GUÍA TEMA 1: ECONOMIA, DERECHO Y ANALISIS ECONOMICO DEL

DERECHO.

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• Contenidos
• Conceptos más importantes
• Lecturas de ampliación
• Preguntas test
• Soluciones

Presentación

La Economía proporciona un instrumental para pronosticar los efectos de las

sanciones legales sobre el comportamiento. El supuesto del que parte el
Análisis Económico del Derecho es que las personas se comportan
racionalmente; es decir, que son capaces de evaluar las ventajas e
inconvenientes de cada una de las opciones de que disponen y de obrar de
acuerdo con sus intereses. En este tema analizamos los argumentos que
permiten aplicar la metodología económica en el tratamiento de los problemas
jurídicos. También señalamos de qué trata el análisis económico del derecho y
las principales críticas que podemos realizar a esta disciplina.

Contenidos
• Economía y Derecho.
• De qué trata el Análisis Económico del Derecho (AED).
• Principales críticas del AED

Objetivos

Los principales objetivos que se persiguen en este tema son los siguientes:
1. Saber qué es el Análisis Económico del Derecho.
2. Conocer las premisas que justifican la utilización de la metodología de la
economía para tratar problemas jurídicos.
3. Diferenciar entre el enfoque positivo y normativo del AED.
4. Comprender las críticas realizadas al Análisis Económico del Derecho.

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Conceptos más importantes

ECONOMIA Y DERECHO.

El Análisis Económico del Derecho consiste en estudiar las normas

jurídicas aplicando los conocimientos y métodos proporcionados por la
economía.

La economía estudia la toma de decisiones por agentes considerados

racionales. Los instrumentos económicos pueden resultar útiles para estudiar
los efectos de las leyes que tenemos y para decidir las leyes que deberíamos
tener.

Por ejemplo, los legisladores y los jueces se preguntan a menudo cómo

afectarán las sanciones al comportamiento de las personas. Si el fabricante de
un producto defectuoso es condenado a pagar los daños, ¿qué ocurrirá con la
seguridad y el precio del producto? Si aumentamos las penas por delitos
violentos, ¿mejorará la seguridad ciudadana?

La economía proporciona instrumentos para predecir los efectos de las

sanciones sobre el comportamiento de los individuos. Para un
economista, una sanción es como un precio y los individuos responden de
manera similar a como responden a los precios. Si los precios aumentan, los
consumidores disminuyen su consumo del bien. Si aumentan las sanciones,
podemos pensar que los individuos realizarán menos la actividad sancionada.

Los ámbitos en los que se utilizan el análisis económico del derecho son varios.
Por ejemplo, el derecho de los contratos. Supongamos se crea una norma
que regula las condiciones de habitabilidad que debe tener una vivienda apara
que pueda ser alquilada. ¿Qué consecuencias tendría esta normativa? El
derecho de daños determina lo que ocurre a las personas que tienen
accidentes de tráfico y afecta a los incentivos para hacer cosas que pueden
evitar accidentes como revisar el vehículo o conducir bebido. La regulación
sobre el divorcio determina en qué condiciones y con qué consecuencias se
puede deshacer un matrimonio. En definitiva, el objeto del análisis económico
del derecho es el derecho en todos sus ámbitos.

En definitiva, el Análisis Económico del Derecho plantea los problemas

jurídicos como problemas económicos. Por extraño que pueda sonar, tal
planteamiento tiene sentido, en la medida en que cabe razonablemente partir
de las siguientes premisas:

1. El Derecho influye sobre la conducta humana. Al prever una

consecuencia positiva (por ejemplo, el otorgamiento de un premio) o negativa
(la imposición de una sanción) para quienes actúen de una determinada
manera, las normas jurídicas constituyen incentivos o desincentivos a los
efectos de que sus destinatarios realicen o dejen de realizar tales actividades.

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Los individuos, en términos agregados, reaccionan de manera distinta según
sea el contenido y la naturaleza de las normas (leyes, reglamentos, doctrinas
jurisprudenciales, etc.) que regulan su comportamiento. Ello no significa que
cualquier cambio normativo vaya a provocar necesariamente una alteración de
la conducta de todos los afectados. Los grupos humanos no son perfectamente
homogéneos. Algunos individuos seguirán actuando más o menos igual que
antes, pero otros modificarán sus pautas de comportamiento, disminuyendo o
incrementando el volumen de realización de la actividad regulada, aumentando
o reduciendo el nivel de cuidado con el que la llevan a cabo, etc.

2. Esa influencia es en alguna medida explicable y predecible, con

arreglo a un determinado modelo teórico. El utilizado por los economistas
ha sido el de la elección racional. Se presupone que los individuos toman
decisiones perfectamente racionales, libres de errores lógicos, coherentes con
sus preferencias, que son estables y consistentes. A la vista de los costes y
beneficios que para ellos se derivarían de cada uno de sus cursos de actuación,
escogen aquel que maximiza su utilidad esperada.

Las normas jurídicas influyen así sobre la conducta humana de una manera
muy parecida a como lo hacen los precios. Si, por ejemplo, se endurece la
sanción legalmente prevista para quienes cometan determinadas infracciones,
es previsible, ceteris paribus, que disminuya el número de las mismas.

3. Todas las decisiones jurídicamente relevantes se adoptan en

condiciones de escasez. Pensemos, por ejemplo, en una disposición
legislativa. La Constitución española fija diversos fines que el legislador debe
atender (la libertad e igualdad efectivas de todos los ciudadanos, su
participación en la gestión de los asuntos públicos, la protección de la salud y
del medio ambiente, etc.). El legislador tiene la posibilidad de dictar normas
que muevan a la gente a comportarse de una manera u otra, satisfaciendo en
mayor o menor medida cada uno de los referidos fines. Pero sus posibilidades
de influir así en los individuos y lograr sus objetivos son limitadas. Resulta
sencillamente imposible configurar nuestra legislación de tal modo que todos
estos objetivos sean cumplidos simultáneamente en grado absoluto. Si se
quiere alcanzar un cierto nivel de protección del medio ambiente o de la salud,
por ejemplo, no habrá más remedio que restringir la libertad de ciertas
personas.

Así las cosas, la teoría económica puede emplearse para comprender, explicar
y predecir cómo reaccionarán los ciudadanos frente a cada una de las
regulaciones alternativas que el legislador puede establecer, cuáles son los
costes y beneficios sociales de cada una de ellas, y cuál es la que maximiza la
realización global de los principios constitucionales afectados.

Lo mismo vale para las decisiones que puedan adoptar otros sujetos.
Pensemos en un juez al que se le presentan diversas interpretaciones posibles

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a la hora de aplicar el ordenamiento jurídico en un caso particular. Cabe
emplear los conocimientos e instrumentos suministrados por la economía para
analizar cómo reaccionarán en el futuro las personas que se puedan ver
afectadas por una determinada solución jurisprudencial; qué consecuencias,
positivas y negativas, buscadas o no, se derivan para tales principios de las
posibles interpretaciones, y cuál es la que satisface mejor el conjunto de todos
ellos.

¿DE QUE TRATA EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO Y PARA QUÉ

SIRVE?

El análisis económico puede ser positivo o normativo. En el primer caso, se

estudia cómo actúan realmente las personas en condiciones de escasez; cómo
asignan, de hecho, sus limitados recursos. En el segundo, se trata de formular
juicios acerca de lo que debería hacerse, sobre cómo deberían emplear las
personas sus recursos para maximizar la satisfacción de ciertos fines.

Estos dos tipos de análisis también lo podemos encontrar en el Análisis

Económico del Derecho.

1. Análisis positivo. Aplica la teoría económica para predecir los efectos de

las normas. El Derecho influye sobre la conducta humana. Las normas
jurídicas constituyen incentivos o desincentivos para que sus destinatarios
realicen o dejen de realizar determinadas actividad.

Un ejemplo es la normativa que durante muchos años ha regulado el alquiler

de vivienda: la Ley de Arrendamientos Urbanos. En ella se establecían
limitaciones muy severas para la modificación del importe del alquiler por parte
del propietario. Además, los arrendamientos se consideraban por tiempo
indefinido, de manera que no se podía adaptar el contrato a las circunstancias
cambiantes de la economía. Aunque la norma estaba pensada para proteger a
los inquilinos frente a los propietarios, como ofrecer vivienda para arrendar
resulta poco rentable, el mercado de alquiler de viviendas se redujo
drásticamente.

También no sirve como ejemplo, los accidentes. Ningún conductor desea tener
un accidente. Sin embargo lleva a cabo múltiples elecciones que influyen sobre
la probabilidad de sufrirlo. Por ejemplo, al decidir a la velocidad que circula, la
frecuencia con la que revisa su vehículo o la atención que dedica a la carretera.
El nivel de riesgo que cada conductor asume depende de los costes y
beneficios que asocie a cada una de las opciones. Así, por ejemplo, algunos
autores han demostrado que el aumento de las medidas de seguridad en los
automóviles, incrementa los casos de conducción peligrosa, de manera que la
reducción de daños en cada accidente se ve compensada por el aumento del
número de accidentes. Esta forma de analizar los accidentes es importante
para comparar las normas cuya finalidad es evitarlos.

2. Un análisis normativo que se ocupa de estudiar qué es lo que los agentes

(el legislador, la Administración, los tribunales, las partes contratantes, etc.)

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deberían hacer, qué decisiones deberían adoptar o qué normas deberían
establecer para la satisfacción de determinadas preferencias.

Un ámbito importante en el que se aplica este análisis es el de la

responsabilidad por productos defectuosos. Debemos observar los cambios que
se producen en el comportamiento de aquél que carga con la responsabilidad
por los defectos en los productos y como esto se traduce en cambios en los
precios. En la medida que el comprador se encuentra en peor situación para
apreciar los posibles defectos del producto que adquiere, ya que tiene menos
información sobre sus características, si las leyes cargarán sobre éste los
daños por defectos en el producto, proporcionaría pocos incentivos al vendedor
para establecer en controles de calidad. Por ello, generalmente, las leyes
descargan sobre el vendedor la responsabilidad de los productos defectuosos.

También se utiliza en el análisis de daños por accidentes. Las normas deben

especificar quién y bajo qué condiciones es responsable de los daños derivados
de accidentes. Una posible solución, bastante frecuente, es la que dice que una
persona ha actuado con negligencia sólo si podía haber prevenido y evitado
tales daños a coste inferior al derivado de los propios daños.

CRITICAS AL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO.

1. Las personas no siempre actúan racionalmente.

Durante las últimas décadas han aparecido incontables estudios empíricos que
demuestran que las personas, en determinadas condiciones, actúan
sistemáticamente de una manera distinta de la predicha por el tradicional
modelo teórico de la elección racional

En efecto, la gente posee una racionalidad limitada. Incurre una y otra vez en
abundantes errores e inconsistencias al valorar la información disponible: a la
hora de formular juicios sobre los costes y beneficios que entrañan sus
alternativas de actuación, así como sobre la probabilidad de que tales
resultados se produzca

Las personas, en segundo lugar, suelen mostrar también una fuerza de

voluntad limitada. Toman decisiones temporalmente inconsistentes. Sus
preferencias son cambiantes, inestables.

Todo lo cual plantea un serio problema, pues significa que el modelo teórico en
el que se ha basado la abrumadora mayoría de los estudios de AED no describe
ni predice bien cómo se comporta realmente la gente y, por lo tanto, cuáles
pueden ser sus reacciones frente a las normas jurídicas.

2. Se ha dicho que el Derecho no es susceptible de ser analizado

económicamente, porque las personas y el ordenamiento jurídico persiguen
fines no exclusivamente económicos, que no son tenidos en cuenta por la
ciencia económica. En esta línea, ciertos juristas contraponen a veces los
«intereses económicos» con intereses de otro tipo, y llegan a sostener incluso

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que algunos de éstos deben prevalecer sobre aquéllos.

3. La eficiencia no lo es todo

Al AED se le ha criticado su postulado de que la eficiencia debe ser el único

objetivo de las normas jurídicas, pues entre la eficiencia y la justicia
(distributiva) hay un conflicto
Sin embargo, aquí se está criticando una determinada versión del AED que no
es obligado compartir. Richard Posner sostuvo inicialmente que lo que el
sistema jurídico debe perseguir es la maximización de la riqueza.

4. Hay esferas de la actividad humana no susceptibles de análisis

económico

Se ha dicho que el Análisis Económico del Derecho constituye una metodología

apropiada para el estudio de ciertas ramas del ordenamiento jurídico pero no
para el de otras. Algunos juristas sostienen que el análisis económico del
derecho no puede aplicarse a los ámbitos jurídicos que carecen de una
dimensión económica, tales como el Derecho de familia y los derechos
fundamentales

5. El análisis económico del Derecho está ideológicamente sesgado

AL AED se le ha reprochado un sesgo ideológico conservador, manifestado en

su exaltación del mercado como mecanismo de resolución de problemas
sociales, en su defensa del criterio de maximización de la riqueza, en su
despreocupación por la distribución de la misma.

Lecturas de ampliación

FLORIANO CORRALES, C. (1998): Derecho y Economía: Una aproximación al

análisis económico del derecho, Manual no25, Universidad de Extremadura.

BULLARD, Alfredo. Derecho y Economia. Palestra Editores. Lima 2003

ROBERT COOTER Y THOMAS ULLEN. Derecho y Economía. Primera edición en

español1998-México

H.S. ROSEN, Manual de Hacienda Pública, McGraw Hill, Madrid, 2007

J. STIGLITZ, La Economía del Sector Público, Antoni Bosch, Barcelona, 2016

POLINSKY A., Mitchell. Introducción al análisis económico del derecho. Ariel,

Barcelona, 1983

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Cuestiones tipo test.

1. La utilización del análisis económico para tratar problemas jurídicos

está justificada porque:
A) El Derecho influye sobre la conducta humana.
B) La influencia del Derecho sobre los individuos puede ser explicable y
predecible utilizando el modelo de la elección racional de la Economía.
C) Las decisiones jurídicamente relevante se adoptan en condiciones de
escasez.
D) Todas las anteriores son ciertas.

2. Señale la respuesta correcta:

A) El enfoque positivo del AED se ocupa de estudiar que normas deberían
establecerse.
B) El análisis normativo del AED aplica la teoría económica para predecir los
efectos de las normas jurídicas sobre la conducta humana.
C) Cuando afirmamos que la responsabilidad por los defectos de un
producto debe recaer sobre el productor estamos realizando un análisis
normativo.
D) Cuando señalamos que una ley sobre arrendamientos reduce la oferta de
viviendas para alquilar estamos realizando un análisis normativo.

3. Señale la respuesta correcta:

A) El AED es criticado habitualmente porque no puede predecir
correctamente los efectos de las normas sobre los individuos debido a
que estos no siempre actúan racionalmente.
B) Una de las principales preocupaciones del AED es que las normas sean
eficientes.
C) Una crítica habitual al AED es su sesgo ideológico conservador por la
defensa del mercado como mecanismo de resolución de problemas
sociales.
D) Todas las anteriores son ciertas.

4. Señale la respuesta correcta:

A) El objeto del Análisis Económico del Derecho es el derecho en todos sus
ámbitos: derecho penal, derecho de los contratos, derecho de
accidentes, etc.
B) El Análisis Económico del Derecho puede ser utilizado para predecir los
efectos de las normas sobre el comportamiento humano, pero también
para señalar cómo deberían ser las leyes.
C) En el AED, las sanciones actúan de un modo similar a los precios: si se
modifican las sanciones previstas en una norma, los individuos
responden realizando menos la actividad sancionada.
D) Todas las anteriores son correctas.

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Solucionario preguntas test

1.D; 2.C; 3.D; 4.D;