Resumen de la Doctrina

La legítima defensa, en contexto de violencia de género. Su camino y

proyección en Provincias del NEA y Entre Ríos
Por Jesús Penayo Amaya

"En el presente texto el Doctor Jesús Penayo Amaya reflexiona, con cita de una extensa
bibliografía, sobre el modo que se debe bregar para evitar llegar al conflicto penal donde la mujer
por protegerse ella misma o a sus hijas deba agredir al otro, sin desoír la realidad, que marca
falencias estructurales, que provienen desde la escasez de recursos, una cultura fuertemente
arraigada, y sobre todo el miedo a los cambios, que provoca alianzas peligrosas entre las
concepciones machistas y quienes ante el temor de perder privilegios se asocian al pasado,
obturando los cambios que la sociedad reclama."
Citar: elDial.com - DC2DEC

Publicado el 10/05/2021

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Texto Completo
La legítima defensa, en contexto de violencia de género
Su camino y proyección en Provincias del NEA y Entre Ríos
Por Jesús Penayo Amaya(*)
Introducción
Una mujer da muerte a su pareja o ex pareja, como punto final a un ciclo de vejaciones, maltratos, golpes,
violaciones, y privaciones entre tantas formas de violencia, lo hace usando un arma de fuego de su pareja, o quizás
un cuchillo de cocina.
El caso hipotético podría ser resuelto de diversas formas, algunos verán que existió emoción violenta, buscarán
atenuar la culpa, otros dirán - desde una mirada clásica del derecho penal, machista y patriarcal- que la víctima podría
haber escapado, haberse ido, no siendo necesario llegar a ese punto, y por otro lado hoy podríamos analizar el caso
desde la defensa necesaria en contexto de violencia de género.
Ya podemos adelantar que nuestra perspectiva es ver en el caso la juricidad de la acción por
claro ejemplo de legítima defensa, con el aditamento en contexto de violencia de género, porque esto nos permitirá
analizar los presupuestos de este instituto de una manera equitativa.
En una primera etapa del trabajo analizaremos al instituto en sí, apelando a los autores clásicos, quienes poco o nada
refieren al eje de la violencia de género, esta acotación no es a modo de una crítica injusta, huelga decir que el
feminismo en el mundo jurídico es un fenómeno reciente, que se va dando paso en forma lenta pero firme, lo que
evidencia que la gran mayoría de los autores hacen nula referencia.
El contexto en que los autores escribieron y escriben sus obras no debe ser olvidado, puesto que muchos son parte
del patriarcado imperante, y desde esa perspectiva analizaron al derecho.
Estamos en un momento donde se deben romper esos parámetros, analizándose los institutos y práctica de una
forma justa, y la perspectiva de género responde al principio de justicia, debiendo repensarse tanto las normas como
las prácticas jurídicas.
II.- Concepto
Como todo instituto jurídico hay tantos conceptos como autores que han abordado el tema, por una cuestión de
economía nos centraremos en aquellos conceptos que nos parecen más adecuados, haciendo la siguiente salvedad.
Bacigalupo no habla de legítima defensa, como es habitual designar a esta justificación, en el marco del análisis de la
antijuridicidad, optando por el contrario, por la determinación de "defensa necesaria", aunque nos dice que es correcta
la misma (referida a la legítima defensa), pero es preferible la que el adopta porque "tiene en cuenta que la defensa
sólo es legítima si es necesaria"[1]
En idéntico sentido Righi, al argumentar que "siendo preferible poner de manifiesto su carácter subsidiario, desde que
sólo la defensa es legítima si es necesaria" [2]
El autor antes citado, conceptualiza a la defensa necesaria como "la reacción necesaria y racional, contra una
agresión inminente y no suficientemente provocada"[3]
III.- Fundamentos
El fundamento según Santiago Mir Puig es dual, tiene un aspecto individual y colectivo, "El elemento colectivo, de
defensa y afirmación del orden jurídico, constituye el fundamento específico de la legítima defensa, que distingue esta
figura del estado de necesidad. El elemento individual es el que otorga legitimación al particular para desempeñar en
nombre de Estado la función de afirmación del Derecho. (...) la legítima defensa encuentra su razón de ser en la
defensa del Derecho en el marco de los bienes jurídicos individuales"[4]
Nino por su parte fundamenta la legitimidad de la defensa afirmando, "la legitimidad de algunas acciones defensivas
privadas no deriva de algún principio simple sino de una pluralidad de consideraciones de moralidad social: la
necesidad de preservar derechos básicos de los individuos; la necesidad de minimizar el daño para la sociedad en su
conjunto; la posibilidad de adscribir al consentimiento de los individuos que emprenden conscientemente actos de
agresión la pérdida de inmunidad contra las lesiones a sus bienes que son necesarias para contener tal agresión; los
efectos disuasorios la comisión de delitos pueden obtenerse con la permisión de acciones defensivas privadas..."[5]
Roxin, en idéntico sentido de Mir Puig encuentra como fundamentando de la legítima defensa en "dos principios: la
protección individual y el prevalecimiento del derecho. (...) la legítima defensa es para el particular un derecho
protector duro y enraizado en la convicción jurídica del pueblo. [6]
Por lo que Righi afirma que "la opinión dominante en la actualidad combina un momento de fundamentación individual
con otro supraindividual, con lo que según el primer componente la legítima defensa servirá para la protección a los
bienes jurídicos atacados por el agresor; mientras que, de acuerdo al segundo, la tarea de la legítima defensa
consistirá en resguardar al ordenamiento jurídico como tal"[7]
Con respecto a los bienes defendibles, en principio todo bien jurídico, teniendo como límite la necesidad y
proporcionalidad. Tanto Righi como la gran mayoría de los autores sostienen que no se admite la de
del Estado, no es admisible en la protección de bienes jurídicos de la comunidad.
IV.- Diferencia con el Estado de necesidad
Righi sobre la diferencia entre ambas figuras sostiene "... mientras quien obra en estado de necesidad justificante
debe lesionar un bien jurídico de menor valor que el que protege (...) en la defensa necesaria no rige este principio,
como consecuencia de que se justifica una lesión a un bien jurídico cuyo titular es autor de una agresión antijurídica"
como la legítima defensa no se rige por pautas de proporcionalidad, resulta más drástica que el estado de necesidad.
Es por ello que lo que se sugiere, es resolver estos casos aplicando las reglas del estado de necesidad defensivo"[11]
En cuanto a la ilegitimad de la agresión, es pacífica la doctrina en cuanto que debe interpretarse como antijurídica, y
que no es necesario que se trate de un delito.
Quizás es mucho más controvertible la actualidad de la agresión, en primer lugar porque no surge expresamente de la
norma, y será uno de los puntos más debatibles cuando se analiza la defensa necesaria en contexto de violencia de
género.
Frister cita la definición corriente de actualidad, "es actual la agresión que se dará en forma inminente, que ha
comenzado o que aún continúa", [12] po
inminencia de la agresión, es decir, la decisión irrevocable del agresor de dar comienzo a aquélla, es equivalente a la
actualidad."[13]
Es Righi quien sostendrá que no debe exigirse una total inmediatez temporal, "resultando preferible la fórmula que
considera que la agresión es inminente, cuando el comienzo de la ejecución depende exclusivamente de la voluntad
del agresor potencial"[14]
Por su parte Mir Puig, en relación a la actualidad de la agresión dirá que es "un requisito puente entre la agresión y la
defensa (...) exige que la agresión suponga ya un peligro próximo y que dicho peligro no haya desaparecido al
convertirse en lesión consumada y agotada"[15]
Siendo digno de destacar- sobre todo por la temática que brevemente abordaremos en relación a la defensa
necesaria en contexto de violencia de género- la distinción que hace Righi en cuanto a la actuación a posteriori de la
agresión, lo que se podría tomar como una venganza, de aquella situación de los delitos permanentes.
La defensa
Bacigalupo sostiene que es necesaria la defensa "sí la acción del agredido es la menos dañosa de cuantas estaban a
su disposición para rechazar la agresión en la situación concreta (...) En principio no es exigible que evite la agresión
Con lo cual necesariamente ante esta deuda legislativa, debemos traer a colación el marco normativo vigente que nos
permitirá resolver los casos que se nos presenten, sin quedar atrapados por la actual redacción del Código Penal. Por
eso coincidimos con Leonardi y Scafati, quienes afirman que "los caos de legítima defensa de víctimas de violencia de
género no pueden analizarse sin tener en cuenta la magnitud de esta problemática y el desarrollo de los marcos
conceptuales y jurídicos que define la violencia de género" [21]
Entre las normas a considerar podemos mencionar: la Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, 1979) y la Convención Interamericana para Preven
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer o Convención de Belém Do Pará (1994), y dentro del ámbito
nacional la sanción de la Ley nacional 26.485 de Protección Integral de las Mujeres.
Por más que carece de fuerza normativa, consideremos necesario considerar las Recomendaciones del Comité de
Expertas del Mesecvi n°1, Legitima Defensa y violencia contra las mujeres de la OEA, el que nos brinda herramientas
para abordar la temática desde una perspectiva de género.
Uno de los mayores problemas al abordar la defensa necesaria en contexto de violencia de género es en cuanto a la
inmediatez de la agresión, ya que normalmente la mujer víctima se defiende cuando puede, no en la inmediatez
temporal, por lo que tradicionalmente se terminaba en alguna medida poniendo sobre sus espaldas un concepto de
venganza más que de defensa.
Huelgan las decisiones de fiscales o jueces en cuanto a acusar a las mujeres de delitos, sin contemplar el contexto en
que se llevaron a cabo, lo que termina en una violencia institucional que se suma a la violencia ya sufrida.
Pero en una interpretación con perspectiva de género, entendiendo que la violencia de género se extiende en el
tiempo, debemos reinterpretar justamente un requisito que no surge expresamente de la norma, sino que es un
recurso interpretativo para unir - como puente en términos de Mir Puig, a la agresión con la defensa.
La Corte Suprema reconoció en el fallo Leiva y luego en C.E.R, a la legítima defensa en contexto de violencia de
género, actualmente en Entre Ríos no encontré fallos donde apliquen la legitima defensa en contexto de violencia de
género.
Pero en función de la capacitación que se viene realizando- en el marco de la ley Micaela- además del trabajo
doctrinario de muchas mujeres y también hombres, para impregnar una mirada con perspectiva de género del
derecho en general, y al derecho penal en particular, considero que sería perfectamente posible la incorporación de
esa interpretación ante la resolución de casos concretos.
Sí creo que sería deseable, para evitar interpretaciones contradictorias, máxime que en Derecho Penal debe regir la
norma estricta, que se considere especialmente la legítima defensa para aquellas víctimas de violencia de género.
VII.- Los aportes del Mesecvi
Entrando en los aportes que nos brinda el informe referenciado del órgano técnico del Mecanismo y es por ello
responsable de análisis y evaluación del proceso de implementación de la Convención en los Estados Partes.
En el mentado informe, se hace alusión a que "problemas estructurales en el acceso a la justicia para las mujeres en
la región, ha causado que muchas de estas mujeres sean procesadas penalmente por el delito de homicidio o de
lesiones en sus múltiples tipos, a pesar de haber actuado en defensa de sus propias vidas, e incluso la de sus hijas o
hijos.[22]
Algo que sostuvimos anteriormente en cuanto al rol de fiscales y jueces, pero no menos es el rol de la defensa sea
público o particular, quien también debe lograr generar en su teoría del caso el contexto de violencia de género, que
permitirá encuadrar la situación penalmente conflictiva en el marco de la legítima defensa.
Se hace mención en el informe de la obligación que los Estados partes han asumido tanto en la adecuación
legislativa, como en relación a la reorganización institucional, capacitad de los operadores jurídicos, entre otros
aspectos.
Un de las primeras afirmaciones del CEVI es de definir como agresión ilegitima a la violencia basada en el género,
este nos permitirá incorporar la perspectiva de género al analizar los hechos, sin esta premisa es imposible avanzar.
Veníamos sosteniendo que quizás el mayor inconveniente para la aplicación de la perspectiva de género e
de la legítima defensa, es en relación a la inmediatez.
Conservadoramente se ha pretendido que la mujer se defienda en el mismo instante de la agresión, prácticamente
arrojándola a una muerte segura, desconociéndose las diferencias físicas existentes de por sí, o pretendiendo la
huida, como si fuese tan sencillo irte, o tuvieran realmente opciones de lugares y contasen con recursos económicos
El Cevi "pone de manifiesto que el requisito de inminencia debe ser considerado desde una perspectiva de género, ya
que lo opuesto conllevaría la negación para las mujeres de liberarse de este tipo de enfrentamientos (...) la violencia
de género en las uniones de hecho o de derecho no debe concebirse como hechos aislados, sino que se debe
comprender su intrínseco carácter continuo, pues permanentemente se merman derecho como la libertad, la
seguridad y la integridad física y psíquica.[23]
En pocas palabras podemos resumir que hay dos elementos a considerar, el primero es la continuidad de la agresión,
y el segundo el carácter cíclico de la violencia.
La inminencia estaría dada, justamente, por el carácter cíclico en que vive inmersa una mujer víctima de violencia de
género, pretender que la mujer analice la temporalidad de la agresión con la reacción, es un ejercicio abuso de la
intelectualidad, con poco criterio realista, además de ser absolutamente machista, pues no le exigimos de la misma
forma a la víctima de un robo que dispara su arma ante la agresión de un delincuente que pretende ingresar a una
casa a robar algún elemento quizás hasta de escaso valor, pero pretendemos que una mujer, a quien la han
violentado una y otra vez realice un análisis normativo de esta naturaleza.
La inmediatez queda en definitiva en el marco del caso concreto y de lo que efectivamente se logre demostrar, puesto
que en un principio no es un requisito que esté expresamente previsto, con lo cual en este aspecto que quieran
imputar a una mujer por la falta de inmediatez podría tacharse de violar el principio de legalidad.
Pero no podemos obviar que este requisito está consolidado y es de aplicación permanente, ahora bien el análisis de
la temporalidad en la inmediatez, este saber que se sucederá sí algo no hago, en materia de violencia de género se
hace mucho más presente, puesto que la mujer sabe que nuevamente se dará la violencia, porque generalmente ya
sucedió.
Aunque soy de la idea que no hay que esperar que suceda más de una vez la violencia para legitimar el uso de la
legitima defensa, una mujer en el primer acto, ante la primera agresión ilegitima está habilitada por nuestro cuerpo
normativo para repeler la agresión.
Interpretar en sentido contrario, implicaría exigirle un acto heroico a la mujer, de exposición ante la agresión para
poder así estar a derecho en la defensa.
En cuanto a la necesidad racional del medio empleado para repeler la agresión, el informe sostiene que "la necesidad
racional del medio empleado no requiere la proporcionalidad entre la índole de la agresión y la respuesta defensiva"
[24]
Aquí nuevamente el informe trae la situación de asimetría existente, tanto desde la desproporción física, la
socialización de género y la dinámica del propio ciclo.
La falta de provocación es uno de los argumentos propios de la mirada machista y retrograda del derecho penal, en
cuanto justificar la violencia del hombre en función de las conductas de las mujeres, conductas que son tildadas como
provocativas para el ego patriarcal.
Pensemos en los casos de hombres que descubren a sus parejas en una infidelidad, vestidas en forma provocativas,
o incluso al contestarles en forma negativa a un pedido, como en el caso de la negativa a tener relaciones sexuales.
Nuestra historia del derecho es un claro ejemplo de este devenir, como fue en su momento el delito de adulterio, por
mencionar tan sólo un ejemplo, pero sobre la provocación la falta de perspectiva de género sea en forma explícita o
implícita terminaban justificando que el hombre era la víctima, y que había sido provocado, no existiendo según la
doctrina penal imperante legítima defensa ante la provocación generada, o la legitima defensa de la defensa legitima.
Compartimos que sostener una mirada diferente no hace más que reforzar los estereotipos, por eso hacemos nuestra
la expresión "juzgar con perspectiva de género implica ser conscientes de la existencia de los estereotipos de género
y de la obligación de erradicarlos"[25]
Finalmente, el informe incorpora un acápite sobre la valoración de la prueba, algo que termina siento fundamental sí
pensamos que muchos de estos casos terminan en un juicio, ante la persistencia de la Fiscalía en acusar, algo que
debería evitarse si en el marco de la investigación penal preparatoria se hace desde una perspectiva de género, pues
someter a una mujer víctima a todo un proceso penal como acusada, a mí entender es un caso de violencia
institucional y de re victimización. El Cevi en materia de prueba se remite a los estándares de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.
Son importantes estos criterios fundamentalmente en el ámbito de la investigación penal preparatoria, porque en
función de principio de objetividad que debe regir en manos del fiscal, provoca que sea encare esta etapa crucial del
proceso de una forma razonable, evitando repetir los estereotipos que tanto daño han hecho.
VIII.- La Jurisprudencia
En un interesante trabajo de Leonardi y Scafati, al que ya hemos citado, se analizan diferentes fallos que son
prometedores en cuanto a la aplicación de la perspectiva de género en materia de legítima defensa, se citan entre
ellos el emblemático fallo Leiva de 2011, donde se adhirieron al dictamen del procurador, que dejó en evidencia los
estereotipos que primaron en su momento en la justicia de la provincia de Catamarca.
Se cita el fallo del Superior Tribunal de la provincia de San Luis (Gómez del año 2012), donde se aplica
que venimos pregonando, en el año 2014 la Corte Suprema de Tucumán también adhiere a este enfoque, en el
sentido la Suprema Corte de Mendoza (F.c /Rojas del año 2014), y más recientemente en el año 2016
provincia de Buenos Aires.
Ignacio Martínez Murias, en su trabajo trae a colación el fallo del año 2019 de la CSJN, R.C.E, quienes nuevamente
adhieren al dictamen del procurador, y reiteran la perspectiva de género del máximo tribunal.
Estos fallos y otros que ya hemos mencionado nos permitir algunas conclusiones parciales, en principio es
satisfactorio que los máximos tribunales estén abordando la temática desde la perspectiva de género, ante la
ausencia de una norma específica en nuestro código penal, pero que sean los máximos tribunales los que se expidan
implica que los tribunales inferiores no lo están haciendo, ni quienes llevan a cabo las investigaciones penales
preparatorias.
Creo que debemos tener una mirada global, viendo los pasos positivos que se vienen dando, como la ley Micaela, y la
exigencia cada vez mayor de la sociedad en realización a la perspectiva de género, siendo un verdadero desafío para
los hombres el deconstruirnos, y poner en crisis conceptos tradicionales que nos ponían en una situación de
superioridad.
IX.- El informe Legítima defensa y géneros, una cartografía de la jurisprudencia argentina.
El Ministerio Público de la Defensa, publicó un interesante trabajo en la que participaron Julia Di Corleto, Mauro
Lauría Masaro, y Lucia Pizzi, en la cual se analizan la recepción de la legitima defensa en contexto de género en
función de los fallos jurisprudenciales.
Dicho informe clasifica a la jurisprudencia en legítima defensa con y sin confrontación, especificando cuando fue
favorable a la tesis de la legítima defensa en contexto de violencia de género y cuando adversa.
En el caso de legítima defensa en confrontación, se destaca en el estudio antes mencionado, con jurisprudencia
favorable 17 sente
de las provincias de Chubut, Santa Fe, Jujuy, Mendoza, Buenos Aires, Tucumán, Santiago del Estero, S
Catamarca y Río Negro.
En confrontación, pero con jurisprudencia adversa, el estudio arribó a 8 sen
2019 y, desde el punto de vista geográfico, comprende casos de las provincias de Chubut, Buenos Aire
Salta y Formosa.
Por otro lado, las causas de legítima defensa sin confrontación con jurisprudencia favorable, se destacan 2
sentencias, las cuales fueron emitidas en 2013 y 2016 en la provincia de Buenos Aires.
Y finalmente, en los casos de legítima defensa sin confrontación y con jurisprudencia adversa, se destacan 5
sentencias. Las resoluciones aludidas fueron emitidas en 2010 y 2020 en las provincias de Córdoba, Chubut, La
Pampa y Río Negro.
Este informe que es un excelente de trabajo, no sólo por el estudio de campo, en el relevamiento de precedentes
jurisprudenciales, sino porque recorre además los aspectos dogmáticos en crisis, algo que debería motivar reformas
legislativas, que permitan la unificación jurisprudencial.
X.- La Ley Micaela y sus adhesiones provinciales.
El 10 de enero de 2019, "Establece la capacitación obligatoria en género y violencia de género para todas las
personas que se desempeñan en la función pública, en los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial de la Nación. Se
llama así en conmemoración de Micaela García, una joven entrerriana de 21 años, militante del Movimiento Evita, que
fue víctima de femicidio en manos de Sebastián Wagner".
En el caso de la provincia de Entre Ríos mediante la ley 10.768, del 3 de diciembre de 2019, Formosa mediante la ley
nº 1684 del 12 de marzo de 2020, Misiones, por medio de la ley IV- nº85 de octubre de 2019, Chacho por medio de
ley nº 2.997 del 8 de mayo de 2019, Corrientes a través de la ley nº 6527, del 4 de marzo de 2020, entre otras.
A su vez, los municipios de las respectivas provincias han adherido a la misma, y en todas las jurisdicciones se están
llevando a cabo las instancias de capacitación, con resultados y contenidos dispares, en función de la idiosincrasia de
cada lugar, y el proceso de cultura administrativa predominante.
XI.- Reflexiones finales
Creo que este proceso cultural en el que estamos viviendo, y ante la demanda cada vez mayor de la sociedad de
incluir la perspectiva de género en el quehacer judicial, permitirá que no se analicen los casos de mujeres víctimas de
violencia, desde una perspectiva machista y patriarcal, exigiendo actos heroicos por parte de las mujeres, privándoles
de su derecho a la defensa justificada.
Independientemente que se debe bregar por evitar llegar al conflicto penal donde la mujer por protegerse ella misma o
a sus hijas deba agredir al otro, no podemos desoír la realidad, que nos marca falencias estructurales, que provienen
desde la escasez de recursos, una cultura fuertemente arraigada, y sobre todo el miedo a los cambios, que provoca
alianzas peligrosas entre las concepciones machistas y quienes ante el temor de perder privilegios se asocian al
pasado obturando los cambios que la sociedad reclama.
Tenemos un gran desafío por delante, en especial los hombres
profunda, pero al mismo tiempo imposible si no nos abrimos al cambio, entendiendo que el derecho evoluciona, y
nosotros con él.
X.- Bibliografía.
Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal, Parte General. 2ª edición 4° reimpresión. Año 2016.
Di Corleto, Julia, M
cartografía de la jurisprudencia argentina. Refere
de Capacitación y Jurisprudencia Ministerio Público de la Defensa. Diciembre de 2020.
Frister, Helmut. Derecho Penal. Parte General. 4ª edición. 1ª reimpresión. Hammurabi. Año 2016
Leonardi, María Celes y Scafati, Ezequiel. Legítima defensa en casos de violencia de género.
Intercambios Revista n° 18,
Mesecvi n°1. Recomendaciones Generales del Comité de Expertas
Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte General. 10ª edición, Bdef. Año 2018.
Nino, Carlos Santiago. La legítima defensa. Fundamentación y régimen jurídico. 4ª reimpresión.
Astrea. Año 2014.
Righi, Esteban. Derecho Penal. Parte General. Segunda edición actualizada. Abeledo Perrot. Año
2018.
Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la Teo
Delito. Civitas. Thomson Reuters. Reimpresión. Año 2015.
(*) Abogado (UNL). Prof. Derecho Púbico (UNER). Fiscal Adjunto de la Provincia de Entre Ríos.
[16] Bacigalupo. Ob. Cit. Pág. 369.
[17] Righi. Ob. Cit. Pág. 355.
[18] Righi. Ob. Cit. Pág. 356
[19] Bacigalupo. Ob. Cit. Pág. 371.
[20] Frister. Ob. Cit. Pág. 336.