DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL

Suprema Corte:

-I-

Contra la decisión de la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de

fojas 292/294 que desestimó el planteo de inconstitucionalidad del artículo 259 Ver
Texto del Código Civil y, consecuentemente desconoció legitimación a la esposa para
impugnar la paternidad de un hijo matrimonial, ella interpuso el recurso extraordinario
de fojas 297/304, el que fue concedido a fojas 314.

Se agravió pues según sostuvo el pronunciamiento del a quo niega preeminencia

constitucional a tratados incorporados a la Carta Magna como son la Convención sobre
Eliminación de toda forma de Discriminación contra la Mujer, la Declaración Universal
de Derechos Humanos, la Convención sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica) y la Convención sobre los Derechos del Niño, tratados que según indica
adquirieron jerarquía constitucional a partir de la última reforma del artículo 75 Ver
Texto inciso 22 de nuestra Ley Fundamental, por lo que los derechos y garantías que
ellos consagran deben entenderse de rango superior a lo legislado por el artículo 259
Ver Texto del Código Civil.

Puso de resalto, especialmente, que en el mencionado contexto deviene

inconstitucional la exclusión de la mujer del ejercicio de este tipo de acciones. Destacó
que la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación, aprobada
por la Asamblea General de Naciones Unidas de 1979, reafirma la igualdad de los
derechos de todas las personas, rechaza cualquier distinción por el sexo y enfatiza la
obligación de garantizarle a la mujer igualdad en el goce de todos los derechos, en
especial en lo relativo al ejercicio de prerrogativas como progenitoras, cualquiera sea
su estado civil, en materias relacionadas con los hijos.

Agregó que su exclusión en el ejercicio de la acción prevista por el ya citado artículo

259 Ver Texto , es un resabio de la antigua legislación, en la cual el hombre era dueño
y señor en el manejo de los intereses de la familia, quedando la esposa sometida a
esas potestades. La legislación actual mantiene -indicó- limitaciones discriminatorias
como las referidas que -hoy- luego de la reforma constitucional resultan violatorias de
los principios básicos de igualdad.

Consideró, asimismo, que en el mismo contexto, la Convención sobre Derechos

Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica contiene en sus artículos 1º Ver
Texto , 17 Ver Texto , 19 Ver Texto y 24 Ver Texto -que transcribió- disposiciones que
respaldan su derecho.

Criticó asimismo al fallo de la anterior instancia, por una parte, pues no tuvo en cuenta
que la recurrente no sólo impugnó la paternidad de su anterior esposo, sino también
reclamó la paternidad extramatrimonial de quien es actualmente su legítimo marido y
padre de otros dos hijos matrimoniales, hermanos biológicos del primero. Por otra, ya
que si bien en un anterior pronunciamiento había sido desconocida la facultad de la
esposa de incoar este tipo de acciones, se trató de un juicio en el que el reclamo se
realizó en representación del menor, a diferencia del presente, en el que la madre
acciona por su propio derecho, a partir de las nuevas prerrogativas que nacen desde la
Reforma del texto constitucional.

Además, pues el argumento que sostiene que nadie puede alegar su propia torpeza, al
relacionar la acción ejercida con el adulterio que se atribuye a la accionante no guarda
relación -observó- con el problema de filiación que se debate en este proceso, sino con
la temática relativa al divorcio en el marco de la institución matrimonial.

Finalmente, la consideración relativa a que la acción podrá ser ejercida por el menor
cuando adquiera la madurez suficiente importa a su juicio, desconocer los intereses del
menor, pues ellos deben ser satisfechos cuando la necesidad aparece y, en modo
alguno, puede postergarse hasta una edad determinada, ya que en ese tiempo la
solución puede ser tardía y el daño irreparable, con la consecuente violación a los
intereses del niño, también protegidos por la Convención correspondiente.

- II -

A mi modo de ver el recurso intentado es procedente, atento a que se ha puesto en

tela de juicio la validez de una norma del Código Civil por ser contraria a normas de la
Constitución Nacional y de tratados internacionales y la decisión ha sido adversa al
derecho fundado en estas últimas. Lo trascendente del caso resulta manifiesto por
hallarse en debate la interpretación de la Carta Fundamental y Pactos como el de San
José de Costa Rica, la Convención de Eliminación de toda Forma de Discriminación
contra la Mujer, la Declaración Universal de Derechos del Hombre y la Convención
sobre los Derechos del Niño, en materia de igualdad de prerrogativas de la mujer, por
lo que la solución que aquí se adopte, repercutirá no sólo en la comunidad nacional
sino en la internacional, puesto que se encuentra en juego el cumplimiento de buena
fe de obligaciones internacionales asumidas por la República Argentina. Por demás, tal
como lo ha indicado V.E. y dado que dichos tratados apuntan a la salvaguarda de
derechos humanos, cabe admitir a su respecto pautas de operatividad inmediata (v.
sentencia del 7 de julio de 1992 Ekmekdjian Miguel A. c/ Sofovich).

- III -

A partir de dicha premisa, creo propicio poner de resalto al Tribunal que la norma
impugnada -artículo 259 Ver Texto del Código Civil t.o. ley 23264 Ver Texto - sólo
confiere legitimación para el ejercicio de la acción de impugnación de paternidad al
marido y al hijo matrimonial quedando la esposa y madre del descendiente, excluida
de dicha enumeración.

Más allá que buena parte de calificada doctrina nacional haya coincidido en señalar que
la madre del niño no está legitimada para impugnar la paternidad de su esposo desde
que ello importaría reconocer su propio adulterio, en otras palabras, alegar su propia
torpeza, soy de parecer que dicha tesitura -con la que concuerda el a quo-, trasunta
un argumento meramente aparente vinculado a la doctrina de los propios actos, pero
que en realidad vislumbra un criterio prejuicioso y -consecuentemente-
discriminatorio, respecto a la conveniencia y finalidad con la que la esposa y madre
actuaría al pretender incoar este tipo de acciones. Y, en lo fáctico, omite la
consideración de circunstancias concretas invocadas por la actora y que las
constancias del expediente ratificarían, como es por ejemplo, que ha contraído enlace
con quien según indican las pruebas biogenéticas sería el padre biológico de su hijo,
unión de la que además han nacido otros menores, hermanos del primero. O, además,
que su primer esposo sufría de imposibilidades físicas que le impedían procrear.

No desconozco la presunción de paternidad legítima que consagra el artículo 243 Ver

Texto del Código Civil, vinculada a la legitimidad como estado de familia y a la
presunción de paternidad del marido respecto del hijo dado a luz por su mujer, pero
en la medida que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha coincidido que dicha
presunción no es iuris et de iure y consecuentemente es desvirtuable mediante prueba
en contrario, no deja de resultar, a mi juicio, sugestivo que se niegue a la mujer la
posibilidad que se reconoce al marido de así hacerlo. ¿O será que en realidad se
pretende por esta vía sancionar a la esposa (con fundamento en una conducta sexual
que su esposo entiende reprochable) negándole la posibilidad de esclarecer la
identidad real de sus hijos, sanción de la que se ve excluido su marido quien sin
haberse disuelto su vínculo marital, en similares circunstancias de relaciones
concubinarias, podría reconocer hijos extramatrimoniales?

Además creo que, en este punto, asiste razón a la recurrente, desde que si alguna
punición le corresponde, ella ha de vincularse con los efectos derivados del matrimonio
y no con las relativas a las relaciones filiales de los hijos, con los subsiguientes efectos
perniciosos que ello puede generar en personas menores de edad, no habilitadas dado
su incapacidad a accionar personal y directamente.

-IV-

Ahora bien, a los fines de una correcta solución del problema y de una adecuada
interpretación de nuestra Ley Suprema, no debemos olvidar que la reforma
constitucional de 1994 ha incorporado con jerarquía constitucional como
complementarios de los derechos y garantías reconocidos por la primera parte de
nuestra Constitución, los derechos consagrados en ciertos tratados internacionales (v.
art. 75 Ver Texto inciso 22 de nuestra Carta Magna y sobre el particular sentencia del
27 de diciembre de 1996 "Chocobar Sixto c/ Caja Nacional de Previsión para el
Personal del Estado y Servicios Públicos, considerando décimo primero y precedentes
allí citados).

Y en lo que aquí interesa merece destacarse la Convención sobre la eliminación de

todas las formas de discriminación contra la mujer, que proclama en su artículo 1º,
que la discriminación contra la mujer en cuanto niega o limita su igualdad de derechos
con el hombre, es injusta y constituye una ofensa a la dignidad humana. Esta
convención promueve la adopción de todas las medidas apropiadas a fin de abolir las
leyes, costumbres, reglamentos y prácticas que constituyan una segregación en su
contra y, para asegurar la protección jurídica adecuada de la igualdad de derechos del
hombre y la mujer (art. 2º). Propicia asimismo la adopción de medidas que conduzcan
de un lado, a la eliminación de los prejuicios y la abolición de prácticas
consuetudinarias y de cualquier índole, que estén basadas en la idea de inferioridad de
la mujer (art. 3º); y de otro, apropiadas para asegurarle igualdad de condiciones con
el hombre y sin discriminación alguna (art. 4º primer párrafo). Consagra su igualdad
de derechos en el campo civil y, en particular, respecto del ejercicio de su capacidad
jurídica, poniéndose especialmente de relevancia, en general, la equivalencia en
cuanto a la condición de marido y esposa, y en particular, respecto de derechos y
deberes en lo tocante a los hijos (artículo 6 1. y 2.).

Asimismo la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de

San José de Costa Rica garantiza a las personas el pleno ejercicio de sus derechos sin
discriminación alguna por motivos de sexo asegurando la igualdad de prerrogativas y
la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al
matrimonio, durante el mismo y luego de su disolución. Finalmente consagra el
principio que todas las personas son iguales ante la ley, y tienen derecho sin
discriminación a igual protección (v. arts. 1º, 17 y 24).

Es más la Declaración Universal de los Derechos Humanos incluye el derecho de toda

persona de presentarse en condiciones de plena igualdad ante tribunales
independientes y la facultad de hombres y mujeres de disfrutar de iguales
prerrogativas en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución
del mismo (arts. 10 y 16).
También la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre dispone que
todas las personas son iguales ante la ley y gozan de sus derechos sin distinción
alguna por razón de su sexo (v. art. 2º).

Y en este marco de amplio reconocimiento a la mujer del ejercicio pleno de los mismos
derechos que le competen al hombre, no puede desconocerse que la salvaguarda de
dicho principio y el rechazo de toda distinción por razones de sexo, cuenta con similar
respaldo en nuestra legislación interna en el sabio texto de nuestra Constitución
Nacional, que en su artículo 16 establece que todos los habitantes son iguales ante la
ley.

Interpretando el referido cuerpo de nuestra Carta Fundamental ha sostenido Joaquín

V. González, que en su sentido más positivo, la igualdad de todas las personas ante la
ley no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios
que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (v. Manual
de la Constitución Argentina página 126, número 107 Edición de Ángel Estrada y
Compañía ordenada por el Congreso de la Nación).

En este último aspecto es cierto, que según reiterada jurisprudencia del Tribunal la
garantía constitucional de la igualdad no puede considerarse vulnerada si la norma
legal en cuestión no fija distinciones irrazonables o inspiradas en fines de ilegítima
persecución o indebido privilegio de personas, y que ese principio no impide que se
contemplen en forma distinta situaciones que se consideran diferentes, en tanto la
discriminación no responda a los enunciados que se mencionan "supra".

Sin embargo en la especie, resulta desde mi punto de vista, irrazonable coartar a la

esposa, en las condiciones reseñadas ut supra, el ejercicio de la acción de impugnación
de paternidad ya que, desde mi óptica, importa excluirla arbitrariamente de la práctica
de sus deberes y derechos de madre; resulta insostenible que carezca de interés
directo y personal en cuestiones como son las relativas a esclarecer la identidad real
de sus hijos, aspecto que en definitiva tiene por objetivo asegurar el bienestar de la
familia sobre la base de la certeza y realidad de los vínculos del grupo familiar, cuyo
alcance específico en el punto VI de mi dictamen. No admitirlo así conduce, a mi juicio,
a discriminar y excluir a la mujer, madre y esposa de su participación efectiva en un
aspecto esencial de la vida familiar.

Véase que no se trata ni siquiera de reconocer la admisibilidad final de su pretensión,

sino de permitirle por lo menos el ejercicio pleno en un proceso de sus derechos, ello
sin perjuicio de lo que pueda en definitiva resolverse en cuanto al fondo del problema.

Y es claro, entonces que la norma del artículo 259 Ver Texto del Código Civil que
excluye a la cónyuge de la práctica de la acción de impugnación de paternidad, o bien
la interpretación que sobre el particular de ella se formula, resulta contraria y
violatoria de los principios de igualdad en todo ámbito entre hombres y mujeres; y
limitativa de la equivalencia de condiciones para accionar en el marco matrimonial y
postmatrimonial -en especial relación a los derechos y deberes con los hijos-, que
consagran los Tratados que menciono en el punto IV, y en definitiva del derecho a la
igualdad que garantiza el artículo 16 Ver Texto de la Constitución Nacional.

-V-

Ya tuvo oportunidad de señalar el Tribunal en Fallos: 172:29 siguiendo a Ballot-Baupré

que compete a los jueces adaptar el texto, -literal y humanamente-, de las leyes a las
realidades y exigencias de la vida moderna, sin rezagarse a sostener obstinadamente
el pensamiento histórico de los autores del código al consagrar tal o cual solución. Es
más, tuvo allí oportunidad V.E. de observar que el sentido de las normas no puede
permanecer fuera de lo que son las corrientes y cambios profundos de la vida social.
No podemos dejar de preocuparnos de interpretar las normas en armonía con las
necesidades actuales y con las ideas ambientes o circundantes. Ya Ihering afirmaba
que no son los hechos los que deben seguir al derecho sino el derecho a los hechos.
Así en Fallos: 241:291 también sostuvo V.E. que las leyes no pueden ser interpretadas
sólo históricamente sin consideración de las nuevas condiciones y necesidades de la
comunidad, con visión de futuro.

Frente a tales antecedentes creo que las pautas que emanan del artículo 259 Ver
Texto en cuestión, texto según ley 23264 Ver Texto si bien constituyen un avance en
la medida que permite, ahora, al hijo iniciar acciones a fin de determinar su vínculo
biológico, mantiene en cuanto se refiere a la cónyuge criterios ya superados,
consecuencia de principios como el de la indisolubilidad del vínculo matrimonial -
invalidados por la ley-, o bien caídos en desuso como por ejemplo la autoridad marital
absoluta; o, lisa y llanamente derogados en materia penal, como el concubinato, los
que regían básicamente, en nuestros albores, todas las relaciones de familia.

No olvidemos la evolución que desde sus orígenes ha sufrido nuestra ley en materia de
equiparación de los derechos femeninos: ello así, no sólo se ha abolido el principio de
incapacidad de hecho relativa de la mujer casada, sino que hoy se admite el ejercicio
compartido de la patria potestad, la fijación de mutuo acuerdo del domicilio conyugal y
el uso optativo del apellido de casada. Igualmente en materia penal -según ya indiqué-
se suprimió la norma que incluía al adulterio como delito contra la honestidad, cuya
tipificación perjudicaba en mayor medida a la mujer.

También fue la propia Corte, la que antes de la correspondiente reforma legislativa,

estableció en su precedente "Sejean" la inconstitucionalidad de normas vinculadas al
divorcio vincular que consideró superadas por la realidad de los tiempos, con
fundamento en que es inadecuada una exégesis estática como principio de
interpretación de la Carta Magna y de sus leyes reglamentarias, que esté restringida
por las circunstancias existentes al tiempo de su sanción; "las normas de la
Constitución están destinadas a perdurar regulando la evolución de la vida nacional, a
la que han de acompañar en la discreta y razonable interpretación de la intención de
sus creadores (v. doctrina de Fallos: 308:2268).

Y en tales condiciones, en marcos legislativos que admiten el divorcio vincular y la

celebración válida de otro matrimonio con el nacimiento posible o probable de nuevos
hijos -como en los hechos se da en el caso en estudio- pierde todo sustento lógico
razonable impedirle a la esposa "adúltera" -según decir de los sentenciantes- ya
divorciada, el ejercicio de acciones como la aquí considerada, ya que más allá de las
apreciaciones morales que este tipo de situaciones pueda merecer según el
observador, prevalecen valores de rango superior como son la veracidad de la
paternidad, y la protección de la minoridad (favor veritas y favor minoris), en los que
se incardina la necesidad de salvaguardar la identidad e integrar al menor al grupo
familiar al que realmente pertenece, aspectos al que la madre del niño no puede
permanecer ajena, so pena de importar su apartamiento, una discriminación
inadmisible violatoria de su derecho de igualdad.

No es plausible que una visión estática de la normativa jurídica referida a

circunstancias y pautas de convivencia históricas, que se han ido superando en el
transcurso del tiempo nos conduzca a excluir a la mujer de facultades, que en
similares circunstancias se reconocen al marido y que en el ámbito de nuevas
relaciones no sólo personales, sociales y culturales, legitimadas legislativamente, y
aun científicas y biológicas, han perdido toda actualidad y vías de contacto con lo que
es la versátil realidad cotidiana.
Y cuando este tipo de soluciones podría asimismo constituirse en un impedimento para
el esclarecer vínculos biológicos reales de personas incapaces, -tema a cuyo respecto-
ya tuve oportunidad de dictaminar el 24 de noviembre de 1977 en la queja
0.28.XXXIII., la invalidación de la sentencia impugnada, se impone al Tribunal.

-VI-

Creo propicio recordar que en ese mismo sentido se expidió la Corte Europea de
Derechos Humanos en su sentencia del 27 de octubre de 1994, en autos "Kroon and
Others vs. Netherlands" en los que en un problema similar al presente ese tribunal
internacional dejó establecido que la noción de vida familiar no está exclusivamente
limitada a las relaciones basadas en el matrimonio y puede alcanzar a otros vínculos
familiares de facto en el que las partes viven juntas fuera del matrimonio. Agregó que
un hijo nacido de una relación semejante es, ipso iure, parte de esa unidad familiar
desde el momento mismo de su nacimiento. Se puso de resalto especialmente, que el
respeto por la vida familiar exige que la realidad biológica y social prevalezcan sobre
una presunción jurídica que, contradice los deseos de las personas afectadas. Concluye
que restringir la acción de impugnación de paternidad al esposo importa desconocer a
la madre y al padre biológico el respeto de su vida familiar.

Asimismo nuestro máximo Tribunal ha salvaguardado la igualdad de situaciones

propiciando la descalificación de aquellas soluciones que conduzcan a un trato
discriminatorio de la mujer (v. entre otros sentencia del 8 de octubre de 1973,
"Carballo María Isabel c/ Nación Argentina" Ver Texto y la publicada en Fallos:
308:359 Ver Texto ). Esta línea jurisprudencial, además, es coherente con las
previsiones de la ley interna antidiscriminatoria 23592 Ver Texto que considera actos u
omisiones discriminatorios a todos aquellos que restrinjan el ejercicio de los derechos
y garantías fundamentales por motivos tales como la raza, religión, o sexo.

- VII -

Desde otra perspectiva, resulta a mi juicio inconducente el problema relativo a la

oportunidad del planteo que formula la recurrente, ya que una consolidada tradición
jurisprudencial de nuestra Corte descarta impedir el esclarecimiento de relevantes
temas constitucionales y federales como el presente, por los eventuales ápices
procesales que pudieran obstaculizarlos (v. Fallos: 260:204; 261:36 Ver Texto ;
262:168 Ver Texto ; 296:747 entre muchos otros).

Tampoco dejo de ver la gravedad que tiene la declaración de inconstitucionalidad de

una ley, sin embargo como ya lo decía el Juez Huges y lo reitera en su voto en la
citada causa "Sejean" el Ministro Dr. Enrique Santiago Petracchi, sería imposible
defender la primacía de la Constitución sin la facultad de invalidar las leyes que se le
opongan.

Por todo ello, soy de opinión, que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario
interpuesto y declarar la inconstitucionalidad del art. 259 Ver Texto del Código Civil en
tanto V.E. interprete que veda el ejercicio a la esposa de la acción de impugnación de
paternidad y, revocar consecuentemente, la sentencia de la anterior instancia que
desconoce a la actora legitimación para promover este tipo de procesos. Buenos Aires,
7 de Julio de 1998. Nicolás Eduardo Becerra.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 1º de noviembre de 1999.

Vistos los autos: "D. de P. V., A. c/ O., C. H. s/ impugnación de paternidad".

Considerando:

1º) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, por su Sala B, confirmó lo

resuelto en la instancia anterior en el sentido de hacer lugar a la excepción de falta de
legitimación activa de la madre para deducir por derecho propio la acción de
impugnación de paternidad matrimonial conforme al art. 259 Ver Texto del Código
Civil. Contra ese pronunciamiento, la actora vencida interpuso el recurso
extraordinario federal, que fue concedido a fs. 314 en cuanto se cuestiona la
inteligencia de tratados internacionales. A fs. 325/335 vta. tomó intervención el señor
Defensor Oficial ante esta Corte y a fs. 337/341 vta. consta el dictamen del señor
Procurador General.

2º) Que el tribunal a quo descartó que existiese incompatibilidad entre los principios y
garantías consagrados en las convenciones internacionales invocadas por la actora en
sustento de su acción, pues estimó que la disposición del art. 259 Ver Texto del Código
Civil no constituía un privilegio masculino, resabio del antiguo régimen de autoridad
marital, sino que era el medio legal para permitir desvirtuar la presunción legal de
paternidad de los hijos del marido. La cámara reiteró el fundamento del fallo de la
primera instancia, en el sentido de que la negativa a reconocer la legitimación de la
madre se fundaba en la prohibición para la mujer de invocar su propia torpeza,
solución legal que, a pesar de las críticas, fue mantenida tras la reforma plasmada por
la ley 23264 Ver Texto . En suma, el a quo estimó que la norma no es discriminatoria
en este punto por razones de sexo, sino que se trata de un problema de política
legislativa, cuya solución legal no violenta derechos fundamentales del hijo, por cuanto
él está legitimado para interponer la acción por derecho propio cuando adquiera
suficiente madurez.

3º) Que la parte actora solicita la apertura del recurso extraordinario por estimar que
la limitación contenida en el art. 259 Ver Texto del Código Civil, que no incluye a la
madre del niño entre los legitimados activos para deducir la acción de impugnación de
paternidad matrimonial, violenta -a su juicio- normas contenidas en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (arts. 1º Ver Texto , 17 Ver Texto , inc. 4, 19 Ver
Texto y 24 Ver Texto ), en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer (art. 16 Ver Texto ) y en la Convención sobre los
Derechos del Niño (arts. 2º Ver Texto , 7º Ver Texto , 8º inc. 1, 12 Ver Texto inc. 1 y
18 Ver Texto inc. 1), que gozan, todas ellas, de supremacía frente al derecho interno.
Aduce, asimismo, que el fundamento concerniente a la prohibición para la madre de
promover una acción que importa reconocer su propio adulterio, no es invocable frente
a la clara obligación de las autoridades de atender al interés superior del niño.

4º) Que el remedio federal es formalmente admisible pues se ha puesto en tela de

juicio la validez de una norma del Código Civil por ser contraria a normas de la
Constitución Nacional y de tratados internacionales de jerarquía constitucional, y la
decisión ha sido adversa a los derechos que la apelante fundó en estas últimas (art. 14
Ver Texto , inciso 3, ley 48).

5º) Que la consideración primordial del interés del niño, que la Convención sobre los
Derechos del Niño -art. 3.1 Ver Texto - impone a toda autoridad nacional en los
asuntos concernientes a los niños, orienta y condiciona toda decisión de los tribunales
de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos, incluyendo obviamente a
esta Corte (Fallos: 318:1269, especialmente considerando 10), a la cual corresponde,
como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, aplicar -en la
medida de su jurisdicción- los tratados internacionales a los que el país está vinculado,
con la preeminencia que la Constitución les otorga.
6º) Que la recurrente invoca en sustento de su pretensión diversas normas contenidas
en la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa
Rica, aprobado por ley 23054 Ver Texto y ratificado por nuestro país el 5 de
septiembre de 1984- y en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, aprobada por ley 23179 Ver Texto y en vigor en la
República Argentina a partir del 14 de agosto de 1985. Estos tratados internacionales
de protección de los derechos fundamentales del hombre, aun cuando no gozaban de
jerarquía constitucional en octubre de 1985 -rango que adquirieron al ser incluidos por
los constituyentes de 1994 en el art. 75 Ver Texto , inc. 22, de la Constitución
Nacional- obligaban internacionalmente al Estado Nacional y prevalecían sobre el
derecho interno al tiempo de la promulgación de la ley 23264 Ver Texto , que introdujo
notables reformas en materia de filiación, dando la redacción actual al art. 259 Ver
Texto del Código Civil. Según este texto, cuentan con legitimación activa para
promover la acción de impugnación de la paternidad matrimonial, no sólo el marido -y,
en ciertos supuestos precisamente descriptos, sus herederos- sino también el hijo.

7º) Que ello significa que al tiempo de la sanción de la ley 23264 Ver Texto , que
mantiene la falta de legitimación de la madre para impugnar la paternidad presumida
por la ley, los legisladores nacionales conocían los límites que imponían los tratados
internacionales vigentes, en virtud de la preeminencia de la fuente convencional frente
a la fuente interna (doctrina de Fallos: 315:1492). De la discusión parlamentaria que
precedió a la sanción de la ley 23264 Ver Texto no surge preocupación alguna sobre el
ejercicio de algún derecho propio de la mujer, sino sólo la conveniencia o
inconveniencia de su eventual actuación en representación del hijo durante su
minoridad. Es decir, la reforma legislativa tuvo como consideración primordial el valor
que apreció como el más beneficioso para el hijo, esto es, el conocimiento de su
identidad biológica permitiéndole el desplazamiento en todo tiempo de una filiación no
acorde con el lazo biológico, superando incluso los límites éticos (conf. antecedentes
parlamentarios de la ley 23264 Ver Texto , Cám. Dip. Nac. 1985, reunión 46, pág.
7578).

8º) Que si bien, en principio, no cabe presuponer la inconsecuencia o la imprevisión

del legislador (doctrina de Fallos: 310:195; 312:1614, entre muchos otros), ello no
impide, no obstante, efectuar el control de constitucionalidad entre la norma de
derecho interno precisamente aplicable al caso, a saber, el art. 259 Ver Texto del
Código Civil, que no contempla la facultad impugnadora de la madre, y las normas de
fuente convencional que la recurrente invoca en su favor y que, a su juicio, tornarían
discriminatoria la solución del código de fondo.

9º) Que, en este sentido, el escrito de interposición del recurso extraordinario contiene
la enunciación de diversas normas del Pacto de San José de Costa Rica -arts. 1º Ver
Texto , 17 Ver Texto , inc. 4, 19 Ver Texto y 24 Ver Texto - atinentes al ejercicio de
libertades y derechos, entre ellos, la obligación del estado de tomar medidas
apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de
responsabilidades de los cónyuges, el derecho del niño a la protección de su condición
de menor y el derecho de toda persona a igual protección de la ley. La mera cita de
normas legales sin un análisis razonado de los hechos de la causa y sin que la parte
recurrente intente, ni siquiera mínimamente, fundamentar las razones por las cuales
en el caso concreto se produciría una lesión directa a los derechos que a su favor se
infieren de esos principios concebidos con alto grado de abstracción y de generalidad,
no basta para constituir un agravio y, en este sentido, el recurso evidencia decisiva
falta de fundamentación.

10) Que, no obstante, este Tribunal admite que en el plano internacional el Estado
argentino ha tomado el compromiso -al ratificar la Convención Americana sobre
Derechos Humanos- de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones
discriminatorias referentes a la protección de la ley y que, por lo demás, la garantía
constitucional de la igualdad se opone a toda situación que trate a un grupo
determinado con hostilidad y que lo excluya del goce de derechos que se reconocen a
otros en situaciones similares (art. 16 Ver Texto de la Constitución Nacional).

11) Que en este orden de ideas, la recurrente se agravia pues estima configurada una
flagrante violación al art. 16, párrafo primero, inc. d, de la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, en relación con el
derecho a la identidad, de raigambre constitucional, que se ha plasmado en el art. 8º
Ver Texto , párrafos primero y segundo, de la Convención sobre los Derechos del Niño.

12) Que el citado inc. d del párrafo 1 del art. 16 de la convención aprobada por ley
23179 Ver Texto , establece: "1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos
relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán,
en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:... d) los mismos derechos y
responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias
relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la
consideración primordial..." La acción sub examine que la ley argentina atribuye al
marido y no a la esposa y madre del niño, está evidentemente "relacionada" con el
derecho del hijo a conocer su verdadera identidad, derecho que, si bien no es
absoluto, goza de jerarquía constitucional.

13) Que el principio de igualdad de todas las personas ante la ley no es otra cosa que
"el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de
lo que se concede a otros en iguales circunstancias" (González, Joaquín V., "Manual de
la Constitución Argentina", Estrada Editores 1898, Nº 107, pág. 126). No todo
tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio porque no toda distinción
de trato puede considerarse ofensiva de la dignidad humana. Existen ciertas
desigualdades de hecho que pueden traducirse en desigualdades justificadas de
tratamiento jurídico, que expresen una proporcionada relación entre las diferencias
objetivas y los fines de la norma (Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Opinión consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, Serie A, Nº 4, Capítulo IV,
párrafos 56 a 58).

14) Que el Estado goza de un razonable margen de apreciación de las distinciones que,
dentro de los parámetros mencionados, puede legítimamente formular por imperativos
de bien común. En este orden de ideas, la paternidad y la maternidad no son
absolutamente iguales y por ello, el legislador puede contemplar razonables
diferencias. El art. 259 Ver Texto del Código Civil, que atribuye al marido y no a la
mujer la acción de impugnación de la paternidad, no se funda en un privilegio
masculino sino que suministra al marido la vía legal para destruir una presunción legal
-que no pesa, obviamente, sobre la mujer, puesto que su maternidad queda
establecida por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido (art. 242 Ver Texto
del Código Civil)- a fin de que el sujeto sobre quien opera la presunción tenga la
posibilidad de desvirtuar que sea el padre del hijo de su esposa nacido dentro de los
términos que fija la ley, desligándose así de las obligaciones de una paternidad que le
es ajena.

15) Que la presunción de paternidad legítima, que es uno de los pilares fundamentales
en que se asienta el derecho de filiación matrimonial, no tiene su fundamento en la
presunción de inocencia de la cual goza la mujer por su carácter de casada con
relación al adulterio, sino en el valor institucional de la familia legítima y en la
conveniencia de dar emplazamiento inmediato al niño nacido durante el matrimonio.
Los instrumentos internacionales de derechos humanos que se hallan en juego en esta
causa contienen manifestaciones evidentes de la valoración de la familia constituida
como realidad indispensable al bien personal y al bien común (Pacto de San José de
Costa Rica, art. 17 Ver Texto , párrafos 1 y 2; Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, art. 10.1 Ver Texto ; Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, art. 23.1 Ver Texto ) y del margen de apreciación de las
autoridades nacionales para regular los medios de protección de la institución familiar,
protección que, indudablemente, debe mantener el equilibrio con la tutela de otros
valores esenciales. De esta tensión entre el imperativo de asegurar el acceso al
conocimiento del vínculo biológico y el de mantener el sosiego y la certeza en los
vínculos familiares, conforme a la ponderación efectuada por el Poder Legislativo de la
Nación, surge la ampliación al hijo de la legitimación activa en la acción de
impugnación de paternidad, consagrada por la reforma de la ley 23264 Ver Texto .

16) Que la doctrina del caso "Kroon and others v. The Netherlands", fallado el 27 de
octubre de 1994 por la Corte Europea de Derechos Humanos, que cita el señor
Procurador General en su dictamen -fs. 341-, corrobora la idea de que las autoridades
de los Estados tienen un razonable margen de apreciación para adoptar la política
legislativa que estimen apropiada para asegurar el respeto a la vida familiar y permitir
la formación de vínculos familiares perfectos, dentro de un estándar medio de
protección. En el citado caso, la Corte de Estrasburgo apoyó el criterio de la Comisión,
en el sentido de que constituía una falta de respeto a la vida privada y familiar -y un
incumplimiento por parte del Estado a sus obligaciones internacionales- la
circunstancia de que el derecho holandés impidiese la impugnación de paternidad a
toda persona distinta del marido de la madre. Esta limitación permite distinguir el caso
citado a fs. 341, de la controversia sub examine, en que se halla en juego el art. 259
Ver Texto del Código Civil, que, como se ha dicho, atribuye legitimación activa, no sólo
al marido sino, además, al hijo, y en todo tiempo.

17) Que una distinta composición de los valores en tensión podrá ser eventualmente
consagrada por el Poder Legislativo de la Nación en ejercicio de su competencia
propia, como lo han hecho, por ejemplo, ordenamientos legales vigentes en otros
países, que no extienden a la madre la acción de impugnación de la paternidad -lo que
resultaría absurdo a la luz de lo expresado en el precedente considerando 14- sino que
le confieren una acción diferente, configurados determinados requisitos (art. 318 del
código francés vigente). De lege lata, cabe concluir que el art. 259 Ver Texto del
Código Civil satisface el juicio de compatibilidad constitucional puesto que no
transgrede los derechos fundamentales invocados por la recurrente, sino que plasma
una reglamentación posible de los valores en tensión, en concordancia con los
derechos y garantías de jerarquía constitucional.

18) Que, por otra parte, en el derecho vigente actualmente en la República, la

negación de legitimación activa de la madre en la acción de desconocimiento de la
paternidad no produce efectos definitivos sobre la filiación impugnada, ya que dicha
acción queda abierta al principal interesado, que es precisamente el hijo.

Por ello y oído el señor Defensor Oficial y el señor Procurador General, se confirma la
sentencia de fs. 292/294 vta. Con costas. Notifíquese y remítanse los autos.

JULIO S. NAZARENO - EDUARDO MOLINÉ O'CONNOR - CARLOS S. FAYT - AUGUSTO

CÉSAR BELLUSCIO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia) - ANTONIO
BOGGIANO - GUSTAVO A. BOSSERT (en disidencia) - ADOLFO ROBERTO VÁZQUEZ (en
disidencia).

DISIDENCIA DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON ENRIQUE SANTIAGO

PETRACCHI Y DON GUSTAVO A. BOSSERT

Considerando:
1º) Que la actora ha promovido demanda de impugnación de la paternidad
matrimonial que ostenta su marido H. O. respecto de su hijo S., y ha reclamado, en
representación de éste, el reconocimiento de la paternidad extramatrimonial de C. M.
P. V., que según la actora es el verdadero padre del menor, y su actual marido, con
quien ha tenido dos hijos, hermanos biológicos del menor S.

La Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó lo resuelto en la

instancia anterior, en el sentido de hacer lugar a la excepción de falta de legitimación
activa de la madre para deducir por derecho propio la acción de impugnación de
paternidad matrimonial, conforme al art. 259 Ver Texto del Código Civil. Contra ese
pronunciamiento la actora vencida interpuso el recurso extraordinario federal, que fue
concedido a fs. 314, en cuanto se cuestiona la inteligencia de tratados internacionales.
A fs. 325/335 vta. tomó intervención el señor defensor oficial ante esta Corte y a fs.
337/341 vta. consta el dictamen del señor Procurador General.

2º) Que el tribunal a quo descartó que existiese incompatibilidad entre los principios y
garantías consagrados en las convenciones internacionales invocadas por la actora en
sustento de su acción, pues estimó que la disposición del art. 259 Ver Texto del Código
Civil no constituía un privilegio masculino, resabio del antiguo régimen de autoridad
marital, sino que era el medio legal para permitir desvirtuar la presunción legal de
paternidad de los hijos del marido. La cámara reiteró el fundamento del fallo de la
primera instancia, en el sentido de que la negativa a reconocer la legitimación de la
madre se fundaba en la prohibición para la mujer de invocar su propia torpeza,
solución legal que, a pesar de las críticas, fue mantenida tras la reforma plasmada por
la ley 23264 Ver Texto . En suma, el a quo estimó que, sobre el punto, la norma no es
discriminatoria por razones de sexo, sino que, por razones de política legislativa,
ofrece una solución que no violenta derechos fundamentales del hijo, por cuanto él
está legitimado para interponer la acción por derecho propio cuando adquiera
suficiente madurez.

3º) Que la parte actora solicita la apertura del recurso extraordinario por estimar que
la limitación contenida en el art. 259 Ver Texto del Código Civil, que no incluye a la
madre del niño entre los legitimados activos para deducir la acción de impugnación de
paternidad matrimonial, conculca normas contenidas en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (arts. 1º Ver Texto , 17 Ver Texto , inc. 4, 19 Ver Texto y 24
Ver Texto ), en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer (art. 16 Ver Texto ) y en la Convención sobre los
Derechos del Niño (arts. 2º Ver Texto , 7º Ver Texto , 8º, inc. 1, 12 Ver Texto , inc. 1
y 18 Ver Texto , inc. 1), que gozan, todas ellas, de supremacía frente al derecho
interno. Aduce, asimismo, que el fundamento concerniente a la prohibición para la
madre de promover una acción que importa reconocer su propio adulterio, no es
invocable frente a la clara obligación de las autoridades de atender al interés superior
del niño.

4º) Que el remedio federal es formalmente admisible pues se ha puesto en tela de

juicio la validez de una norma del Código Civil por ser contraria a normas de la
Constitución Nacional y de tratados internacionales de jerarquía constitucional, y la
decisión ha sido adversa a los derechos que la apelante fundó en estas últimas (art. 14
Ver Texto , inc. 3, ley 48).

5º) Que la consideración primordial del interés del niño, que la Convención sobre los
Derechos del Niño -art. 3.1 Ver Texto - impone a toda autoridad nacional en los
asuntos concernientes a ellos, orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de
todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos, incluyendo obviamente a
esta Corte (Fallos: 318:1269, especialmente considerando 10), a la cual corresponde,
como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, aplicar -en la
medida de su jurisdicción- los tratados internacionales a los que el país está vinculado,
con la preeminencia que la Constitución les otorga.

6º) Que el art. 259 Ver Texto del Código Civil no incluye a la madre entre quienes
pueden impugnar la paternidad extramatrimonial de su marido, por lo cual, a raíz del
recurso planteado, corresponde efectuar el control de constitucionalidad de dicha
norma, cotejándola con las de fuente convencional que la recurrente invoca, que
tienen jerarquía constitucional conforme al art. 75 Ver Texto de la Constitución
Nacional.

7º) Que el art. 16 Ver Texto , inc. d, de la Convención sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer establece específicamente que los
estados partes asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres los
mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado
civil, en materias relacionadas con sus hijos.

Esta norma es inmediatamente operativa ante una situación de la realidad como la

planteada en autos, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso
(Fallos: 315:1492, considerando 20). Cabe tener en cuenta, además, que al
encontrarse dicha convención entre los tratados humanitarios modernos sus cláusulas
gozan de la presunción de operatividad. Las normas contenidas en los tratados
internacionales sobre derechos humanos establecen derechos que -se presume-
pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin el complemento de disposición
legislativa alguna. Ello se funda en el deber de respetar los derechos del hombre,
axioma central del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Fallos: 315:1492,
disidencia de los jueces Petracchi y Moliné O'Connor, considerando 15).

Aun cuando el art. 259 Ver Texto del Código Civil no niega expresamente la
legitimación de la mujer, este Tribunal ha señalado que la violación de un tratado
internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que
prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de
establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones
resultarían contradictorias con la previa ratificación internacional del tratado; dicho de
otro modo, significarían el incumplimiento o repulsa del tratado, con las consecuencias
perjudiciales que de ello pudieran derivarse (Fallos: 315:1492, considerando 16).

Esta Corte considera que entre las medidas necesarias en el orden jurídico interno
para cumplir el fin de la convención deben considerarse comprendidas las sentencias
judiciales. En este sentido, puede el tribunal determinar las características con que ese
derecho, ya concedido por la convención, se ejercitará en el caso concreto (Fallos:
315:1492, considerando 22).

8º) Que la determinación de la filiación constituye para la madre una de las "materias
relacionadas con sus hijos" a las que alude la convención, y es evidente que ella y su
marido, de acuerdo a la limitada legitimación conferida por el citado art. 259 Ver Texto
, no encuentran asegurados sus derechos en condiciones de igualdad, pues la madre
no puede impugnar la presunción de paternidad que la ley asigna a su marido, en
tanto que éste puede impugnar tanto su paternidad como la maternidad de su mujer.

9º) Que es doctrina de esta Corte que son válidas las distinciones normativas para
supuestos que se estimen diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni
importe una ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de
personas, con la consecuencia de que se excluya a unos de los que se concede a otros
en iguales circunstancias.
A la luz de esta doctrina no puede sino concluirse que resulta arbitrario, por carencia
de fundamento válido, y por tanto discriminatorio, el no reconocimiento de la acción de
impugnación a la madre, en las condiciones planteadas en estos autos.

No es fundamento válido de dicha distinción sostener que la acción constituye el medio

para impugnar la presunción de paternidad, que pesa sobre el marido y no alcanza a la
mujer, ya que sin perjuicio de la individualidad del vínculo de filiación entre cada
progenitor y el hijo, ambos vínculos establecen el núcleo básico familiar constituido por
los padres y el hijo; de modo que el interés que justifica la acción de la madre para
destruir el vínculo con quien, considera, no es el verdadero padre y poder así
establecer el vínculo con el padre biológico, como pretende la actora, se funda en la
trascendental incidencia que ello tendrá en el contenido existencial de su vínculo con
su hijo, en los múltiples y variados aspectos de la vida del hijo en los que se
interrelacionan la voluntad y los actos de ambos progenitores. Pretender escindir los
dos vínculos de filiación, como si se tratara de entidades ajenas, desprovistas de
interdependencia, para así negar interés legitimante a la madre actora, significa
desconocer el aspecto básico, el más elemental, de la vida de familia.

De manera que la ponderación hecha por el legislador en el art. 259 Ver Texto del
Código Civil sobre lo que resulta conveniente para mantener el sosiego y la certeza en
los vínculos familiares, negando acción de impugnación a la madre, representa una
actitud discriminatoria contra quien tiene un interés jurídico para accionar, en el
sentido de acomodamiento a las normas constitucionales de jerarquía superior.

10) Que la identidad y conveniencia del menor, protegidas por normas de las
convenciones citadas, de jerarquía constitucional, sólo hallan plena tutela a través del
reconocimiento de la acción a la madre, ya que puede ser ejercida aún antes de que el
niño cuente con discernimiento para los actos lícitos (art. 921 Ver Texto del Código
Civil), permitiéndose así la efectiva protección en todo tiempo de su identidad, lo que
atiende, además, a su conveniencia, ya que el desarrollo de su personalidad, el uso del
nombre que realmente le corresponde, su vida familiar, afectiva y social, obtienen
incuestionable beneficio si sucede en la infancia la desvinculación con quien no es el
padre biológico, posibilitándose así el establecimiento del vínculo con el verdadero
padre, como pretende la actora.

11) Que, negar la acción a la madre implica sostener una ficción, ya que la acción del
hijo normalmente sólo podrá fundarse en el conocimiento de los hechos que la madre
posee, dependiendo entonces tal acción de la decisión de la madre que proporciona los
elementos para actuar.

12) Que no es argumento válido para justificar la discriminación en que incurre el art.
259 Ver Texto , sostener que resulta inadmisible la invocación de la mujer de su propia
torpeza, ya que al impugnar la paternidad del marido reconoce que cometió adulterio.
Sin perjuicio de recordar que, en determinados casos, el hijo pudo haber sido
concebido antes del matrimonio, debe tenerse a la vista que el adulterio, como
cualquier otra injuria, puede tener consecuencias en las relaciones personales de los
cónyuges, incluida la posibilidad del divorcio, pero no puede enervar el derecho de la
mujer a la no discriminación y el derecho a la protección de la identidad del menor
contemplado en el art. 8º Ver Texto de la Convención sobre los Derechos del Niño.

13) Que diversos países de cultura jurídica afín a la nuestra reconocen a la madre la
acción de impugnación aquí discutida; así, el art. 235 del Código Civil italiano, el art.
136 del Código Civil español, el art. 318 del Código Civil francés, aunque éste sólo
admite que se promueva tras la muerte del marido o el divorcio y exige que se
acumule la acción de legitimación de la madre y su nuevo marido, evitando así el
disfavor en que se encuentra, en el derecho francés, el hijo adulterino en materia
sucesoria.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor defensor oficial y el señor
Procurador General, se declara procedente el recurso extraordinario, se revoca la
sentencia apelada y, en virtud de lo establecido por el art. 16 Ver Texto , segunda
parte, de la ley 48, se rechaza la excepción de falta de legitimación interpuesta por el
demandado. Las costas se imponen en el orden causado en atención a las dificultades
jurídicas de la cuestión debatida. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - GUSTAVO A. BOSSERT.

DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ADOLFO ROBERTO VÁZQUEZ

Considerando:

1º) Que contra la sentencia de la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Civil, confirmatoria de la de primera instancia que había hecho lugar a la excepción de
falta de legitimación activa de la madre para deducir por derecho propio la acción de
impugnación de paternidad matrimonial prevista en el art. 259 Ver Texto del Código
Civil, la actora vencida interpuso recurso extraordinario federal, que fue concedido a
fs. 314.

A fs. 325/335 vta. tomó intervención el señor defensor oficial ante esta Corte y a fs.
337/341 vta. obra el dictamen del señor Procurador General.

2º) Que para arribar a ese resultado el a quo entendió que el art. 259 Ver Texto del
Código Civil no se sustenta en un privilegio masculino sino que "se trata del medio que
la ley suministra al esposo para desvirtuar la presunción legal de paternidad de los
hijos de su cónyuge".

Asimismo, que la negativa contenida en el precepto legal referido se funda en la regla

nemo auditur propriam turpitudinem allegans, ya que otorgarle acción a la madre
implicaría invocar su propio adulterio. Al respecto señaló, que el dispositivo legal fue
objeto de serias críticas pero mantenido tras la reforma de la ley 23264 Ver Texto y
que ello era demostrativo de que se trata de un problema de política legislativa cuya
solución no afecta la igualdad que procura tutelar la Convención sobre la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, ni violenta derechos
individuales del hijo pues él puede interponer la acción por derecho propio cuando
adquiera suficiente madurez.

3º) Que el agravio fundamental que la apelante formula en su remedio federal consiste
en que el art. 259 Ver Texto del Código Civil -al no incluir a la madre entre los que
tienen legitimación activa para deducir la acción de la paternidad matrimonial-, vulnera
normas con jerarquía constitucional tales como la Convención sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Declaración Universal de
Derechos Humanos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Argumenta además, que la norma mencionada priva a la madre de hacer efectivos los
derechos directamente relacionados con el interés del hijo en franca violación a la
Convención sobre los Derechos del Niño.

4º) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible porque se ha puesto en

tela de juicio la validez de una disposición del Código Civil por ser contraria a normas
de la Constitución Nacional y de tratados internacionales de jerarquía constitucional, y
la decisión ha sido adversa a los derechos que la apelante fundó en estas últimas (art.
14 Ver Texto , inc. 3, ley 48).
Es preciso recordar que ante la existencia de cuestión federal, el Tribunal no se
encuentra limitado en su decisión por los argumentos de las partes o del a quo sino
que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (Fallos: 318:1269 y
sus citas, entre muchos otros).

5º) Que el art. 3º Ver Texto de la Convención sobre los Derechos del Niño prescribe
que: "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas del bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas
o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el
interés superior del niño".

Este principio -que no se reduce al ámbito de la tutela ya que tiene una aplicación
mucho más amplia- condiciona las decisiones de los tribunales de todas las instancias
llamados al juzgamiento de los casos, incluyendo obviamente a esta Corte (Fallos:
318:1269).

6º) Que de acuerdo a lo dicho en el considerando precedente, corresponde analizar si

la omisión del art. 259 Ver Texto del Código Civil respecto a la posibilidad de la madre
de impugnar la paternidad de su marido, va en desmedro del interés superior del hijo.

Cabe puntualizar previamente, que para elegir los criterios a seguir en dicho examen,
debe recurrirse al marco ético y de valores que ofrece la Convención sobre los
Derechos del Niño (confr. Fallos: 322:1349 Ver Texto , voto del juez Vázquez).

7º) Que en tal sentido, se advierte que la norma ut supra citada contradice el art. 8º
Ver Texto de la Convención sobre los Derechos del Niño que determina que "Los
Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su
identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, de
conformidad con la ley sin injerencias ilícitas" (parágrafo 1) y el art. 7º, que reconoce
al niño el derecho "en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser cuidado
por ellos" (parágrafo 1).

Corresponde destacar, que el argumento doctrinario que sostiene que la omisión

normativa se justifica porque se trata de uno de esos casos en los que el derecho a la
identidad reconoce sus límites en pos de que no se lesione la unidad familiar, no
rebate lo antes afirmado.

Ello es así, en tanto el sentido común indica que si la madre decide actuar es porque
existe una ruptura en la comunidad de vida, y un interés aún mayor que la impulsa a
echar por tierra una ficción, al intentar dar al hijo su verdadero emplazamiento filial.
Es decir, que lo que busca es resguardar el real precitado vínculo familiar.

Por esa razón, también carece de sustento la explicación según la cual no se le da la

legitimación activa a la mujer porque traería aparejado el reconocimiento de su
infidelidad y nadie puede beneficiarse de una acción alegando su propia torpeza.

Repárese, en que -como ya se dijo- el actuar de la madre apunta al hijo, no a la

obtención de un rédito personal.

8º) Que por otro lado, cuadra mencionar que el art. 16 Ver Texto , inc. d, de la
Convención sobre la Eliminación de toda Forma de Discriminación contra la Mujer
establece específicamente que los estados partes asegurarán, en condiciones de
igualdad entre hombres y mujeres los mismos derechos y responsabilidades como
progenitores, cualquiera sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos.
Esta norma es operativa cuando puede actuar inmediatamente ante situaciones de la
realidad tal como la planteada en autos, sin necesidad de instituciones que deba
establecer el Congreso (Fallos: 320:2948; 321:885, voto del juez Vázquez; 321:2314,
disidencia del juez Vázquez, y sus citas con remisión a 315:1492, entre otros).

Además, no hay que perder de vista que el art. 259 Ver Texto del Código Civil no niega
expresamente la legitimación de la mujer, pero este Tribunal ha dicho que la violación
de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas
internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la
omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento (Fallos:
315:1492).

9º) Que lo antes expresado debe ponderarse a luz de la doctrina reiteradamente

expuesta por esta Corte en punto a que el legislador puede establecer distinciones
valederas en supuestos que estime diferentes, en tanto aquéllas no sean arbitrarias,
es decir, que no obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido privilegio,
sino a una objetiva razón de discriminación (Fallos: 321:3630).

Cuadra notar, que el art. 259 Ver Texto del Código Civil que sólo le da al marido la
posibilidad de buscar la verdad y la obstaculiza a la madre, afecta la garantía de
igualdad dado que la filiación es una materia que obviamente atañe a los hijos. Así
pues, de acuerdo al instrumento internacional mencionado en el considerando
precedente, ambos progenitores deben tener y tienen iguales responsabilidades
respecto a ellos.

En tal sentido, un trato diferenciado deparado a los padres pone de resalto la falta de
reconocimiento de la norma respecto a que ellos ocupan el mismo lugar e idéntica
posición en el ámbito familiar.

10) Que por último resta decir que en el sub lite la acción de la madre tuvo lugar con
posterioridad al surgimiento de una crisis matrimonial que afectó profundamente la
vida familiar.

Asimismo, que de las condiciones en las que planteó la impugnación, se aprecia que el
objetivo perseguido no es otro que clarificar definitivamente la verdadera identidad de
su hijo a través de la concordancia entre el vínculo biológico y el jurídico.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor defensor oficial y el señor
Procurador General, se declara procedente el recurso extraordinario, se revoca la
sentencia apelada y, en virtud de lo establecido por el art. 16 Ver Texto , segunda
parte, de la ley 48, se rechaza la excepción de falta de legitimación interpuesta por el
demandado. Las costas se imponen en el orden causado en atención a las dificultadas
jurídicas de la cuestión debatida. Notifíquese y remítase.

ADOLFO ROBERTO VÁZQUEZ.

Con nota de ANA M. CHECHILE

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, mayo 6 de 1999.- ¿Es ajustada a derecho la sentencia

apelada?

El Dr. López Aramburu dijo:

1. Contra la sentencia de fs. 85/89, que decretó el divorcio vincular de los cónyuges,
con el alcance previsto en el art. 214 Ver Texto inc. 2 CC., interpuso la demandada
recurso de apelación que sostuvo en el memorial de fs. 103/104 vta., contestado a fs.
106/109, dictaminando el fiscal de Cámara de fs. 118 a 119.

Las quejas de la accionada estaban referidas al rechazo que el inferior dispusiera

respecto de las causales de abandono voluntario y adulterio.

2. Que esta vocalía comparte plenamente lo expresado por el fiscal de Cámara en lo

que hace al rechazo de la causal de abandono voluntario y cuadra añadir que la actitud
de inactividad del cónyuge abandonado llega a convertirlo en un copartícipe del estado
de separación de hecho, en condiciones tales que permiten inferir la existencia de un
acuerdo de voluntades respecto del alejamiento del cónyuge que, al margen de la
discusión sobre la culpa de su origen, fue tácitamente aceptada por ambos. Razón por
la cual, no encontrándose en las presentes actuaciones elemento alguno que autorice a
presumir el alejamiento del cónyuge del que fuera el hogar conyugal, esta vocalía
opina que aquella primera causal que impetrara la aquí demandada no se encuentra
configurada.

3. En cuanto a la causal de adulterio, esta vocalía no comparte el criterio sustentado

por el fiscal en su dictamen.

Cabe poner de resalto que si bien es cierto que esta sala sostuvo un criterio semejante
al expresado por el fiscal in re "G. de K., E. J. v. K., E. P. s/separación personal" (libre
n. 197396 del 6/3/97) en el presente caso estima que la solución es otra.

Ello no implica desconocer la importancia de los antecedentes jurisprudenciales,

máxime cuando se trata de la doctrina sentada por la misma vocalía. Empero, es
menester señalar que la validez de tales antecedentes se ve influenciada por las
circunstancias fácticas de cada caso, diferencia que puede tornar disvaliosa la solución
adoptada en un juicio en que los hechos difieren sustancialmente del caso a decidir.

En el juicio citado como antecedente, si bien no se acreditó con la plenitud necesaria

que la relación del marido con otra mujer fuese anterior a su alejamiento del hogar, lo
cierto es que los esposos habían contraído enlace en 1976, a mediados de 1987 el
esposo se retira del hogar y alquila una vivienda distinta y a principios de 1988 nace
un hijo extramatrimonial, fruto de la unión con una mujer con quien compartía su
vivienda, lo cual revela la antigüedad de la relación.

En aquellas circunstancias esta vocalía votó en el sentido de que la separación

personal de los cónyuges no lo relevó al marido del deber de fidelidad y debe
señalarse el escaso tiempo existente entre el alejamiento del hogar conyugal y el
nacimiento de un hijo con otra mujer.

Merece que se destaque que en aquel caso ninguno de los esposos tenía acción para
obtener el divorcio por la causal objetiva, puesto que no habían transcurrido tres años
desde la separación de hecho.

En otras palabras, la ley establece un término que tiene por objeto que los cónyuges
analicen las razones o motivos de su fracaso para mantener una vida en común e
intenten, superando aquellos, una reanudación de las relaciones matrimoniales o sea
la reconciliación de los esposos y por ello determina un plazo más que prudente para
lograr que los esposos intenten reformular el proyecto de vida que los llevara al
matrimonio o ante la imposibilidad de ello, en razón de las graves causas que impiden
la vida en común, otorgarle la acción de divorcio, y es lógico que, durante dicho lapso,
se mantengan las obligaciones conyugales.
Por tales razones, en aquel caso en examen se otorgó el divorcio por adulterio.

Empero, es menester señalar que en el sub lite se dan circunstancias fácticas

totalmente distintas a las señaladas.

En efecto, los esposos de autos contrajeron enlace cuando contaban ambos con
veintitrés años de edad en el año 1977 (ver partida de fs. 1/2) y en abril de 1980 se
produce la separación del matrimonio, que no había tenido descendencia.

Más allá de los intentos de llegar a una solución legal que pudieran haber efectuado las
partes, lo cierto es que en 1995 se promueve la acción que nos ocupa, es decir quince
años después de la separación y cuando los miembros de aquel matrimonio habían
alcanzado los cuarenta y dos años de edad.

Ahora bien, es evidente que los cónyuges se consideraron liberados de toda obligación
mutua, entre ellas las de convivencia y débito conyugal, puesto que permanecieron
indiferentes el uno de la suerte del otro, prácticamente sin contactos personales, hasta
que, transcurridos tres lustros de la separación aquellos jóvenes ya llegados a la
madurez plantean la acción de divorcio.

En las circunstancias narradas cabe expresar que el pretender la extinción de toda

obligación mutua entre los esposos -como ocurriera de hecho- a la vez que se sostiene
la guarda de la fidelidad, resulta ser una pretensión abusiva y carente de sentido.

No se trata ya del cumplimiento del deber de fidelidad por un plazo razonable, sino de
sostener que es factible incumplir todas las obligaciones nacidas del vínculo entre ellas
la de convivencia y débito conyugal, a la vez que se pretende un cercenamiento de la
faz emotiva de una persona durante un período prácticamente indefinido.

Es decir que no se requiere guardar el deber de fidelidad por el plazo prudentemente

fijado por la ley para otorgar la acción de divorcio, sino que se pretende que dos
personas consideren extinguidas todas sus obligaciones recíprocas, pero requieran del
otro que renuncie a su vida sexual manteniéndose en castidad hasta que se cumpla el
aspecto formal de requerir el divorcio, no importa cuánto tiempo transcurra para ello.

No es del caso aquí elucubrar cuáles fueron los motivos que hicieron que las partes no
legalizaran su situación, puesto que ello no fue motivo de debate (bien pudo ser las
dificultades económicas y la erogación que implica un juicio de esa índole, en cuyo
caso se sancionaría la falta de medios y se crearía una desigualdad con aquellos que la
tienen y pueden dar cumplimiento a la formalidad), pero lo cierto es que no se observa
un interés social en este tipo de sanciones, en una época en que la libertad sexual es
notoria y esta vocalía cree firmemente que tampoco es el fin querido por el legislador
(y la comunidad) el mantener el cercenamiento de la libertad sexual de los individuos
y de su capacidad afectiva durante un período como el transcurrido en el caso de
autos.

En otras palabras, el sostener que luego de quince años de separación, período en el

que han permanecido extraños uno a otro, con total incumplimiento de todos los
deberes impuestos por el matrimonio, se debe impedir a una persona formar una
pareja y reconstruir su vida, sosteniendo que, pese a todo, el deber de fidelidad
subsiste, aún cuando se hayan extinguido todos los otros, es una solución que
contradice el sentido común y el sentido social que va en contra del sentir de la
comunidad y que implica resultado no querido por el propio legislador, como intérprete
de aquella voluntad social.
En tales circunstancias esta vocalía considera, tal como lo hiciera la sala M de este
fuero (in re "A.J.J. v. B. de A., A. M. s/divorcio vincular", fallo del 12/6/92) (1) que en
el presente caso no se ha configurado la causal de adulterio impetrada.

Como consecuencia de ello se propone confirmar la sentencia de primera instancia en

todo lo que fuera motivo de recurso. Con las costas de alzada por su orden en atención
a las características del caso y lo novedoso de la situación. Así voto.

El Dr. Sansó dijo:

1. Voy a coincidir con el voto del Dr. López Aramburu, y por tanto compartir la decisión
de confirmar la sentencia de la anterior instancia, tratando de sumar otros
razonamientos, sin dejar de participar de los fundamentos desarrollados por el colega.

En principio, a la argumentación desplegada desde una visión procesal de la causa en

el minucioso análisis del fiscal ante esta Cámara, no habría refutación que oponer,
puesto que el principio de adquisición de la prueba habilita, como lo define el
dictamen, para tomar en consideración el nacimiento de los tres hijos menores del
demandante (M. L., nacida el 30/1/86; A. E., el 18/8/87 y N., el 21/6/93); y acto
seguido a reconocer también que la circunstancia de que dichos nacimientos fueran
posteriores a la separación de hecho de las partes no releva de tenerlos en cuenta a la
hora de juzgar la transgresión del deber de fidelidad.

La regla del art. 198, que habría vulnerado el demandante, contiene por cierto un
principio axiológicamente plausible durante la vigencia del matrimonio y de la
convivencia.

Hoy la ley reconoce incorporada al plexo de garantías, libertades y derechos

individuales, la posibilidad de que ambos esposos se concierten para interrumpir la
cohabitación temporaria o definitivamente. No sería posible deducir otra cosa del texto
de los arts. 204 Ver Texto y 214 Ver Texto CC. a consecuencia de la reforma
incorporada por la ley 23515<HD+> Ver Texto <HD-> (2). Fluye de ambos artículos,
y hasta presuntivamente, que expresa o tácitamente tiene que haber existido de
alguna manera coincidencia de voluntades para el distanciamiento y que la prueba
incuestionable de lo opuesto solamente sería la manifestación expresa en tal sentido
en sede judicial a través de la acción de divorcio o separación, o de la defensa
sintetizada en la fórmula genérica "dejar a salvo no haber dado causa al divorcio, o
inocencia" lo que jurisprudencialmente ha sido entendido como atribución de
culpabilidad al actor en una especie de reconvención.

Dentro de este esquema de valoración, en los casos de divorcios sustentados en la

causal objetiva, el cónyuge que habiendo sido convocado al proceso manifestara no
haber dado causa al divorcio, insinuando o imputando al otro haber incurrido en
alguna de las causales que calificaran la "culpabilidad", pondría en marcha una suerte
de contrademanda. Así se ha entendido en forma generalizada que debería entenderse
la salvedad, pero naturalmente aportando prueba consistente que respaldara sus
afirmaciones.

2. Ahora bien, a excepción de jurisprudencia aislada (el fallo de la sala M del 12/6/92
autos "A., J. J. v. B. de A., A. M. s/divorcio vincular", y el de la sala J del 12/9/97 en
autos "S. de S. R., M. A. v. S. R., J. R. s/divorcio"), o votos disidentes en otras, no hay
hasta el presente en el ámbito nacional, mayor acogida para enervar los alcances de la
norma del art. 198 Ver Texto CC. Se registra un reciente fallo de la C. Civ. y Com. San
Isidro, sala 1ª, del 2/6/98 (ED 181-83), que desecha el planteo del marido que imputa
injurias por actitudes de la cónyuge, en trámite el juicio de divorcio, cuando aquel por
su lado convivía en concubinato desde años atrás.
Con posterioridad al dictado de la ley 23515<HD+> Ver Texto <HD->, que marca un
cambio bastante significativo en el tradicional esquema del derecho de familia y en
particular del matrimonio (como que admite el divorcio vincular y esta novedosa
causal de separación y divorcio que es la separación de los cónyuges por tiempo
determinado, sin voluntad de mantener subsistente el vínculo entre otras
innovaciones), se sanciona la reforma constitucional en el año 1994.

Traigo a colación que precursor de la ley citada, de indudable incidencia en el

tratamiento parlamentario, y en la iniciativa del Poder Ejecutivo, debió ser el fallo
publicado en LL 1986-E-647 (3), en el que la mayoría del más alto tribunal declaró la
inconstitucionalidad del art. 64<HD+> Ver Texto <HD-> ley 2393 (4) al no admitir
estar norma la disolubilidad del vínculo.

Sería de preguntar actualmente, luego de la reforma constitucional, si la norma del

art. 198 Ver Texto CC. en la versión incorporada por la ley 23515<HD+> Ver Texto
<HD->, aplicada a supuestos como el de autos, colisiona normas o principios
constitucionales, o siquiera sin llegar a tanto, puede entenderse derogada como
consecuencia de la reforma constitucional de 1994 (en particular el art. 75<HD+> Ver
Texto <HD-> inc. 22).

3. En el sub examen, ambas partes -el actor invocando subsidiariamente injurias-,

intentaron obtener sentencia favorable, acusándose de conductas relevantes para
habilitar la declaración del divorcio por culpa.

La sentencia de la anterior instancia desechó la configuración de causales por no

contar con prueba eficiente, admitiendo como único dato incuestionable el de la
separación de hecho por el tiempo requerido en la norma o, como se diera en
denominar, "causal objetiva". Incidiendo en esta definición, el indiscutible transcurso
del tiempo requerido por la ley, y más aun, de quince años desde la separación y
dieciocho desde la celebración del matrimonio.

Situando el actor el distanciamiento en el año 1980, por voluntad común de los

contradictores, la demandada reconviniente controvirtió en el responde que mediara
acuerdo alguno, insistiendo en el abandono del marido. Luego en el alegato acepta que
la vida en común cesó efectivamente en el aludido año; así es evaluado por el fiscal de
la anterior instancia y también la juzgadora que pondera la inactividad de la accionada.

Como se ha mencionado, el meollo del discurso de la recurrente y del dictamen fiscal,

lo constituye el adulterio, o lo que es causa eficiente, la transgresión al deber de
fidelidad.

4. En el régimen original del Código Civil, el art. 208 Ver Texto establecía "los esposos
que vivan separados durante el juicio de divorcio o en virtud de la sentencia de
divorcio, tienen obligación de guardarse mutuamente fidelidad, y podrá ser
criminalmente acusado por el otro, el que cometiere adulterio".

Luego, la sanción de la ley 2393<HD+> Ver Texto <HD->, que no contenía similar
norma, dio lugar a opiniones encontradas: una que entendía subsistente el principio, al
entender que el divorcio solamente dispensaba del deber de cohabitar; y otra, que
teniendo en cuenta la derogación del art. 208 y la desincriminación penal del adulterio
interpretaba dispensados a los divorciados del deber de fidelidad.

Esta habría sido la solución aceptada por la jurisprudencia, mientras que la doctrina
computaba además, que exigir el mantenimiento de ese deber implicaba imponer al
divorciado inocente una vida monacal y casta que sería inhumano mantener frente a la
imperatividad del apetito sexual, ya que la ley está hecha para seres normales, con
sus debilidades y pasiones, y no para héroes (ver Belluscio, Augusto César, "Derecho
de Familia", vol. II, p. 337, y sus citas).

Más acá, casi no hay disidencia en que manteniéndose los deberes para quienes
obtuvieran sentencia de "separación", la rigidez de la exigencia se habría aminorado.
En el Código Civil comentado por Bueres-Highton (Fanzolato, Eduardo I., t. I, p. 911)
leemos que "se recorta el nivel de exigencia de los derechos-deberes que no están
suspendidos formalmente. Esto sucede con la fidelidad". En la cita doctrinaria que
aporta el párrafo transcripto se recopila la opinión de Cifuentes en un fallo de la sala C,
del 21/8/90 (LL 1990-D-544), conforme a la cual "después de la reforma el
mantenimiento del deber de fidelidad es relativo; la infidelidad ulterior de la
separación debe ser apreciada con un criterio mucho más benévolo que la que se
hubiera producido cuando el matrimonio cohabitaba; hechos que (durante la
convivencia) podrían haber configurados injurias graves, serían insuficientes para
tipificar la infidelidad posterior a la sentencia que consagra la desunión" (C. Nac. Civ.,
sala B, 4/3/86, JA 1987-I-133).

Dicho en otros términos, comportamientos que durante la vigencia del matrimonio

resultaran contradictorios con la fidelidad, luego de la sentencia de separación serían
mirados con tolerancia. Pero de todos modos, la carga de mantenerse casto seguiría
coartando la libertad sexual de los que se hubieran separado. Los exégetas nos están
diciendo que por un lado la vara para medir hechos sugerentes de un posible
incumplimiento del deber de fidelidad cambia, y que por lo tanto ciertas conductas,
antes idóneas para configurar adulterio o al menos injurias, no serían ya eficientes. Y,
por otro lado, opinan que la veda a tenor del art. 198, obliga a las partes a ser fieles
hasta el dictado de una sentencia que liquide el vínculo.

Muestra de la concepción restrictiva serían entre otros Belluscio, Bendersky, D'Antonio,

Novellino, Méndez Costa y Borda; y de la opuesta: Zannoni, Bossert, Hamudis,
Bíscaro, García de Ghiglino, Lloveras y Assandri (ver "Enciclopedia de Derecho de
Familia", dirigida por Carlos A. R. Lagomarsino y Marcelo U. Salerno; t. I, ps. 179/80).

Extraigo al pasar de la obra citada, dos referencias. Una, relacionada con el art. 3574
Ver Texto CC., y respecto del cual las XII Jornadas de Derecho Civil, Comisión n. 6,
recomendaron por unanimidad que "las relaciones amorosas o sexuales no encuadran
en el concepto de injurias graves porque este tipo de relaciones sólo permiten la
exclusión cuando configuran concubinato". Otra, del deber de fidelidad "atenuado": ¡¡el
cual no impediría a los cónyuges separados personalmente, tener relaciones sexuales
con terceras personas, siempre que esas relaciones se mantengan en un plano de
cierta discreción !!

Véase ahora la contradicción entre escalas de valores: para las posturas de la

recomendación del XII Congreso Nacional de Derecho Civil y del tratadista Borda
reseñadas supra, es posible mantener relaciones amorosas o sexuales, que no lleguen
a concubinato (versión de las Jornadas), o mantenerlas en un marco de cierta
discreción (versión Borda). Cuantas veces quieran o puedan quienes están separados.
Empero, para ambas expresiones, una unión estable con hijos configuraría concubinato
y, por tanto, ilicitud idónea para fundar la exclusión de la vocación hereditaria o
configurar causal de adulterio.

Y la cuestión es, a mi modo de ver, determinar si la fidelidad es una sola o admite

grados. De aceptarse graduación de la fidelidad, es posible deducir que, luego de la
sentencia de separación, la fidelidad exigible es menor que antes de dictarla.
Si, al contrario, el concepto de fidelidad es unívoco, y no admite graduación alguna, no
es lógico aceptar distintos criterios cuando se trata de juzgar comportamientos
sospechables.

5. La precedente consideración inclina a reflexionar sobre las ideologías que subyacen

en los contenidos de las normas originales que regían el régimen matrimonial y las que
nutrieron las sucesivas reformas, siendo posible advertir la confrontación permanente
de nociones de índole confesional inspiradas en el concepto de culpa con las de otra
naturaleza alineadas en la concepción del divorcio remedio o solución. Todas ellas con
la enunciada finalidad de proveer a la protección de la familia y al mismo tiempo a la
realización plena de la condición humana. Pero bueno es tener presente que,
cualesquiera sea la posición que se adopte, los jueces están llamados a solucionar el
conflicto humano, apaciguando mediante el remedio de una decisión que no perjudique
a los justiciables; que contemple la vida de ellos en su palpitante realidad. Y
ciertamente, todo esto dentro del marco de la ley.

Pero la ley aplicable, el art. 198 Ver Texto CC., se ha entendido casi invariablemente,
que proscribe la unión sexual hasta que no se dicte una sentencia que disuelva el
vínculo, declara ilícito este comportamiento e impide la realización de las personas en
uno de las facetas más trascendentes de la condición humana.

Si invitamos a discurrir sobre el tema, el sentido común indicará, como lo destaca el

primer voto, que pretender un celibato permanente o tan prolongado como el de autos
contraría toda razonabilidad; que no es humano ni lógico permanecer abstinente y,
como se ha llegado a decir, hasta opuesto a la salud desde el punto de vista psíquico
(voto del Dr. Daray en el precedente de la sala M, cit.). A lo que se adiciona que no
aporta beneficio para nadie, ni para la cónyuge que ahora ardientemente lo invoca
como ilicitud, cuando permaneció indiferente a ello nada menos que quince años.

En dirección del voto de la sala M, diversas opiniones doctrinarias confluyen para

admitir que la estricta aplicación del art. 198 a requerimiento de uno de los cónyuges,
cuando la separación se originó en el acuerdo de ellos, constituiría la consagración del
abusivo ejercicio de los derechos y configuraría un supuesto típico de actuar en contra
de propios actos.

Esto fue lo que las Jornadas de Junín (año 1994) definieron en la Comisión de Derecho
Civil III: "Cuando la separación de hecho de los cónyuges se ha producido de común
acuerdo ninguno de los cónyuges puede imputarle al otro, en un proceso de divorcio
ulterior, adulterio o injurias graves fundadas en la infidelidad por relaciones sexuales o
concubinarias iniciadas con posterioridad a la separación de hecho sin voluntad de
unirse" (ver LL 1996-B-43; comentario de Patricia Arechaga, "¿El defensor oficial
puede reconvertir por adulterio? Deber de fidelidad y separación de hecho").

La misma comentarista sintetiza la opinión de Zannoni que se traduce como ejercicio

abusivo del derecho e ilegitimidad en abstracto. "La decisión común de los cónyuges
de interrumpir su convivencia, si bien constituye desde una perspectiva formal una
dispensa ilegítima del deber de vivir juntos... tal ilegitimidad deviene lisa y llanamente
abstracta, pues ninguno de los cónyuges podrá invocar la situación ilegítima, que él
mismo consintió, para obtener una ventaja o un beneficio, o pretender una sanción
para el otro. Y ello en virtud de la teoría de los actos propios".

Como quiera que sea, tanto la tendencia anotada en doctrina, cuanto la que se plasma
en la jurisprudencia (por ejemplo el fallo de la sala J, aunque con alguna particularidad
que luego será comentada), es contraria a la lisa y llana acomodación del art. 198 a
los hechos del supuesto que se analice. Y se percibe, en un sentido mucho más
congruente, que no corresponde diferenciar las relaciones circunstanciales amorosas o
sexuales, de aquellas otras denominadas concubinarias, mirando a las primeras con
más tolerancia que a estas otras.

La otra distinción que cabe, en lo que concierne a los fallos comentados, es que si bien
ambos votos (el del Dr. Daray y el posterior de la Dra. Zulema Wilde) concilian en
punto al efecto que debe asignarse a la separación de hecho, al momento de juzgar la
configuración o no del adulterio, y discrepan en cuanto al imprescindible transcurso del
tiempo. Y en este orden de conceptos la fórmula del voto más antiguo resulta de
mayor flexibilidad.

No es que la opinión de la Dra. Wilde carezca de lógica.

Su argumentación tiene en cuenta que si para la ley queda habilitado promover acción
de divorcio por causal objetiva, recién pasados tres años desde la separación, no sería
acertado que los cónyuges quedaran relevados del deber de fidelidad antes de
transcurrido un lapso similar. Por aquello de que el intérprete estaría abriendo dentro
de este plazo más extenso, mayor margen para una eventual reconciliación. Como
puede verse hay en este esquema una propuesta de justificación para entender la
abstención del sexo a lo largo de la separación de hecho, inspirada en un dato objetivo
(presuntivamente: pensar que las relaciones sexuales llevadas a cabo en ese período
obstaculizarían el reencuentro), sin espacio para otro tipo de especulaciones, sean de
tipo moral o religioso. Es decir que, en este discurso, el deber de fidelidad debe
mantenerse por el tiempo que sensatamente pueda subsistir una perspectiva de
reanudación de la vida matrimonial. Y que el agotamiento de esta posibilidad, se haga
coincidir con el transcurso de los tres años que en la ley autoriza el divorcio por la
causal objetiva "porque quien puede lo más, puede lo menos" (del voto de la Dra.
Wilde).

Considero que esta exégesis luce adecuada solamente en ausencia de elementos de

prueba que demuestran dos extremos. Que existe un distanciamiento concertado y
que éste sea tan irremisible, que no resulte armonizable con la reanudación del vínculo
matrimonial.

Habiéndose incorporado a la causa elementos de convicción aptos, que convenzan de

que los que se han separado carecen de interés en recomponer su matrimonio, no
tendría sentido el transcurso de determinado plazo. Entre estos elementos probatorios,
contaría por supuesto el de presunciones. "Interrupción de la cohabitación -elemento
material-; y en cuanto al otro elemento necesario, el intencional, vale decir al que se
hace con la intención de romper la comunidad de vida conyugal por parte de uno o de
ambos cónyuges, estaría corroborado por la misma cesación de la cohabitación.
Asimismo, podría presumirse que la actitud de pasividad asumida por el cónyuge
ausente (demandado) llega a convertirlo en un copartícipe del estado de separación de
hecho, en condiciones tales que permitirían inferir la existencia de un acuerdo de
voluntades respecto del alejamiento del cónyuge, que al margen de la discusión sobre
la culpa de origen, fue finalmente aceptado por ambos" ("C., J. R. v. C., E. S.
s/divorcio"; esta sala, 8/9/97, voto del suscripto. En el caso, la separación databa del
año 1950).

6. De entre las referencias de autores que se han citado, inciden para la comprensión
de la problemática, aquellas que consideran a la abstención de la vida amorosa como
"inhumana", y contraria a la naturaleza del hombre en la que se halla impreso el
"apetito sexual".

Esa abstención llevada al máximo en la vida del actor, hubiera impedido por lo demás
la conformación de un grupo al que no puedo llamar de otra manera que "familiar", sin
mengua alguna de los derechos de la demandada, toda vez que la exteriorización de
aquella unión -el nacimiento de la primera hija de la nueva pareja-, se hizo evidente
varios años después del distanciamiento.

Primero que todo porque se integra sobre la base de una pareja y tres hijos menores
de edad. Dicho al pasar, conforme a la supremacía de los tratados internacionales, se
estaría discriminando irrazonablemente a quienes, separados de hecho, impedidos de
formalizar un divorcio vincular por no haber transcurrido el plazo legal de tres años,
caen en la calificación de inconducta punible civilmente por intentar o haber
concretado una familia, al no reunir los requisitos exigidos para la promoción de una
acción que los habilite a contraer matrimonio. ("que la mención del Pacto de San José
de Costa Rica sobre derechos humanos, remite a lo que ya se establecía en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas a la que
también adhiriera nuestro país. Esta consagra, además del derecho a la vida, la
libertad y la seguridad del individuo y de la familia, prohibiciones de injerencia
arbitraria en la vida privada, en la familia, en el domicilio o ataques a la honra y a la
reputación. En su art. 16 inc. 1 instituye el derecho sin restricción alguna por motivos
raciales u otros a casarse y fundar una familia y el goce de iguales derechos durante el
matrimonio y en caso de disolución (`S., J. B. v. Z. de S., A. M.', voto del Dr.
Petracchi, n. 13, LL 1987-E-647)" (5).

Acto seguido, porque también forma parte de los derechos amparados por la norma
supranacional, el de formar una familia, que en el presente caso no podría ser la que
está disuelta o en vías de disolverse.

Se dirá como objeción que todas estas expectativas, si es que entraban en las
aspiraciones del demandante, se hubieran llevado a cabo por la vía del divorcio
vincular, para lo cual, el juicio que emprendió recientemente bien pudo haberlo
entablado mucho tiempo atrás. Pero la realidad es que, desde el hecho de la
separación, deberían haber esperado tres años para iniciar una acción de divorcio que
les permitiera ejercer su libertad sexual sin cortapisas y sin la persistente coerción de
estar incurriendo en una ilicitud. En consecuencia, mantenerse castos y célibes,
evitando de un lado la gratificación del placer y de otro evitando vincularse
sentimentalmente a terceros y procrear.

La ilicitud consagrada en el régimen matrimonial nacional, por medio de la previsión

del art. 198 Ver Texto CC. y concs., que en la práctica les veda a los ciudadanos la
concreción y satisfacción de sus naturales inclinaciones, postergando sus humanos
anhelos de felicidad, de construir un grupo familiar y de procrear, estaría colisionando
con los principios universalmente aceptados y consagrados en los tratados
internacionales.

Se ha dicho que "para el análisis resulta más adecuado el marco de la doctrina sentada
por esta Corte en el ya aludido caso Bazterrica. En uno de sus votos concurrentes se
caracteriza el derecho a la privacidad y a la libertad de conciencia como aquel que
asegura que todo habitante de la Nación goza del derecho de ser dejado a solas por el
Estado -no la religión, la moral o la filosofía- para asegurar la determinación autónoma
de su conciencia cuando toma las decisiones requeridas para la formulación de su plan
de vida en todas las dimensiones fundamentales de ella, plan que le compete
personalísimamente y excluye la intromisión externa y más aún si es coactiva. Y se
recalca: el orden jurídico debe, pues, por imperio de nuestra Constitución, asegurar la
realización material del ámbito privado concerniente a la autodeterminación de la
conciencia individual para que el alto propósito de garantizar la independencia en la
formulación de los planes de vida no se vea frustrado" ("S., J. B. v. Z. de S., A. M.",
voto del Dr. Petracchi, n. 13, LL 1987-E-647) (3).

Mantenerse castos durante los tres años que exige la ley para poder requerir un
pronunciamiento que disuelva el vínculo, sería prácticamente un imposible. Aceptar
que así ocurre desde una separación hasta el vencimiento del plazo que es requisito
ineludible, sería una ficción. La ficción legal es un instrumento que en la mayoría de los
casos se justifica por diversas razones. Es ficción que la madurez para ser plenamente
capaz jurídicamente se obtiene al cumplir veintiún años. Es ficción reconocer aptitud
nupcial, los varones a los dieciséis y las mujeres a los catorce. Es ficción admitir que
pasados tantos años desde la desaparición de una persona, deba presumirse que
falleció. La lista de ejemplos es seguramente bastante amplia.

En el mundo real, en el verdadero, no en el de las categorías jurídicas abstractas,

quién podría prescindir de la relación física. Acaso debe tener solamente acceso a ella
quien está casado legalmente. Y al contrario, no tenerla quienes están separados por
largo tiempo, sentencia o no mediante. Es imaginable que se pueda sencilla y
directamente obviar una necesidad tan coherente con la condición humana. Vuelvo a la
cita del autor que invoca la condición humana, afirmando que no somos héroes ni
puede sensatamente exigírsenos privanzas imposibles de cumplir, porque sería
inhumano hacerlo.

Voto en consecuencia por la confirmación del fallo recurrido, adhiriendo en todo a la

solución que propicia el primer voto.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la
sentencia de primera instancia en todo lo que fuere motivo de recurso. Costas de
alzada por su orden.- Luis López Aramburu. Por sus fundamentos: Gerónimo Sansó.

NOTAS:

(1) JA 1994-I, síntesis - (2) LA 1987-A-250 - (3) JA 1986-IV-587 - (4) ALJA 1853-
1958-1-151 - (5) Ver cita 3.

ININVOCABILIDAD DEL ADULTERIO COMETIDO LUEGO DE LA SEPARACIÓN DE HECHO

COMO CAUSAL PARA SOLICITAR EL DIVORCIO

Por ANA M. CHECHILE

SUMARIO: I. El caso.- II. ¿Hasta cuándo subsiste el deber de fidelidad?- III. El

concepto de fidelidad en la jurisprudencia.- IV. La cuestión en el derecho español.- V.
Conclusión

I. EL CASO

El actor demanda a su esposa por divorcio vincular por la causal del art. 214 inc. 2
(separación de hecho por más de tres años) y subsidiariamente por injurias graves. La
cónyuge reconviene por abandono y adulterio.

Los consortes habían estado separados de hecho durante quince años, lapso en el cual
el marido se había unido concubinariamente con una mujer con la que tuvo tres hijos,
mas, el nacimiento del primero de ellos tiene lugar luego de transcurridos seis años de
la situación fáctica que mantenían los esposos.

En primera instancia se hace lugar a la demanda por separación de hecho y se

rechazan todas las causales que implican atribución de culpa a uno o a ambos
cónyuges.

Apela la sentencia la demandada porque se desestimaron las causales por ella

invocadas y la Cámara confirma el fallo del juez de grado.
II. ¿HASTA CUÁNDO SUBSISTE EL DEBER DE FIDELIDAD?

El deber de fidelidad se extingue con la disolución del vínculo matrimonial, así como
también con la sentencia que decreta la separación personal de los consortes (1).

Ahora bien, desde hace un tiempo se viene cuestionando tanto en doctrina como en
jurisprudencia si subsiste este deber luego de la separación de hecho de los esposos.

La ley 23515<HD+> Ver Texto <HD-> (LA 1987-A-250) erigió a la separación de

hecho en causal autónoma que habilita a pedir la separación personal si hubieran
transcurrido dos años de la misma (art. 204 Ver Texto CCiv.), o el divorcio vincular
cuando esta situación fáctica haya cumplido por lo menos tres años (art. 214 Ver
Texto inc. 2). Si bien esta causal se encuentra entre las denominadas "objetivas" pues
no hay en ella indagación de culpas sino solamente la constatación de un hecho
fáctico, la ley ha permitido subjetivizarla. Es decir, que uno de los consortes puede
alegar y probar no haber dado causa a la separación, en cuyo caso conserva los
derechos que la ley otorga al cónyuge inocente.

Es justamente la recepción por el derecho de esta causal objetiva la que posibilita los
interrogantes que se examinan en el presente trabajo. Es a partir de la inserción por la
ley 23515<HD+> Ver Texto <HD-> de los arts. 204 y 214 inc. 2 que empieza a
cuestionarse si es factible alegar como causal de subjetivización hechos que ocurrieron
con posterioridad a la separación fáctica de los esposos.

Sabemos que los deberes y derechos emergentes del matrimonio no pueden ser objeto
de pacto alguno entre los cónyuges, pues forman parte de un estatuto legal forzoso
que los consortes por su sola voluntad no pueden derogar.

De lo cual fácil es deducir que los esposos no podrían, en principio, pactar válidamente
el cese de la cohabitación.

Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en sostener que los
supuestos en que los miembros de una pareja han decidido vivir en adelante
separados, sin legalizar esta situación fáctica, no podría ninguno de ellos alegar a
posteriori abandono voluntario y malicioso por parte del otro (2).

Es decir que aunque no sea el efecto deseado ab initio por la ley, no se puede negar
que esta situación produce consecuencias, algunas de las cuales han sido consagradas
expresamente por el legislador (arts. 204 Ver Texto , 214 Ver Texto inc. 2, 243 Ver
Texto , 264 Ver Texto inc. 2, 1306 Ver Texto , 3575 Ver Texto CCiv.) y otras han sido
reconocidas por la jurisprudencia.

Entonces, cuando los consortes se han relevado del deber de cohabitación por mutuo
acuerdo ello no configura la causal de abandono voluntario y malicioso para ninguno
de ellos. Nótese, además, que el cese de la convivencia se encuentra, de alguna
manera legitimado, al permitirse invocarlo como causal de separación personal o
divorcio vincular, sin importar que la separación hubiera sido pactada o bien se tratare
de un supuesto de abandono, en cuyo caso, puede ser alegada tanto por el
abandonado como por el abandonante (arts. 204 Ver Texto y 214 Ver Texto inc. 2).

Es práctica corriente en nuestro derecho, que a la separación personal o divorcio

vincular le preceda una separación de hecho, que a veces suele ser prolongada. El
problema obviamente se presenta cuando uno de los cónyuges decide legalizar la
situación fáctica en la cual se encuentra y que puede concretar por tres vías:
presentación conjunta (arts. 205 Ver Texto Ver Texto , 215 Ver Texto , 236 Ver
Texto ), separación de hecho (arts. 204 Ver Texto , 214 Ver Texto inc. 2) o por
causales culpables (arts. 202 Ver Texto y 214 Ver Texto inc. 1) (3).

Justamente, en el caso en análisis el actor inicia el divorcio por la causal de separación

de hecho (subsidiariamente injurias graves) y la demandada reconviene por adulterio
y abandono, pero de la prueba surge que la supuesta infidelidad tuvo lugar mucho
después de la separación fáctica, es decir, no fue la causa de la separación.

Una interpretación gramatical del art. 204 Ver Texto nos lleva a la conclusión de que
las causales que pueden invocarse son las que originaron la separación. Dicho artículo
dispone: "Podrá decretarse la separación personal, a petición de cualquiera de los
cónyuges, cuando estos hubieran interrumpido su cohabitación sin voluntad de unirse
por un término mayor de dos años. Si alguno de ellos alega y prueba no haber dado
causa a la separación, la sentencia dejará a salvo los derechos acordados al cónyuge
inocente".

Y no caben dudas de que lo que sucede con posterioridad a la separación no puede

razonablemente afirmarse que es causa, pues aquella ya se ha producido (4).

Por otro lado, el deber de fidelidad está estrechamente vinculado con el deber que
tienen los esposos de prestarse al débito conyugal, por lo cual los consortes se
abstienen de tener relaciones sexuales con terceros/as personas del sexo opuesto,
mas tienen un derecho de tenerlos con su cónyuge.

Se ha dicho al respecto que: "la abdicación recíproca del proyecto de vida en común,
mediante la interrupción de la convivencia sin voluntad de unirse, implica que ambos
cónyuges se sustraen para el futuro del débito conyugal, es decir de la entrega física y
afectiva que preside la unión sexual. No es esperable, en términos generales, que los
esposos separados de hecho sin voluntad de unirse mantengan comunidad sexual
alguna..." "... Siendo esto así no tendría sentido que cualquiera de ellos imputase al
otro adulterio o injurias por la circunstancia de que, con posterioridad a la separación
de hecho, haya mantenido relaciones sexuales o haya iniciado una convivencia
concubinaria. Nótese que, acreditada la separación de hecho sin voluntad de unirse de
los esposos, ninguno puede pretender del otro mantener con él relaciones sexuales. Y
tampoco se ameritaría como injuriosa su negativa, a diferencia de lo que acaece
cuando se trata de negativa a mantener relaciones sexuales entre cónyuges que
conviven. La contrapartida de ello se traduce en la imposibilidad de imputar adulterio o
injuria por el hecho de que uno de ellos mantenga relaciones con un tercero después
de que la convivencia quedó interrumpida sin voluntad de restablecer la vida en
común" (5).

Caso contrario, debería admitirse que si uno de los cónyuges demandara por adulterio
el otro pudiera reconvenir por injurias graves basado en la negativa a mantener
relaciones sexuales (6), lo que seguramente sería tachado de absurdo. Y tan es así
que si se pretendiera hacer cumplir este derecho deber emergente del matrimonio por
la fuerza quedaría configurado el delito de violación (7).

Ante la pregunta ¿puede invocarse el no cumplimiento -durante la separación de

hecho- de los deberes derechos emergentes del matrimonio como causal de divorcio?
Es decir, ¿es alegable la infracción a esos deberes cometida a posteriori de la situación
fáctica en estudio?

La jurisprudencia y doctrina son contestes en que en los supuestos de separación

pactada no se puede invocar abandono voluntario y malicioso, ni exigir el débito
conyugal, ni tampoco se cumple el deber de asistencia en su faz espiritual (8), por que
exigir entonces el mantenimiento de la fidelidad cuando ya nada queda de ese
matrimonio, cuando escaparía a la naturaleza humana -salvo que se hayan hecho
votos de castidad- el no mantener relaciones sexuales. No es razonable que los
consortes puedan relevarse de algunos deberes y exijan el cumplimiento de otros (9).

Ahora bien, podría argumentarse que en el presente caso la separación no fue

acordada pues la cónyuge, justamente, reconviene no sólo por adulterio sino también
por abandono, mas obsérvese que los esposos llevaban al momento de la interposición
de la demanda 15 años de separados de hecho, motivo por el cual coincidimos
plenamente con el Dr. Sansó cuando afirma que "la actitud de pasividad asumida por
el cónyuge ausente (demandado) llega a convertirlo en un copartícipe del estado de
separación de hecho, en condiciones tales que permitirían inferir la existencia de un
acuerdo de voluntades respecto del alejamiento del cónyuge, que al margen de la
discusión sobre la culpa de origen, fue finalmente aceptado por ambos".

Se nos podrá decir que la salida a esta cuestión es el divorcio, que disolvería el vínculo
y por ende quedaría extinguido el deber de fidelidad. Mas también es verdad que a
falta de acuerdo para iniciar una presentación conjunta sólo queda el contradictorio o
bien los supuestos de los arts. 204 Ver Texto y 214 Ver Texto inc. 2, con lo cual los
consortes deberían abstenerse de tener relaciones sexuales por dos o tres años, según
el caso.

Así como no decimos que no deja de ser un deber del matrimonio el de convivencia,
pero que, sin embargo, pactado el cese de la misma no se puede invocar como causal
su incumplimiento, pues sería ir en contra de los propios actos -venire contra propium
actum non valet- (10) y por que además su ejercicio sería abusivo (art. 1071 Ver
Texto ), creemos que lo mismo sucede con la fidelidad. No hay dudas de que es un
deber esencial dentro del matrimonio, pero, relevados los consortes por su propia
voluntad de la cohabitación y el débito conyugal, exigir sólo el de fidelidad sería un
ejercicio abusivo y contrario a los propios actos (11).

III. EL CONCEPTO DE FIDELIDAD EN LA JURISPRUDENCIA

Desde el punto de vista jurisprudencial se desarrollaron tres posturas respecto a la

subsistencia o no del mencionado deber cuando los consortes se encuentran en las
condiciones abordadas en el presente trabajo.

1. La mayoritaria exige a los esposos separados de hecho el mismo deber de fidelidad

que se requiere a los esposos que se encuentran conviviendo.

Entre los fallos que estiman que es perfectamente invocable el adulterio posterior a la
separación fáctica podemos citar el de la C. Nac. Civ., sala G, que en 1988 afirmó: "La
convivencia del marido con otra mujer constituye por sí sola una injuria para la
cónyuge, resultando irrelevante que la misma fuera posterior a la separación de las
partes, ya que se encontraba aún vigente el matrimonio contrariando la conducta del
demandado los deberes que señala el art. 198<HD+> Ver Texto <HD-> ley 23515"
(12). Esta posición fue mantenida en sentencias posteriores de la misma sala (13) y
es, asimismo, la sostenida por las salas E (14), F (15) y C (16).

2. Una segunda postura estima que el deber de fidelidad se relativiza cuando ha

mediado una separación de hecho acordada o consentida entre los esposos y la
conducta configurativa del adulterio fue posterior a dicha situación fáctica.

Entre los decisorios que sostienen la ininvocabilidad del adulterio, si éste se configuró
con posterioridad a la separación acordada, se encuentra el de la sala M que
argumentó, con el voto de la mayoría de sus miembros (el Dr. Daray al cual adhirió la
Dra. Álvarez y con la disidencia del Dr. Gárgano) que: "El deber de fidelidad subsiste
mientras se encuentra latente la voluntad de unión de los esposos. Cuando la fractura
del matrimonio se concreta con la separación de hecho de común acuerdo, el deber de
fidelidad se relativiza y hasta desaparece cuando luego de un tiempo prudencial no
hay reconciliación..." "... Es que el deber de fidelidad debe ser interpretado de forma
tal que concuerde estructuralmente con el resto de los deberes conyugales,
especialmente con el de cohabitación y débito conyugal, por lo que la ausencia
consensuada del cumplimiento de estos dos últimos tiene que relativizar forzadamente
al primero de los nombrados..." (17).

Merece destacarse dentro de esta posición la disidencia expuesta por la Dra. Highton
en la sentencia de la sala F del 12/10/1994, que argumentó: "Si los cónyuges
decidieron de común acuerdo la separación de hecho, sustrayéndose voluntariamente
del cumplimiento de determinados deberes maritales, como lo son el de cohabitación y
el de débito conyugal, en tales circunstancias, el hecho de la unión del actor con una
mujer, aun durante el transcurso de los tres años que la ley exige de separación antes
de decretada la disolución del vínculo matrimonial, no puede ser reputada como
injurias graves"... "La ley debe ser interpretada conforme al sentir de los ciudadanos y
conforme al sentido común, pues es menester tener en cuenta la repercusión social de
los fallos. Los expedientes no son ficciones, no deben contener ficciones ni fomentar la
hipocresía, sino estar acordes al transcurso de la vida en la República" (18).

3. En una tercera postura podemos ubicar el fallo de la C. Nac. Civ., sala J, del
12/9/1997, que considera que el deber de fidelidad exigible a los cónyuges separados
de hecho es el mismo que el que rige vigente el matrimonio en los tres años
subsiguientes a la separación fáctica, es decir que durante ese lapso deben los aun
esposos abstenerse de mantener relaciones sexuales con terceras personas. Mas,
después de transcurridos tres años de la separación, el mencionado deber cesa. El
argumento para esta distinción radica en el art. 214 Ver Texto inc. 2, que fija el plazo
de tres años de separación de hecho para solicitar el divorcio por esta causal, motivo
por el cual los magistrados intervinientes entienden que transcurrido ese lapso
cesarían los deberes derechos matrimoniales. Al respecto se afirmó que: "Si la ley
exige el transcurso del plazo de tres años para poder demandar el divorcio, está claro
que es porque tiene la esperanza de que dentro de ese plazo pueda producirse la
reconciliación. Una unión estable con otro hombre u otra mujer antes de ese plazo,
debe considerarse un adulterio susceptible de hacer procedente la acción de divorcio,
conforme con el art. 214 Ver Texto CCiv....". "El plazo razonable para dar por
extinguido el deber de fidelidad es el de tres años" (19).

En doctrina, esta postura es sostenida por Borda (20).

En el fallo en análisis el Dr. López Aramburu se ubica en esta última tesitura, ya que
expresa en su voto que "la ley establece un término que tiene por objeto que los
cónyuges analicen las razones o motivos de su fracaso para mantener una vida en
común e intenten, superando aquellos una reanudación de las relaciones
matrimoniales o sea la reconciliación de los esposos y por ello determina un plazo más
que prudente para lograr que los esposos intenten reformular el proyecto de vida que
los llevara al matrimonio o, ante la imposibilidad de ello, en razón de las graves causas
que impiden la vida en común, otorgarle la acción de divorcio y es lógico que, durante
dicho lapso, se mantengan las obligaciones conyugales".

Creemos que esta postura no tiene en cuenta la contradicción que implicaría si en

lugar del divorcio se solicita la separación personal, pues en ese caso parecería que el
deber de fidelidad cesa a los dos años, con lo cual tendríamos diferentes lapsos de
subsistencia del deber de fidelidad según que lo que se requiera sea el divorcio o la
separación personal.
El Dr. Sansó, por su parte, pareciera encuadrar su opinión dentro de la segunda
opción, pues sostiene que "mantenerse casto durante los tres años que exige la ley
para poder requerir un pronunciamiento que disuelva el vínculo sería prácticamente un
imposible. Aceptar que así ocurre desde una separación hasta el vencimiento del plazo
que es requisito ineludible, sería una ficción".

Nosotros adherimos también a la segunda postura, es decir, creemos que no puede

invocarse como causal de divorcio a la infidelidad que tuvo lugar luego de la
separación fáctica. De todas formas, para el caso en análisis era irrelevante, pues por
cualquiera de las dos interpretaciones se llegaba a la misma solución, dado que el
nacimiento del primer hijo del actor tuvo lugar seis años después de la separación de
hecho, es decir, había transcurrido con holgura el plazo que marca el art. 214 Ver
Texto inc. 2 CCiv.

IV. LA CUESTIÓN EN EL DERECHO ESPAÑOL

El asunto que nos ocupa fue previsto y regulado en el Código Civil español, cuyo art.
82 dice: "Son causas de separación: inc. 1: El abandono injustificado del hogar, la
infidelidad conyugal, la conducta injuriosa o vejatoria y cualquier otra violación grave o
reiterada de los deberes conyugales.

"No podrá invocarse como causa la infidelidad conyugal si existe previa separación de
hecho libremente consentida por ambos o impuesta por el que la alegue".

A esta excepción que impide invocar la infidelidad cuando existe previa separación de
hecho libremente consentida o impuesta por el que la alegue, se la denomina excusa
absolutoria de la infidelidad. "En tales supuestos, la infidelidad conyugal no es causa
de separación, y puede ser alegada en reconvención dicha separación de hecho,
libremente consentida, o excepcionada frente a la demanda de separación fundada en
infidelidad" (21).

Explica la doctrina española que "la configuración legal de la infidelidad -incluido,

desde luego, el adulterio- como causa específica de la separación se relaciona, de
manera negativa, con una situación de convivencia normal de los esposos" (22).

Opina Doral que "la obligación de fidelidad en el régimen de separación se atenúa en el

sentido de que la ley admite que mantenerse fiel es improbable" (23).

Es decir que el límite para invocar el adulterio estaría dado por la separación de hecho
cuando ésta se hubiera producido de común acuerdo o hubiera sido impuesta por el
que la invoca, dado que no fue la infidelidad lo que provocó la separación (24).

V. CONCLUSIÓN

Como expresamos en otra oportunidad el transcurso del tiempo muestra una

aceptación de la situación de hecho. Es inadmisible que puedan pretender ejercerse
derechos derivados de la unión matrimonial fundados en el afecto que esta unión
supone cuando los esposos llevan en esta situación fáctica más de quince años (25).

Exigir el deber de fidelidad en las mismas condiciones a esposos que conviven y a

aquellos que se encuentran separados de hecho, es en realidad conminar a estos
últimos a un deber de abstinencia, pues no podrían requerir el acceso carnal con su
consorte ni materializarlo tampoco con una tercera persona pues quedaría configurada
la causal de adulterio.
No nos quedan dudas que en el supuesto de separación convenida la relación sexual
mantenida con tercera persona, o relación concubinaria, a posteriori de la separación,
no configura la causal de adulterio, al igual que el caso del cónyuge abandonado que
luego del abandono inicia una relación de este tipo. En el supuesto en que sea el
abandonante quien inicie después de su abandono un vínculo con persona del otro
sexo la causa de la separación es el abandono y no el adulterio, con lo cual bastará
con probar el abandono para que el otro esposo pueda acogerse a los beneficios de
cónyuge inocente (26).

Coincidimos con la solución a la que arribó el fallo anotado si bien nos enrolamos en la
tesis que estima que no puede invocarse como causal de separación personal ni de
divorcio vincular el adulterio cometido después de la separación de hecho pues, como
ya dijimos, no fue la infidelidad lo que causó la separación.

Creemos que es abusivo y contrario a los propios actos pretender una sentencia que
acoja el adulterio cuando medió entre los esposos una separación de quince años. Si
se aceptó esta situación durante tan largo período de tiempo relevándose de los
deberes que el matrimonio impone no puede pretenderse la manutención de sólo el
deber de fidelidad.

NOTAS:

(1) Conf. Bossert, Gustavo A.-Zannoni, Eduardo A., "Manual de Derecho de Familia",
1993, Ed. Astrea, p. 203; Zannoni, Eduardo A., "Derecho civil. Derecho de familia", t.
I, 1998, Ed. Astrea, ps. 418/419; Lagomarsino, Carlos A. R.-Uriarte, Jorge A., "Deber
de fidelidad", en Enciclopedia de Derecho de Familia, Dir.: Lagomarsino, Carlos A. R.;
Salerno, Marcelo U.; Coord.: Uriarte, Jorge A., t. II, 1992, Ed. Universidad, p. 358;
Hamudis, Alejandro S., "Acerca del deber de fidelidad y la posibilidad de promover una
demanda de divorcio por las causales del art. 202<HD+> Ver Texto <HD-> de la ley
23515 después de la separación personal", JA 1988-IV-893; Bíscaro, Beatriz R.-García
de Ghiglino, Silvia, "Derechos y deberes de los cónyuges", JA 1988-IV-903. En contra:
Vidal Taquini, Carlos H., "Matrimonio civil. Ley 23515<HD+> Ver Texto <HD->",
1991, Ed. Astrea, p. 249; Méndez Costa, María J.-D'Antonio, Daniel H., "Derecho de
Familia", t. II, 1990, Ed. Rubinzal-Culzoni, ps. 22 y 332; Borda, Guillermo A., "¿Se
mantiene el deber de fidelidad en la separación personal?", LL 1988-B-984. Una
postura singular es sostenida por Belluscio quien dice: "Con las reformas de la ley
23515<HD+> Ver Texto <HD->, parece subsistir pese a la separación personal, pues
entre los efectos que ésta legisla no se halla la extinción del deber de fidelidad; por
otra parte, frente a la posibilidad de divorcio vincular, no cabría tampoco sostener que
la ley impone la castidad perpetua; y, finalmente, el adulterio puede ser invocado
como causa de divorcio después de la separación (art. 214 Ver Texto inc. 1 CCiv.), en
Belluscio, Augusto C., "Manual de derecho de familia", 5ta. ed., t. I, p. 330. En similar
sentido: Di Lella, Pedro, "Conversión de la separación personal en divorcio vincular",
en Lagomarsino, Carlos A. R.; Salerno, Marcelo, Dir.; Uriarte, Jorge A., Coord.,
"Enciclopedia de Derecho de Familia", t. I, 1991, Ed. Universidad, p. 729/730.

(2) C. 1ª Civ. Com. La Plata, sala 2ª, 28/11/1968, LL 133-824; Sup. Corte Bs. As.,
22/10/1968, LL 134-518; C. Nac. Civ., sala C, 19/5/1965, LL 119-641; íd., sala E,
13/6/1975, LL 1975-C-437; íd., sala D, 13/11/1963, JA 1964-IV-630; LL 114-708; íd.
sala E, 13/6/1975, LL 1975-C-437; cit. por Zannoni, Eduardo A., "Derecho civil...", t.
II, p. 99.

(3) Estamos pensando en cónyuges que no encuadran en la opción del art. 203 Ver
Texto CCiv.
(4) Chechile, Ana M., "Deber de fidelidad y separación de hecho", JA 1997-IV-881; íd.
Chechile, Mascaró, Verde de Ramallo: nuestra ponencia en las VI Jornadas
Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, realizadas en Junín del 27 al 29
de octubre de 1994.

(5) Zannoni, Eduardo A. - Bíscaro, Beatriz R., "Valoración de la conducta de los

cónyuges posterior a la separación de hecho", JA 1995-III-357; íd. Zannoni, Eduardo
A., Ponencia presentada en las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y
Procesal, realizadas en Junín del 27 al 29 de octubre de 1994; íd. Zannoni, "Derecho
civil..." cit., t. I, p. 424.

(6) Bíscaro, Beatriz R., "Deberes y derechos matrimoniales durante la separación de

hecho", LL 1993-E-21/22. García de Ghiglino, Silvia, Ponencia presentada en las VI
Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, realizadas en Junín del
27 al 29 de octubre de 1994.

(7) Trib. Sup. Córdoba, sala Crim. y Correc., 2/10/1978, LL 1978-D-397. En similar
sentido se expidió la C. de Acusación de Córdoba, 9/4/1980, JA 1981-I-63. En doctrina
Bíscaro, Beatriz R., "Deberes y derechos matrimoniales durante la separación de
hecho", p. 22.

(8) En contra Méndez Costa, quien sostiene que este deber permanece más allá de la
permanencia del vínculo, en Méndez Costa, María J.; D'Antonio, Daniel H., "Derecho de
Familia", t. II, 1990, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 30.

La doctrina es conteste que este deber consagrado expresamente por el art. 198 Ver
Texto CCiv. consta de un aspecto moral o espiritual y un aspecto material o
económico. Ver, Belluscio, Augusto C., "Manual de Derecho de Familia", t. I, 1991, Ed.
Depalma, p. 331 y ss.; Bíscaro, Beatriz; García de Ghiglino, Silvia, "Derechos y
deberes de los cónyuges", JA 1988-IV-905; Grosman, Cecilia P.; Martínez Alcorta,
Irene, "Alimentos entre cónyuges durante la convivencia. Ley 23515<HD+> Ver Texto
<HD->", LL 1988-E-1068.

(9) Bíscaro, Beatriz R., "Deberes y derechos matrimoniales durante la separación de

hecho", p. 21. En similar sentido Mizrahi, Mauricio L., "Familia, matrimonio y divorcio",
1998, Ed. Astrea, p. 338.

(10) Ver Grosman, Cecilia P.; Martínez Alcorta, Irene, "Alimentos entre cónyuges. Ley
23515<HD+> Ver Texto <HD-> (Incumplimiento del deber de cohabitación.
Separación de hecho)", LL 1989-A-908.

(11) Chechile, Ana M., "Deber de fidelidad y separación de hecho", JA 1997-IV-887.

Este tema fue objeto de debate en el "VI Encuentro de Abogados Civilistas" y las "VI
Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal". En el VI Encuentro de
Abogados Civilistas (Sta. Fe 10 y 11 de septiembre de 1992) (JA 1993-I-901) además
de considerar que el demandado podía invocar cualquiera de las causales del art. 202
Ver Texto CCiv., se interpretó por unanimidad que dichas causales eran posibles
hacerlas valer aunque se hayan configurado después de la interrupción de la
convivencia". Sin embargo a la conclusión diametralmente opuesta se llegó en las VI
Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín 27/29 de octubre
de 1994), en las cuales la mayoría sostuvo que: "La separación de hecho modifica el
cumplimiento de los deberes-derechos personales de los cónyuges.
Consecuentemente, la infidelidad no puede invocarse como hecho constitutivo de las
causales de adulterio o injurias graves si media previa separación de hecho convenida.
Igual conclusión rige para el abandonante respecto a la infidelidad ulterior del
abandonado".
(12) C. Nac. Civ., sala G, 17/11/1988, ED 132-635.

(13) C. Nac. Civ., sala G, 3/3/1991, LL 1992-B-413. C. Nac. Civ., sala G, 29/5/1992,
ED 148-537; íd., íd., 16/8/1995. ED diario del jueves 6 de junio de 1996.

(14) C. Nac. Civ., sala E, 17/8/1988. Cit. por Rufino, Marco A., "Matrimonio", en JA
1995-II-1037.

(15) C. Nac. Civ., sala F, 22/11/1990, JA 1991-II-586; ED 142-141, LL 1991-A-275, y

posteriormente, la misma sala, con otra integración mantuvo la misma solución, con la
disidencia de la Dra. Highton, el 12/10/1994, JA 1995-III-350.

(16) C. Nac. Civ., sala C, 18/3/1997; LL 1998-A-229. Esta tesitura también fue
defendida por el voto, en disidencia, del Dr. Gárgano en una sentencia de la Sala M de
junio de 1992, LL 1993-E-15. También se expidieron en este sentido la C. 2ª Civ. y
Com. La Plata, sala 1ª, 19/3/1996, causa n. A-43688, "F. E. v. C. A. E. s/div. vinc.,
inédito", y la C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 14/5/1996, juicio n. 222126, "R.E.I.
v. A.J.A. s/divorcio vincular, inédito". El sumario fue publicado en Reseña de
jurisprudencia para abogados. Preparada y editada por el Colegio de Abogados del
Departamento Judicial de La Plata. Año XII. Boletín n. 67, oct. 1996, ps. 20/21.

(17) C. Nac. Civ., sala M, 12/6/1992, LL 1993-E-15. Dos años antes, la sala C de la C.
Nac. Civ., a través del voto del Dr. Cifuentes, sostuvo: "La lectura literal de la norma
tiene claridad acerca de que en la excepción de la inocencia, para mantener los
derechos derivados de esa comprobación, se refiere al cónyuge que hubiera `dado
causa a la separación', lo que..., está relacionado con el tiempo de la separación. Vale
decir, el comportamiento considerado es el que llevó a los esposos, o a uno de ellos, a
alejarse destruyendo la unión matrimonial en los hechos. De ahí que, si producida, por
ejemplo, esa circunstancia de común acuerdo, o bien la quiebra se originó en la
conducta de ambos, bien del que invoca su inocencia, la posterior unión
extramatrimonial no habría sido la causa de la separación de hecho..." "... Es por ello
que puede advertirse la relatividad después de la reforma, del mantenimiento del
deber de fidelidad, el cual tiene su encuadre no absoluto...". Sin embargo, es
necesario aclarar que si, bien la cuestión se resolvió por unanimidad de los integrantes
de la sala, los Dres. Durañona y Vedia y Alterini estimaron que eran innecesarias las
referencias al tema del mantenimiento del deber de fidelidad después de la reforma
mientras subsiste un matrimonio válido. Es decir que el argumento no radica en
esencia en la inexistencia del deber de fidelidad en ese período sino en que la unión
extramatrimonial no fue la causa que desencadenó la separación y "por ende no es
invocable para acogerse a los beneficios de cónyuge inocente", C. Nac. Civ., sala C,
21/8/1990, JA 1991-I-282; LL 1990-D-543; ED 140-207.

(18) C. Nac. Civ., sala F, 12/10/1994, JA 1995-III-350.

(19) C. Nac. Civ., sala J, 12/9/1997, ED 176-159.

(20) Borda, Guillermo A., "Separación de hecho y deber de fidelidad (A propósito de

un fallo de la sala F de la Cámara Civil de la Capital)", LL 1996-B-893.

(21) Fosar Benlloch, Enrique, "Estudios de Derecho de Familia", t. II, 1982, Ed. Bosch,
España, p. 49.

(22) Lacruz Berdejo, José L.; Sancho Rebullida, Francisco de Asís; Luna Serrano,
Agustín; Rivero Hernández, Francisco; Rams Albesa, Joaquín, "Elementos de derecho
civil IV. Derecho de familia", 1990, Ed. Bosch, España, p. 185.
(23) Doral, José Antonio, "Comentario al art. 82 CCiv. español", en Lacruz Berdejo;
José Luis, Coord., "Matrimonio y divorcio. Comentarios al nuevo Título IV del Libro
Primero del Código Civil", 1982, Ed. Civitas, España, p. 524.

(24) Chechile, Mascaró, Verde de Ramallo, Nuestra ponencia en las VI Jornadas

Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, realizadas en Junín del 27 al 29
de octubre de 1994; Id. Chechile, "Deber de fidelidad y separación de hecho", JA
1997-IV-889.

(25) Chechile, Ana M., "Exclusión de la vocación hereditaria entre cónyuges separados
de hecho", en prensa en LL Córdoba.

(26) Al respecto sostiene Mizrahi que: "Los derechos y deberes matrimoniales no se

tornan exigibles más allá del momento en que ha quedado quebrantada la unión
conyugal...". "No restringimos esta interpretación únicamente al caso de la separación
de hecho libremente acordada entre los esposos. La entendemos aplicable, incluso, a
los supuestos en que, a pesar de haber sido provocada la ruptura por un cónyuge, se
le adicionó después la adhesión tácita del otro, que, no ejerciendo sus derechos en
tiempo propio, toleró el estado de desunión matrimonial, importando en la realidad
una coincidencia en la voluntad de separación", ob. cit., p. 338.

DIVORCIO VINCULAR Y SEPARACIÓN PERSONAL - Adulterio - Daño moral

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, febrero 15 de 1999.- ¿Es arreglada a derecho la

sentencia apelada?

El Dr. Calatayud dijo:

1. Contra la sentencia de fs. 256/65, en la que la a quo decretó el divorcio vincular de

las partes por culpa de ambos contrayentes, por encontrar incurso al marido en la
causal de injurias graves y a la mujer en la de adulterio, desestimando el reclamo del
primero de una condena al pago de una suma en concepto de daño moral, se agravia
únicamente el demandado, quien en la extensa presentación de fs. 285/302 solicita se
revoque el pronunciamiento y se decrete el divorcio por culpa exclusiva de su contraria
y por haber incurrido, además del adulterio, en injurias graves y abandono voluntario
y malicioso del hogar conyugal, peticionando asimismo la condena pecunaria referida.

A su turno, el fiscal de Cámara dictamina en el sentido de que deberá modificarse el

fallo, disponiéndose el divorcio por culpa de la actora y por las causales de adulterio y
abandono voluntario y malicioso.

2. Adelanto, desde ya, que coincido con el criterio sustentado por este magistrado. Es
que, más allá de las generalizaciones en que incurriera la accionante al entablar la
demanda en orden a los hechos que configurarían las injurias graves que imputa a su
cónyuge -que éste destaca al comienzo de su escrito de expresión de agravios-, lo
cierto es que, a mi juicio, los elementos de prueba que, según la magistrada
interviniente, acreditarían una conducta injuriosa del esposo hacia la mujer, no
resultan suficientes a los fines indicados.

En efecto, el informe proveniente del asistente social designado de oficio por el

Juzgado, si bien da cuenta de un profundo conflicto de larga data en el grupo familiar
que ha llevado a su fractura, que se debería a una marcada situación de violencia
proveniente del demandado y que sería anterior a la separación, no puede obviarse
que tal conclusión se sustenta en manifestaciones de la propia esposa y los hijos que
con ella conviven, lo que, sin duda, le resta totalmente fuerza probatoria. Ello es así,
por cuanto la convicción no puede fundarse exclusivamente en la manifestación
unilateral de una de las partes, sino que debe encontrar apoyo en elementos objetivos
que demuestren los hechos aducidos. Tampoco lo puede hacer en relatos efectuados
por los hijos de las partes al aludido asistente, toda vez que -como bien apunta el
fiscal de Cámara- ello importaría violentar elípticamente la prohibición expresa que
contiene la norma del art. 427 CPr. Ver Texto que, como es sabido, tiene el carácter
de orden público (conf. Palacio, "Derecho Procesal Civil", t. IV, p. 577, n. 470; Fassi,
"Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, anotado y concordado", t.
II, p. 79, n. 1519; Fenochietto-Arazi, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
comentado y acordado", t. 2, p. 451 n. 2).

También es verdad que la licenciada Marta Castelli Perkins -psicóloga forense-,

manifiesta que el psicodiagnóstico efectuado a F. surgiría que es proclive a las
reacciones verbales extemporáneas o a las descargas bruscas, masivas y exageradas,
presentando un psiquismo tensionado impulsivo-ansioso, pudiendo tornarse irascible,
irritable y excitable, en tanto que en la esfera de lo vincular, puede desenvolverse
tanto en forma respetuosa-adaptativa, como en la querulancia pendenciera, mientras
que la esposa presenta una personalidad que padece los efectos psíquicos de haber
sido sometida a maltrato, muy probablemente vinculado a las experiencias
matrimoniales que dice haber vivido. Empero, además de que este dictamen merece
los mismos reparos ya efectuados, lo real es que no puede servir de suficiente
fundamento para tener por acreditado que el marido maltrataba -de palabra o de
hecho- a su esposa, sobre todo si se tiene en cuenta que representa el único elemento
aportado en tal sentido y se carece en absoluto del testimonio de personas extrañas al
matrimonio que corroboren actitudes en tal sentido. Es más, la situación psíquica
problemática a que alude la licenciada puede muy bien obedecer al conflictivo
momento que atravesaron las partes con motivo del vínculo adúltero en que incurriera
la actora con anterioridad a la separación del matrimonio y que, sin lugar a dudas, ha
dejado sus huellas en todo el grupo familiar.

Cabe advertir, por lo demás, que la única testigo que prestara declaración ofrecida por
la reconvenida -M. S. S.-, cuando concurrió a estudiar a la casa de los cónyuges, no
presenció peleas entre ellos, ni escuchó insultos, sin percibir ningún tipo de problemas.

Por consiguiente -reitero-, en mi concepto la Sra. R. no ha logrado acreditar

debidamente actitudes injuriosas de parte de su esposo en su contra, lo que conlleva,
ineludiblemente, la revocatoria de la sentencia en examen en lo que a este aspecto se
refiere, lo que así propicio.

3. Aun cuando después de la sanción de la ley 23515 Ver Texto , se ha puesto en duda
la vigencia de la doctrina jurisprudencial que sostuvo la presunción de culpa del
cónyuge que se ha retirado del hogar conyugal, adhiriendo personalmente a la tesis
contraria (conf. mi voto en causa 217547 del 10/6/97), en el sub examine cualquiera
sea la posición que se adopte, la causal del abandono voluntario y malicioso se
encuentra para mí configurada.

Es que, en la especial hipótesis de autos es indudable que, encontrándose

debidamente acreditado que la única culpable en la separación de los cónyuges fue la
actora, y que, además, ella no ha logrado demostrar que algún grado de
responsabilidad cupo a su consorte, el retiro del hogar conyugal obedeció al único
deseo de ir a convivir con otra persona del sexo masculino, eludiendo los deberes que
tenía para con su marido. Es más, de la redacción de las posiciones que le formulara a
su contrario, se desprende que admitió expresamente -en los términos del art. 411 2ª
parte CPr. Ver Texto - que éste no faltó jamás una noche a dormir al hogar conyugal,
que nunca volvió al mismo a altas horas de la noche, que tampoco se mostró frente a
sus hijos y terceros con otras mujeres en situaciones de infidelidad y que, por último,
jamás cambio la cerradura del que fuera la sede del hogar conyugal, impidiéndole la
entrada a su esposa e hijos.

4. Por el contrario, coincido una vez más con el fiscal de Cámara en el sentido de que
la prueba testimonial aportada por el reconviniente apunta casi exclusivamente a
tratar de demostrar la relación adúltera de su cónyuge con un tercero y que fuera
considerada idónea a tales fines, de manera que los mismos hechos relatados no
pueden servir de fundamento para acoger la tercera causal invocada por él, esto es, la
de injurias graves. Es que, si bien la doctrina y jurisprudencia ha interpretado que el
deber de mutua fidelidad impuesta a los esposos se infringe con cualquier relación de
intimidad o afectuosidad excesiva con persona de otro sexo, susceptible de lesionar los
sentimientos del otro cónyuge, configurando tal conducta la citada causal de injurias
graves (conf. Zannoni, "Derecho de Familia", t. II, p. 81, n. 547; Garbino en Belluscio,
"Código Civil comentado, anotado y concordado", t. 1, p. 713; C. Nac. Civ., sala B, LL
Rep. XXV-601 n. 39; sala C, LL 119-641; sala D, ED 38-561; íd., ED 57-683 n. 39;
sala F, ED 13-345, n. 40; esta sala en ED 57-680 n. 20 y mi voto en causa 116 del
15/2/84), lo cierto es que si tales conductas se han considerado idóneas para
configurar el adulterio, no pueden al mismo tiempo servir de fundamento para las
injurias (ver precedente citado por el fiscal de Cámara de la C. Nac. Civ., sala B, voto
del Dr. Cifuentes, en LL 1986-E-8). Es que, el hecho del adulterio no puede generar
dos causales de las contenidas en la enumeración legal, no obstante la injuria grave
evidente que el adúltero infiere al cónyuge ofendido (conf. Sup. Trib. Just. Misiones,
sala 1ª, LL. Rep. XXX-672 n. 24).

Así las cosas, no cabe sino el rechazo de esta causal invocada por el demandado.

5. Esta Cámara, en acuerdo plenario del 20/9/94, fijó como doctrina obligatoria (art.
303 CPr. Ver Texto ), aquella que dejó establecido que en nuestro derecho positivo es
susceptible de reparación el daño moral ocasionado por el cónyuge culpable, como
consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio (conf. LL 1994-E-
538, JA 1994-IV-549 y ED 160-162), quedando de este modo superados los criterios
dispares que fueran explicitados en la sentencia de esta sala recaída en la causa
117140 del 30/10/92.

No obstante, en el caso de autos, cualquiera sea la amplitud que se le dé a la

procedencia de la reparación del daño moral, las conductas en que incurriera la aquí
actora tornan viable el reclamo formulado por su contrario.

En efecto, la Sra. R., cuando aún convivía con su esposo en el que fuera la sede del
hogar conyugal, se mostró abiertamente, en actitudes indecorosas, impropias de una
mujer casada, con otro hombre, incluso frente a los propios hijos del matrimonio y de
las que eran en ese entonces sus novias. Así surge de la declaración testimonial de P.
V. L., que aquél le propiciaba caricias frente a ellos, entraba a los distintos sectores de
la casa sin problemas, aún al baño cuando la actora se estaba bañando y no obstante
encontrarse los hijos (ver resp. 5ª preg.), en tanto de la de C. A. M., se desprende que
dicha persona concurrió a almorzar y cenar los quince días que la testigo estuvo en la
propiedad que la accionante tenía en San Clemente del Tuyú, donde había sido
invitada, en tanto ella iba al edificio donde él vivía, argumentando que tenía una
amiga. Además, asevera que delante de G. -hijo de las partes y en ese tiempo su
novio- aquéllos se daban trato de pareja sin disimular en absoluto, con abrazos y
besos incluidos. Finalmente, A. H. G., relata que la reconvenida concurrió al
casamiento civil de su hijo G. acompañada de su concubino, produciéndose una
situación de tirantez.

Todos estos hechos protagonizados por la esposa, al mostrarse desembozadamente

con un hombre que no era su marido, sin importarle quien pudiera sorprenderla, y
hasta ufanándose de la situación, sin lugar a dudas, configuran una conducta
francamente indecorosa e impropia, susceptible de provocar un agravio al demandado,
lesionando sus sentimientos espirituales. Es que, si por daño moral debe entenderse
cualquier lesión a los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se
le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de
una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida del
damnificado (conf. C. Nac. Civ., sala D, ED 61-779; íd., ED 69-377; sala F, ED 42-311;
íd., ED 53-350; sala G, ED 100-300; esta sala, causas 502 del 26/12/83, 66984 del
30/5/90 y 77842 del 7/11/90), es claro que debe concluirse de la manera apuntada.

En consecuencia, habida cuenta que la jurisprudencia ha resuelto que para fijar el

monto indemnizatorio se hace imprescindible valorar un cúmulo de factores, entre los
que merecen ser destacados, a modo de ejemplo, la gravedad de la culpa del autor del
hecho, la existencia y cuantía de los perjuicios materiales, las condiciones personales
de aquél y las de la víctima, etc., factores todos que quedan librados al prudente
arbitrio judicial (conf. C. Nac. Civ., sala B, ED 57-455; sala D, ED 43-740; esta sala,
causas 19073 del 13/3/86 y 124140 del 16/11/94), considero prudente propiciar se
fije esta partida en la suma de $ 10000, que estimo equitativa y adecuada a las
circunstancias del caso.

6. En definitiva, voto para que se revoque la sentencia de fs. 256/65 en cuanto se

hace lugar a la demanda impetrada por L. A. R., la que se desestima, así como
también en cuanto rechaza la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar que
invocara E. A. F. y la reparación del daño moral por él solicitada. En consecuencia, se
deberá admitir la reconvención, decretándose el divorcio vincular por culpa de la
esposa y por las causales de los incs. 1 y 5 del art. 202 CC. Ver Texto (art. 214 inc. 1
CC. Ver Texto ), condenándosela, asimismo, a abonar a su contrario, en el plazo de
diez días y en concepto de reparación del daño moral, la suma de $ 10000, con más
las costas de ambas instancias.

Los Dres. Dupuis y Mirás or análogas razones a las expuestas por el Dr. Calatayud,
votaron en el mismo sentido.

En atención a lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, de

conformidad con lo dictaminado por el fiscal de Cámara, se revoca la sentencia de fs.
256/65 en cuanto hace lugar a la demanda impetrada por L. A. R., la que se
determina, así como también en cuanto rechaza la causal de abandono voluntario y
malicioso del hogar que invocara E. A. F. y la reparación del daño por él solicitada. En
consecuencia, se admite la reconvención y se decreta el divorcio vincular de los
cónyuges por culpa de la esposa, incursa en las causales de los incs. 1 y 5 del art. 202
CC. Ver Texto (art. 214 inc. 1 CC. Ver Texto ), condenándosela, asimismo, a abonar a
su contrario, dentro del plazo de 10 días, la suma $ 10000 en concepto de reparación
del daño moral inferido. Costas de ambas instancias a la actora.- (Omissis...).- Mario
P. Calatayud.- Juan C. G. Dupuis.- Alfredo R. Mirás. (Sec.: Marcela Eiff).

Citar Lexis Nº  1/54544

DIVORCIO VINCULAR Y SEPARACIÓN PERSONAL - 02) Causas - b) Adulterio

2. Las situaciones equívocas de uno de los cónyuges, de las cuales pueda inferirse lo
que se ha dado en denominar infidelidad moral configuran supuestos de injurias aún
cuando no se pruebe el adulterio.
  Publicado:  JA 2002-I-síntesis. 
  LexisNexis -sumarios- 04/08/2004
DIVORCIO VINCULAR Y SEPARACIÓN PERSONAL - Injurias - Separación de hecho - Concubinato
del injuriado

2ª INSTANCIA.- San Isidro, junio 2 de 1998.- ¿Es justa la sentencia apelada?

La Dra. Medina dijo:

1. Llegan estos autos a conocimiento de la alzada en atención a la apelación del

demandado contra la sentencia de fs. 570/583 que declara la separación personal de
los cónyuges por culpa de F. A. Á. C. por las causales de adulterio, injurias graves y
abandono voluntario y malicioso; hace lugar a la demanda de daños y perjuicios
incoada por M. M. R. contra F. Á. C.; condena a este último a pagar a la Sra. R. la
suma de $ 10000 en concepto de daños y perjuicios y rechaza la reconvención
planteada por el marido por la causal de injurias graves.

En agravios que se agregan a fs. 628/635 se queja el demandado de que el

sentenciante de 1ª instancia no haya encontrado culpable a su ex cónyuge de la causal
de injurias graves; señala que éstas se encuentran demostradas con los testimonios
de quien fuera empleada de servicio doméstico en el hogar común -P. M.- quien en la
actualidad trabaja con P. C. D'A., concubina del apelante y con los dichos de B. y R.,
quienes afirman haber visto a la demandante en Punta del Este con otro hombre.
Señala que deben tenerse en cuenta las fotografías publicadas en la revista ..., de
fecha ..., ofrecida como prueba del hecho nuevo que fuera rechazado en 1ª instancia y
que fuera abierto a prueba en la alzada.

Pretende en definitiva que la sentencia apelada sea modificada, se declare la

separación por culpa de ambos cónyuges y se modifique la imposición de costas. No
apela la condena a pagar daños y perjuicios derivados del divorcio, con lo cual
entiendo que la sentencia en el aspecto indemnizatorio se encuentra firme y que las
quejas son relativas únicamente a la distribución de culpas y a la imposición de costas.

Para una mejor comprensión de mi voto realizaré un detalle de los hechos que dieron
lugar a este proceso, que sirvieron de base a la sentencia apelada y que me motivan a
votar proponiendo la confirmación de la sentencia recurrida.

2. Hechos

El 24/3/1988 el Sr. F. A. Á. C. contrajo matrimonio con la Srta. M. M. R., de cuya

unión nació una hija en octubre de 1989.

Las relaciones conyugales se fueron deteriorando y en octubre de 1992 el demandado

hace abandono del hogar conyugal e inicia una relación concubinaria con P. C. D'A., de
la que dan cuenta múltiples revistas a fines del año y principios de ..., entre ellas ...
(Omissis...).

Motivada por el abandono y el público adulterio la Sra. R. inicia acción de separación

personal contra Á. C., en marzo de 1993.

El esposo al contestar demanda niega su relación con P. C. D'A., señalando que las
fotos y noticias acompañadas por la demandante son parte de su vida publicitaria. Sin
embargo, al absolver posiciones reconoció que vivía en pareja con P. C. D'A.
Por su parte Á. C. reconviene contra su cónyuge por la causal de injurias graves,
señalando que su esposa tenía un absoluto desinterés por su persona y por los
quehaceres domésticos, motivo por el cual tuvo que contratar a una doméstica para
que se encargara de la niña y de la casa; no obstante ello, como las discusiones en la
pareja continuaban debió abandonar el hogar conyugal.

Con posterioridad al inicio del proceso, en el año 1994, alega como hecho nuevo que
su ex cónyuge fue fotografiada en enero de 1994 con F. V. en Punta del Este,
fotografía que apareció publicada en la revista ... en 1994.

El juez de 1ª instancia no hace lugar a la apertura a prueba del hecho nuevo y

sentencia la separación personal por culpa del marido.

En esta instancia se hace lugar el hecho nuevo y se abre la causa a prueba sobre él.

Motivo por el cual se incorporan al proceso dos ejemplares de la revista ... del
3/2/1994 -casi un año después de que se iniciara este proceso- en el cual se observa a
la Sra. M. M. R. en tres fotos de pie con F. V., en dos de las cuales la pareja aparece
besándose; las fotos fueron tomadas en Punta del Este, República del Uruguay. En el
mismo semanario -unas pocas hojas antes- aparecen fotos de F. Á. C. con P. C. D'A.
mientras esta última hace topless en las playas de Punta del Este. En las fotografías Á.
C. y P. C. D'A. aparecen acostados y abrazados juntos en la arena, sentada P. sobre
F., y ambos adelante de un Cadillac.

3. De las defensas y de los hechos alegados en la demanda. Diferencia con los

sostenidos en los agravios

Debo poner de relevancia a mis distinguidos colegas que tanto las defensas de F. Á. C.
como las injurias atribuidas a su ex cónyuge han variado a lo largo del proceso. A
saber:

Al contestar demanda, el esposo sostuvo que no era cierta su relación con P. C. D'A.,
la que después acepta al absolver posiciones y en los agravios.

Al reconvenir lo hace por el desorden doméstico de su cónyuge, el que considera

injuriante; con posterioridad entiende que lo injuriante es que a su ex cónyuge, a
quien él había abandonado en 1992, la hubieran fotografiado en Punta del Este en
compañía del Sr. V. (olvida decir que fue fotografiada en la misma revista en que lo
fuera él con su concubina).

La cuestión radica en determinar si el hecho de que la ex cónyuge fuera fotografiada

un año después de iniciado el juicio de divorcio con otro hombre dándose un beso,
agravia al marido que abandonó a la cónyuge dos años antes y vive en concubinato
público con otra persona; y si este hecho puede ser considerado causal de separación
personal por injuria.

Para definir esta cuestión considero que tengo que partir del análisis de qué se
entiende por injuria y cuál es el deber de fidelidad existente entre los cónyuges
después de producida la separación personal y después de iniciado el divorcio
contencioso.

4. Injuria

En materia de divorcio debe entenderse por injurias graves todo hecho positivo o
negativo (por acción u omisión) imputable a un cónyuge, que ofenda directa o
indirectamente al otro en sus afecciones legítimas de marido o mujer, en su dignidad o
amor propio, honor o decoro, apreciados estos hechos conforme a la educación,
posición social y familiar de los esposos, así como a las demás circunstancias en
presencia (condiciones ambientales, publicidad de la injuria, carácter objetivo o
subjetivamente injurioso de la persona, reiteración de los hechos ofensivos, etc.).

Tengo para mi que el Sr. F. Á. C. no puede sentirse injuriado porque su ex cónyuge a

quien él abandonó para irse a vivir en concubinato con P. C. D'A., sea fotografiada
besándose, en la misma revista en la que aparece él con su conviviente, en topless.

Las injurias deben ser juzgadas teniendo en cuenta las circunstancias sociales y
culturales en las que los hechos se producen, y teniendo en cuenta éstas, no creo que
la foto de la actora con otra persona de sexo masculino con quien no convive haya
ofendido al demandado, que convive con otra mujer. Es que lo contrario sería tanto
como aceptar la poligamia, ya que el Sr. Á. C. tendría derechos sobre dos mujeres,
aquélla con quien se casó y la conviviente.

Resulta absurdo considerar que el Sr. Á. C. se sienta injuriado por la conducta de R.,
cuando él la abandonó para irse a vivir con otra mujer.

5. Abuso del derecho

Entiendo que constituye un abuso del derecho la pretensión del marido quien quiere
que se declare la separación personal por culpa de la mujer, por sentirse injuriado por
la conducta de ésta demostrada por las fotografías en las que se la ve en compañía de
otro señor de sexo masculino, cuando fue el marido quien la abandonó para irse a vivir
en concubinato con otra mujer con quien convive en la actualidad.

Considero que la pretensión es abusiva, porque quien convive en concubinato no

puede exigir de su anterior cónyuge igual deber de fidelidad que si estuvieran
conviviendo (art. 1071 Ver Texto CCiv.).

6. Contrario a la buena fe. Teoría de los propios actos

Es contrario a la teoría de los propios actos abandonar al cónyuge, convivir con otra
persona y sentirse injuriado porque su esposa se muestre en público con otro hombre,
con quien es preciso resaltar no convive (art. 1068 Ver Texto CCiv.).

7. De la fidelidad y la separación de hecho

Es cierto que en nuestro derecho el deber de fidelidad subsiste no obstante medie

separación de hecho y que éste persiste mientras el vínculo no se disuelva. Pero
también es cierto que el deber de fidelidad se encuentra atenuado después de la
separación de hecho. Es más, se encuentra minimizado cuando el otro cónyuge
convive con otra persona. Porque no es igual la fidelidad que se puede exigir al
cónyuge con quien se convive, que la fidelidad que puede pretender el adúltero, que le
brinde su ex mujer.

Comparto la jurisprudencia que dice que:

"Una cosa es la fidelidad asumida por los esposos en forma vital y hasta existencial, y
otra muy distinta la fidelidad impuesta a los esposos no obstante el divorcio; porque
aquélla es riqueza de la unión y su transgresión constituye la más grave afrenta
matrimonial, mientras que ésta es carga de la separación y obligación formal de una
unión que pertenece al pasado; de ahí que, a pesar de la rotunda consagración del
deber de fidelidad luego del divorcio, cabe acotar, más o menos flexiblemente
conductas que durante la vida en común quedarían consagradas como causal de
divorcio" (C. Nac. Civ., sala B, 4/3/1986, "R., J. E. v. A. de R., S."). JA 1987-I-133.

La flexibilización del deber de fidelidad mediando separación de hecho, es señalada por

la mayoría de la doctrina nacional. Entre ellos Maffía y Kemelmajer de Carlucci,
quienes sostienen que las conductas no pueden ser juzgadas con la misma severidad
mediando separación de hecho ya que hay ciertos hechos que no pueden revestir la
misma relevancia como si hubieren ocurrido durante la vida en común (Kemelmajer de
Carlucci, Aída, "Separación de hecho entre cónyuges", p. 28, citando a Maffía, Jorge,
"La violación del deber de fidelidad", Jus 3-129).

En igual sentido se expide Patricia Aréchaga, quien además propone que se incorpore
en nuestro derecho lo que en el derecho español se conoce con el nombre de "excusa
absolutoria de la infidelidad", que expresamente prevé "que no podrá invocarse como
causa de la separación la infidelidad conyugal, si existe previa separación de hecho
libremente consentida por ambos cónyuges o impuesta por quien la alegue"
(Arechaga, Patricia, "¿El defensor oficial puede reconvenir por adulterio? Deber de
fidelidad y separación de hecho").

La doctrina y jurisprudencia argentina tienen, en supuestos, como el presente, muy en

cuenta las circunstancias del caso. Entre ellos cabe recordar al maestro Borda quien
siempre ha sostenido que el deber de fidelidad subsiste aún mediando separación
conyugal; sin embargo en casos especiales en que ha mediado separación de hecho
muy prolongada ha considerado que es un ejercicio abusivo del derecho el declarar el
divorcio por adulterio (Borda, Guillermo, "Separación de hecho y deber de fidelidad",
LL 1996-B-895).

Es que, como señalan Zannoni y Bíscaro, "no es posible dejar de advertir que
producida la separación de hecho se suscitan inevitables cambios en la relación
matrimonial entre cónyuges convivientes... de allí que las conductas de los cónyuges
durante ese lapso, no pueden ser tratadas con los mismos efectos que el estado de
convivencia matrimonial perfecto, donde la norma que rige las relaciones personales y
patrimoniales de los cónyuges toma como presupuesto la comunidad de vida, lo cual
no condice con la realidad que surge a partir de la separación de hecho" (Zannoni,
Eduardo, "Valoración de la conducta de los cónyuges posteriores a la separación de
hecho", JA 1995-III-359).

8. De la invalidez a dar al testimonio de la empleada de la conviviente del marido

Se queja el apelante porque el juez no dio valor a la declaración testimonial de la

empleada de quien convive actualmente con F. Á. C.; comparto plenamente lo
afirmado por el sentenciante anterior en la desvalorización de este testimonio por lo
que en definitiva voto por que la sentencia sea confirmada en todas sus partes.

Por todo lo expuesto, voto por la afirmativa.

Los Dres. Arazi y Cabrera de Carranza por iguales consideraciones votaron también
por la afirmativa.

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se confirma en todas sus partes la

sentencia apelada.-Graciela Medina.- Roland Arazi.- María del C. Cabrera de Carranza.

***
DIVORCIO VINCULAR Y SEPARACIÓN PERSONAL - Causales - Injurias graves - Injurias
vertidas en juicio

3. Cuando las imputaciones hechas por el marido a la mujer, adjudicándole embriaguez

habitual, infidelidad y negativa a cumplir con el débito conyugal, no sólo no han sido
probadas, sino que tampoco se las intentó probar, necesariamente debe concluirse
que fueron introducidas al pleito excediendo los límites de la defensa, con mala fe y
ánimo difamatorio, lo que permite considerarlas como injurias inferidas en juicio.-
  Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil 04/08/2004
VINCULAR Y SEPARACIÓN PERSONAL - Causales - Adulterio - Separación de
hecho - Subsistencia del deber de fidelidad

4. Cualquiera haya sido el tiempo transcurrido desde que se operó la separación de

hecho, si se ha comprobado una relación sexual extramatrimonial, ello, configura la
causal de adulterio.-
  Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil 04/08/2004
PRUEBA - DECLARACIÓN TESTIMONIAL - JUICIO DE DIVORCIO - TESTIMONIO DE LOS
PARIENTES CONSANGUÍNEOS. VALIDEZ

2. Ya se tuvo oportunidad de decir en la sentencia 263/90, si el art. 374 Ver Texto

CPCC. permite que los consanguíneos presten declaración en los juicios de divorcio.
No obstante que parte de la doctrina considera que ello es disociar una comunidad
cuya conservación exige el orden público, sin embargo la vida de un hogar se
desarrolla dentro de una intimidad cargada de matices que van desde el amor al
odio. La conducta humana deja el valor de artificio que la sociedad le impone en su
trato diario para manifestarse con todas las facetas que la personalidad encierra.
Esa conducta se desarrolla en el fuero privado, y los terceros no la conocen, no
pueden sobre de los efectos, pero tampoco saben de los golpes, la presión
psicológica, el insulto o la degradación del ser humano que ocultan las paredes del
hogar conyugal. ¿Quiénes son los únicos testigos? Evidentemente sólo sus
protagonistas. Es por ello que se comparte el criterio del Dr. Sampay "El hijo testigo
en el divorcio de los padres", JA sección doctrina, 1970, p. 383 ; Díaz de Guijarro
"Comentarios a Fallos", JA t. XXXII, 1926, ps. 813/817, en el sentido que es mayor
el escándalo que el hijo encubra o silencie la inconducta del padre que preste
declaración en una causa judicial o que por su silencio impuesto por el órgano
judicial, se llegue a una sentencia que condene al progenitor inocente.
Magistrados:  CUNEO VERGES, VALLS DE ROMANO NORRY
  Tribunales de Tucumán 13/10/2004

El adulterio se configura por las relaciones sexuales íntimas con un tercero. Para
configurarlo, se requiere, además del elemento material, un elemento intencional, la
voluntad libre de sustraerse a la fidelidad conyugal; ese elemento intencional no es
sino la imputabilidad, requisito general de todas las causales de divorcio basadas en la
culpa. El bien jurídico tutelado no es otro que la fidelidad impuesta a los cónyuges,
tratándose de la más grave violación a dicho deber.

Se trata de la más grave violación del deber de fidelidad.

Por la naturaleza propia de los actos que configuran el adulterio la prueba directa
resulta muchas veces de dificil o de imposible producción. Así si bien es cierto, como
dice la jurisprudencia pacífica y reiterada de la C. Nac. Civ., seguida por la de otros
fueros y jurisdicciones provinciales, la prueba del adulterio de uno de los cónyuges
puede resultar compleja y engorrosa por las precauciones que el infiel normalmente
toma para evitar sospechas, razón por la cual basta para tener por acreditada la
comprobación de antecedentes y de hechos que lógica y humanamente interpretados
configuren indicios o presunciones graves, precisas y concordantes que lleven a la
forzosa conclusión de la existencia del adulterio (conf. fallos publ. en JA 1977-II-187,
de la C. Nac. Civ., sala F; Borda, "Tratado de Derecho Civil", "Familia", 5ª ed., t. I,
párr. 367; ED 35-285; JA 1969-I-122; JA 1971-9-954; JA 1978-III-317 de la C. Apels.
Concepción del Uruguay; JA 1978-II, síntesis, de la C. Apels. Familia y Sucesiones de
Tucumán; JA 1981-II-511 de la Sup. Corte Bs. As., JA 1990-III, síntesis de la C. Nac.
Civ., sala A, 15/6/89; Sup. Corte Bs. As., 11/11/80, DJBA 120-63,; C. Nac. Civ., sala
C. 20/4/82, LL 1982-C-205; Carlos R. Vidal Taquini, "Matrimonio Civil", p. 374/5). En
el caso particular de autos no obra presunción ni indicio que autorice a tener por
acreditado el engaño del esposo.