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Chiassoni, “Creación judicial de derecho”: Esbozo de una investigación conceptual

Universidad de Morón, Colegio de Abogados de Morón, 13 de mayo 2021

“Creación judicial de derecho”

Esbozo de una investigación conceptual

I. Conceptos de “creación judicial de derecho” (CJD)

1. Concepto de CJD de sentido común

(CJD-1) Creación judicial de derecho-1 = df. La actividad, llevada a cabo por jueces, que
consiste en determinar la existencia de alguna norma jurídica, y que involucra un ejercicio de
discrecionalidad, una toma de posición práctica, una toma de decisiones prácticas.

2. Conceptos de CJD propuestos por la concepción convencional

(CJD-2) Creación judicial de derecho-2 = df. La actividad, llevada a cabo por un juez al interior
de una sentencia, que consiste en dictar normas individuales obligatorias para las partes.
(CJD-3) Creación judicial de derecho-3 = df. La actividad, llevada a cabo por los jueces en su
conjunto, que consiste en elaborar normas generales vigentes (“de derecho viviente”, que forman,
que «establecen» la “jurisprudencia”).
(CJD-4) Creación judicial de derecho-4 = df. La actividad, llevada a cabo por un juez al interior
de una sentencia, que consiste en elaborar una norma general no-preexistente de la cual se deriva
la norma individual obligatoria para las partes.

3. Conceptos de CJD sugeridos por la concepción convencional

(CJD-2*) Creación judicial de derecho en sentido nomothético fuerte-2* = df. La actividad,

llevada a cabo por un juez al interior de una sentencia, que consiste en formular normas
jurídicamente obligatorias.
(CJD-3*) Creación judicial de derecho en sentido nomothético débil-3* = df. La actividad,
llevada a cabo por los jueces, actuando tanto individualmente, como de una manera coordenada,
que consiste en formular normas generales autoritativas.
(CJD-4*) Creación judicial de derecho en sentido nomopoeitico-4* = df. La actividad, llevada a
cabo por un juez al interior de una sentencia, que consiste en formular una norma general nueva de
la cual se deriva la norma individual obligatoria para las partes.
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4. Conceptos de CD y de CJD propuestos por la concepción operacional

(CD-1) Creación de derecho = df.

a. la adición (introducción) de nuevas disposiciones, nuevas normas expresas o nuevas normas
implícitas al conjunto preexistente de disposiciones, normas expresas o normas implícitas;
b. la sustracción (eliminación) de disposiciones, normas expresas o normas implícitas del
conjunto preexistente de disposiciones, normas expresas o normas implícitas;
c. la sustitución de disposiciones, normas expresas o normas implícitas al interior del conjunto
preexistente de disposiciones, normas expresas o normas implícitas, que equivale a la combinación
de sustracción y adición.

(CJD-5) Creación judicial de derecho = df. Las operaciones, según las circunstancias aditivas,
sustractivas, o sustitutivas, que consisten, por ejemplo, en hacer obra de: (1) interpretación
decisoria, (2) interpretación creadora, (3) identificación e integración de lagunas, (4) concreción
de principios, (5) ponderación de principios (creando relaciones jerárquicas entre normas), (6)
eliminación de disposiciones (ilegitimidad constitucional), (7) eliminación de normas expresas
(ilegitimidad constitucional de normas del derecho viviente), (8) adición de normas implícitas
(sentencia manipulación aditiva), (9) sustitución de normas expresas por normas implícitas
(sentencia manipulativa sustitutiva), (10) eliminación de una disposición (abrogación, derogación),
(11) eliminación de normas expresas o implícitas (abrogación, derogación).

5. Conceptos de CJD sugeridos por la concepción operacional

(CJD-5.1*) Creación judicial de derecho en sentido nomopoiético débil = df. La identificación

de una norma expresa mediante la elección de uno de los significados metodológicamente
admisibles de la disposición.
(CJD-5.2*) Creación judicial de derecho en sentido nomopoiético fuerte = df. Las operaciones
de formulación de enunciados jurídicos, al interior de una sentencia, que, según las circunstancias,
tienen efectos aditivos, sustractivos, o sustitutivos, y que consisten, por ejemplo, en añadir una
nueva norma implícita (integración de lagunas, concreción de principios, manipulación aditiva de
normas expresas), sustraer normas preexistentes (mediante oraciones de invalidación o derogación),
o sustituir normas preexistentes con normas nuevas (manipulación sustitutiva de normas expresas).

6. Conceptos de CJD propuestos por la concepción garantista

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(CJD-6) Creación judicial de derecho en sentido propio o fuerte = df. La creación por el juez de
nuevo derecho, yendo más allá de la ley e incluso en contra de la ley. Trata-se, más precisamente,
de la creación de «nuevas normas jurídicas» eligiendo «significados normativos no asociables a los
enunciados normativos aplicados y vigentes».
(CJD-7) Creación judicial de derecho en sentido impropio o débil = df. La formulación de
normas, al interior de la sentencia, que son el resultado del legítimo ejercicio de «la amplia
discrecionalidad interpretativa, y pues argumentativa, inevitablemente conectada a la aplicación de
la ley». Trata-se, más precisamente, de «la elección de la interpretación judicial más plausible al
interior del amplio marco de los significados posibles racionalmente asociables al enunciado
interpretado sobre la base de las reglas del lenguaje empleado, de las técnicas interpretativas
acreditadas y de las precedentes interpretaciones jurisprudenciales».

7. Concepto de CJD sugerido por la concepción garantista

(CJD-6*) Concepto de CJD en sentido nomopoiético fuertísimo = df. Hay creación judicial de
normas en sentido nomopoiético fuertísimo toda vez en que los jueces formulan, al interior de las
sentencias, normas generales nuevas e ilegitimas, por ser el resultado de operaciones
argumentativas que se colocan afuera del marco de la (normal) discrecionalidad metodológica
(interpretativa o integradora), violando así los principios fundamentales de sujeción del juez a la
ley, legalidad de la jurisdicción y separación entre poder legislativo y judicial.

II. Conceptos de “norma nueva” (NN)

1. Concepto de NN propuesto por la concepción convencionalista

(NN-1) Norma (general) nueva = df. Toda norma general, que el juez utilice para derivar de ella
una norma individual, la cual no sea pre-existente, por ser:
(a) el resultado de un acto de precisión original («adjudicación» original) del sentido de un
término que se sea revelado vago frente a un caso individual atípico nunca considerado antes por
algún juez de aquella jurisdicción; o bien,
(b) el resultado de una combinación original de otras normas pre-existentes.

2. Conceptos de NN sugeridos por la concepción convencionalista

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(NN-1*) Norma (general) expresa nueva = df. Toda norma expresa que consiste en una
interpretación producto de una disposición tal que: (1) nunca fue formulada antes por algún juez
(y/o algún jurista) de aquella jurisdicción, y (2) consiste en una operación de reducción de la
vaguedad, de desambiguación, de enriquecimiento (adición de clausulas de especificación o de
expresiones de reserva o exclusión), de sustitución (de palabras de la disposición / norma isomorfa
con otras no lingüísticamente no equivalentes), de multiplicación dogmática, o de manipulación
(dos o más de las operaciones precedentes de una manera simultanea) del texto de la disposición o
de la norma isomorfa.

(NN-2*) Norma (general) implícita nueva = df. Toda norma implícita que consiste en una
integración producto de un conjunto normativo tal que: (1) nunca fue formulada antes por algún
juez (y algún jurista) de aquella jurisdicción, y (2) consiste en el resultado de una integración
llevada a cabo sea utilizando herramientas tradicionales (analogía, a contrario, a fortiori, naturaleza
de las cosas, principios) sea herramientas en hipótesis nuevos (integración moral).

3. Concepto de NN propuesto por la concepción lógica

(NN-3) Norma (general) nueva = df. Toda norma general tal que, desde su contenido, satisfaga
conjuntamente dos condiciones: (1) no sea idéntica a ninguna otra norma ya perteneciente al mismo
orden jurídico (condición de no identidad), (2) ni sea consecuencia lógica de otras normas ya
pertenecientes al mismo orden jurídico (condición de no deducibilidad).

4. Concepto de NN sugerido por la concepción lógica

(NN-3*) Norma (general) nueva (“norma general creada por los jueces”) = df. Toda norma
general, formulada por un juez al interior de una sentencia, tal que:
(a) no sea idéntica a otras normas preexistentes en el orden jurídico, es decir, no tenga
exactamente el mismo sujeto, objeto, carácter deóntico, circunstancias, etc., de normas que ya
pertenecen al orden jurídico; y además
(b) sea deducible (consecuencia lógica):
(b1) de la combinación de una norma general preexistente con una premisa definitoria nueva, es
decir, no idéntica a otras premisas definitorias preexistentes (por ejemplo, por ser ya estadas
formuladas en sentencias precedentes); o alternativamente,
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(b2) de la combinación de una norma general preexistente con una premisa normativa de
integración (que refleja la adopción de una regla, método, o principio de integración de lagunas) y
de las demás premisas necesarias del punto de vista la regla (método, principio) de integración
adoptada.

5. Concepto de NN sugerido por la concepción operacional

(NN-4*) Norma (general) nueva en sentido débil (“norma general creada por los jueces”) = df.
Toda norma general, formulada por un juez al interior de una sentencia, y aunque sea idéntica a otra
norma, expresa o implícita, ya formulada en sentencias precedentes la cual consista:
(a) en una norma expresa, que representa el resultado de un acto de interpretación decisoria; o
bien,
(b) en una norma implícita (aunque presentada como expresa), que representa el resultado de un
acto de interpretación creadora; o bien,
(d) en una norma implícita, que representa el resultado de un acto de integración del derecho
lagunoso; o bien,
(e) en una norma implícita, que representa el resultado de un acto de concreción de un principio.

Este concepto es débil en relación a los conceptos (NN-1*), (NN-2*), y (NN-3*), que en cambio
son fuertes por ser más exigentes.