FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL: IDEAS GENERALES1

Prof. Dr. Francisco Javier Gutiérrez Suárez

Universidad Autónoma de Occidente, Cali

“El derecho internacional, al igual que cualquier otra rama del derecho, confiere a sus
"sujetos" derechos y obligaciones. Tal es la función de todos los sistemas jurídicos y el
resultado de ello es que cada uno de tales sistemas, juntamente con las normas que lo
integran, está en una situación de superioridad en relación con sus sujet
os y tiene para ellos carácter obligatorio. El hecho de que los "sujetos" principales del
derecho internacional sean entidades políticas soberanas, es decir, Estados, no
representa diferencia alguna en este sentido” 2. Es decir, pese a que no existe un cuerpo
legislativo con poderes universales, las normas jurídicas del derecho internacional tienen
un carácter vinculante.

Pero, aunque el carácter obligatorio del derecho internacional es indiscutible, derivado de

su calidad de “derecho”, es necesario aún examinar la naturaleza y el alcance de dicho
sistema. Sobre todo, en casos en los que “un Estado, a pesar de su soberanía, se
encuentra obligado por las reglas de un sistema jurídico en cuya creación puede no haber
tomado parte alguna o haber tenido muy poca” 3

Más allá de consideraciones ideológicas, incluso teóricas que cuestionan o niegan la

existencia de un sistema jurídico que obligue a los Estados, “nos bastará la proposición
ya sentada: el derecho internacional existe, y se ha convenido universalmente en que los
Estados se encuentran obligados por él. El problema estriba, simplemente, en determinar
qué es lo que el derecho internacional prohíbe, permite o exige que se haga, en relación
con hechos concretos y para descubrir esto, la pregunta ya indicada tiene que hacerse de
nuevo, pero esta vez en términos muy concretos. Cuando se invoca una regla del derecho
internacional en circunstancias particulares, se debe preguntar si ésta es una verdadera
regla de derecho internacional; o, en otras palabras, si posee el carácter obligatorio de las
reglas del derecho internacional; o, insistiendo en lo mismo, si es una regla válida de
derecho internacional”4. “Esto tiene que determinarse claramente antes de que pueda
aplicarse cualquier regla en consideración, o antes de que se exploren los efectos de su
aplicabilidad. Es, por tanto, un problema de la mayor importancia práctica, y su solución
nos la proporciona la doctrina de las fuentes del derecho internacional.”5

1
Documento de trabajo en clase. No citar

Doctor en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid, España; Profesor de derecho internacional.
2
Max Sorensen. Manual de Derecho Internacional Público, Fondo de Cultura Económica, México, 2004, P. 150
3
Max Sorensen. Manual de Derecho Internacional Público, Fondo de Cultura Económica, México, 2004,P. 150
4
Max Sorensen. Manual de Derecho Internacional Público, Fondo de Cultura Económica, México, 2004,Pp. 150 -151
5
Max Sorensen. Manual de Derecho Internacional Público, Fondo de Cultura Económica, México, 2004, P. 151

1
¿DE DÓNDE DERIVAN -SU VALIDEZ LAS NORMAS DEL DERECHO
INTERNACIONAL?

*La validez o la fuerza obligatoria de una regla jurídica, en este caso de derecho
internacional, depende del contenido de dicha regla o de la forma cómo ha sido creada.
Según “la doctrina del derecho natural sus reglas obligan a la humanidad, porque
concuerdan con lo que algunos llamarían la voluntad divina y otros los dictados de la
razón. Por esto son inmutables y sólo requieren ser descubiertas. Su validez es
independiente de la intervención humana; por ello se encuentran en contraposición a las
reglas del derecho positivo, que son creadas por la acción del hombre, cuyo contenido es
variable porque ellas dependen de la voluntad de sus creadores. Resulta de esto que el
derecho positivo es válido y obligatorio sólo cuando se formula en forma que le confiera
validez, esto es, cuando proceda de una fuente reconocida.”6

Sobre este particular afirma C. de Rover que “hay muchas teorías sobre el origen y la
posterior evolución del derecho internacional. Todas las teorías relativas a los conceptos
de "derecho natural", "postulados morales" y "doctrina" de este ordenamiento jurídico han
influido en el desarrollo de lo que hoy es el derecho internacional. Sin embargo, en las
controversias entre Estados no se tienen en cuenta tales teorías para determinar lo que
es el derecho”.

DERECHO NATURAL - DERECHO POSITIVO

*La historia de la filosofía del derecho está marcada por el enfrentamiento entre dos
corrientes de pensamiento que proponen respuestas diversas a la pregunta "¿Qué es el
derecho?". Nos referimos a las doctrinas del derecho natural (o iusnaturalismo) y del
derecho positivo (o positivismo jurídico). En líneas generales, la disputa gira en torno a la
relación que existe entre derecho y moral. Los iusnaturalistas consideran que esa relación
es definitoria (necesaria) del concepto de derecho, mientras que los positivistas
consideran que es una relación que de hecho existe, pero que no resulta clave para
comprender lo que es el derecho (contingente).

“El iusnaturalismo, en sus versiones tradicionales, se compromete con la creencia de que

existen, por encima de las leyes creadas por el hombre, ciertos principios de derecho
natural. Estos principios de moralidad son inmutables y eternos, contrariamente a las leyes
humanas que pueden cambiar de una comunidad a otra y de tiempo en tiempo. Las leyes
humanas que se encargan de regular los asuntos más elevados o importantes de la
comunidad deben estar de acuerdo con los principios del derecho natural. En
consecuencia, la validez jurídica de las leyes humana depende necesariamente de lo
establecido en tales principios.”7

De otra parte, todo pensador para ser considerado positivista debe aceptar la siguiente
tesis: primero, que “la identificación de un conjunto de normas como jurídicas, esto es,
como constituyendo un “derecho” o formando parte del “derecho”, no requiere someter a

6
Max Sorensen. Manual de Derecho Internacional Público, Fondo de Cultura Económica, México, 2004, P. 151
7
Pablo Raúl Bonorino Ramírez. Filosofía del derecho, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Bogotá, 2013, pp. 22 – 23

2
dichas normas a ninguna prueba relacionada con el valor moral de sus contenidos. Se
puede dar respuesta a la pregunta “¿Qué es el derecho?” sin necesidad de apelar a
propiedades valorativas (sean estas morales o de otro tipo). En otras palabras, no existe
relación conceptual entre derecho y moral (lo que no implica negar la existencia de otro
tipo de relaciones entre ellos)”8.

DOBLE ACCIÓN DEL DERECHO NATURAL SOBRE EL DERECHO POSITIVO

*La doctrina del derecho internacional reconoce una doble acción del derecho natural
sobre el derecho positivo. De una parte, actual como elemento de paralización o barrera
al derecho positivo, en la medida que éste lo contradiga; de otra parte, sirve de orientación,
imparte directivas, grandes principios a la creación de las reglas de conducta por parte
del derecho positivo, intentando, entre otros valores posibles, servir de criterio de
corrección en relación con la “validez” y “justicia” de las normas internacionales. Se suele
calificar la primera acción como “negativa” y la segunda como “positiva”. Entendidos estos
rótulos no como buena o mala, sino como restrictiva y orientativa (orientadora)
respectivamente.

NOCIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO

*Cuando hablamos de fuentes, nos referimos al origen, a la procedencia del derecho. Se
trata de una expresión clásica, aunque existe una corriente moderna (emergente) que ya
no habla de fuentes, sino de medios de expresión del Derecho.

NOCIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

*“La expresión "fuentes del derecho" se encuentra tradicionalmente limitada a los métodos
de creación de las normas jurídicas, es decir, de las reglas generales y permanentes
capaces de ser aplicadas, repetidamente, sin límite alguno. No se aplica a los métodos de
creación de regímenes especiales que impliquen derechos y deberes solamente para
determinados sujetos, es decir —empleando un término común y familiar a la ciencia
jurídica— a las reglas particulares.”9

“Este criterio restrictivo da lugar a problemas especiales en relación con el sistema jurídico
internacional, una de cuyas características es que contiene relativamente pocas reglas de
"derecho internacional general" que obliguen a todos los Estados que forman parte de la
comunidad internacional. En verdad, frecuentemente se usa la expresión "derecho
internacional" para aludir sólo al "derecho internacional general" en el sentido que se ha
explicado. Pero el derecho internacional también contiene otras reglas de carácter general
y permanente que, sin embargo, tienen validez sólo en relación con determinados
Estados. Tal es lo que ocurre con normas establecidas por los tratados multilaterales y
con las que constituyen una costumbre "regional". Por último, existen ciertas reglas que,

8
Pablo Raúl Bonorino Ramírez. Filosofía del derecho, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Bogotá, 2013. Pp. 26 - 27
9
Max Sorensen. Manual de Derecho Internacional Público, Fondo de Cultura Económica, México, 2004,P. 152

3
aunque son de carácter general y permanente, se aplican sólo entre dos Estados. Éstas
pueden surgir de un tratado bilateral, pero pueden tener su origen en la costumbre”10.

“El problema de saber si una regla determinada es o no de derecho internacional general

puede tener gran importancia. Si lo es, basta establecer su existencia, ya que ha de obligar
a todos los Estados. Si no lo es, entonces no sólo debe demostrarse la existencia de la
regla, sino también se debe probar que llegó a tener existencia en forma tal que pudo
obligar al Estado determinado al cual se pretende aplicar. No obstante, según se verá, la
misma fuente —la costumbre— puede originar tanto reglas de derecho internacional
general como reglas aplicables a un número pequeño de Estados, o aun a sólo dos de
ellos. Un tratado, por otra parte, puede obligar únicamente a dos Estados o (…)
virtualmente a todos los miembros de la comunidad internacional. Por lo tanto, en gran
medida, se puede confiar en las mismas fuentes del derecho, tanto para la formulación de
las reglas generales como para creación de situaciones particulares” 11.

TIPOS DE FUENTES
*En la teoría general del Derecho suele hacerse la distinción entre fuentes formales
(principales) y fuentes materiales (auxiliares o adicionales). Las primeras se entienden
como normas o hechos sociales imperativos emanados de autoridad, con fuerza suficiente
para regir la conducta de las personas; las segundas, Las provee la conducta humana,
provienen de la libre investigación científica del hombre.

EL ARTÍCULO 38 DEL ESTATUTO DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA

El artículo 38 (1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia enumera con autoridad
las fuentes del derecho internacional, en la forma siguiente:

La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que
le sean sometidas, deberá aplicar:

a. Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen

reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como
derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de sus reglas de derecho,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59.

ALCANCE DEL ARTÍCULO 38

*Si bien, las fuentes del derecho que enumera el artículo 38 no impide el eventual
surgimiento de nuevas fuentes de derecho producidas por el desarrollo de la sociedad
internacional y de su progresiva organización, cuando surgen nuevos métodos de

10
Max Sorensen. Manual de Derecho Internacional Público, Fondo de Cultura Económica, México, 2004,P. 152
11
Max Sorensen. Manual de Derecho Internacional Público, Fondo de Cultura Económica, México, 2004, P. 152

4
producción del derecho, éstos resultan de la aplicación de reglas jurídicas creadas a través
de la operación de las fuentes que ya han sido reconocidas en el artículo 38: en especial,
de los tratados y, posiblemente, por derivación de la costumbre internacional. En este
sentido, puede afirmarse que, si bien el listado de fuentes del derecho que hace el artículo
38 no es exhaustivo, tampoco podría afirmase con total contundencia que es
“simplemente” declarativo.

En relación con el alcance del artículo 38, C. de Rover afirma que “en los párrafos a., b. y
c. se indican las principales "fuentes" para determinar lo que constituye derecho
internacional. El párrafo d. es secundario, como se deduce del empleo de los términos
"medio auxiliar". De esta expresión se colige que la existencia de medios principales (a. -
c.) es un requisito, y que los medios auxiliares (d.) sólo surten un efecto (adicional)
calificativo y aclaratorio. En el artículo 38.1, se hace una enumeración exclusiva de las
fuentes de derecho internacional y no se deja margen para considerar algún procedimiento
de elaboración de normas de las teorías en que se basa el derecho internacional general
y a las que antes nos hemos referido…..”12

Para los fines de la asignatura derecho internacional, resultaría ciertamente excesivo

estudiar con igual detenimiento todas las fuentes o todos los procedimientos de
elaboración de normas mencionados en el citado artículo del Estatuto de la CIJ. Por ello,
aunque haré alguna referencia a otras fuentes del derecho internacional, centraré la
atención en la "costumbre" y en los "tratados" como principales fuentes de derecho
internacional.

12
C. de Rover. Servir y Proteger. Comité Internacional de la Cruz Roja