RODRIGUEZ MONJE LIZETH CAROLINA 8° B #32

LA JUSTICIA EN SALUD Y LA EXIGIBILIDAD DEL DERECHO A LA SALUD

La equidad en salud es un componente fundamental de la justicia social que indica la ausencia
de diferencias evitables, injustas o remediables entre grupos de personas debido a sus circunstancias
sociales, económicas, demográficas o geográficas. La OPS define la equidad en salud como su misión:
"Liderar esfuerzos colaborativos estratégicos entre los Estados Miembros y otros aliados, para
promover la equidad en salud ..." y como su primer valor: "
Equidad: Lucha por la imparcialidad y la justicia mediante la eliminación de las diferencias que
son innecesarias y evitables.” La equidad en salud enfatiza que la mayoría de las diferencias en el
estado y los resultados de salud entre grupos no son el resultado de diferencias biológicas, sino que
resultan de procesos sociales y económicos que crean y recrean diferencias en el acceso a la salud.
La OPS apoya a los Estados Miembros en sus esfuerzos por lograr la equidad en salud a través del
trabajo sobre equidad de género; etnicidad y salud; garantizar el derecho a la salud; los determinantes
sociales y ambientales de la salud; medir, analizar y monitorear las desigualdades en salud;
fortalecimiento de los sistemas de salud; y gestión y difusión del conocimiento, entre otras áreas de
enfoque. La ética médica juzga los actos médicos con base en cuatro principios fundamentales: no
maleficencia, beneficencia, autonomía y justicia. Los actos de los médicos y otros profesionales de la
salud deben guiarse por estos principios.
El derecho a la salud forma parte de los llamados derechos económicos, sociales y culturales.
Recordemos que en su origen todos los derechos humanos formaban un cúmulo indivisible pero que,
por consideraciones políticas, en 1966, en el sistema ONU se decidió adoptar dos tratados vinculantes,
(los cuales entraron en vigencia diez años más tarde) que dividieron este grupo de derechos: el Pacto
Internacional de derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales ( PIDESC). Doy este antecedente para explicar porqué en su origen
se pensaba que los DESC, a pesar de tener el mismo nivel que los DCP eran meras declaraciones
programáticas. Por ello, han quedado relegados a través de la historia en términos de mecanismos de
protección. Hoy en día para muchos el derecho a la salud no es considerado un derecho exigible y las
violaciones a este derecho no son consideradas violaciones, sino cuestiones relativas a políticas
públicas donde siempre pierden las personas que ven recortados esos derechos en aras de la famosa
estabilidad financiera. No olvidemos, sin embargo, que ser parte de un tratado de derechos humanos
tiene implicaciones jurídicas, tanto para la adecuación de normas internas, como para la asignación
de recursos públicos, y finalmente para la sanción y reparación del daño de las violaciones en casos
concretos. En materia de derecho a la salud, los tratados internacionales firmados por México sí
imponen obligaciones concretas que nuestro gobierno debe cumplir. En particular, tanto el PIDESC
como el Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos humanos en materia de DESC
(Protocolo de San Salvador) establecen principios concretos que podemos exigir. En este sentido, se
tiene que proporcionar a la población un mecanismo efectivo de protección de los derechos para lograr
el goce y ejercicio pleno de este derecho. II. Obligaciones concretas que derivan de los tratados de
derechos humanos: En particular, se establecen las siguientes obligaciones concretas.
• El derecho a la salud como el derecho a tener acceso a una gama de servicios para alcanzar
el nivel más alto de salud física y mental.
• El principio de progresividad: esto significa que si bien el Estado mexicano no puede garantizar
de forma inmediata el derecho a la salud 2 para todos, sí tiene la obligación de avanzar
progresivamente hacia la plena efectividad del derecho. Esto conlleva una prohibición de tomar
medidas regresivas, como lo es, por ejemplo un recorte presupuestario. La reducción presupuestaria
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que sufrió el INER de 2009 a 2010 es un claro ejemplo de una medida regresiva que está prohibida
por los tratados internacionales. Esto significa que el derecho a la salud no es una mera declaración
programática sino que podemos exigir de nuestro gobierno que cumpla con “la obligación concreta y
constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena realización” del derecho
(OG 14).
• Asimismo, los Estados tienen la obligación de utilizar “hasta el máximo de los recursos
disponibles” para garantizar el derecho a la salud.
• Si se adoptan cualesquiera medidas deliberadamente regresivas, corresponde al Estado Parte
demostrar que se han aplicado tras el examen más exhaustivo de todas las alternativas posibles y que
esas medidas están debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados
en el Pacto en relación con la plena utilización de los recursos máximos disponibles del Estado Parte.
• Si bien la obligación de asegurar el derecho a la salud para todos no es inmediata, sí es
inmediata la obligación de no discriminar en el derecho a la salud. Sin embargo, nuestros gobiernos
también incumplen con esta obligación. Un claro ejemplo de ello es el artículo 6º del Reglamento para
los Servicios Médicos del ISSSTESON, que discrimina al excluir de los servicios de salud y seguridad
social a los trabajadores que no gozan de buena salud. • También es inmediata la obligación de tomar
medidas para garantizar el derecho a la salud.
• El Comité DESC también ha interpretado que, para cumplir con el PIDESC, los Estados partes
tienen que cumplir con un piso de obligaciones de manera preferente en lo que se conoce como el
“contenido mínimo” de las obligaciones.
En su Observación General No. 14, establece que en el caso de el derecho a la salud, el
contenido mínimo es el siguiente: o
a) Garantizar el derecho de acceso a los servicios de salud sobre una base no discriminatoria,
en especial a grupos vulnerables. o
b) Asegurar el acceso a una alimentación esencial mínima. o
c) Garantizar el acceso a la vivienda en condiciones sanitarias básicas, así como a un suministro
adecuado de agua limpia potable. o
d) Facilitar medicamentos esenciales. o
e) Velar por una distribución equitativa de todas las instalaciones, bienes y servicios de salud;
3o
f) Adoptar y aplicar una estrategia y un plan de acción nacionales de salud pública para hacer
frente a las preocupaciones en materia de salud de toda la población, prestando especial atención a
todos los grupos vulnerables o marginados.
Las obligaciones que acabo de describir forman parte de nuestro orden jurídico y están incluso
por encima de las leyes federales, tal y como lo ha interpretado la SCJN. Por lo tanto, estos tratados
nos dan un instrumento que permite exigir el derecho a la salud y hacerlo justiciable. Por una parte, es
importante que quienes están a cargo de aprobar leyes, diseñar políticas públicas y asignar o aprobar
recursos públicos estén al tanto de estas obligaciones. De lo contrario, el Estado mexicano viola sus
obligaciones internacionales y será denunciado por ello a través de los informes que se rinden al
Comité DESC.
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III. Obstáculos para la justiciabilidad del derecho a la salud En materia de justiciabilidad, es
importante que acudamos a los tribunales para exigir el cumplimiento a este contenido normativo. Uno
de los objetivos de los abogados dedicados al tema de derecho a la salud es el de ampliar
progresivamente los criterios de los juzgadores para que acojan a los tratados internacionales en sus
decisiones. El derecho a la salud encuentra graves obstáculos en sede judicial:
• El juicio de amparo, que pretende ser el instrumento que protege al gobernado de cualquier
acto de autoridad que viole la Constitución en detrimento de sus derechos, incumple con su finalidad
proteccionista debido a toda clase de restricciones técnicas.
• Es urgente la reforma en materia de amparo que sustituya el anacrónico concepto de “interés
jurídico” por el de “interés legítimo”. El interés jurídico restringe en gran medida él ámbito de protección
del amparo pues deja fuera del control jurisdiccional una gran cantidad de actos de autoridad que
lesionan el derecho a la salud. En palabras de Arturo Zaldívar, este concepto privilegia a la autoridad
frente al gobernado y permite que se consumen sectores amplios de impunidad (ej. VIH- Plan A).
• También resulta urgente ir más allá de la famosa “fórmula Otero” la cual establece que las
sentencias de amparo surten efectos exclusivamente para quienes lo promueven. Gracias a esta
limitación, seguimos sujetos a normas que han sido declaradas inconstitucionales en sede judicial una
y otra vez (ej. Sonora).
El Proyecto de reforma constitucional que ahora se encuentra en la Cámara de Diputados
introduce la figura de la “declaración general de inconstitucionalidad” consistente en que, en el caso
de establecerse jurisprudencia por reiteración que determine la inconstitucionalidad de una norma, la
Corte 4 puede emitir una declaratoria general de inconstitucionalidad, aprobada con por lo menos ocho
votos. CRÍTICA: Debería ser automático.
• Es importante que la legislación que será aprobada en materia de acciones colectivas de una
protección robusta al derecho a la salud. Potencialmente, a través de estas acciones podremos
combatir, por ejemplo, los daños a la salud que resultan de la contaminación ambiental.
• Nuestros tribunales se han resistido a darle contenido verdadero al derecho a la salud, tal y
como lo ordenan los tratados internacionales. Por ejemplo, hasta finales de los años noventa, el único
precedente judicial conocido era una tesis aislada sustentada en 1984 por el Primer Tribunal Colegiado
en Materia Administrativa del Primer Circuito, el cual establecía que el estado puede suspender un
tratamiento médico pues no existe una norma que obligue a las autoridades responsables a otorgarle
al quejoso el tratamiento específico que se le suspendió. Esto es preocupante porque va en contra del
PIDESC para decir que el Estado no está obligado a satisfacer el derecho por un medio en particular.
• En últimos tiempos, los tribunales han tomado más en serio su papel como garantes de los
derechos fundamentales para establecer que el derecho a la salud se traduce en “la obligación del
Estado de establecer los mecanismos necesarios para que todas las personas tengan acceso a los
servicios de salud”.1 Asimismo, la Primera Sala ha interpretado que entre varios elementos, “el
derecho a la salud comprende: el disfrute de servicios de salud de calidad en todas sus formas y
niveles, entendiendo calidad como la exigencia de que sean apropiados médica y científicamente, esto
es, que exista personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente
aprobados y en buen estado, y condiciones sanitarias adecuadas.”