Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C

Duperre, Ricardo c. C. M. Sociología de Empresas S. A. • 29/03/1985 

Publicado en: LA LEY 1985-B , 409 

Cita online: AR/JUR/2046/1985

TEXTO COMPLETO: 

2ª Instancia.- Buenos Aires, marzo 29 de 1985.

¿Es arreglada a derecho, la sentencia apelada de fs. 274/280?
El doctor Anaya dijo:
I - Apeló la actora la sentencia de fs. 274/280 que desestimó su demanda. El recurso
que le fue libremente concedido es sostenido con los agravios de fs. 294/304, que son
contestados por la demandada con el escrito de fs. 306/308.
II - Los antecedentes de la causa se encuentran correctamente narrados en los
resultandos de fs. 274/276, por lo que basta remitirse a lo allí expuesto a los efectos de
la consideración del recurso.
Los alcances de la demanda rechazada no se perfilan con la necesaria claridad a
punto tal que la sentencia sometida a revisión ha debido detenerse, ante todo, en la
indagación sobre el objeto de la pretensión, para así determinar que el actor perseguía
la reparación de los daños y perjuicios originados en la violación de su derecho de
preferencia para suscribir un aumento de capital. El acierto de esta conclusión no es
cuestionado en los agravios de la perdidosa.
Así delimitada la materia litigiosa, es oportuno destacar que el fallo juzgó improcedente
la acción en tanto la sociedad emisora, al contestar la demanda, ofreció al demandante
la posibilidad de suscribir las acciones que proporcionalmente le correspondían en
ejercicio del derecho de preferencia, por lo que resultaba improponible la acción
subsidiaria de daños y perjuicios, que solamente queda abierta en el supuesto de que
la opción a favor del accionista se frustre por haberse entregado ya las acciones.
III - Contra lo así decidido alza su crítica el apelante que, con una diversidad de
argumentos, intenta descalificar la justicia de lo sentenciado en la anterior instancia.
Aduce el quejoso que no obstante haber omitido el fallo un pronunciamiento sobre la
idoneidad del requerimiento que efectuó para constituir en mora a la sociedad, habría
un implícito reconocimiento de tal estado en cuanto sostiene que ello no es óbice para
que el deudor pueda cumplir su obligación. A partir de tal dato sostiene que, en las
circunstancias del caso, se configura una de esas situaciones en que el deudor moroso
carece de derecho a cumplir con su obligación y ello es así toda vez que el acreedor
carece ya de interés en la prestación.
Al ingresar en la consideración del mérito de estas impugnaciones, cabe puntualizar
que el planteo del recurrente con el que pretende justificar el no haber sostenido su
derecho de preferencia sino lisa y llanamente los daños y perjuicios que se seguirían
de la imposibilidad de su ejercicio, no constituye sino el fruto de una tardía reflexión
originada en el desfavorable resultado de su acción. Para sustentarlo introduce la
articulación en esta instancia de los hechos que darían razón de ese desinterés y aun
la temática misma de la falta de interés en la suscripción del aumento de capital que no
fue siquiera insinuada en la demanda, desatendiendo de este modo lo dispuesto por el
art. 277 del Código Procesal:
Sin perjuicio de lo precedentemente sentado, creo oportuno esclarecer lo concerniente
a la incidencia de la mora en el ejercicio de las acciones a que se refiere el art. 195 de
la ley de sociedades, como asimismo lo relativo a la configuración de la mora que se
reprocha a la sociedad emisora.
IV - La preferencia es un derecho patrimonial del accionista que tiende al
mantenimiento de sus derechos de participación societaria, en la misma proporción
existente al tiempo en que se decide una nueva emisión de acciones. A través de la
conservación del porcentual que cada accionista tiene en el capital social éstos
encuentran una doble tutela. Por una parte, desde el perfil más nítidamente patrimonial
impide el aguamiento de la participación y especialmente, en lo que concierne a las
reservas sociales, su atribución a un grupo de accionistas o a terceros. Por otra parte
proyectándose acentuadamente en los derechos de consecución, evita que por la
incidencia de las nuevas acciones emitidas se opere una disminución de su influencia
en la sociedad, siquiera sea para el ejercicio de los derechos de la minoría (Ascarelli,
"Problemas das sociedades anónimas", ps. 498/499, 2ª ed.; Modesto Carvalhosa,
"Comentarios a lei de sociedades anónimas", vol. 4°, ps. 48/49). Se protege así un
preciso interés del accionista, que solamente cede ante el interés social (art. 197, ley
19.550), consistente, según la enseñanza de Galgano, en conservar inalterada su
cuota de participación en el capital social y con ello "su interés a que el aumento de
capital no altere la medida de su participación proporcional en el voto y en las
utilidades" ("Trattato di diritto commerciale", vol. VII, p. 341, Padua, 1984). En
consonancia con estas finalidades, se ha puesto de relieve que el derecho de
preferencia no deriva directamente de la acción como los frutos derivan de las cosas
sino que está íntimamente conexo a la persona de los accionistas que han contribuido
a constituir la situación económica de la sociedad y que deben, consecuentemente,
beneficiarse de las relativas ventajas (N. Gasperoni, "Azioni di societa e altre
problematiche societarie e di diritto privato", p. 89, Padua, 1982).
Así entendida la función que cumple el derecho de preferencia, se esclarece también el
alcance atribuible a las acciones enderezadas a su protección. La violación de este
derecho por la sociedad -sea que la resolución asamblearia no lo haya respetado, sea
que los administradores hayan frustrado su ejercicio- debe repararse por vía de la
nulidad que conduzca a la cancelación de las suscripciones efectuadas con
inobservancia de la preferencia y a la atribución de esas acciones al accionista
preferente, que las suscribirá.
La solución es explícita en el derecho argentino, a través de lo reglado por el art. 195
de la ley 19.550, que reconoce como fuente directa al art. 243 del Código de Comercio
de Honduras. Está claro en esta preceptiva que el accionista privado de su preferencia
sólo dispone de una acción de cumplimiento y únicamente en el supuesto de
imposibilidad -previsto en el 2° párr. del citado artículo- tendrá derecho a que se le
indemnicen los daños causados por el incumplimiento. Las reglas así establecidas son
claras en cuanto se enderezan a la restitución del accionista a la posición relativa en
que se encontraba antes de la emisión violatoria del derecho de preferencia. Y si
alguna censura han merecido de nuestra doctrina, no ha sido por haber desconocido
una opción por los daños y perjuicios en favor del accionista privado de la suscripción
preferente sino, precisamente, por no haber mantenido con rigidez la nulidad aun en
los casos de haberse procedido a la entrega de las acciones (E. H. Richard, "Derechos
patrimoniales de los accionistas en las sociedades anónimas", cap. V, apart. IX).
Esto sentado, queda en claro que bien ha decidido la sentencia recurrida al desestimar
la aplicabilidad del segundo párrafo del art. 195 en el presente caso, atendiendo a que
la sociedad ha puesto a disposición del accionista la suscripción de las acciones a que
tenía derecho en ejercicio del derecho de preferencia.
V - Alcanzada la precedente conclusión, consideraré lo relativo a la mora de la
sociedad emisora y a su consecuencia en la pretensión litigiosa.
El fallo recurrido ha restado trascendencia a la mora que se atribuye a la demandada
para la solución del pleito y convengo en ello por las razones que expondré más
adelante. Pero previamente entiendo oportuno examinar si realmente se configuró tal
mora. Porque contrariamente a lo que sostiene el apelante, no hay en la sentencia, ni
siquiera implícitamente, pronunciamiento al respecto. El decisorio se limita a
argumentar sobre la hipótesis de la mora como circunstancia invocada por la actora
para, sobre tal base, concluir que tampoco por tal razón podría acogerse la demanda.
Dentro del plazo para su ejercicio, sostuvo el actor que había declarado su opción sin
obtener reconocimiento de la sociedad a su preferencia para suscribir las acciones. En
fs. 295 el recurrente menciona la prueba que daría sustento a tal versión, que consiste
en la declaración de dos testigos y en las constancias de un acta notarial. Examinaré
su consistencia como elementos de convicción.
El demandante se desempeñaba como director de la sociedad emisora. El testigo que
declara en fs. 202/203 dice que en su calidad de letrado acompañó al actor, en marzo
o abril de 1981 a las "oficinas" de la sociedad demandada en la Avenida Córdoba,
porque a éste se le impedía el acceso. En esa ocasión efectuó diversos
requerimientos, pero ninguno se vincula con el ejercicio del derecho de preferencia. Se
refiere luego a otra visita, a fines de abril, sin mencionar los motivos de ella. Manifiesta
que dejó de asesorar al actor a principios de mayo y que le había aconsejado que
ejerciera el derecho de preferencia. Nada concreto aporta esta declaración acerca de
la cuestión examinada, siendo oportuno destacar que los avisos del art. 195 se
publicaron a fines de mayo.
El contador público que declara en fs. 204, manifiesta que el actor lo "obligó a
constituirse en el domicilio" de la demandada, en la Avenida Córdoba al 800. En otra
oportunidad lo hizo en compañía del abogado que declara en fs. 202. Nada dice sobre
las oportunidades o fechas aproximadas de tales visitas, ni tampoco alude a que en
esas ocasiones se haya planteado el ejercicio del derecho de preferencia por el
demandante. La única concreta referencia a este hecho se vincula con una
conversación, discusión o consulta que al respecto sostuvo el testigo con el actor, ello
sin perjuicio de la alusión que efectúa una carta documento que habría enviado el
demandante a la sociedad, que no se individualiza por su fecha, y que, en todo caso,
no puede ser ninguna de las que se agregaron al expediente, pues en éstas no hay
mención alguna a la suscripción preferente.
Puesta de manifiesto la ineficacia de las declaraciones de los testigos para probar los
hechos que según el demandante frustraron el ejercicio de su derecho de preferencia,
sólo resta considerar el acta notarial que, en copia, obra en fs. 24. En este instrumento
se narra que, con fecha 9 de junio de 1981, compareció el actor ante el notario
manifestando ser director de la sociedad demandada y le requirió lo acompañase a las
"oficinas" de tal sociedad para dejar constancia de que concurrió a ejercer el derecho
de preferencia y para requerir informaciones sobre decisiones de la asamblea, como
también para compulsar los libros de la "empresa". Fue así que comparecieron a las
oficinas de la calle Córdoba al novecientos, pero sólo ingresó un letrado que asistía al
demandante y el notario, quedando afuera el actor. Atendidos por una persona que dijo
ser vicepresidente de "la firma", se le "hizo conocer el propósito de nuestra visita", sin
que el escribano haya dejado concreta constancia acerca de lo que se le expresó o
requirió a la entrevista solamente deja asentado que ésta manifestó "no podía atender
el pedido", sin puntualizar en qué consistía tal pedido. Ello mantiene en las penumbras
lo acontecido, teniéndose en cuenta que la petición desatendida puede vincularse con
la comunicación de los libros a la información de las decisiones de la asamblea y,
mucho menos verosímilmente, con el ejercicio del derecho de preferencia, puesto que
éste no se pone en obra con una petición sino con una declaración de voluntad. Pero
hay dos datos adicionales que corroboran la inidoneidad del acta para demostrar la
interpelación sobre cuya base el demandante sostiene la constitución en mora de la
sociedad, puesto que es requisito para configurarla una manifestación positiva de
voluntad enderezada a exigir categórica e indudablemente el cumplimiento de una
prestación (Llambías, "Obligaciones", t. I, núm. 109). Esto sentado, la primera
anomalía que cabe computar como dato relevante en detrimento de la diligencia
narrada es la incomparecencia del actor, si es que éste realmente pretendía suscribir
en ese acto las acciones que por preferencia le correspondían en el aumento de
capital. No lo excusa ciertamente los aducidos "inconvenientes" a que alude el acta, en
razón de "la especial relación que mantiene con los otros socios". Máxime si se tiene
en cuenta que la presencia física del accionista pudo soslayarse mediante mandato; a
lo que se agrega que ninguna referencia contiene el acta respecto de la portación o
exhibición de las acciones o cupones con los que se pretendía ejercer la preferencia.
Más significativo aún es que el actor haya pedido al letrado y al escribano la realización
de la diligencia en las oficinas de la Avenida Córdoba, en vez de concurrir a la sede
social. Adviértase que la sociedad se constituyó adoptando el estatuto modelo
(resolución general I. G. P. J., nº 3/79) y fijó su domicilio-sede en la calle Esmeralda
561 y que en la respuesta que el síndico dio a las preguntas formuladas por el actor
con carta documento del 15 de abril, le manifestó que el domicilio social se encontraba
en Esmeralda 561. Ello ocurría el 23 de abril de 1981, es decir un mes y medio antes
de la diligencia a que se refiere el acta de fs. 24, sin que el demandante haya explicado
siquiera el motivo por el que se dirigió a las referidas "oficinas" en vez de concurrir a la
sede estatutaria, explicación tanto más exigible dada su calidad de director.
VI - Una vez alcanzada la precedente conclusión, pierden sustento las
argumentaciones que desenvuelve el apelante sobre la base de la mora de la sociedad
demandada. Ello no será óbice, sin embargo, para que, según se dejó ya dicho, se
ratifique la conclusión sentada en la anterior instancia acerca de la posibilidad de
cumplimiento de la suscripción preferente, no obstante la mora de la sociedad emisora.
Ello es así, más allá de los fundamentos expuestos en la sentencia sometida a
revisión, toda vez que la solución establecida por el art. 195, párr. 1°, no solamente
supone la mora sino lisa y llanamente el incumplimiento, puesto que el supuesto de
hecho reglado tiene como punto de partida una privación del derecho de preferencia
que resulta imputable a la sociedad. Es precisamente frente a tal incumplimiento que la
ley otorga una acción de nulidad tendiente a invalidar las suscripciones que
correspondían preferentemente al accionista.
Esta específica solución de la ley societaria torna prescindible la consideración de los
argumentos que se desenvuelven en el escrito de agravios a propósito de las
excepciones que, conforme al derecho común, deben reconocerse a la posibilidad del
tardío cumplimiento por el deudor moroso. Lo que sin embargo no será óbice para
admitir que el accionista pueda demandar la indemnización de los perjuicios derivados
del cumplimiento tardío, en tanto se traten de daños padecidos específicamente en su
calidad de accionista y no de otros de diversa índole como lo son aquéllos a que alude
el recurrente.
VII - Como frutos de una tardía reflexión sobre los términos de su demanda frente al
derecho que le competía por la aducida frustración de su derecho de preferencia, el
actor introduce extemporáneamente las razones y los hechos que darían fundamento a
su desinterés en la suscripción de las acciones.
La argumentación así desenvuelta resulta insustancial para descalificar lo decidido en
primera instancia, aun prescindiendo de su tardía articulación. En buena medida la
aducida falta de interés se justifica en desinteligencias o conflictos con otros socios o
con los directores. Dejando de lado la poco afortunada apelación que el recurrente
hace a la "affectio societatis" en relaciones entre accionistas, sabido como es la
circunscripta aplicabilidad que de ella puede efectuarse en la sociedad anónima,
bastará puntualizar que tal situación preexistía al aumento de capital; y otro tanto
ocurre con relación al incumplimiento de pactos ajenos a la disciplina societaria y a las
reglas estatutarias, sobre los honorarios que remuneraban la prestación de ciertos
servicios. Y si esta situación motivaba la falta de interés en la sociedad desde antes de
decidirse al aumento de capital, al actor le cabía la posibilidad de negociar sus
acciones o su derecho de preferencia o, lisa y llanamente, la de no ejercer su derecho
de preferencia; pero en modo alguno da fundamento para pretender que tal derecho se
sustituya con la indemnización a que se refiere el segundo párrafo del art. 195. No es,
por lo demás, en ocasión de cuestionarse el cumplimiento del derecho de preferencia,
que corresponda pronunciamiento sobre estas cuestiones ajenas al objeto el litigio.
Tampoco puede atenderse al desinterés sobreviniente a la invocada frustración de la
suscripción preferente. Si carecía de interés en participar en el aumento de capital, tal
desinterés no se constituye en fuente de un derecho a indemnización. Pero en todo
caso puede conducir a que, una vez respetado su derecho de preferencia y con ello las
ventajas de los accionistas que con él se protegen, negocie en mejores condiciones su
tenencia accionaria.
Son iguales irrelevantes las consideraciones que desenvuelve el recurrente a propósito
de la disminución de su participación, pues como ya quedó explicado la acción del art.
195 tiende a constreñir a la sociedad emisora al respecto de la suscripción preferente
y, con ello, al mantenimiento de la posición relativa de cada accionista tal como existía
al tiempo en que se decidió el aumento de capital. Ni se advierte mayor consistencia
en el argumento desarrollado a propósito de la imposibilidad de "convocar" la
asamblea "extraordinaria", que poca relación guarda con su "conflicto" (art. 235)
máxime cuando tampoco explica las razones por las que no planteó ese conflicto con
anterioridad, esto es antes de publicarse los avisos del art. 194 ya que por lo menos,
hasta ese entonces, el porcentaje de su participación no podía ser puesto en tela de
juicio.
VIII - La sentencia ha decidido que la opción indemnizatoria que pretende el
demandante no es admisible, lo que se ajusta a derecho conforme ya quedó dicho. A
ello agrega el fallo que ni aun aplicando la facultad de calificar la pretensión deducida
en la demanda según correspondiere por ley, conforme a la máxima "iura novit curia",
puede la acción tener un resultado diverso, ya que no puede atribuírsele un contenido
distinto. No obstante la insistencia del recurrente en que el juzgador debió proceder a
decidir con prescindencia de la calificación jurídica, su queja no refuta el fundamente
dado por el señor juez de primera instancia en cuanto señala que no se trata de un
supuesto de errónea calificación que permita una solución diversa, la que solamente
podría alcanzarse prescindiendo del contenido de la pretensión, o refutada esta
conclusión, que por lo demás, resulta insoslayable en homenaje al principio de
congruencia, el capítulo debe declararse desierto (art. 266, Cód. Procesal). Por lo
demás, la canaleta petición que se funda sobre el principio aludido, ninguna relación
guarda con él, puesto que se endereza a obtener la condena de la demandada por
supuestos perjuicios que no guardan relación con lo que ha sido el objeto del juicio.
IX - Dejo de esta manera fundada mi convicción en el sentido de que el recurso de fs.
286 debe ser desestimado y, consecuentemente, ha de confirmarse la sentencia de 1ª
instancia en cuanto fue materia de apelación. Con costas al recurrente (art. 68, Cód.
Procesal).
Por análogas razones, los doctores Quintana Terán y Caviglione Fraga, adhieren al
voto anterior.
Por los fundamentos del acuerdo que precede, se desestima el recurso de fs. 286 y se
confirma la sentencia de 1ª instancia, en cuanto fue materia de apelación. Con costas
a cargo del recurrente (art. 68, Cód. Procesal). - Jaime L. Anaya. - Juan C. Quintana
Terán. - Bindo B. Caviglione Fraga. (Sec.: Jorge N. Pastorini).