nulidad para solicitar
la rescisión del acto que se ha ratificado;

d) En cuanto a la forma como opera, la confirmación opera con efecto

retroactivo, es decir sus efectos se retrotraen al mismo instante en
que se celebra el acto rescindible, de tal suerte que éste se
considera siempre válido, desde su celebración.

4 CAUSALES DE NULIDAD RELATIVA

En materia de nulidad civil, la regla general está constituida por la nulidad
relativa; en efecto, el artículo 1682 inciso 3° señala: “Cualquiera otra especie
de vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescisión del acto o
contrato”.
Por lo tanto cualquiera otro vicio, que no sea de aquellos de los
consagrados en los incisos 1° y 2° del artículo 1682 del Código Civil, cae en la
regla general del inciso 3° del citado artículo.
Con el objeto de presentar un cuadro sinóptico de las causales que
acarrean la nulidad respectiva, y teniendo en consideración que este catálogo
no es taxativo, podemos señalar que las causales de nulidad relativa, se
reúnen en dos grupos:

a) Causal genérica:

Da lugar a solicitar la nulidad relativa, la omisión de requisitos o

formalidades establecidas por la ley para el valor de ciertos actos o
contratos, en consideración al estado o calidad de las personas que lo
ejecutan o celebran.

b) Causales específicas:

i) Los actos de los relativamente incapaces. Artículos 1685 y 1686;

ii) Aquellos casos en que el error de hecho vicia el consentimiento,

esto es, cuando se trata:

 De un error de hecho que recae sobre la sustancia del objeto

sobre que versa el acto o contrato. Artículo 1454 inciso 1°
 194

 De un error de hecho que recae sobre la calidad esencial del

objeto sobre el cual versa el acto o contrato. Artículo 1454
inciso 1°
 De un error de hecho que recae sobre cualquiera calidad
accidental de la cosa, siempre y cuando esa calidad sea el
principal motivo de una de las partes para contratar, y este
motivo ha sido conocido por el otro contratante.
 De un error en la persona con quien se tiene la intención de
contratar, siempre y cuando, la consideración de esta persona
sea la causa principal del contrato.

iii) En el caso del error esencial o impediente. 33 Artículo 1453;

iv) En caso de existir fuerza o violencia. Artículos 1456 y 1457;

v) Cuando existe dolo determinante y si el acto es bilateral, además

se requiere que sea obra de una de las partes;

vi) En caso de lesión enorme;

vii) En el caso de la acción redhibitoria, a propósito del contrato de

compraventa. Artículos 1857 y 1860.

5 CUESTION FINAL
Al igual que en el caso de la nulidad absoluta, en materia de rescisión se
genera una indignidad del incapaz para entablar la acción.
El artículo 1685 dispone que si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir
al acto o contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar nulidad.
Sin embargo, el incapaz no pierde el derecho a impetrar la acción de nulidad,
cuando se limita a aseverar que es mayor de edad, o de no existir la
interdicción u otra causa de incapacidad.

33
Hay que tener en consideración que la opinión de la doctrina no es pacífica, en torno a la sanción
que ha de dársele el error impediente. Al respecto existen tres opiniones: Algunos señalan que la
sanción aplicable es la inexistencia (Victorio Pescio Vargas); otros postulan que la sanción es la
nulidad absoluta (Arturo Alessandri Rodríguez); y por último hay algunos que piensan que la
sanción aplicable al error esencial es la nulidad relativa (Manuel Somarriva Undurraga).
 195

g) PARALELO ENTRE LA NULIDAD ABSOLUTA Y LA NULIDAD RELATIVA

1. SEMEJANZAS

a) Ambos tipos de nulidad producen los mismos efectos;

b) No hay nulidad sin que exista una sentencia judicial que así lo declare.

2. DIFERENCIAS

a) En cuanto a su fundamento:
La nulidad absoluta se funda en el interés general de la sociedad, mas la
nulidad relativa se fundamenta en el interés particular de las personas.
De lo anterior se deducen importantes diferencias:

 La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificación de las partes;

en cambio la nulidad relativa admite la posibilidad de ratificación o
confirmación del acto nulo;

 La nulidad absoluta no puede sanearse sino por un lapso de 10 años; en

cambio en la nulidad relativa este plazo de saneamiento es tan sólo de 4
años.

b) En cuanto a los titulares legitimados para solicitar la nulidad:

La nulidad absoluta puede ser alegada por todo aquel que tenga interés en
ello; en cambio la nulidad relativa sólo puede ser alegada por aquellos en
cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por sus herederos o
cesionarios;

c) En cuanto a la posibilidad de declararla de oficio por el tribunal:

La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez,
cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; en cambio la nulidad
relativa no puede ser declarada por el juez, sino a petición de parte
interesada.
 196

h) EFECTOS DE LA NULIDAD

1. INTRODUCCION
Antes de establecer los efectos que produce la declaración de nulidad, es
necesario tener presente las siguientes consideraciones:

a) Tanto la nulidad absoluta como la relativa, producen iguales efectos;

b) Para que la nulidad produzca sus efectos, debe existir una sentencia firme
o ejecutoriada que la declare;

c) Los efectos de la nulidad judicialmente declarada se verifican tanto respecto

de las partes que ejecutaron o celebraron el acto o contrato, como respecto de
terceros.

2. EFECTOS DE LA NULIDAD RESPECTO DE LAS PARTES

Para consignar los efectos que produce la declaración de nulidad de un acto o
contrato respecto de las partes que lo celebraron, es necesario distinguir:

i) Si las obligaciones están pendientes, por la existencia de un plazo

suspensivo o de una condición suspensiva, la nulidad actúa como un modo de
extinguir las obligaciones (artículo 1567 n° 8)
Precisando esta idea, habría que señalar que la declaración de nulidad no
actúa sobre la obligación, sino que ataca a la fuente de la obligación, cortando el
vínculo obligacional que existe entre el deudor y el acreedor.
La nulidad, por tanto, es una de las causas legales que deja sin efecto los
contratos, extinguiendo todas las consecuencias que hubieran derivado de él.

ii) Si las obligaciones ya se han cumplido, ya sea por parte de uno de

los contratantes, o por ambos, tiene aplicación lo dispuesto en el artículo 1687 del
Código de Bello, que dispone “la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la
fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo
estado en que se hallarían si no hubiere existido el acto o contrato nulo”.
“En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes, será
cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los
intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias,
tomándose en consideración los casos fortuitos y la posesión de buena o mala fe
de las partes; todo ello según las reglas generales”.
 197

El Código Civil da derecho a las partes a exigirse la restitución de todo

aquello que se hubiera entregado en virtud del contrato nulo.
Para llevar a efecto dichas restituciones, se aplican las reglas generales,
contenidas en el Libro II, Título XII, párrafo 4°, artículos 904 a 915.
Esta regla general contemplada en el artículo 1687 del Código Civil, tiene
tres excepciones:

a) Si la causal de nulidad es objeto o causa ilícita, y una de las partes o

ambas conocía el vicio que invalidaba el acto o contrato, dicha persona que
conocía el vicio no puede pedir la restitución de lo que hubiera dado o entregado.
Artículo 1468

b) En el caso de la nulidad relativa declara por incapacidad relativa.

La persona que ha contratado con un incapaz, cuyo acto o contrato se
declara nulo en razón de esta causa, no tiene derecho a pedir la restitución o
reembolso de todo lo que hubiere dado, pagado o gastado con motivo del
contrato.

CONTRAEXCEPCION
Tendrá derecho a restitución o reembolso de todo lo que hubiere dado o
pagado, si prueba que la persona incapaz se ha hecho más rica.
El incapaz se hace más rico cuando:

 Las cosas pagadas o adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido

necesarias;
 Si las cosas pagadas o adquiridas por medio de ellas subsisten, y
hubiere querido retenerlas.

c) En el caso del poseedor de mala fe, que no está obligado a entregar

los frutos que ha percibido mientras estuvo de buena fe, esto es, hasta el
momento de la contestación de la demanda. Artículo 907 inciso 3°

3. CONCLUSION
La nulidad opera con dos caracteres:

a) La nulidad opera con efecto retroactivo:

Verificada la declaración de nulidad por sentencia firme o ejecutoriada, lo que
ocurre en realidad es que la obligación no se extingue, sino que el contrato que
genera la obligación es el que adolece de ineficacia. Por lo tanto lo que se ataca
con la nulidad es la fuente de la obligación, y como desaparece la fuente de la
 198

obligación, consecuencialmente desaparece el vínculo obligacional, por carecer de

causa eficiente.

b) La declaración de nulidad extingue de pleno derecho todas las

obligaciones pendientes que existen entre las partes.

4. EFECTOS DE LA NULIDAD RESPECTO DE TERCEROS

i) Pronunciada la declaración de nulidad por sentencia judicial, con autoridad

de cosa juzgada, surge la acción reivindicatoria directamente contra quien
actualmente esté poseyendo los bienes a restituir. De esta forma, la nulidad se
hace eficaz respecto de terceros impidiendo que la enajenación de los objetos
haga estéril el juicio de nulidad. Artículo 1689

EXCEPCIONES

a) A propósito de la muerte presunta:

El desaparecido podrá pedir la rescisión en cualquier tiempo que se
presente, o que haga constar su existencia, en virtud de este beneficio se
recobrarán los bienes en el estado en que se hallaban, subsistiendo las
enajenaciones, hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en
ellos.
Artículo 94 n° 1 y 4 del Código Civil

b) A propósito de la sucesión por causa de muerte:

Todo asignatario, sea testamentario o intestado debe reunir dos requisitos,
debe ser capaz y digno.
“Es indigno aquel que no tiene mérito para suceder a una persona mortis
causa”.
El artículo 974 inciso 2° señala que “declarada judicialmente la indignidad, es
obligado el indigno a la restitución de la herencia o legado con sus accesorios y
frutos”.
Pero, si el indigno ha enajenado los bienes que adquirió, los herederos a
quienes beneficia la declaración de indignidad, tendrán acción, pero sólo contra
los terceros de mala fe.
 199

ii) Los efectos de la declaración de nulidad sólo aprovechan a las

personas que han litigado, no a los terceros.
Artículo 3 y 1690 del Código Civil

i) COMO SE HACE VALER LA NULIDAD

La nulidad, sea ésta absoluta o relativa, puede hacerse valer tanto como
acción, es decir cuando el titular de la acción, demanda la declaración de nulidad;
como por la vía de la excepción, esto es, cuando aquel respecto del cual se
invocan los efectos emanados del acto se opone a su cumplimiento, alegando la
declaración de nulidad, como excepción perentoria.

j) DE LA CONVERSION DEL ACTO NULO

1. CONCEPTO
“La conversión es el medio jurídico en virtud del cual un negocio se salva de la
nulidad convirtiéndose en otro distinto, que sustituye al primero, en la medida de lo
posible salvaguardando con ello hasta ese límite el fin perseguido por las partes”.

2. ACOTACION
La doctrina de la conversión es fruto de la labor de autores alemanes, y fue
establecida expresamente en el Código Civil Italiano de 1942, en su artículo 1424.

3. FUNDAMENTO
No obstante, no estar consagrada en forma expresa la teoría de la conversión,
en el Código Civil Chileno, mediante un esfuerzo interpretativo se puede extraer
de dos disposiciones, a saber:

a) Artículo 1701 inciso 2° que dice: “(…) el instrumento defectuoso por

incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento
privado si estuviere firmado por las partes”. Es decir el instrumento público
defectuoso se transforma o “convierte” en instrumento privado.

b) Artículo 1138 inciso 2° que dispone: “sin embargo, las donaciones entre
cónyuges valen como donaciones revocables”. Es decir, una donación entre
cónyuges, que en principio es ineficaz como irrevocable, se “convierte” en
revocable y produce los efectos válidamente.
 200

DE OTRAS CAUSALES DE INEFICACIA

a) INTRODUCCION
Un acto jurídico que nació válido a la vida del derecho, puede sin embargo,
quedar privado de sus efectos por un factor o causa extrínseca a su constitución.
Estas circunstancias o hechos extraños al nacimiento del acto jurídico, suelen
denominarse simplemente “requisitos de eficacia”. 34
Entre estas causales extrínsecas de ineficacia, es dable enunciar las que siguen:
1. La resolución;
2. La suspensión;
3. La terminación;
4. La revocación;
5. La inoponibilidad.

b) ANÁLISIS DE LAS CAUSALES EXTRINSECAS DE INEFICACIA DE UN

ACTO JURIDICO

1. LA RESOLUCION
A un acto jurídico puede agregarse, sea en virtud de la ley o por disposición de
las partes, una condición, esto es, un hecho futuro e incierto del cual depende la
extinción o el ejercicio de un derecho.
Cuando la condición consiste en un hecho futuro e incierto del cual depende la
extinción de un derecho se le da el nombre de condición resolutoria.
En nuestro Derecho, la condición resolutoria, puede adoptar tres modalidades,
a saber:

a) Ordinaria: Que consiste en un hecho que no sea el incumplimiento de la

obligación de uno de los contratantes;

b) Tácita: Que consiste en que una de las partes no cumple lo pactado;

c) Pacto Comisorio: Que equivale a la condición resolutoria tácita,

expresamente estipulada en el contrato.

Es posible advertir importantes diferencias entre la resolución y la nulidad: 35

34
Vodanovic, Antonio. Ob. Cit., página 267.
35
Véase Figueroa Y. Gonzalo, “Curso de Derecho Civil”, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, página 473.
 201

 No hay nulidad sin sentencia judicial que así lo establezca; en cambio

puede haber resolución sin necesidad de una sentencia, en el caso de la condición
resolutoria ordinaria, que opera ipso iure, de pleno derecho, sin requerir de un
pronunciamiento judicial;
 La acción de nulidad y la acción resolutoria se extinguen en plazos
diferentes;
 La nulidad permite accionar contra terceros poseedores de buena o de mala
fe; en cambio, la resolución, en general, permite accionar contra terceros
poseedores de mala fe.

2. LA SUSPENSION
Consiste en que los efectos de un determinado acto jurídico se congelan o
“suspenden”, quedando subordinados a la ocurrencia de un hecho posterior.
Ejemplo típico de la suspensión son las capitulaciones matrimoniales, “las
capitulaciones matrimoniales sólo valdrán entre las partes y respecto de terceros
desde el día de la celebración del matrimonio”.
Artículo 1715 y 1716

3. LA TERMINACION
Llámase terminación, a la resolución referida a un contrato de tracto sucesivo,
como es el caso del contrato de arrendamiento.
Contrato de tracto sucesivo es aquel en que las obligaciones van naciendo y
extinguiéndose periódicamente, v. gr. En un contrato de arrendamiento cuya renta,
el arrendatario debe pagar mensualmente, la obligación que tiene ese arrendatario
de pagar la renta, nace y se extingue mes a mes.
Cuando el contrato es de tracto sucesivo, la resolución del mismo opera sólo
para el futuro, es por ello que se le da el nombre de terminación, para diferenciarla
de la resolución que opera con efecto retroactivo.
 202

4. LA REVOCACIÓN
En el Derecho Civil la palabra revocación tiene 3 acepciones, que son:

a. En los actos jurídicos unilaterales. La revocación es la manifestación de

voluntad del autor del acto jurídico, en orden a dejarlo sin efecto. V. gr. El testador
puede “revocar” su testamento;
b. La palabra revocación se utiliza como sinónimo de acción pauliana, que es
aquella que concede la ley a los acreedores para obtener que se dejen sin efecto
los actos fraudulentos ejecutados por el deudor;
c. El tercer sentido que se le da al vocablo “revocación”, dice relación con la
facultad que la ley concede a uno de los contratantes, en casos
excepcionalísimos, para dejar sin efecto un contrato, en forma unilateral. Tal
ocurre, por ejemplo, con el contrato de mandato.

5. LA INOPONIBILDAD

i) CONCEPTO
La inoponibilidad es la sanción legal que consiste en el impedimento de hacer
valer, frente a ciertos terceros, un derecho nacido de un acto jurídico válido, o de
uno nulo, revocado o resuelto. 36

ii) DIFERENCIAS ENTRE LA NULIDAD Y LA INOPONIBILIDAD

a) La nulidad es una sanción de orden público, esto significa que las partes no
pueden renunciar a ella anticipadamente; en cambio, la inoponibilidad es una
sanción de orden privado, y por consiguiente es susceptible de ser renunciada por
las partes anticipadamente;

b) La nulidad tiende a proteger a las partes del acto o contrato; en cambio la

inoponibilidad pretende proteger a los terceros;

c) La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el tribunal,

cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; en cambio la inoponibilidad
jamás puede ser declarada de oficio por el tribunal.

36
Vodanovic, Antonio. Ob. Cit., página 271.
 203

iii) CLASIFICACION DE LAS CAUSALES DE INOPONIBILIDAD

 Inoponibilidad por falta de publicidad:

Hay inoponibilidad cuando se omite una formalidad por vía de
publicidad. V. gr. La cesión de un crédito nominativo se perfecciona entre el
cedente y el cesionario por la entrega del título, pero no produce efecto contra el
deudor ni contra terceros sino cuando ha sido notificada al deudor o aceptada por
éste. Artículo 1901 y 1902.

 Inoponibilidad por falta de fecha cierta en un instrumento

privado:
La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros,
sino desde que han ocurrido hechos como el fallecimiento de alguna de las
personas que lo suscribieron, su presentación en juicio, etc. Artículo 1703.

 Inoponibilidad por falta de consentimiento:

a) La compraventa de cosa ajena es valida, pero inoponible a su

verdadero dueño. Artículo 1815.

b) Cuando el mandatario se excede de los límites de su mandato,

sus actos son inoponibles al mandante. Artículo 2160.

 Inoponibilidad por derivación de la declaración de nulidad:

Por ejemplo, el artículo 2058 establece que la nulidad del contrato de
sociedad “no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe
contra todos y cada uno de os socios”.
En este caso, la nulidad del contrato de sociedad sólo puede ser
invocada por los socios entre sí, mas es inoponible frente a terceros.
 204

DE LA REPRESENTACION

1.- ASPECTOS GENERALES

La voluntad, condición de existencia de todo acto jurídico, puede
manifestarse personalmente o por medio de otra persona, llamada representante.
Lo más frecuente es que las partes en un contrato concurran
personalmente con su voluntad, a su formación; sin embargo, es posible que el
autor de un acto jurídico unilateral o las partes de una convención, se encuentren
impedidas para concurrir personalmente a la celebración del mismo. V. gr. Pueden
hacerlo cuando así lo quieran por diversos motivos: porque residiendo lejos del
lugar donde el acto se celebra, no creen oportuno trasladarse; o simplemente
porque quieren evitarse la molestia de una negociación previa.
Tal circunstancia no puede constituir un obstáculo insalvable para la
celebración del acto jurídico, toda vez que no habría inconveniente en que se
encargue a otra persona la gestión de la cual el interesado no pudo hacerse cargo
personalmente.37
Los efectos del acto jurídico ejecutado por una persona a nombre de otra,
se radican directamente en la persona y en el patrimonio del representado.
De lo anterior, es posible desprender que una persona puede intervenir en
la formación de un acto jurídico de dos maneras, a saber: ejecutando el acto a
nombre propio, o a nombre ajeno.

2.- CONCEPTO DE REPRESENTACIÓN

Es aquella institución en cuya virtud los efectos de un acto jurídico
celebrado por una persona a nombre de otra, se radican directa e inmediatamente
en la persona del representado, como si este mismo hubiera celebrado el acto.

3.- PRECISIONES
a) Representante es el que obra por cuenta de otro; representado es la
persona por cuya cuenta un tercero celebra un acto.
b) El acto jurídico se celebra por el representante, pero los efectos se
producen directa e inmediatamente en la persona del representado.
c) La representación implica la sustitución de la voluntad de una persona, por
la de otra en la constitución o formación del negocio jurídico.38

37
Vial del Río, Víctor. “Teoría General del Acto Jurídico”. Volumen Primero. Ediciones Universidad
Católica de Chile, Santiago, 1991, página 199.
38
Stolfi Giuseppe. “Teoría del Negocio Jurídico”. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1959, página 231.
 205

4.- ORIGEN HISTÓRICO

En el Derecho Romano no se admitía la posibilidad que un acto jurídico
pudiera crear derechos y obligaciones para otras personas, que aquellas que
habían contribuido a formarla.
El escaso poder de abstracción de aquel pueblo de labradores de los
primeros siglos, les impidió concebir la teoría de la representación.
Este principio de la no representación, no se oponía, sin embargo, a que
39
una persona ejecutara un acto por medición de otra. Pero ellos daban a la
operación un análisis jurídico distinto al nuestro: los efectos del acto ejecutado por
un representante se radicaban siempre en su propio patrimonio, de tal manera que
el representante debía “traspasar” los derechos que había adquirido, este
procedimiento de transferencia exponía al gerente y el representado a sufrir los
efectos de su recíproca insolvencia.

5.- UTILIDAD DE LA REPRESENTACIÓN

a) Permite celebrar o ejecutar un acto jurídico a personas incapaces.
b) En ocasiones existe imposibilidad para que el interesado celebre un
determinado acto jurídico, por encontrarse en un lugar distinto al cual debe
celebrarlo.

6.- NATURALEZA JURÍDICA DE LA REPRESENTACIÓN

Diversas teorías tratan de explicar la naturaleza jurídica de la representación,
entre ellas:

a) TEORIA DE LA FICCIÓN
Según esta doctrina, los efectos del acto jurídico celebrado por una persona
que actúa a nombre de otra, se radican directamente en el representado y no en el
representante, porque a través de una ficción de la ley, se supone que es el
representado y no el representante, quien manifiesta su voluntad en el acto
jurídico. Esta teoría se atribuye al tratadista francés Roberto José POTHIER.

INCONVENIENTE
Esta teoría es incapaz de explicar ciertos casos de representación legal;
como el del demente o impúber, es imposible admitir que el representante exprese
la voluntad de éstos, pues el demente y el impúber, carecen de voluntad, es por
ello que la ley les otorga un curador o tutor.

39
Vodanovic, Antonio. “Curso de Derecho Civil. Parte General”. Tomo I, Editorial Nascimento,
Santiago, 1961, página 480.
 206

b) TEORÍA DEL NUNTIUS O MENSAJERO

La teoría del mensajero, formulada por el jurista alemán SAVIGNY, estima
que el verdadero sujeto del acto jurídico es el representado; el representante no es
más que un simple mensajero del representado.

INCOVENIENTE
La teoría del nuncio o mensajero tampoco es feliz, pues decir que
representante es un simple mensajero, es negarle su calidad de representante,
además, mal puede transferir éste una voluntad que no existe, como en el caso
del impúber o del enajenado mental.

c) TEORÍA DE LA COOPERACION DE VOLUNTADES

Esta teoría formulada por MITTEIS, postula que la representación se explica
por la cooperación de las voluntades del representante y del representado,
concurriendo ambos en la formación del acto jurídico que sólo ha de afectar a este
último.

INCOVENIENTE
La teoría de la cooperación de voluntades ha sido repudiada por las
complicaciones que origina, v.g. cuando la representación se concibe en términos
precisos y acabados, no cabría al representante ninguna participación en el acto,
pasando a convertirse en unión o mensajero del representado.

d) TEORÍA DE LA MODALIDAD
Es atribuida a LÉVY-ULLMAN, quien señala que la representación es una
modalidad del acto jurídico, en cuya virtud los efectos del acto celebrado por una
persona (representante) por cuenta de otra, (representado) se radican directa e
inmediatamente en la persona del representado.

EXPLICACIÓN
De conformidad al artículo 1444 del Código Civil los elementos de un acto
jurídico pueden ser tres:

 Elementos esenciales
Son aquellos sin los cuales el acto jurídico no produce efecto alguno o
degenera en otro distinto.
 207

 Elementos de la naturaleza
Son aquellos que no siendo esenciales al acto jurídico, se entienden
pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial.

 Elementos accidentales o modalidades

Son aquellos que ni esencial ni naturalmente le pertenecen al acto jurídico, y
que se agregan por medio de cláusulas especiales. Estos elementos persiguen
modificar los efectos normales del acto jurídico; entre otros, constituyen
modalidades: la condición, el plazo, el modo, la solidaridad, la indivisibilidad, la
alternatividad, la facultatividad, la indivisión, la cláusula penal y la representación.
Artículo 1444
Por lo tanto, y teniendo en cuenta que las modalidades son modificaciones
introducidas por las partes o por la ley, con el fin de alterar los efectos normales
del acto jurídico; lo normal o corriente es que las consecuencias de un acto
afecten a quien lo celebra, y como tratándose de la representación ocurre que las
consecuencias afectan a otro - al representado-, resulta explicable que se
considere la representación como una modalidad del acto jurídico.

7.- CLASES DE REPRESENTACIÓN

Atendiendo a su origen o fuente, la representación se clasifica en legal y en
voluntaria.

1) REPRESENTACION LEGAL O FORZADA

Es aquella que establece la ley. Son representantes legales las personas que,
por mandato del legislador, actúan en nombre y por cuenta de otras que no
pueden valerse por sí mismas.
El artículo 43 dispone que: son representantes legales de una persona el
padre o madre, el adoptante y su tutor o curadas.40

2) REPRESENTACION VOLUNTARIA O CONVENCIONAL

Es aquella que emana del acuerdo de voluntades de las partes. Puede tener
su origen, en el mandato o en el cuasicontrato de agencia oficiosa. En esta última,
cuando el interesado ratifica lo que el agente oficioso ha hecho, la representación
es voluntaria, puesto que aquel por su propia voluntad hace suyo todo lo obrado.

40
El artículo 43 no es taxativo, pues existen otros casos de representación legal diseminados en
nuestro Ordenamiento Jurídico. V. gr. En las ventas forzadas que se hacen por el ministerio de la
justicia, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su
representante legal (artículo 671 inciso 3°).
 208

La doctrina tradicional considera estrechamente vinculados el contrato de

mandato y la representación voluntaria, mas no cabe confundirlas, al respeto es
necesario realizar algunas precisiones:

a) La representación no es de la esencia del contrato de mandato, ya que es

perfectamente posible que el mandatario contrate a su propio nombre, aunque sea
en interés del mandante.

b) La representación voluntaria no supone necesariamente la existencia de un

mandato, debido a que aquélla puede existir con anterioridad al perfeccionamiento
del contrato de mandato.

8.- REQUISITOS DE LA REPRESENTACIÓN

a. Declaración de voluntad del representante.

b. Existencia al contratar de la contemplatio domini.
c. Existencia de poder.

a) EL REPRESENTANTE DEBE DECLARAR SU PROPIA VOLUNTAD

El representante debe manifestar su voluntad, que es un elemento
necesario para dar vida al acto jurídico ejecutado a nombre de otro.
Basta con que el representante tenga capacidad relativa, pues el acto no va a
comprometer su patrimonio, sino el del representado y la capacidad plena se exige
cuando se comprometen los propios derechos.

b) DEBE EXISTIR AL CONTRATAR LA “CONTEMPLATIO DOMINI”

Esto significa que al momento de contratar, debe el representante
manifestar de un modo inequívoco su intención de obrar por cuenta o a nombre de
otro. Si falta este elemento, el acto jurídico va a surtir efectos para el
representante, mas no para el representado.

c) EL REPRESENTANTE DEBE TENER PODER DE REPRESENTACIÓN

Se entiende por poder de representación la autorización que una persona
tiene para concertar negocios por cuenta de otra, obligando exclusiva y
directamente al representado, puede conferirse por ley o por la voluntad del
41
interesado. No existe representación cuando una persona ejecuta un negocio
por cuenta de otra no estando facultada para ello, o bien si excede sus límites,
pero puede el representado aceptar lo realizado por el representante, ratificando el
acto jurídico celebrado por un representante.

41
Véase el artículo 1387 del Código Civil Italiano.
 209

9.- EFECTOS DE LA REPRESENTACIÓN

Según el artículo 1448 lo que una persona ejecuta a nombre de otra, produce
respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo. Por
lo tanto, los derechos y obligaciones que emanen del contrato, se radican en la
persona y en el patrimonio del representado.

10.- DE LA RATIFICACIÓN

a) IDEAS GENERALES
El negocio concluido en nombre ajeno sin poder de representación o
ejecutado por una persona que es efectivamente representante de otro,
pero que celebra un acto o contrato extralimitándose de sus poderes, es un
acto ineficaz; o más precisamente, es un acto con ineficacia suspendida,
porque este negocio debe ser ratificado o confirmado por el representado.

b) CONCEPTO DE RATIFICACIÓN
Es un acto unilateral en virtud del cual el representado autoriza lo obrado
por el que se dijo su representante, o lo que éste hizo excediendo las
facultades que se le confirieron.42

c) CARACTERÍSTICAS DE LA RATIFICACIÓN

1.- Es un acto jurídico unilateral, porque para nacer a la vida del derecho
requiere tan sólo de la manifestación de voluntad de una persona: el representado.

2.- Es un acto irrevocable, pues una vez verificada la confirmación no puede

dejarse sin efecto por la sola voluntad del interesado.43

3.- La ratificación puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando el

representado manifiesta su voluntad en términos formales, explícitos y directos; es
tácita cuando se desprende de cualquier hecho ejecutado por el representado,
que manifiesta en forma inequívoca su voluntad de aceptar lo que en su nombre
se ha hecho.

42
Vodanovic, Antonio. Ob. Cit., página 489.
43
La Corte Suprema ha dicho que “no cabe la revocación unilateral de la ratificación, que ha
producido efectos respecto de terceros”. Véase Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 39,
Sección Primera, página 12.
 210

a) Si el acto a ratificar es solemne, la ratificación debe tener igual

carácter. 44
b) La ratificación debe emanar del representado, sus herederos o
representantes legales y, en todo caso, el que ratifica debe tener
capacidad suficiente para ejecutar el acto a que la ratificación se
refiere.

DE LA SIMULACIÓN

1.- PRESENTACIÓN
Simular significa hacer aparente lo que no es, es decir, mostrar una cosa
que no existe. Por su parte, disimular significa ocultar al conocimiento de los
demás una situación existente.
El elemento común es el engaño.

2.- CONCEPTO DE NEGOCIO SIMULADO

Es el que tiene una apariencia contraria a la realidad, o porque no existe en
absoluto o porque es distinto de cómo aparece.
Es decir, se refiere al acto jurídico cuyo fin es provocar ilusión en el público
que es inducido a creer en su existencia o en su naturaleza tal como aparece
declarada, cuando no se realizó o cuando se realizó un negocio distinto.

3.- REQUISITOS DE LA SIMULACIÓN

a) Existencia de declaración que deliberadamente no se conforma con la

intención de las partes.
b) Dicha declaración ha sido concertada de común acuerdo entre partes.
c) Propósito perseguido por partes es engañar a terceros.

4.- CLASIFICACIÓN

a) Clasificación

1.- Simulación lícita

Donde las partes no persiguen el perjuicio de terceros, aunque existe ánimo de
inducir error.

44
Corte Suprema, Revista de Derecho y Jurisprudencia, ob. cit., página 12.
 211

2.- Simulación ilícita

Las partes persiguen el perjuicio de terceros o violación la ley.

b) Clasificación

1.- Simulación absoluta

El acto jurídico no tiene nada de real y ficticio en su totalidad.

2.- Simulación relativa

Cuando se quiere realizar un acto jurídico diferente del manifestado, en su
totalidad o parcialmente.

5.- FORMAS DE SIMULACIÓN

 Existencia de acto jurídico: partes dan apariencia de realidad a un acto que

no existe.
 Naturaleza de acto jurídico: partes celebran acto para disimular otro que es
el querido.
Es simulación relativa.
 Persona de contratantes: partes celebran acto real (existencia y contenido)
pero figuran como partes personas que no lo son.
Es simulación relativa por interposición de personas.

6.- ¿CUANDO EXISTE SIMULACIÓN?

 Para algunos desde que se pretende hacer oponible a terceros el acto.
 Ferrara señala que es desde que se celebra el acto jurídico.

LA RESERVA MENTAL
Consiste en no aceptar en fuero interno lo manifestado.

ACOTACIONES
a) La reserva mental se asemeja a simulación en querer engañar.
b) La reserva mental se diferencia de simulación:
- En la reserva existe una parte, en la simulación hay dos.
- En simulación se engaña a otra parte o a un tercero.
- Simulación afecta validez del acto.
 212

Simulación relativa:
Se reprocha cuando es ilícita.

En ella existen dos actos jurídicos:

 El simulado o fingido, acto declarado por las partes.
 El disimulado u oculto, el que refleja la verdadera intención de las partes y
que está encubierto.

A diferencia de simulación absoluta donde se simula algo pero no se disimula

nada.

Descubierto el acto oculto deja de tener importancia el simulado.

Se distingue:
 Acto jurídico oculto no es ilícito y cumple con requisitos de existencia y
validez: surte efectos.
 Acto jurídico oculto afecta a terceros o infringe la ley: sanción por vicio.
No existe sanción por disimulación sino que se sanciona el acto jurídico
disimulado.

SANCIONES

a) Simulación absoluta:
Cuando se establece el acto desaparece (inexistente o nulo absolutamente).

b) Si simulación es relativa:
Queda inexistente el acto simulado, pero queda el disimulado (con causa lícita o
ilícita) y podrá ser sancionado.

NOTA
Conforme a la opinión mayoritaria, en caso de simulación, si en el acto disimulado
falta una solemnidad va a ser inexistente o nulo según el caso.

EFECTOS DE LA SIMULACIÓN

a) Respecto de partes:
Como objetivo es engañar a terceros, entre las partes no existe el acto
simulado (se rigen por voluntad real).
 213

b) Respecto de terceros:
Afecta el acto simulado y no al oculto y son los terceros los que deben probar
el acto simulado total o parcialmente.
Para determinar los efectos de la simulación respecto de terceros, hay que
distinguir:
1.- Si quieren aprovecharse de la voluntad real, pueden sancionar o ejercer
acciones competentes.
2.- Si desean aprovecharse de la voluntad declarada, pueden no impugnar el
acto simulado.

ACCIÓN DE SIMULACIÓN
Es la acción ejercida por los terceros a quienes la simulación perjudica, con
el objeto de que el juez declare cual ha sido la voluntad de las partes.

REQUISITOS PARA EJERCERLA

1.- Ser titular de un derecho subjetivo o posición jurídica amenazada por
contrato aparente (interés jurídico).
2.- Probar daño sufrido por incertidumbre del acto jurídico y determinar
necesidad de invocar tutela.

PRESCRIPCIÓN
El Código Civil no se pronuncia y la doctrina está dividida.

a) Algunos señalan que la acción es imprescriptible, porque prescribiría la

acción de nulidad por el vicio (posible) que tuviere el acto disimulado, ocurriendo
que la acción de simulación pierde eficacia.

b) Otros, en cambio, (por ejemplo Víctor VIAL), plantean que prescribe

conforme a las reglas generales de prescripción extintiva de acciones y derechos.
Esta opinión es coincidente con espíritu general del ordenamiento jurídico,
pues, a falta de plazos especiales, se aplicará la norma general de 5 años de
acciones personales, a menos que acción de simulación sea por delito civil, en
cuyo caso el plazo será de 4 años desde la celebración del contrato simulado.
Artículos 2514, 2515 y 2332.