ANTEPROYECTO – 2020-2022

Investigadores:

Director: ▪ Rodolfo A. Alvarito – Abogado – docente – investigador

Colaboradores: ▪ Leandro Stillman – Abogado – docente –investigador en

formación

Plan de Investigación 2020 - 2022

I- IDENTIFICACIÓN DEL TEMA

1.1. Área de conocimiento: EPISTEMOLOGÍA JURIDICA - TEORIA DE LA

ARGUMENTACIÓN. FILOSOFIA JURIDICA

1.2. Tema de conocimiento: INDETERMINACIÓN DEL DERECHO.

DESACUERDOS EN LA JURISPRUDENCIA

1.3. Tema acotado: CASOS DE INDETERMINACIÓN POR AMBIGÜEDAD

SINTÁCTICA EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO AR-
GENTINO Y LAS SOLUCIONES PROPUESTAS POR LA
JURISPRUDENCIA.

II- DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA

2.1. Formulación: La indeterminación del Derecho proviene fundamentalmen-

te no de la vaguedad, como fenómeno semántico, sino de la ambigüedad, un fe-
nómeno mayormente sintáctico (Guastini, 2016). La ambigüedad, como se sabe,
también puede darse como rasgo de las palabras 1, cuando éstas ofrecen más de
un significado entre varios posibles (ambigüedad semántica). Siguiendo a Guas-
tini y la distinción hecha al pie, la ambigüedad es de orden sintáctico cuando la
indeterminación es la característica de algunas frases, dada por la particular

1 Georg Henrik von Wright (1963, 13), citado por Moreso (2017, 6): “’Es importante distinguir entre
vaguedad y ambigüedad. La primera es un rasgo de algunos conceptos o, como podría decirse también
aquí, de algunos significados. La segunda es una característica de algunas palabras [y frases]’”
1
construcción de estas (reglas sintácticas) que no permite extraer un significado
unívoco, entre varios posibles.

Esa deficiente construcción del texto legal –producida por la indeterminación de

las reglas sintácticas de los lenguajes naturales 2- debe su origen a que el Dere-
cho no es un lenguaje estrictamente técnico y formal, sino que se sirve de ese
lenguaje natural (Carrió, 1973, Copi, 1962, Guibourg et all, 1985).

En nuestro régimen jurídico positivo (en general) existen normas que adolecen
de este defecto de técnica legislativa, con la consecuente disparidad de solucio-
nes propuestas a partir de diferentes interpretaciones del juzgador a la hora de
decidirse por determinado criterio de aplicación.

Un ejemplo ilustrativo lo constituye la redacción del art. 44 del Código Penal, al

no establecer una regla clara sobre el cómputo de la tentativa, con la fórmula
“...La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se dis-
minuirá de un tercio a la mitad...”, sin especificar si el tercio y la mitad se co-
rresponden con el mínimo y máximo respectivamente (o viceversa) de la escala
penal de cada figura contenida en la parte especial del código.

El ejemplo es un claro supuesto de ambigüedad sintáctica, tal vez fácilmente

subsanable con una redacción más cuidada del texto. Justamente, lo que intriga
no es tanto el fenómeno del error de redacción en sí mismo, sino la recurrencia
con la que se presentan este tipo de “desprolijidades” discursivas en el mundo
jurídico. En la mecánica de este “estilo” legisferante, se descuidan reglas de
construcción gramatical de las frases. Una frase ambigua originada en una sin-
taxis descuidada –no necesariamente incorrecta desde el punto de vista lógico-
mal podrá instruir al juez acerca del comportamiento debido, ofreciendo más de
un significado alternativo. Por ello, se comprende que el punto de observación
inicial debe estar anclado necesariamente a un plano lingüístico. La dimensión
lingüística del derecho –en tanto lenguaje- es el paso previo y obligado para en-
tender la índole funcional de un texto normativo, caracterizado por “prescribir”
comportamientos (función prescriptiva del lenguaje).

Se podría suponer que, en muchos casos, esta inadecuada simplificación del esti-
lo o economía de palabras (al mejor gusto de la preferencia forense) 3 responderá
a razones de sistematización, propias del conjunto normativo como un todo inte-
grado, evitando repeticiones o aclaraciones superfluas para la materia, dando
por sentado ciertos significados, premisas o consideraciones de orden sustancial

2 MORESO, José Juan, (2017), p.4

3 OSSORIO, Ángel (1969), en su obra “El alma de la toga” aconsejaba a modo de sentencia “...la brevedad
es el manjar predilecto de los jueces...” p.122
2
o formal. Será cuestión de indagar, entre otras cosas, en qué medida ese estilo
“simplificador” está relacionado con (o justificado por) “presupuestos implícitos”
o sobreentendidos que expliquen el porqué de esa forma de redacción simplifica-
da y poco clara de los textos legales.

Este presupuesto epistemológico precedente, un tanto hipotético, es el que expli-

ca el motivo de introducir en el análisis de la “indeterminación del derecho” (ini-
cialmente anclado –como dijimos- a una perspectiva lingüística) el punto de vis-
ta de la teoría de los derechos implícitos expuesta por el profesor Carlos Ernst
(1994) 4.

Ahora bien, esta deficiencia en el texto escrito de la ley, personificada en la am-

bigüedad sintáctica como causal generadora del problema “indeterminación ju-
rídica” (al no ofrecer una solución unívoca para el supuesto o clase de supuestos
fácticos considerados) nos lleva directamente al segundo problema conectado y
que igualmente despierta nuestro interés: la cuestión de la “interpretación judi-
cial” de dicho texto y la justificación de la solución dada en cada caso, con el in-
conveniente resultante de ofrecer fundamentos variados, que van desde razones
de orden sistemático, conveniencia, principios generales, de orden público, etc.

A esta altura, considerando el especial enfoque elegido, cabe preguntarse: ¿En

qué medida se corresponden dichos fundamentos con explicaciones teóricas des-
de el plano lingüístico?, ello así considerando que, como se dijo, la ambigüedad
sintáctica pareciera tener su origen en las reglas de construcción del lenguaje
natural.

Ahora bien, si se pretende un abordaje no sólo desde la sintaxis (que deriva en

un problema semántico –teoría del significado- o de interpretación, según sea
visto desde la teoría de la argumentación jurídica) es menester incorporar al
análisis la dimensión pragmática del lenguaje, como aquella que considera
además de las formas y significados, los actos lingüísticos y a los contextos en
los que dichos actos son llevados a cabo 5. Así es que nos preguntamos ¿qué rela-
ción existe entre la ambigüedad en el texto escrito de la ley, con lo que no está
escrito en ella?

Conociendo de antemano, claro está, la teoría de los derechos implícitos –y no

solo pragmatismo del lenguaje- sabemos que lo “implícito” es abarcativo de mu-
chos presupuestos necesarios para que la norma escrita (aplicada) cumpla ade-
cuadamente su finalidad. Entonces, ¿acaso la ambigüedad sintáctica es algo más
que un mal manejo de las reglas de construcción del lenguaje?
4 ERNST, Carlos (1994) “Los derechos implícitos”, Ed. Lerner, Córdoba.
5 MORESO (2017), p. 2, citando a Robert C. Stalnaker (1970), ‘Pragmatics’, Synthese, 22: 272-289
3
Volviendo a la dimensión pragmática y los actos del habla, respecto a la última
pregunta podría responderse tentativa y provisoriamente, que un factor conco-
mitante, sin duda alguna, lo constituye cierta práctica legisferante instaurada,
un tanto por economía (inercia) procedimental, y otro tanto por el mal hábito de
sobreentender presupuestos bajo el argumento de la “sistematización”. Si ello es
así, ¿el excesivo apego a sobreentendidos o el desconocimiento liso y llano de
ciertos presupuestos conduce acaso a la multiplicación de estas deficiencias con
apariencia de simples errores de redacción?

Estos interrogantes –como puede apreciarse- demandan como marco teórico, no

sólo el abordaje propuesto por J.J. Moreso desde la filosofía del lenguaje (2017)
sino, fundamentalmente, el gran aporte a la teoría jurídica hecho por C. Ernst
(1994) a partir de sus hallazgos y observaciones sobre el “argumento del derecho
implícito”, como categoría no limitada a la tradicional clase de los derechos no
enumerados (como derechos subjetivos) sino a las normas implícitas (derecho
objetivo) contenidas en el derecho vigente.

En esa inteligencia, constituirán objeto de observación y análisis en el presente

trabajo, tanto el propio texto normativo, como las sentencias que intentan des-
entrañar su significado y alcance.

2.2. Antecedentes del problema: En la búsqueda bibliográfica inicial, con in-

dependencia de la profusa literatura existente en el vasto campo de la dogmáti-
ca jurídica para cada instituto abordado, no hemos encontrado a la altura de
esta etapa prospectiva del proyecto, trabajos recientes de investigación que se
hayan propuesto como objetivo efectuar un estudio de casos de indeterminación
de la ley basados en ambigüedad sintáctica contenida en el texto legal, más allá
del análisis de casos puntuales en códigos comentados o manuales de derecho.

2.3. Justificación: La identificación y catalogación de las soluciones propuestas

por la jurisprudencia ante casos de indeterminación de la ley penal, producto de
la deficiente/insuficiente técnica utilizada por el legislador, al incurrir en ambi-
güedades del tipo “sintácticas” o incluso las de orden “semántico” combinadas
con aquellas, permitirá un abordaje superador del tradicional dogmatismo pe-
nal/procesalista.

Con la comprensión de las causas de la indeterminación del Derecho, enraizadas

en problemas de orden lógico-sintáctico del texto legal, será posible –más allá de
la impronta teórica- ofrecer al intérprete un panorama más abarcador que in-
cluya aspectos o tópicos en apariencia ajenos a la dogmática jurídica tradicional,
otorgando con ello más herramientas para aplicar adecuadamente el derecho.

4
“Averiguar cuáles son las implicaturas o los presupuestos comunes en algunos de
nuestros debates jurídicos sería crucial para una comprensión más cabal de la
naturaleza y alcance de nuestros acuerdos y, también, de nuestros desacuerdos...”
(Moreso, 2017:14).

III- OBJETIVOS DE INVESTIGACION

3.1. Objetivo general: Se intentará comprender la naturaleza y alcance de los

desacuerdos en la jurisprudencia en torno a las indeterminaciones propias del
texto legal originadas en ambigüedades del tipo “sintácticas”. Con ello, tratar de
aportar un mayor grado de comprensión del problema y dotar de nuevas herra-
mientas conceptuales para mejorar la labor creadora de normas y facilitación de
su aplicación práctica.

3.2. Objetivos específicos:

3.2.1. Relevar bibliografía que dé cuenta de investigaciones similares en

torno a la cuestión de la indeterminación del Derecho a partir del fenómeno de la
ambigüedad sintáctica, originada en la deficiente construcción gramatical del tex-
to normativo y puesta de manifiesto en pronunciamientos jurisdiccionales dispa-
res.

3.2.2. Identificar en la ley los supuestos más característicos de “ambigüe-

dad sintáctica” que hayan sido caracterizados como tales según la doctrina, me-
diante una búsqueda exploratoria directa del propio texto legal, supuestos que
según la metodología diseñada para el presente, se constituirán en la unidad de
observación (UO) básica.

3.2.3. Relevar fallos de tribunales superiores de orden nacional o provin-

cial, que de alguna forma hayan abordado dichos tópicos, con el fin de conformar
una base de datos que se constituirá en el universo de casos (UC) objeto de poste-
rior análisis.

3.2.4. Analizar cada caso resuelto como unidad de análisis (UA) en la bús-
queda de criterios de aplicación de la norma en observación.

3.2.5. Clasificar los pronunciamientos jurisdiccionales según el criterio

aplicado para resolver la cuestión de la ambigüedad sintáctica en el UC conside-
rado, se trate de razones fundadas en política criminal, principios criminológicos,
de orden sistemático, antecedentes parlamentarios, finalidad de la norma, etc.

3.2.6. Clasificar asimismo los pronunciamientos judiciales en función de

las variables en juego y las distintas soluciones arribadas.

5
 3.2.7. Efectuado el análisis y clasificación del UC, re-entablar la discusión
y reconstrucción del marco teórico a efectos de intentar explicar el tipo de relación
existente entre el mecanismo de creación y formalización del texto normativo y
los presupuestos implícitos o sobreentendidos que –por algún vicio o error- no se
terminan plasmando de alguna forma en la norma escrita.

IV- HIPÓTESIS

“La indeterminación de significados jurídicos por ambigüedad sintáctica en el

texto de la ley no obedece exclusivamente a causas de orden lógico-gramatical, sino
que tiene su razón además –por vía de algún vicio o error- en la no consideración
de implicaturas, presupuestos y normas del derecho implícito.”

V- MARCO TEÓRICO

El presente trabajo se inscribe dentro del paradigma positivista/post positivista,

abordando inicialmente una cuestión básica problemática del lenguaje como obje-
to de observación directa, que de inmediato deja entrever su tratamiento paralelo
en cuestiones ya muy debatidas 6 en el mundo jurídico (dogmática), cuyo abordaje
principalmente se hará con el auxilio de la teoría de la argumentación y la inter-
pretación judicial, aunque sin dejar de aprovechar el especial aporte de la filoso-
fía del lenguaje y la teoría del significado.

Así, a la indeterminación del Derecho, exteriorizada en fórmulas legales cuyo

verdadero significado no puede establecerse con la sola interpretación literal del
texto 7, se manifiesta como un fenómeno multicausal: entran a jugar considera-
ciones de orden lingüístico (reglas gramaticales), de orden lógico (implicaciones
lógicas), de orden filosófico (filosofía del lenguaje) con las implicaturas y los pre-
supuestos de los que da cuenta Moreso 8, o las de orden meta-jurídico (teoría ge-
neral del derecho) desde la teoría sustantiva de los derechos implícitos 9.

Su visibilización es factible a partir no solo desde un estricto abordaje desde la

dogmática tradicional, sino considerando al texto legal, por un lado, como len-
guaje objeto, en función de lenguaje prescriptivo 10, susceptible de ser analizado
no solo en su corrección oracional (sintaxis) o semántica (vaguedad, ambigüe-
dad, carga emotiva), sino desde una visión pragmática del lenguaje jurídico, con

6 Ver supra, el ejemplo del art. 44 del C. Penal, mencionado en la formulación del problema.
7 La “posición formalista” de Genaro Carrió, citado por Ernst (1994), p.29
8 GRICE, Paul (1989): Studies in the Way of Words. (Cambridge, Mass., Harvard: University Press), cita-

do por Moreso (2017), p. 12.

9 ERNST, Carlos (1994), p. 23
10 El Derecho, como hecho social y considerado como una forma del lenguaje, cumple básicamente dos

funciones: prescriptiva y constitutiva. (Moreso, 2017:11).

6
especial énfasis en la fuerza de las palabras 11 más que en las formas gramatica-
les o significados puntuales.

Esta visión pragmática del lenguaje propuesta está íntimamente consustancia-

da con una concepción del derecho como hecho social (con foco de interés en el
derecho implícito), más que como mero producto lingüístico (foco en el derecho
escrito).

Queda claro que la unidad de observación de este trabajo es el propio texto legal
en la búsqueda y caracterización de ambigüedades del tipo sintácticas 12, como un
problema del lenguaje (de orden lógico) nacido en la imprecisión de las reglas sin-
tácticas (construcción de frases y oraciones) de los lenguajes naturales (ver nota
2) que precipita la indeterminación del derecho (de orden semántico) al dificultar
la labor interpretativa con la multiplicidad de significados atribuibles a una fra-
se. Entonces, si bien la raíz del problema es de orden lógico, su verdadera dimen-
sión en el terreno jurídico le imprime un carácter semántico.

Con los aportes de Moreso, en el marco de la filosofía del lenguaje, aparecen ele-
mentos extrínsecos al texto legal: las implicaturas y los presupuestos, conforme la
teoría del lenguaje. (Se advierte un punto de conexión entre diferentes campos de
estudio, con las “normas derivadas” 13 o “implícitas”, que menciona el profesor
Ernst).

“Las implicaturas son aquello que no pertenece al contenido de lo que se dice, ni es

una de sus implicaciones lógicas, sin embargo forma parte de lo que el emisor del
mensaje quiere transmitir, dado el contexto y la asunción de algo como el principio
de cooperación (...) los presupuestos conforman el fundamento común (...) de los
participantes en la conversación...” (Moreso, 2017:13-14).

Dentro de esta conceptualización, Moreso citando a Grice (1989) 14 –en el marco

de la teoría de la acción comunicativa- nos explica en qué consiste el principio de
cooperación que está ínsito en el mensaje contenido en una implicatura: “... nues-
tras conversaciones y nuestras argumentaciones están guiadas habitualmente por
un objetivo común que las partes, cooperando entre ellas, tratan de obtener. Grice
(1989) lo llama el principio cooperativo” (Moreso, 2017:12-13).

11 Cfr. G. Frege, 1918, citado por Moreso, p.11

12 es decir, aquella que se origina no por la falta de univocidad de significados de palabras puntuales
(semántica), sino por la oscuridad que presenta toda una expresión completa (frases y oraciones) que
genera disímiles contenidos proposicionales posibles.
13 ERNST, Carlos (1994), p. 6
14 MORESO (2017), p.12, citando a GRICE, Paul (1989): “Studies in the Way of Words”. (Cambridge,

Mass., Harvard University Press)

7
Con estas herramientas conceptuales se intentará comprender mejor la naturale-
za de los desacuerdos en nuestro quehacer jurídico, sea que los fundamentos da-
dos en los fallos se basen en pura dogmática o entren en consideración razones
extra sistémicas, en definitiva, propias del dominio del lenguaje o el contexto his-
tórico social.

Este abordaje es posible desde que, de la mano de la Filosofía Analítica, el len-

guaje se ha convertido, según Moreso, en objeto privilegiado de la reflexión filosó-
fica (2017:2), posibilitando una visión pragmática del Derecho, conforme su con-
sideración como “lenguaje” y analizable desde la semiótica o ciencia de los signos
lingüísticos, comprensiva de tres disciplinas: la sintaxis, la semántica y la prag-
mática. Citando a Robert C. Stalnaker (1970), Moreso (2017:2) recuerda que
“...mientras la sintaxis estudia las oraciones, la semántica se ocupa de las propo-
siciones y la pragmática, en cambio, se dedica al estudio de los actos lingüísticos y
a los contextos en los que dichos actos son llevados a cabo.”

VI- METODOLOGÍA

La presente investigación intentará un abordaje de las soluciones dadas por el

juzgador frente a indeterminaciones del texto legal (UO), a partir del análisis de
casos puntuales (UA). Identificar y caracterizar distintos ejemplos de ambigüe-
dad sintáctica impone entonces, para su búsqueda, una previa descripción de las
notas características del defecto que implique ambigüedad, aunque no necesa-
riamente, un error de orden lógico.

La consideración de esa primaria unidad de observación, será el paso previo in-

dispensable para organizar la búsqueda de casos jurisprudenciales que se co-
rrespondan a esos supuestos, que conformarán la base de datos del universo de
casos (UC).

El análisis de cada caso (UA) entre las sentencias elegidas que han dado solu-
ciones al problema (UC), no evitará –desde la óptica pragmática- considerar la
propia labor de interpretación 15, poniendo especial atención a los estilos utiliza-
dos (posición formalista de Carrió, la intermedia y la que denomino “pragmáti-
ca”) 16, y atendiendo a la valoración de elementos intrínsecos (coherencia, signifi-
cación literal) o extrínsecos (presupuestos, normas implícitas, implicaturas) del
texto normativo.

15 Interpretación no limitada a “traducir” la expresión formal de la ley, sino como todo un proceso que

pretende "ajustar" o "adecuar" la misma a las diversas necesidades, hábitos y valores de una sociedad,
como una forma de colaboración con la voluntad del legislador en la “creación” del Derecho, según la
visión de Lon Fuller. (citado por Ernst, 1994).
16 ERNST, Carlos (1994), p. 29.

8
Ello exige una previa caracterización del presupuesto epistemológico a estudiar
(con la descripción de su construcción típica tal como aparece en el texto legal),
entre los distintos supuestos contenidos en la norma que contengan el fenómeno
en estudio, en tanto unidad de observación (UO).

La clasificación de las soluciones propuestas por la jurisprudencia (UC) tendrá en

cuenta especialmente la utilización de los tradicionales métodos de interpretación
judicial (exegético, dogmático, histórico-sociológico). 17

Por ello, la presente investigación posee un diseño cualitativo, de corte descripti-

vo-explicativo, fundamentalmente a través del método hermenéutico. Participa
asimismo de un diseño correlacional, conforme el objetivo propuesto en el punto
3.2.7.

VII- FUENTES Y BIBLIOGRAFÍA

▪ CARRIO, Genaro (1973) “Sobre los límites del lenguaje normativo” (Buenos Aires: As-
trea).

▪ CARRIO, Genaro (1986) “Notas sobre derecho y lenguaje” (Buenos Aires: Abeledo Pe-
rrot)

▪ COPI, Irving M., (1962) “Introducción a la lógica” (Buenos Aires: Eudeba), trad. Néstor
Míguez.

▪ ERNST, Carlos (1994), “Los derechos implícitos” (Córdoba: Marcos Lerner Editora).
Versión digitalizada. (146 páginas)

▪ GUASTINI, Ricardo (2016): “La sintaxis del Derecho” (Madrid: Marcial Pons) Traduc-
ción de Álvaro Núñez Vaquero.

▪ GUIBOURG, Ricardo A., GHIGLIANI, Alejandro, GUARINONI, Ricardo, (1985) “In-

troducción al conocimiento científico” (Buenos Aires: Eudeba).

▪ MORESO, José Juan (2017) “Filosofía del lenguaje para juristas”, obtenido de
[https://www.academia.edu/40929353/FILOSOFI_A_DEL_LENGUAJE_PARA_JURISTA
S]

▪ OSSORIO, Ángel (1969), “El alma de la toga” (Buenos Aires: Praxis ediciones). Versión
digitalizada.

17 atendiendo a la voluntad del legislador (exegético), interpretación literal del texto (gramatical), ante-
cedentes de la norma (lógica), finalidad o ratio legis (teleológica), su consideración como sistema cerra-
do (dogmática jurídica) o como un instrumento dinámico de realización de necesidades sociales (m.
histórico-sociológico).
9