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Arturo R. Yungano - Derecho de Familia Arturo r Yungano

Arturo R. Yungano - Derecho de Familia Arturo r Yungano

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Capitulo I

Nociones generales.

La teorla general del derecho de familia

Lectura: Ubicaci6n de los derechos de familia

LAFAILLE

Es clasica la separacion entre los derechos de familia y los patrimoniales. No existio en Roma, porque ni los jurisconsultos ni el Digesto se preocuparon de sistematizar los derechos subjetivos; pero cuando cornenzo el comentario de las fuentes, a traves de la glosa, nacio el deslindede una y otra categorfa, y, sequn la nomenclatura grata a los pandectistas de la Edad Media, se aparto el matrimonio del patrimonio para considerar al primero, 0 sea a la familia, como funcion propia de la madre, y al segundo, 0 sea las relaciones pecuniarias derivadas del hogar, como tarea propia del padre.

Siglos mas tarde DOMAT ensefiaba que si por una parte los hombres ten fan un conjunto de relaciones surgidas de su hogar, del grupo a que pertenecfan, motivadas por el parentesco, por la sangre, frente a elias se encontraban todos los dernas vfnculos de orden jurfdico emergentes del trabajo, de la industria, de las comunicaciones 0 del comercio. Los primeros ten fan un origen natural y los segundos derivaban de consideraciones sociales.

En el est ado actual de la ciencia, con la amplitud que se acuerda a la teorfa de las obligaciones, no es Iacil determinar hasta donde alcanza la esfera de estas y la propia de la familia. Negado el caracter necesariamente patrimonial de la prestacion, desaparece el primer rasgo distintivo, y por ello muchos autores renuncian a la tarea, comprendiendo los deberes de este qenero dentro del grupo clasico de las obligaciones legales.

No obstante, el predominto de los factores eticos y psfquicos en un caso, y en otro los de orden pecunia rio, sefialarfan ya cuando menos una diferencia de grado, aunque no fundamental. Por 10 dernas, el problema legislativo frente a una y a otra relacion de derecho, es completamente distinto y la injerencia del Estado mucho mas intensa en los unos que en los otros.

Finalmente, cuando se trata de individualizar los derechos que pertenecen a este ramo especial. es posible hacerlo teniendo presente que reconocen una fuente caracterfstica y exclusiva, pues derivan del nucleo ya definido,

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oERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTlCA)

y no de los delitos, cuasidelitos, contratos 0 cuasicontratos. Ofrecen asimismo, finalidades, sanciones y caracteres diversos.

Son tarnbien evidentes las conexiones del derecho de familia con el sucesorio. Ambos tienden a completar ciertas deficiencias de los seres humanos, tanto en el orden sexual como bajo su aspecto contingente y transitorio. Como 10 expresara SAVIGNY, el hombre es doblemente incompleto, y ello se salva mediante la familia y la transmisi6n hereditaria.

La mayor relaci6n entre ambos sectores se comprueba al examinar los efectos jurfdicos del parentesco. La familia en su sentido amplio da lugar a la sucesi6n ab intestato y en el restrictivo, a la legftima.

Por ultimo, la sucesi6n no es sino, en terrninos generales, una amalgama de los derechos de familia y de los relativos al patrimonio.

LAFAILLE, Oerecho de familia, Biblioteca Jurfdica Argentina, Buenos Aires, 1930, paqs. 19 y 20.

§ 1. METODOLOGIA

Los derechos personales en las relaciones de familia constituyen el contenido de la Secci6n Segunda del Libro I del C6digo Civil, cuyo titulo primero relativo al matrimonio fue reemplazado por la ley 2.393, sancionada el 2 de noviembre de 1888 y que incorpor6 a nuestro sistema legal el matrimonio civil. Numerosas leyes dictadas con posteriori dad introdujeron diversas modificaciones 0 incorporaron nuevas instituciones a nuestro derecho, leyes que seran mencionadas y/o estudiadas, en su caso. a medida que se traten los distintos tenias. hasta llegar a la ley 23.515 (sancionada el 3 de junio de 1987 y promulgada el dia 8 del mismo mes y ano) que reemplaza el titulo primero e incorpora el divorcio vincular.

Sin perjuicio de las fuentes legales que regulan el derecho de familia, los factores sociales y econ6micos juegan un papel esencial en los presupuestos de las normas positivas, teniendo en cuenta, adernas. que familia, sociedad y patrimonio se combinan no s610 en el derecho de familia, sino, tarnbien. en el derecho heredilario ya que el parentesco de sangre constituye la gran fuente de la vocaci6n sucesoria. Sobre el punto, uno de los maestros del derecho. escribi6: "el hombre es doblemente incompleto y ello se salva mediante la familia y la transmisi6n hereditaria' (SAVIGNY).

GAP. 1- NOGIONES GENERALES. LA TEORIA GRAL. DEL DEREGHO DE FAMILIA 3

§ 2. FAMILIA Y DERECHO DE FAMILIA

a) Concepto de familia

De un modo generico se puede definir la familia como una asociaclon de personas integrada por dos individuos de distinto sexo y sus hijos. que viven en una morada cornun bajo la autorldad de ambos padres, que estan en relacion con los ascendientes, descendientes y colaterales por vinculos de sangre y lazos de parentesco. y que constituye el grupo humano flsiogenetlco y primario por excel en cia.

'La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida par la sociedad y el Estado' (art. 17, inc. 1, del Pacto de San Jose de Costa Rica sobre derechos hurnanos. aprobado por la ley 23.054).

b) Caracteres

La familia es una aqrupaclon natural. unica forma de asociacion que el hombre recibe del animal; posee un caracter econornico en cuanto el grupo debe cooperar para la subsistencia material y tiene un elemento social que representa el tipo fundamental de la vida de la comunidad.

c) Condiciones

Son necesarias ciertas condiciones para la existencia de la familia. En primer terrnino. deben darse fuentes de formacion. y estas son: el matrimonio, la filiacion y la adopclon, En segundo lugar. es indispensable un minima de capacidad flsica. psiqulca y econornica en quienes la fundan y, por ultimo, debe existir unidad. arrnonia y cooperaclon entre sus mlernbros. a la vez que respeto y consideracion a la personalidad de cad a uno de ellos. todo 10 cual contribulra a afirmar su desarrollo, su estabilidad y su funcion en la vida de la Republica.

No se debe olvidar la doble funcion de la familia bioloqice. para asegurar la perpetuidad del hombre dentro de las formas mas favorables y morales: y social en cuanto se convierte en el principal instrumento socializador y de la continuidad de la comunidad, procurando conciliar la originalidad del individuo con la solidaridad del grupo.

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oERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACT/CA)

d) El derecho de familia

El derecho de familia es una especie dentro del Derecho Civil, rama. a su vez. del Derecho Privado. Si bien el derecho de familia pertenece a la gran esfera del Derecho Civil, esto no impide que tenga campo e instituciones propios; y ello no debe extranar. pues el derecho marcha acorde -en alguna medida- con el ritmo del progreso cientifico, hacia una muy definida especificidad, tal como se consagra en los mas modernos estudios y normas orientadoras del derecho comparado y de las declaraciones internacionales.

De acuerdo con DiAZ DE GUIJARRO, se puede definir el Derecho de Familia como "el conjunto de normas que, dentro del Codigo Civil y de las leyes complementarias, regulan el estado de familia, tanto de origen matrimonial como extramatrimonial, los actos de emplazamiento en ese estado y sus efectos personales y patrimoniales'.

De este modo, y desde el punta de vista de la ciencia del derecho, el acto juridico familiar (especie dentro del genero "acto juridico") constituye el objeto propio del derecho de familia.

Ciertos principios marcan las pautas basicas del sistema vigente. Asi. las convenciones particulares no pueden derogar las disposiciones legales sobre relaciones de familia (art. 21 del c.c.l. los derechos concedidos en mira del orden publico no son susceptibles de renuncia (art. 872 del c.c.); las acciones relativas a derechos inherentes a las personas no pueden ser cedidas (art. 1445 del C.C.): no es permitido transigir sobre cuestiones de estado de familia (art. 845 del C.C.), salvo la transaccion sobre intereses puramente pecuniarios (art. 846 del c.c.) pues la transaccion slrnultanea sobre intereses econornicos y sobre el estado de familia sera de ninqun valor (art. 847 del c.c.).

Por otra parte, algunas acciones, como la subrogatoria (art. 1 196 del C.C.), no funcionan en el derecho de familia, en tanto que otras son imprescriptibles; tal la relativa a la reclarnacion de estado ejercida por el hijo mismo (art. 4019, inc. 2, del C.C.).

§ 3. EL ESTADO DE FAMILIA

a} Concepto

El estado de familia es el lugar. posicion 0 emplazamiento que ocupa una persona en el seno de su familia. Dentro del acto juridico familiar -que constituye el campo propio del derecho de familia- ubicamos el acto juridico de emplazamiento en el estado de familia, cuya finalidad es formar una familia y/o determinar el lugar de cada persona dentro de aquella.

GAP. 1- NOGIONES GENERALES. LA TEORIA GRAL. DEL DEREGHO DE FAMILIA 5

La palabra "emptezer tiene dos significados: por una parte, equivale a 'citar a uno, mandan dole comparecer ante el juez en senalado dia y hor a' y asi se ha utilizado en el derecho espanol. la segunda acepci6n significa colocar o poner algo 0 a alguien en determinado lugar y con este sentido se usa en el derecho de familia.

Las personas se emplazan 0 son emplazadas en determinados estados de familia; de este modo se crean los emplazamientos en los estados matrimonial, filial, adoptive y de divorcio.

b) Caracteres

De acuerdo con DiAZ DE GUIJARRO, el estado de familia presenta los

siguientes caracteres:

Universalidad: el estado de familia se aplica a todo emplazamiento familiar y "abarca todas las cualidades juridicas que ernanan de las relaciones que la persona tiene con todos los otros miembros de su familia" (SroTA).

Unidad: significa que cad a persona es centro 0 eje de una serie de vinculos -matrimoniales 0 extramatrimoniales- que convergen en el mismo titular.

Indivisibilidad: es consecuencia del caracter anterior: el emplazamiento es uno para cada persona coincidente con su individualidad biol6gica.

Correlatividad: el emplazamiento en un estado irnplica. de suyo. el emplazamiento concordante de otra persona; asi. en la filiaci6n el emplazamiento en estado de padre se vincula con el emplazamiento de otra persona en el estado de hijo.

Oponibilidad: el emplazamiento en un estado determinado importa que el mismo debe ser aceptado 0 respetado por todo el grupo social; nadie tiene derecho a desconocer -a menos que Ie asistan razones validas que ya se veran infra- el estado 0 la relaci6n de familia de una persona.

Estabilidad: el interes familiar -sostiene DiAZ DE GUIJARRO- procura firmeza y duraci6n en el emplazamiento para que se mantenga y alcance plenitud presente y futuro, 10 cual, no impide, sin embargo, la posibilidad de cambiar ya sea de manera natural -cuando se pasa del estado de casado al estado de viudo- 0 de manera judicial -cuando se pasa por ejemplo del estado casado al estado de divorciado- mediante la acci6n pertinente de estado. Claro esta que la estabilidad puede concluir en inmutabilidad cuando aquella se hace definitiva.

Inalienabilidad: todo estado de familia es inalienable; no cabe la transacci6n -salvo que esta sea a favor de la validez del matri-

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oERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTlCA)

monio- ni la delegaclon de ninguna de las facultades inl1erentes a cada estado. tam poco es valida la renuncia a tales facultades. lmprescriptibilidad: todo estado de familia es imprescriptible, sin perjuicio de la caducidad a la que estan sujetas las acciones de estado que tienen por finalidad provocar el desplazamiento hacia otro estado. lnherencia personal: el estado de familia esta unido a la persona, es atributo de esta. motivo por el cual no es susceptible de transrnision hcreditaria, ni de subrogacion ni delegacion de ninguna naturaleza.

c) Presupuestos

EI emplazamiento en alguno de los estados basicos de familia -matrimonio, filiacion 0 adopclon-> exige el cumplimiento de presupuestos esenciales para que ello ocurra y tales presupuestos son el biologico. el psicologico y el jurisdiccionaL con los matices propios -0 cornunes. en su caso- de cada uno de los estados.

AsL en el matrimonio, el presupuesto biologico esta dado por la diversidad de sexos; las edades minimas para contraerlo y la salud fisica -ausencia de enfermedad venerea en periodo de contagio- y psiquica

-inexistencia de locura-. EI pslcologico impIica la manifestacion de voluntad

que se expresa a traves del consentimiento en el acto celebratorio de las nupcias integrado con la autorizacion acordada por los padres 0 el juez. en su caso. si quien contrae matrimonio, es menor de edad. Este presupuesto es detenninante para lIegar al emplazamiento en el estado, pues si no hay voluntad constitutiva no habra estado matrimonial. Es indispensable para integrar el acto, la intervencion del organa jurisdiccionaL es decir, la intervericion del oficial publico Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas 0 magistrado 0 funcionario judicial en caso de matrimonio in extremis, si no se pudiere hallar al oficial publico del Registro Civil (art. 196, 2do. parrafo del C.c., ley 23.515).

En la filiacion. el presupuesto biologico exige en los futuros padres la posibilidad cierta de engendrar y concebir y si ya se ha curnplido. la concepcion precede al acto juridico de emplazamiento filial. EI requisito pslcologico opera de manera distinta, sequn se trate de un hijo matrimonial o extramatrimonial. En el caso de la filiacion matrimonial la ley establece que los hijos habidos por la mujer durante el matrimonio tienen por padre al marido -salvo supuestos excepcionales que seran examinados a su turnoadrnitiendose que al dar el consentimiento matrimonial, el marido esta expresando, tam bien, su voluntad anticipada de aceptar como suyos los hijos que la mujer concebir a durante el matrimonio. En el caso de la Iiliacion extramatrimonial la voluntad juega identificada con la responsabilidad; en otras palabras. poco importa si quien ha tenido un hijo ha querido realmente tenerlo o no; 10 cierto. es que, nacido el hijo es inadmisible el argumento en el sentido de que no se 10 ha querido tener, debiendo asumir los progenitores todas las obligaciones derivadas de la paternidad y/o maternidad. EI presupuesto jurisdiccional importa la intervencion del Registro Civil 0 bien. de la autoridad

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judicial que podra ordenar en determinados cases y previa prueba sobre el particular, la inscripci6n pertinente.

En la adopci6n juegan tam bien los tres presupuestos. El biol6gico contiene la exigencia de edad minima en el adoptante; edad maxima en el adoptado; diferencia minima entre arnbas edades; plazo minima de matrimonio en caso de los c6nyuges que adoptan 0 imposibilidad de procrear; adernas -y sujeto a la apreciaci6n judicial- Ia aptitud fisica y mental en la persona que desea adoptar. EI requisito psicol6gico esta dado por la voluntad de querer adoptar y que se exterioriza con Ia demanda de adopcion. el presupuesto jurisdiccional exige la intervencion del juez civil para otorgar la guarda y la adopcion. decision que debera luego inscribirse en el Registro de Estado Civil.

d) EI titulo de estado

Se ha dicho que el estado de familia es el lugar que una persona ocupa dentro del grupo familiar. Como bien sostiene DiAZ DE GUIJARRO, el estado es un atributo de la personalidad y constituye una situacion formal que se crea dentro del Estado, frente a este y dentro de la familia. A su vez, tal estado se acredita a traves de medio Idorieo e indubitable, cual es el "titulo de estado. que producira los efectos validos hasta tanto no se modifique el estado de ernplazamiento respectivo.

En la hipotesis del matrirnonto. el titulo de estado 10 constituye la partida de matrimonio -testimonio 0 fotocopia certificada del acta respectiva-. EI art. 197 del C.Co, t.o. ley 23.515, expresa que "el matrimonio se prueba con el acta de su celebracion. su testimonio, copia 0 cerlificado, 0 con la libreta de familia, expedidos por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas".

La filiacion matrimonial se acredita con la partida de nacimiento del interesado mas la partida de matrimonio de sus padres; l a Iiliacion extrarnatrimonial con Ia partida 0 certificacion de nacimiento y la adopcion con la sentencia judicial debidamente inscripta en el Registro de Estado Civil.

El titulo de estado demuestra un determinado emplazamiento y surtira efectos erga omnes. es decir, frente a todos. hasta tanto no se produzca el desplazamiento del estado que acreditaba. 0 sea, que la partida de matrimonio, por ejemplo, surtira todos los efectos mientras subsista el matrimonio.

e) Clases y poseston de estado

La coincidencia 0 correlaclon de los presupuestos del acto juridico de emplazamiento lmplica un estado pleno 0 real de familia. Sin embargo, puede ocurrir que exista discordancia 0 falta de correlacton entre los presupuestos, 10 que da origen a los llarnados estados aparentes, de hecho 0 de derecllo.

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oERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTlCA)

En el estado aparente de hecho, existe una realidad que carece del respectivo titulo; es decir, que hay una sltuacion de hecho sin el correspondiente emplazamiento jurisdiccional y los estados aparentes pueden existir tanto en el matrimonio, como en la filiacion y la adopcion, EI estado matrimonial de hecho 10 constituye el concubinato, 0 sea que un hombre y una mujer vivan como si estuvieran casados sin estarlo; y este estado aparente de hecho puede consolidarse no por la circunstancia de contraer nupcias con posterioridad -aqui los efectos surgen desde el dia del matrimonio- sino cuando aquellas se celebran en articulo de muerte y sobre el particular establece el art. 3573 del Codigo: "La sucesion deferida al viudo 0 viuda en los tres articulos anteriores, no tendra lugar cuando hallandose enfenno uno de los conyuqes al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta dias siguientes, salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una situacion de hecho'. En el caso de la Iiliacion el estado aparente de hecho se da cuando un menor es hijo de sangre de alguien que no 10 ha reconocido, pero que, no obstante, Ie da el trato correspondiente, 0 sea, que existe posesion de estado filial -comprensiva del trato. del nombre y la tama-> situacion que qucdara consolidada cuando se efectue el reconocimiento por parte del padre 0 la reclamaclon de estado por parte del hijo. En la adopcion. el estado aparente se da si alguien convive con un menor al que da trato de hijo adoptivo antes de obtener la sentencia judicial de adopciori. la que consolidara la situacion con efecto retroactivo al dia de prornocion de la accion judicial.

En el estado aparente de derecho nos encontramos con una realidad juridica, con un emplazarnlento formal, pero puede existir un defecto 0 vicio sustancial dcterminante cle la invalidez del acto 0 bien de la falta de coincidencia de este con la realidad blologlca 0 pslcoloqica.

En el caso del matrimonio, si este se celebra con un impedimento de la categoria de aquellos que no admiten confirm acion -por ejernplo. impedimento de parentesco, ligamen 0 crimen- el matrimonio sera invalido -nulo cuanclo el juez decrete la nulidad- a pesar de contar con un emplazamiento formal mente valido.

En la filiacion. el estaclo aparente de clerecho se da en la siguiente hipotesis: un matrimonio "torna' un nino que no es propio y 10 inscribe en el Registro Civil como si 10 Iuera: existe aqui un emplazamiento que no coincide con la realidad bioloqica. pues el menor no es hijo de sangre del matrimonio que 10 anota como suyo.

En el supuesto de adopcion. el caso se da cuando el juez otorga la adopcion a alguien que no re une las condiciones esenciales, 0 cuanclo estas no las reune el adoptado 0 cuando ha existido vicio del consentimiento.

Tambicn cuando exista estado de hijo por parte del acloptado com probado por la autoridad publica (art. 311, inc. 2, del Cod. Civ.).

GAP. 1- NOGIONES GENERALES. LA TEORIA GRAL. DEL DEREGHO DE FAMILIA 9

o Las acciones de estado

1) Concepto

EI emplazamiento en un estado orrqma la titularidad de derechos subjetivos y, a su vez, en orden reciproco, el ejercicio de un derecho subjetivo familiar puede producir un emplazamiento en determinado estado de familia. Quien contrae nupcias queda emplazado en el estado matrimonial; quien reconoce un hijo, emplaza a este en el estado filial: y, en la misrna forma, quien obtiene una sentencia judicial de adopci6n, emplaza al menor en el respectivo estado de familia.

EI emplazamiento es figura de orden publico; y si bien la voluntad juega papel iniciador. el contenido no puede ser modificado libremente.

Para provocar el desplazamiento de un estado de familia, sera menester el ejerciclo de una acci6n de estado con la dilucidaci6n a traves de un proceso ordinario y contradictorio.

Quien impugna con exito. por ejemplo, el emplazamiento de un hijo matrimonial provocara. merced a la sentencia, el desplazamiento de tal hijo; este sera extramatrimonial de los mismos padres si hubiera nulidad de matrimonio, 0 extramatrimonial de uno de ellos si el otro no tuviera relaci6n biol6gica con el presunto hijo.

Quien detenta el estado de casado y promueve juicio de divorcio, ejerce una acci6n de estado que tiende a provocar el desplazamiento del estado matrimonial hacia el estado de divorciado, quedando luego ambos c6nyuges emplazados en tal estado. si la acci6n prospera.

EI emplazamiento en determinado estado surte, por medio de su respectivo titulo, todos los efeclos legales mientras no se produzca impugnaci6n con el consiguienle desplazamiento, si bien cada uno de los actos juridicos familiares presenta caracteristicas propias. Producido el desplazamiento por sentencia, el nuevo estado sera, en principio, inmutable, pues se funda sobre la autoridad de la cosa juzgada, salvo el singular caso de la reconciliaci6n despues de la separacl6n personal. A tal efecto, el art. 234 del c.c. (t.o. ley 23.515) dispone: "Se extinquir a la acci6n de separaci6n personal (0 de divorcio vincular) y cesaran los efectos de la senlencia de separaci6n personal. cuando los c6nyuges se hubieren reconciliado despues de los hechos que autorizaban la acci6n. La reconciliaci6n restituira todo al estado anterior a la demand a, Se presumira la reconciliaci6n, si los c6nyuges reiniciaran la cohabitaci6n".

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oERECHO DE FAMILIA (TEO RIA Y PRACTlCA)

2) Clases

Oesde un punto de vista general las acciones de estado pueden ser -segun BORDA- constitulivas 0 dec/arativas. Las primeras tienen por objeto crear -constituir- un nuevo estado. por ejemplo la accion de divorcio que lleva del estado matrimonial al estado de divorciado; las segundas se limitan a com pro bar -y declarar- la existencia de un hecho anterior a la prornocion de la acciori. tal como la accion de reclamacion de estado filial extramatrimonial; la sentencia ernplezara al hijo en tal estado pero ya era hijo -biologico- desde el momenta de la concepcion.

Oesde el punta de vista relativo a cada una de las instituciones baslcas

del derecho de familia, las acciones de estado se clasifican del siguiente modo:

a) acciones de estado matrimoniales;

b) filiales; y

c) adoptivas.

Oentro del primer grupo -matrimoniales- se ubican las acciones de nulidad; de divorcio; de separacion personal; de oposicion (al matrimonio); de reclamacion de estado (matrimonial). Al segundo grupo -filiales- pertenecen las de reclarnacion de estado (filial) y de impuqnacion de estado. Y el tercero se integra con la accion de adopcion. de nulidad y de revocacion de esta,

Cada una de las distintas acciones sera analizada en el momenta de tratar las respectivas instituciones.

3) El proceso

Toda accion de estado debe tramitarse por medio de juicio ordinario. bilateral y contradictorio. donde no caben el allanamiento a la demanda -el actor debe probar los cargos- ni la transaccion -salvo que esta sea a favor del matrimonio-; puede desistirse de la accion en cuanto a instancia procesal pero no del derecho en si: todo tipo de prueba se admire en este proceso. salvo aquellas limitadas por la ley: asi. en los juicios de separacion personal o de divorcio vincular no sera suficienle la prueba confesional ni el reconocimiento de los hechos, a excepcion de 10 dispuesto en los arts. 204 y 214, inc. 2 (separacion de hecho sin voluntad de unirse por dos 0 tres anos. respectivamente) (art. 232 del c.c.).

En las acciones de estado es parte obligada el Ministerio Publico -Fiscal Civil en todos los juicios y el Asesor de Menores e incapaces si una 0 ambas partes son menores 0 inca paces, 0 si hay hijos de tal naturaleza-.

La sentencia -que debe ser dictada por un juez civil- es apelable ante la Excma. Camara de Apelaciones de dicho fuero, que resuelve en definitiva, sin perjuicio de que, excepcionalmente, la cuestlon pueda llegar a ser tratada por la Corte Suprema de Justicia, en la Capital Federal 0 por las Cortes provinciales.

GAP. 1- NOGIONES GENERALES. LA TEORIA GRAL. DEL DEREGHO DE FAMILIA 11

4) Efectos

La sentencia en una accion de estado que prospera provocara el emplazamiento en un nuevo estado 0 el desplazamiento, 0 sea que la sentencia determina una modificacion del estado familiar. Toda sentencia tiene -en principio- el caracter de cosa juzgada j 10 que se denomina efecto erga omnes, es decir, eficaz. frente a todos. Sin embargo, pueden darse algunas situaciones especiales: si una accion de divorcio es rechazada, nada obsta para que se inicie con posterioridad otra pero con causales distintas a las invocadas en el primer juicio.

En el caso de separacion personal. si la accion prospera. nada impide que, con posterioridad, los separados se reconcilien y de ese modo se restituya el emplazamiento matrimonial, sin necesidad de formalidad alguna. En cambio la reconciliacion posterior a la sentencia Finne de divorcio solo tendra efectos mediante la celebracion de un nuevo matrimonio (art. 234, 2do. parrafo del c.c., t.o. ley 23.515).

La sentencia que admite la accion -Ia que decreta el divorcio, 0 la nulidad del matrimonio 0 la que atribuye paternidad, por ejemplo- se integran con la inscripcion en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas a efectos de darle la adecuada publicidad; si existe ya acta, se procedera a inscribir en su margen, el extracto de la sentencia.

Capitulo II

Bien de familia

Fallo de la Corte Suprema de la Naci6n Con nota del Dr. GERMAN J. BIDART CAMPOS (EIOerecho, 115-579).

Bien de familia: Efectos de la afectaci6n: fecha de la solicitud; omision del Registro de practicar el asiento. Recurso extraordinario:

Embargabilidad.

1. La etectecion del inmueble al regimen del bien de familia debe tenerse por operada desde el momenta en que as! fue solicitado por el interesado, y no a partir de aquel en que la Direccion General de Inmuebles Provincial prectico el asiento sobre el folio real correspondiente.

2. La decision de hacer surtir efectos a la constitucion del bien de familia solamente a partir del momenta de su lnscripcion, no constituye derivecion razonada del derecho vigente con eplicecion a las circunstancias comprobadas de la causa. Ello es asf porque si bien el art. 35 de la ley 14.394 dispone que los efectos se producen "a partir de su inscripcion en el registro inmobiliario correspondiente", una correcta ermonizecion de las normas en juego permite interpretar que la aludida inscripcion es consecuencia de un procedimiento previo que tembien es oponible a terceros (arts. 512, 912, inc. b); 17, 18, 19, 24, 25, 26, 40, ley 17.801).

3. La exigencia del a quo en el sentido de que el propieterio debio efectuar un nuevo requerimiento para obtener la iriscripcion del inmueble como bien de familia ante la omision del registro de practicar el asiento correspondiente, constituye una a firma cion dogmBtica y carente de sustento, pues, aun cuando en principio la entidad ectue a instancia de parte interesada y no de oiicio (art. 612, ley 17.801), una vez efectuada la preseniecion del interesado el procedimiento es eutometico, la ectuecion del registrador se torna obligatoria (arts. 89 y 99, ley cit.).

4. No obstante tratarse de una demanda incidental dentro de un proceso ejecutivo, 10 resuelto sobre la embargabilidad del inmueble reviste el cerecter de sentencia definitiva a los efectos del recurso extraordinario, ya que la cuestion no podre ser debatida nuevamente en otra clase de juicio sin que se afecte la cosa juzgada (M.R.M.).

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oERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTlCA)

DESDE CUANDO PRODUCE EFECTOS LA AFECTACION DE UN INMUEBLE COMO BIEN DE FAMILIA

Este fallo afronta una cuestion que para nosotros admite cierto margen de opinabilidad. En ese espacio, la Corte ha hecho una interpretacion diferente a la de las instancias inferiores, y su criterio nos parece acertado. Estaba en discusion el levantamiento de un embargo sobre un bien que se daba por amparado como "bien de familia".

La Corte se maneja con el hecho de que el titulo habra sido presentado al registro local, y que el procedimiento previo a la inscripcion resulta oponible a terceros. Dice tarnbien el Tribunal que una vez hecha la presentacion del interesado, la actuacion del registrador es obligatoria, y con eso descarta que el primero hubiera debido efectuar un nuevo requerimiento. EI considerando 5 aclara las probanzas ace rca de por que un titulo entrado al Registro el 24 de febrero de 1975 no fue registrado, pese a que fue devuelto el 4 de marzo de dicho ano con la constancia de haber side anotados por los derechos derivados de la compraventa y del bien de familia.

Laflexibilidad de la Corte en la interpretacion de una cuestion de hecho, prueba y derecho cornun puede comprenderse, aunque la sentencia no 10 mencione, por el arraigo constitucional del bien de familia en el art. 14 bis, en la formula que consigna: "en especial, la ley establecera ... la defensa del bien de familia". Bien que la norma va dirigida al legislador, habilita al Poder Judicial para deparar proteccion defensiva a la clausula constitucional cuando hay que interpretar la ley 14.394. En suma, es feliz la decision de dejar sin efecto la resolucion apelada en cuanto hizo partir los efectos de la constitucion del bien de familia desde el momenta de su inscripcion registral, para -al contrario- reconocerlos desde la solicitud del interesado ante el registro.

GERMAN J. BIDART CAMPOS C.S.N., setiembre 10-1985, Carrizo, Jose A., incidente de levantamiento de embargo en los autos: Rodriguez, Armando c. Carrizo, Jose A.

§ 4. CONCEPTO Y FUENTE LEGAL

Sequn BORDA, el bien de familia puede consistir en la cas a donde habita la familia 0 en el inmueble que sirva. con su producido, para el sostenimiento de ella, 0 sea que la instituci6n protege la vivienda 0 el sustento del nucleo familiar, ante los riesgos econornicos. los negocios desafortunados y tarnbien ante la crisis que significa la muerte del padre.

La ley 14.394 de 1954 -en sus arts. 34 a 50 y reglamentada en 1960- incorpora a nuestro sistema vigente, esta Figura.

CAP. 1/- BIEN DE FAMILIA

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§ 5. PRESUPUESTOS PARA CONSTITUIR UN INMUEBLE EN BIEN DE FAMILIA

a) Clase de inmueble

Segun el art. 34 de la ley 14.394 todo inmueble urbano 0 rural que satisfaga las necesidades del grupo familiar puede constituirse en bien de familia.

b) Valor

De conformidad con 10 dispuesto en el art. 168 del dto. 2.080/80 -reglamentario de la ley 17.801 de Registro de la Propiedad Inmueble- -se adrnitira la constitucion de un inmueble de bien de familia, cualquiera sea su valuacion fiscal. siempre que estuviere destinado a vivienda del constituyente o su familia, 0 cuando, adernas de ese destino, se Ilevare a cabo actividad lucrativa desarrollada personal mente por el titular 0 los beneficiarios de la institucion.

En los restantes supuestos previstos por el art. 41 de la ley 14.394 sera menester para acogerse a los beneficios de este regimen -ademas de la explotaclon personal por parte del propietario 0 su familia- que la valuacion fiscal del inmueble no exceda los montos que semestralmente fijara el Ministerio de Justicia de la Nacion .»

c) Nucleo familiar (art. 36)

EI titular del bien debe tener descendientes 0 ascendientes -matrimoniales, extramatrimoniales 0 adoptivos- que convivan con aquel 0, en su defecto, parientes colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad. La jurisprudencia ha admitido que el titular este casado. aunque no tenga hijos.

d) Dominio

EI dueno debe acreditar su titularidad y el nombre. edad, parentesco y estado civil de los beneficiarios y los qravarnenes que tiene el bien (art. 43).

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTlCA)

e) Obltgacion

EI constituyente tiene obllgaclon de habitar la vivienda 0 de explotar el inmueble, sin perjuicio de las excepciones temporales que pueda otorgar la autoridad de aplicacion (art. 41 de la ley y art. 1 Q del decreto reglamentario).

f) Numero

Un solo inmueble puede contituirse como bien de familia y si el constituyente es titular de otros bienes que tarnbien inscribio como tales, solo manteridra vigencia el inscripto en primer terrnino (art. 45).

g) Inmueble ganancial

Si el bien que se pretende inscribir es de naturaleza ganancial, atento a que la ley no preve el caso. se han dado a traves de la doctrina y jurisprudencia dos soluciones: para algunos es menester la conformidad de ambos conyuges. en tanto para otros bastaria solamente la voluntad del conyuge administrador del bien pues la lnscripclon como tal no es un acto de disposicion.

-Encorttraridose los esposos separados de hecho 0 por sentencia judicial, no puede uno de los conyuges. aunque ejerza la tenencia de los hijos rneriores. exigir la constituclon en bien de familia de un inmueble de la sociedad conyugaL cuya adrninistracion corresponde al otro conyuge-. (Fallo plenario de la Camara Civil de la Capital Federal, 8/3/68, L.L., 130-218).

h) Inscrtpcion

Reunidos los requisitos, es necesaria la inscripcion en el Registro de la Propiedad Inmueble y a partir de tal inscripcion la institucion te ndra todos los efectos (art. 35). Sin embargo, la Corte Suprema ha dicho que la afectacion del inmueble al regimen de bien de familia debe tenerse por operada desde el momenta de la solicitud (10/9/85, E.D., 115-579).

§ 6. EFECTOS

Las consecuencias que produce la inscripcion de un inmueble como bien de familia son las siguientes:

CAP. 1/- BIEN DE FAMILIA

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En primer terrnino. no podra ser enajenado ni legado: tam poco podra ser gravado sin la conformidad del c6nyuge y si este se opusiere, faltare 0 fuere incapaz. se autorizara -judicialmente- el gravamen cuando exista causa grave o manifiesta utilidad para la familia (art. 37).

En segundo lugar -segun el art. 38- el bien de familia no sera objeto de ejecuci6n 0 embargo por deudas posteriores a su inscripci6n, ni aun en caso de concurso 0 quiebra del titular; en cambio, rcspondera por los impuestos 0 tasas que afecten el inmueble; por expensas comunes; por gravamenes constituidos por causa grave 0 utili dad para la familia y por creditos derivados de la construcci6n 0 de las mejoras introducidas en la finca. Asimismo -art. 39-, los frutos que produzca el bien podran ser embargados hasta un 50 %, siempre que no sean indispensables para las necesidades de la familia.

EI bien estara exento del pago a la transmisi6n gratuita por causa de muerte cuando dicha transmisi6n se opere en favor del c6nyuge, descendientes, ascendientes 0 hijos adoptivos 0, en defecto de ellos, los parientes colaterales hasta tercer grado de consanguinidad y siempre que el inmueble se mantenga afectado hasta transcurridos cinco alios de la muerte del causante (art. 40).

Otra de las ventajas que implica la constituci6n del bien de familia radica sobre la circunstancia de que los honorarios correspondientes a los profesionales que intervengan en el juicio sucesorio no excedera del 3 % de la valuaci6n fiscal (art. 48).

§ 7. CESE DE LA CONSTITUCION DEL BIEN DE FAMILIA

La ley contempla, en su art. 49, los distintos supuestos por los cuales puede solicitarse la cancelaci6n de la inscripci6n. Ello ocurrira a requerimiento del propietario con la conformidad del c6nyuge y si este faltare 0 fuere incapaz debera acreditarse que el interes familiar no resulta comprometido (inc. a); a solicitud de la mayoria de los herederos, cuando el bien se hubiera constituido por testamento, salvo que medie disconformidad del c6nyuge 0 existan incapaces, en cuyo caso el juez del sucesorio -0 la autoridad competente(entendemos que debe ser la autoridad judicial) resolvera 10 que sea mas conveniente para el interes familiar (inc. b); a instancia de la mayoria de los condornlnos. en proporci6n a sus respectivas parles (inc. c); de oficio -por la autoridad judicial 0 administrativa- cuando no subsistieren los requisilos de afectaci6n relativos al inmueble cuyo valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de la familia; cuando el grupo familiar no conviviera con el titular 0 no explotare por cuenta propia el inmueble 0 la industria en el existente (inc. d); cuando hubieren fallecido todos los beneficiarios (inc. d);

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oERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTlCA)

0, finalmente, en caso de expropiacion. reivlndicacion. venta judicial decretada en ejecucion autorizada por esta ley 0 existencia de causa grave que justifique la desafectaclon del bien, a criterio, esto ultimo, de la autoridad (judicial) competente (inc. e).

§ 8. AUTORIDAD COMPETENTE

Como ya he senalado, la inscripcion del bien de familia se ef ectua en la Capital Federal en el Registro de la Propiedad Inmueble (art. 4Q del dto. reg!.) y en las provincias ante el organismo que el poder local determine (art 42).

La autoridad administrativa podra denegar el pedido de inscripcion. resolver controversias sobre la desafectacion y aun hacer cesar de oficio la inscripcion en caso de que no subsistieran los requisitos exigidos por los arts. 34, 36 Y 41 0 cuando hubieren fallecido los beneficiarios. Toda re solucion administrativa sera apelable dentro de los veinte dias habiles siguientes a la notificaciori. ante el juez en 10 Civil del lugar (art. 12 del dto. reg!.) quien resolvera en definitiva agotadas las instancias (sin perjuicio de la intervencion directa que puede tener la justicia civil sobre el particular).

PARTE PRACTICA

Ministerio de Justicia Secretaria de Justicia

REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DE LA CAPITAL FEDERAL

1. AFECTACION AL REGIMEN DE LA LEY 14.394 "BIEN DE FAMILIA"

ACTA NQ .

En la Ciudad de Buenos Aires, a los dias del mes de de

20 siendo las horas comparece .

CAP. 1/- BIEN DE FAMILIA

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quien acredita su identidad con .

habiendo justificado ser de nacionalidad de estado civil

................................ , nacido el domiciliado en

............ .. .. y constituyendo domicilio legal en la

calle de esta Capital, para todos los efectos de la

presente, expone: Que de acuerdo con las disposiciones de la ley 14.394 Y su decreto reglamentario, constituye por este acto en "BIEN DE FAMILIA"

el inmueble de la calle Piso

...... Unidad inscripto en este Registro al tomo .

Folio Zona Matricula NQ habiendo dado

cumplimiento a todos los requisitos fijados en sus arts. 34, 36, 41 Y 43 Y en el art. 1Q, incs. a), b) y c) de su decreto reglamentario, siendo sus

beneficiarios .

Bajo juramento declara:

1) Que el inmueble reconoce

gra vamenes .

2) Que el inmueble de referencia esta habitado por .

3) Que Explota industria 0 comercio en el mencionado

inmueble. Explotacion que es llevada a cabo por: .

4) Que no tiene otro inmueble inscripto en «BIEN DE FAMILIA" ni en tr-amite otro pedido de constitucion con el mismo fin.

VALUACION:

Leida que le es la presente, de cuyo contenido se ratifica, queda por este acto constituido el «BIEN DE FAMILIA" sobre el inmueble antes indicado

inscripto con el NQ de Acta del Protocolo de "BIEN DE FAMILIA",

firmando ante el suscripto en prueba de conformidad. Doy Fe.

Recibi el titulo de propiedad, la boleta de impuesto municipal y partidas que acreditan el vinculo.

20

oERECHO DE FAMILIA (TEO RIA Y PRACT/CA)

Ministerio de Justicia Secretaria de Justicia

REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DE LA CAPITAL FEDERAL

2. DESAFECTACION DEL REGIMEN DE LA LEY 14.394 ("BIEN DE FAMILIA")

En la Ciudad de Buenos Aires, a los dias del mes de de

20 , siendo las horas, comparece el senor .

quien acredita su identidad con cuyos datos

personales constan en el Acta NQ y, constituyendo domicilio legal en

la calle expone:

Que viene por este acto a desafectar como "BIEN DE FAMILIA" el inmueble

de la calle inscripto en el Proto colo de

"BIEN DE FAMILIA» por Acta NQ .

Presente en el acto la senora quien justifica

ser de nacionalidad estado civil en nupcias

con el dicente y de anos de edad, con .

presta su entera conformidad de acuerdo con 10 dispuesto por el inc. a) del art. 49 de la ley 14.394, a la desarectacion del inmueble antedicho como "BIEN DE FAMILIA".

Leida que les fue la presente, de cuyo contenido se ratifican, queda por este acto desafectado como «BIEN DE FAMILIA" el inmueble antes indicado

e inscripta la desafectaci6n en el Acta NQ del Proto colo de "BIEN DE

FAMILIA", firmando los comparecientes ante el suscripto en prueba de conformidad. Doy Fe.

Capitulo III

Matrimonio

Lectura: Naturaleza del matrimonio PLANIOL y RIPERT

"Durante cerca de un siglo, la cuestion de la naturaleza del matrimonio no se planteo, porque la respuesta era casi unanirne e indiscutida: se consideraba el matrimonio civil como un contrato. Pero desde principios del siglo XX se ha criticado muy severamente esa concepcion y muchos auto res han renunciado a ella para sustituirla por otras ideas, la mas extendida de las cuales consiste en considerar al matrimonio como una institucion. Se quiere expresar con ello que constituye un conjunto de reglas impuestas por el Estado, que forma un todo y al cual las partes no tienen mas que adherirse; una vez dada su adhesion, su voluntad es ya impotente y los efectos de la institucion se producen autornaticarnente. Esta nueva doctrina tiene la ventaja de arrojar una luz viva sobre las condiciones, los efectos y las causas de nulidad del matrimonio. Pero no hay que exagerar la parte de verdad que contenga, ya que si bien es cierto que el matrimonio es algo mas que un contrato, no hay que olvidar que tiene tambien naturaleza de contrato.

EI matrimonio es una institucion natural y de orden publico, y por eso se explica que sea obra del representante del Estado; el oficial del estado civil no se conforma con autenticar el acuerdo de voluntad de los esposos, sino que celebra el matrimonio por medio de una formula solemne. Por eso se explica tarnbien que los esposos no pueden en modo alguno modificar los efectos del matrimonio, ni poner fin a el por el mutuus dissensus y que la teorfa de las nulidades del matrimonio, se aparte de las nulidades contractuales del derecho cornun. Por eso se justifica finalmente la aplicacion inmediata en materia matrimonial de las leyes nuevas a matrimonios ya celebrados, mientras que los efectos de los contratos celebrados antes de regir determinada ley son respetados en principio por esta, Pero el matrimonio no deja de ser un contrato al mismo tiempo que una institucion. Si la doctrina del siglo XIX no ha puesto suficientemente en claro su caracter de institucion, no hay que caer en una reaccion exagerada, olvidando su caracter contractual. Eso serfa ponerse en contradiccion con las declaraciones mas form ales de los creadores del matrimonio civil, bajo la Revolucion, y de los autores del mismo Codiqo Civil. Serfa, adernas, colocarse en la imposibilidad de darse cuenta de una serie de disposiciones de nuestra leqislacion. i,Como explicar, si el matrimonio no es un contrato, el papel preponderante atribuido al consentimiento y que establece el art. 146 en una formula lapidaria: «no hay matrimonio cuando no hay consentirniento»? i,Como explicar que por 10 menos una parte de la teorfa de los vicios del consentimiento se haya

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTlCA)

introducido en esta materia? LeOmO explicar que, en una institucion de orden publico, no sean todas las nulidades absolutas?

La unica concepcion que responde a la realidad de las cosas es la concepcion mixta: el matrimonio es un acto complejo, a la vez contrato e institucion, del mismo modo que, en nuestro anti guo derecho, era considerado por nuestros antiguos auto res como un contrato y un sacramento a la vez."

(Tratado prectico de derecho civil frances, t. II, paqs. 57 y 58).

§ 9. CONCEPTO

EI matrimonio puede ser definido como la union legal de un hombre y una mujer con sentido de permanencia y sobre la base de arnor. asistencia y respeto reciprocos, sin perjuicio de su finalidad de procreacion. la que no es, sin embargo, objeto legal de esta institucion.

EI Pacto de San Jose de Costa Rica reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio (art. 17, inc. 2).

Si bien por mucho tiempo se considero al matrimonio como una forma de contrato, esta idea ha cedido paso al criterio de que es una institucion ya que si la voluntad es decisiva para crear el acto, para emplazarse en el estado de casado. el contenido del mismo es de orden publico y no puede ser modificado aunque hubiera acuerdo de partes. De este modo 10 entendio VELEZ SARSfiELD en la nota al capitulo respectivo, cuando afirma que el matrimonio es una institucion social fundada sobre el consentimiento de las partes.

En el sistema del Co diqo Civil -y aun antes de su vigencia- y hasta la sancion de la ley 2.393, en el ano 1888, el matrimonio era religioso 0 canonico pues solamente la Iglesia Catolica 10 celebraba. En el sistema implantado por la ley referida. el matrimonio es institucion civil realizada ante el oficial publico (Jefe del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas), sin perjuicio de que una vez celebrado este. los contrayentes puedan efectuar el matrimonio religioso, pero el sacerdote del respectivo credo debera pedir que se Ie exhiba. previamente, la constancia del matrimonio civil.

En la ley actual (art. 188, ultimo parrafo) el oficial publico no podra oponerse a que los esposos, despues de prestar su consentimiento, hagan bendecir su union, en el mismo acto, por un ministro de su culto.

CAP. 11/- MATRIMONIO

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§ 10. ESPONSALES

Se denomina esponsaJes al compromiso moral que asumen los novios en el sentido de prometerse que celebraran el matrimonio en un futuro determinado 0 a determinarse.

Por el art. 165 -que sigue al derogado art. 8Q de la ley 2.393- no se reconocen esponsales de futuro y no habra acci6n para exigir el cumplimiento de la pro mesa de matrimonio. Sin embargo, lajuriprudencia ha dado soluci6n a cas os particulares, tales como la restituci6n de las donaciones efectuadas en vista al matrimonio futuro 0 la reparaci6n de los gastos hechos por el mismo motivo. En cambio, la muerte accidental del novio antes del matrimonio no daria derecho a la novia para reclamar danos y perjuicios.

En algunos c6digos extranjeros. se reconoce, en caso de ruptura, resarcimiento de dartos morales y materiales; asi ocurre en Mexico, Peru y Suiza. En Alemania Federal se admite el reintegro de gastos efectuados, asi como tarnbien indemnizaci6n a favor de la mujer. en la hip6tesis de desfloramiento. En cambio, en ciertos paises del Common Law, la promesa de matrimonio seguida de convivencia concubinaria implica dar al hecho efectos matrimoniales.

§ 11. CORRETAJE MATRIMONIAL

EI corretaje matrimonial es la actividad que realiza una persona con el fin de procurar el acercamiento de quienes quieren contraer matrimonio. Para algunos (ANASTASI) es una actividad licita en tanto se limite solamente a acercar a los interesados; para otros (RIPERT) es un acto inmoral, un negocio para el tercero y en esta forma se pronunci6 un tribunal de la Capital Federal, en 1948.

En los c6digos de Alemania Federal, Austria, Grecia y Suiza, el contrato de corretaje carece de valor; los tribunales franceses, admiten el derecho del tercero de percibir remuneraci6n si solamente ha lirnitado su actividad a acercar a las partes.

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oERECHO DE FAMILIA (TEO RIA Y PRACTlCA)

§ 12. LOS PRESUPUESTOS MATRIMONIALES

Como todos los actos juridicos familiares de emplazamiento, el matrimonio requiere los presupuestos blologico. psicologico y jurisdiccional.

a) Bio16gico

Este presupuesto juega con respecto a la edad minima para contraer matrimonio (18 anos en el varon y 16 en la mujer); salud Iisice (no padecer enfermedades venereas en periodo de contagio 0 sordomudez, cuando el afectado no sepa manifestar su voluntad por escrito 0 de otra manera inequivoca) y salud mental (no estar privado en forma permanente 0 transitoria de la razon, En carnbio. la ley no fija edades maxirnas para la celebracion. 10 cual significa que si bien la procreaclon es el fin natural del matrimonio, ella no es asi desde el punto de vista leqal. ya que pueden contraerlo personas que no esten en condiciones de engendrar 0 de concebir.

b) Psico16gico

EI presupuesto psicologico -voluntad juridica- es creador del emplazamiento y tal voluntad se traduce en el consentimiento que se da al celebrar las nupcias (art. 172, I ra. parte, del Cod. Civil. t.o. ley 23.515).

«Los menores de edad, aunque esten emancipados por hab ilitacion de edad, no pod ran casarse entre si ni con otra persona sin el asentimiento de sus padres, 0 de aquel que ejerza la patria potestad, 0 sin el de su tutor cuando ninguno de ellos la ejerce 0 en su defecto, sin el del juez- (art. 168). Este asentimiento 0 autorizacion no debe confundirse con el consentimiento que solo puede darla el contrayente aunque sea menor de edad.

EI consentimiento dado ante el oficial publico debe ser lisa y llano, no sujeto a ninguna modalidad y efectuado con discernimiento, intericion y Iibertad (arts. 897 y 913 del Cod. Civil).

Cualquier plazo. condicion 0 cargo se tendran por no puestos. sin que ello afecte la validez del matrimonio (art. 193).

EI matrimonio no puede celebrarse (Pacto de San Jose de Costa Rica, art. 17, inc. 3) sin el Iibre y pleno consenlimiento de los contrayentes.

En el matrimonio a distancia el contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente ante la autoridad competente del lugar en que

CAP. 11/- MA TRIMONIO

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se encuentra y Ia documentaci6n debera ser presentada dentro de los 90 dias de su otorgamiento (art. 173); este tipo de matrimonio se considera celebrado en el lugar donde se presta el consentimiento que perfecciona el acto (art. 174).

Con respecto al consentimiento. este se vicia por violencia. dolo y/o error ace rca de la persona del otro contrayente. Tarnbien 10 vicia el error sobre las cualidades personates si se prueba que quien 10 sufri6 no hubiera celebrado el matrimonio de haberlo conocido (art. 175),

c) Jurisdiccional

La intervenci6n del poder publico es otro de los presupuestos y el matrimonio debe celebrarse ante el Jefe de Registro Civil, compareciendo personalmente los futuros esposos. en presencia de dos testigos y con las formalidades que la ley prescribe (arts, 191 y sigtes. ley cit.), labrandose el acta respectiva y entreqandose dcspucs la partida (fotocopia certificada del acta).

5i se tratara de un matrimonio en articulo de muerte. y hubiere peligro en la dernora. el oficial publico 0 el funcionario judicial podra celebrar la boda en el domicilio, con prescindencia de las formalidades (art. 196); el acta labrada por autoridad judicial sera remitida al oficial publico para su protocolizaci6n.

§ 13. IMPEDIMENTOS

A) Que pueden ocasionar la nulidad 0 la anulaci6n del matrimonio

El impedimento es todo hecho 0 situaci6n que obstaculiza la celebraci6n del matrimonio, Ya se ha visto que hay una serie de condiciones naturales indispensables para Ia realizaci6n del acto: diversidad de sexos. habilidad fisica y mental, dadas estas por las edades minimas. la posibilidad de engendrar y concebir -su falta no es impedimento- y la salud fisica (no padecer enfermedad venerea en periodo de contagio) y mental (no padecer locura).

El art. 166 en su redacci6n actual establece los distintos impedimentos que pueden ocasionar la nulidad en su caso. 0 la anulaci6n -0 no- del matrimonio,

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oERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTlCA)

a) Parentesco

1) Por consanguinidad en linea recta

1. La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitaci6n (sean matrimoniales 0 extramatrimoniales).

2) Por consanguinidad colateral de segundo grado

2. La consanguinidad entre hermanos 0 medio hermanos (matrimoniales o extramatrimoniales).

3) Adoptivo

3. El vinculo derivado de la adopci6n plena, en los mismos casos de los incs. 1, 2 Y 4. El derivado de la adopci6n simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente 0 c6nyuge del adoptado, adoptado y c6nyuge del adoptante. hijos adoptivos de una misma persona, entre si. y adoptado e hijo del adoptante. Los impedimentos derivados de la adopci6n simple subsistiran mientras esta no sea anulada 0 revocada.

4) Por afinidad

4. La afinidad en linea recta en todos los grados.

b) Edad

5. Tener la mujer menos de dieclsels alios y el hombre menos de dieciocho. (La ley actual eleva las edades minimas que eran de 14 y 16 alios, res pecti vamente.)

c) Ligamen

6. El matrimonio anterior, mientras subsista.

CAP. 1/1 - MA TRIMONIO

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d) Crimen

7. Haber sido autor. complice 0 instigador del homicidio doloso de uno de los conyuqes. (La ley actual agrega la figura del -instiqeaor-; suprime el caracter de «voiunterio- en el autor 10 que se suple al agregar -doloso» al tipo de homicidio.)

e) Locura

8. La privacion perrnanente 0 transitoria de la razon por cualquier causa que fuere (el art. 9Q, inc. 7, de la ley 2.393 se referia a la locura. el texto actual, del mismo modo como el anterior, no exige declaracion judicial de incapacidad y agrega la perdida transitoria del discernimiento).

f) Sordomudez

9. La sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequivoca por escrito 0 de otra manera. (La regia es innecesaria pues, de acuerdo con el art. 172, el consentimiento debe ser libremente expresado de modo que si no hay consentimiento, no habra matrimonio.)

g) Impedimento eugenesico

5i bien el art. 166 no 10 consagra -se trata de una ornision imperdonable- el art. 13 de la ley 12.331 establece que "no podran con traer matrimonio las personas afectadas de enfermedades venereas en periodo de contaqio-. Esta ley establecio. asimismo. la obligatoriedad del certificado medico prenupcial para el hombre, extendlendose a la mujer scqun 10 dispuesto en el art. P de la ley 16.688. La ley actual (art. 187, inc. 4) expresa que, los que pretenden contraer matrimonio, deberan presentar los certificados medicos prenupciales. 5i el matrimonio llegara a celebrarse en violacion a 10 dispuesto en el art. 13 de la ley 12.331, el mismo sera nulo, en virtud de 10 establecido en el art. 18 del Cod. Civil: "Los actos prohibidos por las leyes son de ninqun valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravencion».

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oERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTlCA)

B) Impedimentos que no anulan el matrimonio

1) Prohibiciones emergentes de la tutela

Segun el art. 171 -el tutor y sus descendientes no podran contraer matrimonio con el menor 0 la menor que ha tenido 0 tuviere aquel bajo su guarda hasta que, fenecida la tutela, haya sido aprobada la cuenta de su adrninistracion. Si 10 hicieran. el tutor perdera la aslgnacion que Ie habria -debio decir, hubiera- correspondido sobre las rentas del menor-. (EI derecho a retribucion por los cuidados y trabajos -Ia decirna parte de los frutos liquidos de los bienes del menor- se consagra en el art. 451 del C.c.)

§ 14. OPOSICION A LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO

En prlncipio. solo pueden alegarse como motivos de oposicion al matrimonio los impedimentos establecidos en la ley (art. 176, t.o. ley 23.515) y el derecho corresponde, segun el art. 177:

1. Al conyuge de la persona que quiere contraer matrimonio.

2. A los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los

futuros esposos.

3. Al adoptante y al adoptado en la adopcion simple.

4. A los tutores 0 curadores.

5. Al Ministerio Publico, que debera deducir oposiclon cuando tenga conocimiento de esos impedimentos.

La oposiclon debera deducirse ante el oficial publico (art. 179) hasta el momenta de celebracion del matrimonio (art. 180) en forma verbal -el oficial levantara acta circunstanciada- 0 escrita (art. 181). En esta ultima se expresara:

1. EI nombre y apellido. edad, estado de familia, profesion y domicilio

del oponente.

2. EI vinculo que 10 liga con alguno de los futuros esposos.

3. EI impedimento en que -sobre el cual- funda su oposicion.

4. Los motivos que tenga para creer que existe el impedimento.

5. Si tiene 0 no documentos que prueben la existencia del impedimento y sus referencias. Si el oponente tuviere documentos, debera presentarlos en el mismo acto. Si no los tuviere, expresara el lugar donde esten. y los detallara. si tuviere noticia de ellos.

CAP. 111- MA TRIMONIO

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De la oposici6n se dara conocimiento a los futuros esposos (art. 182) quienes dentro de tercero dia podran negar la existencia de los impedimentos, levantandose acta y presentando copia autorizada al juez quien decldlra por el procedimiento mas breve, y rernitira copia de la sentencia al oficial publico (art 183). Si esta declarase la existencia del impedimento no podra celebrarse el matrimonio (art. 184).

Tarnbien cualquier persona puede denunciar ante el Ministerio Publico 0 ante oficial publico la existencia de alguno de los impedimentos (art. 178); si la denuncia se efectua ante el Registro Civil, se rernitira la misma al juez civil quien dara vista al Ministerio Fiscal y este. dentro de tercero dia. deducira la oposici6n 0 manifestara que la den uncia es infundada (art. 185).

Los padres y tutores pod ran, adernas. oponerse por los siguientes motivos (art. 169):

1. La existencia de alguno de los impedimentos legales.

2. La inmadurez psiquica del menor que solicita autorizaci6n para casarse.

3. La enfermedad contagiosa 0 grave, deficiencia psiquica 0 fisica de la persona que pretende casarse con el menor.

4. La conducta desordenada 0 inmoral 0 la falta de medios de subsistencia de la persona que pretende casarse con el menor.

EI juez resolvera la cuestl6n en juicio sumarisimo 0 por la via procesal mas breve (art. 170).

§ 15. CELEBRACION DEL MATRIMONIO

EI matrimonio se celebra en la oficina del Registro Civil correspondiente a cualquiera de los contrayentes quienes presentaran una solicitud que debera contener (art. 186):

1. Sus nombres y apellidos y los nurneros de sus documentos de

identidad si los tuvieren.

2. Su edad.

3. Su nacionalidad, su domicilio y el lugar de su nacimiento.

4. Su profesi6n.

5. Los nombres y apellidos de sus padres, su nacionalidad, los nurneros de sus documentos de identidad si los conocieren, su profesi6n y su domicilio.

6. Si antes han sido -estado- casados 0 no, y en caso afirmativo, el nombre y apellido de su anterior c6nyuge, el lugar del casamiento y la causa de su disoluci6n.

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DERECHO DE FAMILIA (TEO RIA Y PRACTlCA)

5i los contrayentes 0 alguno de ellos no supieren escribir, el oficial publico levantara acta que contenga las mismas enunciaciones.

En el mismo acto se presentara (art. 187):

I. Copia debidamente legalizada de la sentencia ejecutoria que hubiere anulado 0 disuelto el matrimonio anterior de uno 0 ambos futuros esposos, o declarado la muerte presunta del c6nyuge anterior, en su caso. 5i alguno de los contrayentes fuere viudo debera acornpanar certificado de defunci6n de su anterior c6nyuge.

2. La declaraci6n autentica de las personas cuyo asentimiento es exigido por este codigo. si no 10 prestaran en este acto, 0 la venia supletoria del juez cuando proceda. Los padres 0 tutores que presten su asentimiento ante el oficial publico suscribiran la solicitud 0 el acta a que se refiere el articulo anterior, si no supieren 0 no pudieren firmar. 10 hara alguno de los testigos a su ruego.

3. Dos testigos que, por el conocimiento que tengan de las partes, declaren sobre su identidad y que los creen habiles para con traer matrimonio.

4. Los certificados medicos prenupciales.

EI matrimonio se celebra ante el oficial del Registro Civil en presencia de dos testigos. 5i alguno de los contrayentes estuviere imposibilitado de concurrir. las nupcias podran celebrarse en su dornicilio. 0 en su residencia actual pero ante cuatro testigos (arts. 188, I er. y 2do. parrafos) -cantidad innecesaria- pues la legalidad del acto queda asegurada con la presencia de dos testigos.

En el acto, el oficial publico leera el texto de los arts. 198, 199 Y 200; luego recibe la manifestaci6n -sucesiva- de cada uno de ellos de que quieren tornarse. respectivamente, por marido y mujer y dcclarara. en nombre de la ley, que quedan unidos en matrimonio (art. 188, 3er. parrafo). 5i uno 0 ambos contrayentes ignorasen nuestro idioma, deberan ser asistidos por un traductor publico matriculado -0 por interprete de reconocida idoneidad, si no 10 hubiera- de todo 10 cual se debera dejar constancia (art. 190).

EI acta de celebraci6n del matrimonio debe contener (art. 191):

I. La fecha en que el acto tiene lugar.

2. EI nombre y apellido, edad, nurnero de documento de identidad si 10 tuvieren. nacionalidad, profesi6n, domicilio y lugar de nacimiento de los comparecientes.

3. EI nombre y apellido. numero de documento de identidad, nacionalidad, profesi6n y domicilio de sus respectivos padres, si fueren conocidos.

4. EI nombre y apellido del c6nyuge anterior, cuando alguno de los c6nyuges haya estado casado.

5. EI asentimiento de los padres 0 tutores 0 el supletorio del juez en los casos en que es requerido.

CAP. 111- MATRIMONIO

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6. La rnencion de si hubo oposicion y de su rechazo.

7. La declaraclon de los contrayentes de que se toman por esposos. y la hecha por el oficial publico de que quedan unidos en nombre de la ley.

8. EI nombre y apellido, edad, numero de documento de identidad si 10 tuvieren, estado de familia, profesion y domicilio de los testigos del acto. EI acta sera firmada inmediatamente, por los contrayentes, los testigos y el oficial publico. Si alguno no supiere 0 no pudiere firrnar. 10 hara otro a su ruego (art. 192). Ya se ha dicho. que la declaracion de los esposos no puede someterse a modalidad alguna; en caso contrario, se tcndra por no escrita, no afectandose la validez del matrimonio (art. 193). Celebrado el acto se entregara a los interesados copia del acta sin cargo alguno (art. 194).

5i alguno de los contrayentes se hallare en peligro de muerte -10 que se probara con certificado medico 0 la de.claracion de dos testigos a falta de aquel-> el oficial celebrara el matrimonio con prescindencia de todas 0 de alguna de las formalidades (art. 196, 1 er. parrafo) yen caso de no hallarse el oficial publico el matrimonio podra celebrarse ante un magistrado 0 funcionario judicial.

§ 16. IMPOSIBILIDAD DE CONCURRENCIA AL REGISTRO CIVIL Y MATRIMONIO IN EXTREMIS

1. Si alguno de los contrayentes estuviera imposibilitado de concunir at Registro Civil el matrimonio podra celebrarse en el domicilio del impedido 0 en su residencia actual. pero ante cuatro testigos (art. 188, 2do. parrafo). EI nurnero de testigos exigido -como ya se ha dicho- resulta innecesario pues sabido es que dos de ellos aseguran la legalidad del acto.

2. De acuerdo con el texto del art. 196, el oficial publico procedera a la celebraclon del matrimonio con prescindencia de todas 0 de alguna de las formalidades que deban precederle. cuando se justificase con el certificado de un medico y, donde no 10 hubiere. con la de claracion de dos vecinos. que alguno de los futuros esposos se halla en peligro de muerte.

En caso de no poder hallarse al oficial publico encargado del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, el matrimonto en articulo de muerte podra celebrarse ante cualquier magistrado 0 funcionario judicial. el cual debera levantar acta de la celebracion. haciendo constar las circunstancias mencionadas en los incs. 1, 2, 3, 4, 5, 7 Y 8 del art. 191 y la rernitira al oficial publico para que la protocolice.

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oERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTlCA)

§ 17. ACREDITACION Y PRUEBA

EI matrimonio se acredita con la partida respectiva (titulo de estado) y antes de la sanci6n de la ley 2.393 con los certificados de la Iglesia parroquial o disidente.

Si hay imposibilidad de presentar el acta 0 la partida. sera menester entablar la acci6n de reclamaci6n de estado matrimonial donde seran admisibles todo tipo de pruebas tendientes a demostrar la existencia del matrimonio; si la sentencia judicial admite la petici6n, declarara que el matrimonio se celebr6 en la fecha y lugar demostrados, y la senten cia debera ser inscripta en el Registro Civil.

EI art. 197 -con evidente error de tecnica y desconocimiento de la teoria general del derecho de familia- expresa que el matrimonio se prueba con el acta de su celebraci6n, su testimonio, copia 0 certificado 0 con la libreta de familia, confundiendo la acreditaci6n (acta y su respectiva partida) con los medios de prueba (certificado, Iibreta de familia). Adernas. la citada norma expresa que cuando existiese imposibilidad de presentarlos. el matrimonio podra probarse por otros medics. justificando tal imposibilidad. La ley parece apartarse de la forma tecnicamente correcta. cual es la acci6n de reclamaci6n de estado matrimonial.

La posesi6n de estado no puede ser invocada por los esposos ni por terceros como prueba para establecer el estado matrimonial 0 para reclamar los efectos civiles de este (art. 197, 2do. parrafo): sin embargo, cuando hay posesi6n de estado y existe acta de celebraci6n la inobservancia de las formas no podra ser alegada contra la existencia del matrimonio (art. 197, 2do. parrafo. in fine). La norma ha omitido decir que tal existencia no implica validez.

§ 18. EFECTOS

EI matrimonio tiene dos clases de efectos: personales y patrimoniales.

a) Personales

1. Las relaciones -personales- de los c6nyuges se rigen por la ley del domicilio efectivo; en caso de duda 0 desconocimiento, por la ley de la ultima residencia (art. 162, I er. parrafo):

CAP. 111- MATRIMONIO

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1) Los esposos se deben, mutuamcnte. fidelidad, asistencia y alimentos (art. (98). EI derecho a percibir estos ultirnos y su admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario si 10 hubiere, se regiran por la ley del domicilio conyugal y el monto se regulara por la ley del domicilio del demandado si fuera mas favorable a la pretension del alimentado (art. 162, 2do. parrafo),

2) Los esposos deben convivir en una rnisrna casa. salvo circunstancias excepcionales en las que las residencias sean transitoriamente separadas (art. (99). Cualquiera de los conyugcs podra intimar judicialmente al otro a reanudar la convivencla interrumpida sin causa justificada, bajo apercibimiento de negarle alimentos (art. 199, 2do. parrafo). EI deber de convivencia puede ser judicialmente relevado si ella pone en peligro cierto la vida 0 la integridad flsica. psiquica 0 espiritual de uno de ellos. de ambos 0 de los hijos (art. 199, l er. parrafo. in fine).

3) EI lugar de residencia sera fijado de cornun acuerdo por los esposos (art. 200). En caso de que no haya coincidencia el juez re solvera la cuestion.

4) Apellido de la mujer casada. Por el art. 8" de la ley 18.248 (modif. por la ley 23.5(5) sera optativo para aquella anadir a su apelliclo, el apellido del marido precedido por la preposiclon "de". Antes de la reforma el uso era obligatorio, salvo en los supuestos en los que la mujer era conocida por su apellido de soltera en el ejercicio de un cornercio. industria 0 prof'esion.

2. En segundo terrnino. el matrimonio crea un parentesco por afinidad entre cada contrayente y la familia del otro y, adernas. por consanguinidad al crear los vinculos de la filiacion matrimonial.

b) Patrimoniales

Dentro de los efectos patrimoniales se ubican:

1. EI regimen de los bienes matrimoniales 0, en otras palabras. la sociedad conyugal que es. en rigor, el efecto patrimonial del matrimonio.

2. EI derecho hereditario a favor del conyuge superstite.

c) Sanciones

Los deberes conyugales relativos a la persona y a los bienes son -dice LAFAILLE- juridicamente exigibles, por 10 que, su inobservancia dara lugar a responsabilidades, las que se determlnaran a traves de la accion de ejercicio de estado (pedido de fljacion de alimentos) 0 la accion de estado de separaclon 0 de divorcio, en caso de incumplimiento de los deberes apuntados.

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTlCA)

d) Situaci6n de la mujer casada

En el sistema del Codigo Civil la mujer casada estaba sometida a un regimen restrictivo y su situacion era la de un incapaz relativo de hecho (art. 55, inc. 2). La situacion mejora. ostensiblemente, con la aplicacion de la ley 11.357, hasta llegar a la ley 17.71 I que establece la igualdad juridica de marido y mujer.

§ 19. FIN DEL MATRIMONIO

En el sistema de la ley 2.393, el matrimonio valido era indisoluble -conforme con los principios del derecho canonico-> y el rnismo no se disolvia sino por muerte de uno de los conyuges (art. 81, ley 2.393).

En el supuesto de ausencia con presuncion de fallecimiento -ley 14.394, art. 31, 1 ra. parte- declarada por el juez. el otro conyuge podra con traer nuevo matrimonio quedando disuelto el vinculo anterior al celebrarse estas segundas nupcias.

EI mismo art. 31 (ley 14.394) establecio que, transcurrido un ano de la sentencia que declare el divorcio -en rigor la separacion->, cualquiera de los conyuqes podia presentarse al juez que la dicta pidiendo la disoluci6n del vinculo matrimonial. Esta norma quedo suspendida por el decreto 4.070/56.

El sistema actual (ley 23.515) admite el divorcio absolute. el cual sera otro modo de disolver el matrimonio valido. De acuerdo con el art. 213, el vinculo matrimonial se extingue:

I. Por la muerte de uno de los esposos.

2. Por el matrimonio que contrajere el conyuqe del declarado ausente con presuncion de fallecimiento.

3. Por sentencia de divorcio vincular.

§ 20. LAS SEGUNDAS 0 ULTERIORES NUPCIAS

Las segundas 0 ulteriores nupcias no producen, en principio. nlngun efecto especial y sus consecuencias son las misrnas como las primeras.

En el sistema de la ley 2.393, la viuda no podia casarse hasta pasados diez meses de disuelto 0 anulado el matrimonio, a menos de haber quedado ernbarazada. en cuyo caso las nuevas nupcias se celebraban despues del nacimiento (art. 93, ley 2.393). 5i la mujer se casaba en violacion de tal

CAP. 111- MA TRIMONIO

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precepto. el matrimonio era valido pero aquella perdia los legados 0 beneficios que el marido Ie hubiere hecho en su testamento (art. 94, ley cit.).

La ley 23.515 no mantuvo -Iamentablemente- el impedimento de viudez.

§ 21. EL CONCUBINATO

EI concubinato es. como se ha dicho. el estado aparente de matrimonio.

Dos personas -de distinto sexo- viven en cornun. constituyen un grupo familiar junto con sus hijos pero no tienen el titulo de estado. es decir, no estan casados. Tal situaclon si bien no se asimila al matrimonio tiene algunos efectos. Los hijos habidos de dicha union son extramatrimoniales con derecho a reclamar su estado y alimentos y son titulares de una porcion en la herencia de sus progenitores -Iegitima-; los bienes de los concubinos forrnaran una sociedad de hecho que se dividira lIegado el caso. de acuerdo con los aportes efectuados por cad a uno.

En materia penal. el delito cometido por un concubino en contra del otro no se considera agravado, por faltar el presupuesto matrlmonial. pero el juez puede tener en cuenta. para graduar la pena. las condiciones y vinculos personates. asi como tarnblen las circunstancias de tlernpo. lugar, modo y ocasion que demuestren la mayor 0 men or peligrosidad (art. 41 del Cod. Penal); del mismo modo, si el concubino atenta 0 delinque contra el hijo del otro.

Asimismo, en caso de fallecimiento del titular de una locaclon. su concubina -si hubiera estado a su cargo y convivido con el causante durante un minima de tres alios- podra continuar el contrato (art. 15, inc. b) de la ley 21.342, de 1976, sobre norrnalizacion de locaciones urbanas).

A su vez, el art. 9Q de la ley 23.091 de locaciones urbanas de 1984 establece que, en caso de muerte del locatario. el arrendamiento podra ser continuado en las condiciones pactadas. y hasta el vencimiento del plazo contractual por quienes acrediten haber convivido y recibido de aquel ostensible trato familiar.

En materia previsional la ley 23.570 -modificatoria de las leyes 18.037, 18.038, 17.562, 22.611 Y aplicable. en 10 pertinente, a los regimenes establecidos en las leyes 12.992, 13.018, 19.101. 19.349 Y 21.965- establece el derecho a pension a favor de la conviviente 0 el conviviente en el supuesto de que el causante se hallase separado de hecho 0 hubiese convivido en aparente matrimonio durante cinco alios anteriores al fallecimiento, 0 dos alios si hubiere descendencia 0 el causante haya sido soltero. viudo, separado legal mente 0 divorciado. EI 0 la beneficiaria excluira al conyuge superstite en el goce de la pension, 0 la compartiran en caso de que el causante haya pasado alimentos 0 estos hubiesen sido reclamados

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTlCA)

fehacientemente en vida 0 que el titular fuera culpable de la separacion. todo sin perjuicio de la concurrencia de hijos solteros, hijas solteras, viudas. divorciadas 0 separadas en los casos que fija la ley del mismo modo los nietos y nietas solteras y/o viudas y de los padres del causante (incapacitados para el trabajo y a cargo de aquel). A su vez. la mitad del haber de la pension corresponde a la viuda. el viudo. la conviviente 0 el conviviente, si concurren hijos, nietos 0 padres del causante. en las condiciones exigidas por la ley. y la otra mitad se repartira entre estes por partes iguales, con excepcion de los nietos quienes percibiran en conjunto la parte de la pension que hubiere correspondido a su progenitor prefallecido.

A los fines de esta ley, el concubinato po dra probarse por cualquier medio -en sede administrativa 0 judicial- no bastando exclusivamente la prueba testimonial por excepcionales condiciones socioculturales y el lugar de residencia.

La ley tiene efecto retroactive. pues el derecho podra invocarse aunque el causante hubiera fallecido antes de su vigencia pero el haber de las pensiones que se acuerden se devengara a partir de la fecha de la respectiva solicitud.

PARTE PRACTICA

3. SOLICITA VENIA MATRIMONIAL

Sr. Juez:

N.N., por mi propio derecho, con domicilio real en la calle .

de la Capital, con el patrocinio letrado del Dr .

constituyendo ambos domicilio procesal en la calle .

de esta Capital Federal, a V.S. me presento y digo:

1. OBJETO

Verigo a solicitar autor-izacion judicial para contraer matrimonio con don

................. de 25 anos, domiciliado en .

II. HECHOS

En la actualidad terigo 18 aries segun resulta de la partida de nacimiento que agrego (Doc. «A») y me encuentro en estado de gravidez (tercer mes de embarazo). Debido a mi edad, debo recurrir a V.S. atento a que mis padres se oponen a concederme la autor-tzacion no obstante mi voluntad y sentimientos compartidos por mi novio y padre de mi hijo, con el fin de regularizar nuestra situacton.

CAP. 111- MA TRIMONIO

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Mi novio es persona honrada y de buenas costumbres y se desempefla en

la empresa en la que percibe una remuneraci6n mensual

de $ conforme 10 acredito con el recibo que adjunto (Doc.

«B»).

III. PRUEBA

Con el fin de justificar 10 expuesto ofrezco la siguiente prueba:

A) El testimonio de empleado, domiciliado en

............................... y de empleado, con domiciIio

en a quienes se dignara V.S. fijar audlericia para

que depongan a tenor del sigutente interrogatorio:

1 Q) Por las generales de la ley.

2Q) Para que diga el testigo si sabe y le consta que la menor N.N. desea

contraer matrimonio con don .

3Q) Para que diga el testigo si sabe y le consta d6nde trabaja, cual es la

remuneraci6n mensual de don y el concepto que le merece.

4Q) Para que diga cualquier otra referencia sobre la cuesti6n de autos. 5Q) De publico y notorio.

B) Solicito, asimismo, se libre oficio a la empresa ..

para que informe si don se desempefla en la

misma y, en caso afirmativo, desde cuando, cual es su remuneraci6n actual y cual el concepto que de el se tiene.

IV. AUDIENCIA

Pido se senale la audiencia que pr eve el art. 774 del C6d. Procesal, y se disponga mi comparecencia y la de mis padres -cuyo domicilio denuncio

en - para tomar conocimiento de los hechos y ratificar

en su presencia y ante el Sr. Asesor de Menores la pretensi6n deducida.

V. DERECHO

Fundo mi derecho sobre 10 establecido en los arts. 168, 169 Y 170 del C6d. Civil reformados por la ley 23.515 y 774 del C6d. Procesal.

VI. PETITORIO

Por 10 expuesto a V.S. solicito:

1) Se me tenga por presentada, por parte y con el domicilio constituido.

2) Se agregue la documentaci6n acompaflada.

3) Se designe primera audiencia a los fines de la declaraci6n de los testigos ofrecidos.

4) Se libre el oficio pedido.

5) Se senale la audiencia que prescribe el art. 774 del C6d. Procesal.

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTlCA)

6) Oportunamente, se haga lugar a 10 solicitado y previa vista al Sr. Asesor de Menores, se otorgue la venia matrimonial, facultando a dona

........................................... CD.N.I. NQ con domicillo en

.................................................... ) a firmar en nombre de V.S. la autorizaci6n en el acto de celebraci6n al matrimonio.

Pro veer de conformidad

SERA JUSTICIA

Capitulo IV

Nulidad del matrimonio

Lectura: Existencia y validez del matrimonio JEMOLO

No nos detendremos mucho en esta clasificacion tradicional, por la que se aplica al matrimonio la dicotomia (entre extremos de existencia y extremes de validez, con la correspondiente distincion entre inexistencia y nulidad 0 anulabilidad) que es en todos los institutos juridicos fuente de dudas y de dificultades, cuando de las enunciaciones teoricas, que Iacilrnente resultan bastante claras, se pasa a las aplicaciones practicas. Nos limitamos a decir que, a nuestro modo de ver, el matrimonio (no volveremos sobre las cuestiones mencionadas en el NQ 1, Y solo pensamos en matrimonios celebrados en Italia y en Estados de civilizacion analoqa a la nuestra) se puede decir que es propiamente inexistente cuando ha faltado la celebracion: esta no puede ser sustituida por nada; y la affectio maritalis de los contrayentes, su opinion erronea de que hubiera habido celebracion donde no la hubo (celebracion burlesca 0 hecha enganosamente por quien no tenia calidad alguna para ello), el transcurso del tiempo, la fama publica que considerara que se trataba de marido y mujer, no producirian nunca ninguno de los efectos del matrimonio. Si ha habido celebracion, no se podra hablar de inexistencia sino en un significado totalmente diferente de la quaestio facti de ZACHARIAE.

Pero se puede preguntar cuando ha habido celebracion. No hay duda de que para que pueda surgir la cuestion es necesario que se hayan encontrado los contrayentes y el oficial del estado civil (Ia falta de testigos se considera simple contravencion, en la que incurre el oficial del estado civil sequn el art. 137, paraqr. del Codiqo vigente) y que haya habido el pronunciamiento; de 10 contrario no se podria hablar siquiera de celebracion, sino que habria solamente la Iabricacion de un falso acto de matrimonio. Pero si ha habido ese encuentro (que, aparte de la celebracion por poder, es la condicion necesaria para la celebracion), ~se puede hablar de celebracion solo porque el oficial haya declarado, en los terminos del art. 107, que las partes estan unidas en matrimonio, aunque las partes no hubiesen hecho la declaracion de querer tomarse reciprocamente como marido y mujer? ~Se puede hablar de ello aunque uno de los contrayentes haya declarado que no quiere tomar al otro como conyuqe? ~ Y si hubiere callado? Loqicamente, quien aceptara la teoria de CICU tendria que responder afirmativamente a todas esas preguntas. Si el matrimonio 10 forma el pronunciamiento, realiza este por si solo la condicion de existencia; la falta de las premisas necesarias para la ernision

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OERECHO_OE FAMILIA (TEORIA Y PRACTlCA)

del pronunciamiento podra hacer invalido, pero no inexistente, el matrimonio.

Por 10 dernas, ni el propio CICU Ilega a esta consecuencia, y la doctrina casi unanirne hace del consentimiento de los contrayentes una condici6n de existencia aut6noma, distinta de la condici6n de la celebraci6n; como observa GANGI, en ninguno de estos casos se puede considerar celebrado el matrimonio, y el acto de celebraci6n no responde a la verdad.

JEMOLO, ARTURO C., EI matrimonio, Ediciones Juridicas, Europa-America (EJEA), Buenos Aires, 1954, paqs. 52 a 54.

§ 22. CONCEPTO

La nulidad del matrimonio es la sanclon que la ley aplica al matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos 0 de las causales que 10 loman ineficaz, declarando su invalidez.

EI estudio de la nulidad del matrimonio plantca. en primer termino. la cue stion de las norrnas de aplicacion , en el sentido de la vigencia de las disposiciones generales del codigo 0 las especificas de la materia. Sobre el punto. se com parte el criterio de que las nulidades matrimoniales se rigen de manera especifica por las disposiciones contenidas en la ley 23.515, sin perjuicio de la aplicacion del art. 18 del Cod. Civil cuando la ley no establece el modo de sancion. 0 sea que si no esta prevista esta el acto matrimonial sera nulo si se celebra con impedimento legal. tal el caso. por ejemplo, del matrimonio realizado entre enfennos venereos en periodo de contagio. En efecto: el art. 18 del Cod. Civil no constituye una san cion tacita sino una formula expresa. como sostiene LAFAILLE, comprensiva de muchos casos.

§ 23. NULIDAD E INEXISTENCIA

ZACHARIAE primero. y luego AUBRY y RAU desarrollaron la teoria del acto inexistente respecto del cual se puede aflrrnar desde un principio y de una rnanera absoluta que no ha vivido jarnas y asi ocurre cuando falta un requisito sin cuya presencia no es posible admitir la existencia del acto (LAI'AILLC).

La teoria de la inexistencia se aplico al matrimonio en el caso de la union de dos personas de igual sexo. de la [alta de consentimiento y de la ausencia del oficial publico.

Si bien la teoria ha sido aceptada por algunos autores argentinos, ha sido combatida por LAFAILLE y por DiAZ DE GUIJARRO, entre otros. EI primero expresa

CAP. IV - NUL/DAD DEL MATRIMONIO

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que el codlqo descarta la inexistencia cuando reglamenta la nulidad de los actos juridicos y admite la nulidad de pleno derecho que se tiene por tal aunque no haya sido juzgada (art. (038). EI segundo de los autores citados sostiene que en el supuesto de union de dos personas de igual sexo 0 falta de consentimiento 0 ausencia de oficial publico no habria matrimonio, 10 que descarta la posibilidad de hablar de inexistencia y que, por otra parte, si se celebra el acto, con alguno de los impedimentos legales, el matrimonio sera nulo 0 anulable. sin perjuicio de que surta efeclos hasta tanto se declare su nulidad.

EI art. 172 (2do. parrafo. ley 23.5(5) -con equivocado criterio- parece sostener la tesis de la «ine xiste.ncia- al expresar: "EI acto que careciere de alguno de estos requisitos (diversidad de sexos. consentimiento y oficial publico) no producira efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe ... », En tales supuestos no hay matrimonio, por 10 que no puede hablarse de "matrimonio inexistente-. Por otra parte, resulta dificil aceptar que los redactores de la ley 23.515 hayan querido referirse al terrnino «inexistenciaen el sentido escolastico en el cual no significa falta de existencia sino «existe ncia de una cos a en otra-. ni tam poco a los significados dados por GUILLERMO DE OCCAM (existencia de una cosa en otre, presencia con ausencia de distancia y presencia intima acornpanada de sustancialidad) ni mucho menos a la idea de inexistencia intencional elaborada por BRENTANO. No esta de mas recordar el principto ex nitiito nihil fit (de la nada. nada adviene).

En carnbio. la tesis de la especialidad en 10 atinente a la necesidad de declaracion judicial -apartandose de la regia del art. 1047 en cuanto a las nulidades absolutas- la consagra el art. 239, ultimo parrafo: "Ningun matrimonio sera tenido por nulo sin sentencia que 10 anule. dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo-. De este modo, tamblen se rechaza el principio de las nulidades de pleno derecho que, para los actos juridicos en generaL establece el art. 1038.

§ 24. SUPUESTOS DE NULIDAD

A) Nulidad absoluta

a) EI art. 219 (t.o. ley 23.515)

De acuerdo con esta norma -es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los incs. 1, 2, 3, 4, 6 Y 7 del art. 166. La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los conyuqes y por los que hubieren podido oponerse a la celebracion del matrimonio». Se sancionan con la nulidad del epigrafe los matrimonies celebrados con los impedimentos de consanguinidad en linea recta; consanguinidad colateral de segundo grado; adopcion. afinidad en linea recta;

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oERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTlCA)

ligamen u homicidio doloso de uno de los conyuges. EI articulo reproduce el texto del art. 84 de la derogada ley 2.393, y agrega los impedimentos derivados de la adopcion consagrados en los arts. 26 y 27 de la ley 19.134.

Un matrimonio celebrado con los impedimentos referidos afecta el orden publico, adernas del interes particular y familiar.

b) EI art. 13 de la ley 12.331

De acuerdo con la parte final de esta norma, "no podran contraer matrimonio las personas afectadas de enfermedades venereas en periodo de contaglo-: pero como la ley no establece la sancion que corresponde si se celebra cl acto en violacion de 10 reglado, es de aplicacion. como ya se ha visto. el art. 18 del Cod. Civil que se nala que el acto prohibido por la ley es de nlngun v.ilor.

c) La acci6n en los casas de nulidad absoluta

La accion no esta sujeta a caducidad y pucde ser ejercida por cualquiera de los conyuqes -en el derogado art. 84 (ley 2.393) solamente por el conyuge que ignoraba la existencia del impedimento- y por los que hubieran podido oponerse a la cele.bracion del matrimonio (art. 177). La reforma es acertada en cuanto considera que la mala fe cede ante el orden publico, motivo por el cual quien conocia el impedimento puede demandar la nulidad, sin perjuicio de la calificacion de su conducta en tal sentido.

B) NuIidad relativa

No esta en juego el orden publico y las causas se consagran en el art.

220.

a) Edad (art. 220, inc. 1)

EI matrimonio celebrado con impedimento de edad (art. 166, inc. 5) puede anularse a pedido del incapaz y por los que en su representacion podian haberse opuesto; pero no podra intentarse la accion si el conyuge -0 amboshubiesen continuado la cohabitacion despues de haber llegado a la edad legal, ni tampoco -cualquiera fuese la edad- si la esposa hubiese concebido, no

CAP. IV - NUL/DAD DEL MA TRIMONIO

43

siendo menester que el embarazo llegue a terrnino sea cual fuere la causa de lnterrupcion.

b) Locura 0 prfvacion transitoria de la razon (art. 220, inc. 2)

EI matrimonio celebrado con este impedimento puede anularse por pedido de los que podrian haberse opuesto; por el otro conyuge si iqnoro la carencia de razon al momento de la ce lebracion y no hubiera hecho vida marital despues de conocida la incapacidad y por el incapaz cuando recobrase la razon. en tanto no continuase la cohabitacion.

c) Impotencia (art. 220, inc. 3)

En caso de impotencia de uno 0 de ambos conyuqes que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos. el matrimonio puede anularse. correspondiendo la accion al conyuge que alega la impotencia del otro 0 la cornun de ambos.

Cabe recordar que, segun BONNET, la impotencia es la ineptitud fisica 0 psiquica para el cumplimiento normal y completo del acto sexual por parte de un individuo de uno u otro sexo. Existen dos clases de impotencia: coeundi que es la imposibilidad del acceso sexual y la generandi que es la imposibilidad de procrear.

La impotencia coeundi es la que implica la posibilidad de anular el matrimonIo y debe ser absoluta -imposibilidad de realizar el acto sexual con el otro conyuqe=- y anterior al matrimonio; si bien la reforma ha suprimido esta ultima nota esenciaL es evidente que la impotencia sobreviniente no anula el matrimonio.

La accion no esta sujeta a caducidad.

d) Vicios del consentimiento (art. 220, inc. 4)

Segun el art. 175 la violencia. el dolo y el error -sobre la persona y/o sus cualidades- vician el consentimiento y tornan anulable el matrimonio. La accion corresponde al conyuge que sufrio el vicio si hubiese cesado la cohabltacion dentro de los treinta dias de haber conocido el error 0 de haber sido suprimida la viol en cia. EI inciso ha omitido referirse, en su parte final. al dolo, el cual debe tambien quedar incluido. La accion caduca, entonces. si transcurrido dicho plazo se continuare la cohabltacion.

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oERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACT/CA)

§ 25. LA ACCION DE NULIDAD DEL MATRIMONIO

Es, como ya se ha visto. una accron de estado tendiente a obtener el desplazamiento del estado matrimonial hacia el estado que, decretada la nulidad del acto, implique la recuperacion de la aptitud nupcial. Se ventila ante el juez civil del ultimo domicilio conyugal 0 ante el juez del domicilio del demandado (art. 227), en juicio ordinario, bilateral y contradictorio, con lntervericion del Ministerio Publico (Asesor de Menores si hay menores 0 incapaces y Agente Fiscal. siempre) y donde no procede el allanamiento 0 la transaccion. salvo que ella sea a favor de la validez del matrimonio.

Segun la norma general contenida en la primera parte del art. 239 la accion de nulidad no puede intentarse sino en vida de los esposos 0 sea que, si bien la accion es. en principio, imprescriptible, estaria sujeta a caducidad mientras dure la vida de los conyuqes.

Sin perjuicio del criterio general indicado, el articulo contempla otros supuestos especiales:

1. Uno de los conyuges puede, en todo tiempo -0 sea aun despues de la muerte del otro- promover la accion de nulidad contra el siguiente matrimonio contraido por su conyuqe.

2. En este caso. si se opone la nulidad del matrimonio anterior se juzqara previamente esta oposlcion. Si el matrimonio anterior es valido. el siguiente sera nulo y si el anterior es invalido. el posterior sera valido 0 no, segun 10 que resulte de la prueba producida en este juicio con relacion a la causa de nulidad invocada respecto del ultimo matrimonio.

3. EI superstite de quien contrajo matrimonio con impedimento de ligamen puede tambie.n demandar la nulidad del matrimonio celebrado ignorando la subsistencia del vinculo anterior.

4. La prohibicion de la regia general -Ia accion no puede intentarse sino en vida de ambos esposos- no rige si para determinar el derecho del accionante es necesario examinar la validez del matrimonio y su nulidad absoluta fuere invocada por descendientes 0 ascendientes.

5. Como integrante 0 corolario de la regia general. la accion de nulidad no puede ser promovida por el Ministerio Publico sino en vida de ambos esposos.

CAP. IV - NUL/DAD DEL MATRIMONIO

45

§ 26. EFECTOS DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

a) Fuente legal

Los efectos de la nulidad del matrimonio se encuentran legislados en los arts. 221 a 226.

b) Presupuestos y proyeccion

La buena 0 mala Fe de uno 0 de ambos conyugues constituye el presupuesto basico para resolver los problemas inherentes a la nulidad en 10 relativo a las personas y a los bienes.

c) Buena fe de ambos (art. 221)

Si el matrimonio se ha celebrado con buena Fe de ambos, surtira los efectos de matrimonio valido hasta que se decrete su nulidad.

En cuanto a las personas, la regia general indica el cese de los derechos y obligaciones, salvo el supuesto excepcional de derecho a alimentos, con posterioridad a la nulidad, en caso de necesidad (art. 209).

En cuanto a los bienes sera de aplicacion 10 dispuesto en el art. 1306 (disolucion de la sociedad conyugal con efecto al dia de la notiflcacion de la demanda).

d) Buena fe de uno de los conyuges (art. 222)

EI matrimonio celebrado con buena fe por parte de uno de los conyuges surte los efectos del matrimonio valido con respecto a aquel hasta el dia de la sentencia.

Cesan tarnblen los derechos y obligaciones, pero el de mala fe no podra pedir alimentos en caso de necesidad.

EI conyuge de buena fe podra revocar las donaciones que por causa del matrimonio hizo al otro y podra optar por la conservacion. por cad a uno de los conyuges. de los bienes por el adquiridos 0 producidos antes y despues del matrimonio, 0 Iiquidar la comunidad integrada con el de mala fe, mediante la aplicaci6n del art. 1315 0 exigir la dernostracion de los aportes de cada c6nyuge, a efectos de dividir los bienes en proporcion a ellos, como si se tratase de una sociedad de hecho.

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTlCA)

e) Mala fe de ambos (art. 223)

5i el matrimonio se celebr6 con mala fe de ambos, la uni6n sera considerada como concubinato; en cuanto a los bienes se procedera como en el caso de disoluci6n de una sociedad de hecho y quedara sin efecto alguno el contrato de matrimonio si existiese.

f) En que consiste la mala fe para la celebracion del matrimonio (art. 224)

La calificaci6n de la mala fe. en su caso. debe ser dicha por el juez que decreta la nulidad del matrimonio y la misma consiste en el conocimiento que el contrayente hubiese tenido 0 debido tener, al dia de la celebraci6n del matrimonio del impedimento 0 circunstancia causante de la nulidad. Tampoco se admitira la buena fe por ignorancia 0 error de derecho ni la ignorancia 0 error de hecho, que no sea excusable, a menos que el error hubiera sido ocasionado por dolo.

g) Derecho del conyuge de buena fe (art. 225)

EI c6nyuge de buena fe tendra derecho para demandar, adernas. al de mala fe y a los terceros que hubiesen provocado el error, por la indemnizaci6n de los danos y perjuicios que se Ie ocasionaron.

h) Slt.uacton de los terceros (art. 226)

La declaracl6n de nulidad del matrimonio no podra perjudicar los derechos de los terceros que de buena fe -y a titulo oneroso- hubiesen contraido con los supuestos c6nyuges.

§ 27. CONVALIDACION, CONFIRMACION Y CONSOLIDACION DEL MATRIMONIO

En el derecho can6nico la convalidaci6n implica una -sencion-. se reitera el consentimiento, el cual no tiene efecto retroactivo en nuestro derecho positivo.

CAP. IV - NUL/DAD DEL MA TRIMONIO

47

La corifirmacion significa, aumentar la entidad del acto para que sea inobjetable. De acuerdo con DiAZ DE GUIJARRO, el matrimonio de nulidad absoluta no es confirmable; en cambio la confirrnacion puede jugar en la nulidad relativa. Segun el autor citado. la confirmacion puede ser de tres clases:

1. De plena derecho, en el caso de impedimento, de edad. si la mujer concibe.

2. Exprese, en hipotes!s de transaccion a favor de la validez del matrimonio 0 en caso de vicio de consentimiento si la mujer se va de la casa antes de los treinta dias y luego pide el reintegro al hogar 0 el cumplimiento de las obligaciones a cargo del otro conyuqe.

3. Tacita, por inactividad judicial: los conyuqes llegan a la edad requerida sin haber pedido la nulidad y, adernas. han cohabitado.

La confirrnacion no puede jugar en el supuesto de impotencia: el acto sexual posterior no implica confirmacion ya que aquella se valora al momenta de Ia celebracion del matrimonio.

La consolidacion supone "dar solidez-. es la hipotesis de un matrimonio de nulidad absoluta que no se ataca. es de.cir. no hay manifcstacion de voluntad. Ello va a significar la subsistencia del vinculo, a pesar de la inexistencia de prescripcion 0 caducidad de la accion,

PARTE PRACTICA

4. DEMANDA POR NULIDAD DE MATRIMONIO (impotencia)

Sr. Juez:

N.N., por mi propio derecho, con dornicillo real en: .

y constituyendo dornlcilto procesal juntamente con mi letrado patrocinante

Dr en la calle .

de esta Capital Federal, a V.S. respetuosamente me presento y digo:

1. OBJETO

Vengo a promover acci6n de nulidad de matrimonio en contra de mi

conyuge don con domicilio en

...................... .. en virtud de 10 dispuesto

en el art. 220, inc. 3, del Codigo Civil.

II. COMPETENCIA

V.S. es competente para conocer en las actuaciones segun 10 dispuesto en el art. 227 del C6d. Civil, en raz6n de que nuestro ultimo domicilio

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DERECHO DE FAMILIA (TEO RIA Y PRACTlCA)

conyugal estuvo situado en la calle de esta

Capital.

III. HECHOS

a) El 20 de octubre de 1987 contraje enlace con el demandado en esta ciudad, como surge de la partida que acornpano (Doc. «A»), despues de un noviazgo de aproximadamente un ano.

b) La etapa anterior a la union se desarrollo sin anormalidades, en un clima de respeto mutuo y con los anhelos que toda pareja tiene en el sentido de formar una familia y cumplir con los fines esenciales-naturales y legales de la tnstitucicn matrimonial. Pero en la noche de bodas mis esperanzas fueron frustradas al no poder consumarse el matrimonio, hecho trascendente de la vida y nucleo de la Institucion en su pr-oyeccion de futuro como elemento de pr-ocr-eaciori.

Ante esta imposibilidad manifestada por mi esposo, que fue r-erter-andcse en el tiempo, siempre tr ate de tener una actitud comprensiva y afectuosa, en la creencia de que por razones emocionales 0 de irihibicion transitoria, el problema seria superado, pero los intentos de consumar el matrimonio siguier on siendo infructuosos, manteniendose sin variantes durante toda la union.

c) Pese a mis reiteradas sugerencias de que concur r-ier-arnos a un especialista obtuve como respuesta su total negativa, e incluso su actitud al respecto fue indiferente hasta que la mencton del tema cornenzo a ser evitado, provo cando esta sttuacicn un deterioro general en la r-elacion y en mi misma por la reserva que guar-de en mi familia y por mis frustradas esperanzas.

d) Todo 10 expuesto me lleva a iniciar la presente accion atento mi estado de vrrgmtdad despues de haber esperado un tiempo mas que prudencial de infructuosa union -la convivencia duro trece meses- sobre todo por no existir en el demandado mtencion de solucionarlo.

IV. PRUEBA

Acornpano la partida de matrimonio (Doc. «A») y certificado medico

extendido por el Dr quien

despues de revisarme informa sobre mi estado de virginidad (Doc. «B»).

V. DERECHO Y JURISPRUDENCIA

Fundo mi derecho sobre 10 dispuesto en los arts, 220, inc. 3, 239, l er. parr-arc, 222 y 224 del Codigo Civil, doctrina y jurisprudencia concordante, la cual es pacifica sobre el particular (L.L., 1975-308; L.L. 1981-A-383; L.L. 1980-C-252; etc.).

VI. PETITO RIO

Por 10 expuesto a V.S. solicito:

1. Me tenga por presentada, por parte y con el domicilio constituido.

CAP. IV - NUL/DAD DEL MA TRIMONIO

49

2. Se agregue la partida de matrimonio y el certificado medico referido.

3. Se corra traslado de la presente acci6n por el ter-rmrio y bajo apercibimiento de ley.

4. Oportunamente, previa vista al Sr. Agente Fiscal, se dicte sentencia que declare la nulidad del matrimonio, con la calificaci6n de mala fe del demandado.

5. Firme que sea, se libre oficio al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas a efectos de la anotaci6n pertinente en el acta matrimonial de las partes.

Con costas.

Proveer de conformidad

SERA JUSTICIA

OTROSI DIGO

Reservo los derechos emergentes del art. 225 del C6d. Civil para demandar -firme que sea la sentencia que decrete la nulidad del matrimonio- los danos y perjuicios y el dana moral ocasionados por mi c6nyuge.

Tenerlo presente

SERA TAM BIEN JUSTICIA

5. PARTE ACTORA OFRECE PRUERA (Nulidad de matrimonio)

Sr. Juez:

A. N. de C. por mi propio derecho, con domicilio ya constituido en la calle

................................ con el patrocinio del Dr ..

en autos «N. de C., A. c/C., S. s/nulidad de matrimonio" (art. 220, inc. 3, del C6d. Civil, impotencia del marido) a V.S. digo:

I. OBJETO

En tiempo y forma vengo a ofrecer las siguientes medidas de prueba. II. PRUEBAS

1. Instrumental

a) Las partidas y documentaci6n agregadas con la promoci6n de la demanda.

b) Se oficie al Juzgado Nacional de Primera Instancia en 10 Criminal de Sentencia letra «S" de la Capital Federal, Secretaria NQ 23 a efectos de que

50

ofRfCHO Of FAMILIA (TfORIA Y PRACTlCA)

remita la causa NQ acusado S.C. s/corrupci6n 0, en su defecto,

fotocopia certificada del expediente.

2. Informativa

Se libren los siguientes oficios:

a) A la Empresa de la calle .

a efectos de que informe:

1. Si el demandado prest6 servicios en la misma; en su caso fecha de ingreso y de cese.

2. Cuales fueron las causas que motivaron su cese y si se efectuaron denuncias ante autoridades policiales, judiciales 0 sanitarias, a raiz de su conducta.

b) Al Sanatorio de la calle .

para que informe si el demandado fue atendido y/o si estuvo internado

en el ano y, en caso afirmativo, remitir la historia clinic a 0, en su

defecto, informar sobre los motivos de la internaci6n.

3. Testimonial

Se des igrie audiencia y se cite a prestar declaraci6n a la siguientes personas:

1) empleado, con domicilio en .

2) constructor, con domicillo en .

etc.

(Por el art. 430 del Cod. de Proc. los testigos no podr an exceder de ocho por cada parte; si se hubiere propuesto mayor numero, el juez, de oficio 0 a peticion de parte, podr-a disponer la recepcion de otros testimonios si fueren estrictamente necesarios).

4. Pericial

a) Se designe medico legista 0 ginecolcgo de oficio (0 al Cuerpo Medico Forense) para que examine a la actora y se expida sobre los sigutentes puntos: 1. Anatomia y funcionamiento de su aparato genital. 2. Si mantiene su estado de virginidad. 3. Si puede afirmarse que hubo consumaci6n sexual. 4. Si el tipo de himen habria permitido relaciones sexuales frecuentes. 5. Todo otro punto que el perito estime de mteres por el juicio. Para asistir a este examen y efectuar su correspondiente

dictamen, en su caso, designo consultora tecnica a la Dra .

con domicilio en la calle .

b) Se designs medico legtsta 0 urolcgo de oficio para examinar al demandado y se expida sobre los stguientes puntos: 1. Si el demandado presenta a.lgun tipo de impotencia (or gantca, funcional, etc.). 2. Si el demandado presenta a.lguna causa fisica y/o psiquica que le imp ida la consumaci6n del acto sexual con su conyuge. 3. Se realicen examenes complementarIos -neuro16gicos y/o los que el perito estime necesariospara determinar si existe 0 no impotencia coeundi en el emplazado.

CAP. IV - NUL/DAD DEL MA TRIMONIO

51

Designo para esta prueba consultor tecnico al Dr ..

con domicilio en la calle .

c) Se designe perito psiquiatra de oficio para que examine al demandado y realice los test psicologicos y los estudios pertinentes para informar sobre los siguientes puntos: 1. Formaci6n y desarrollo de la personalidad de don S.C. 2. Desarrollo y estado psiquico-sexual y, en su caso, si existen anomalias psiquicas y / 0 sexuales, con su correspondiente estudio en cuanto a sus causas, tipos, grados, pron6stico, etc. 3. Cualquier otro aspecto que el experto considere necesario para la cuesti6n de autos. En esta prueba

prcpongo consultor tecnico al Dr .

con domicilio en la calle .

III. PETITORIO

Por 10 expuesto, a V.S. solicito:

1. Tenga V.S. por ofrecidas las pruebas que hacen a mi derecho.

2. En su oportunidad se provean las mismas hbrandose los oficios pedidos, senalando las audiencias testimoniales y designandose los peritos medicos de las especialidades respectivas, teniendo presente, asimismo, los consultores tecnicos indicados.

Pro veer de conformidad

SERA JUSTICIA

Capitulo V

Seporcclon personal y divorcio vincular

Lectura: Oivorcio FLECK

DIVORCIO

Popularmente se considera el divorcio como una especie de bar6metro de la estabilidad familiar y de la sociedad, pero el divorcio debe ser entendido en su marco apropiado. Los matrimonios se disuelven, las familias persisten. EI divorcio como fen6meno social es susceptible a costumbres, a modas y cambios legalfsticos y a c6digos religiosos. Es costumbre sefialar que el fndice de divorcios en los Estados Unidos se ha multiplicado por cinco en este siglo y ha ido desde 0,7 a 3,7 por 1.000 y que el nurnero de divorcios ha aumentado aproximadamente unas siete veces. Pero estas cifras deben ser consideradas a la luz de los cambios basicos en el matrimonio, en los riesgos modernos de la estabilidad matrimonial y en las actitudes mas libres hacia la disoluci6n de matrimonios que estan atormentados por problemas y dificultades hacia los que los especialistas en asesoramiento 0 los terapeutas no encuentran salvaci6n.

En particular, el consejero matrimonial debe examinar crfticamente una racionalizaci6n cornun elaborada para evitar el divorcio a causa de los nirios. Las necesidades de los nifios y la forma en que estas van a ser servidas por una pareja particular deben ser estudiadas cuidadosamente sin asumir a priori que dos progenitores bajo el mismo techo son mejor que uno, ni que el divorcio ni sus causas son beneficiosas para los nirios, En el pasado, un matrimonio muy mal avenido podrfa haber continuado a causa de que no existfan caminos abiertos ni siquiera conocidos de la forma como disolverlo (excepto a traves de la deserci6n) y la economfa a menudo dictaba su prosecuci6n. Incluso hoy dfa se imponen graves responsabilidades econ6micas sobre los individuos que se divorcian, bien por las propias circunstancias, por los jueces 0 por ambas cosas a la vez.

EI fndice culminante de divorcios en los Estados Unidos fue en 1945, en que alcanz6 el 4,5 por 1.000, epoca en la que se habla celebrado una gran cantidad de matrimonios de guerra y que fueron disueltos a menudo por individuos cuya vida conjunta podia contarse en dfas 0 meses. Pero, desde el punto de vista estadfstico total, el riesgo del divorcio se ha doblado debido a que las expectaciones de vida han aumentado en este siglo (S. XX) desde 47 a 70 aries y la duraci6n de los matrimonios (el 90%

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DERECHO DE FAMILIA (TEO RIA Y PRACTlCA)

de los cuales se celebran antes de los 30 afios) excede el doble. EI fndice de divorcio real para la poblacion, cuando mucho debe de haberse doblado, si se corrige este fndice teniendo en cuenta el riesgo (que tarnbien se ha doblado) en terrninos de duracion, y tam bien porque la poblacion que se ha casado alguna vez ha aumentado en un 20 %. EI descenso en el promedio de la edad del matrimonio requiere asimismo una correccion posterior, de tal manera que el aumento del fndice corregido sera solo el de un tercio del incremento de cinco veces citado anteriormente. Considerando de nuevo que un 10 % de la poblacion requiere cuidados en un hospital psiquiatnco, por 10 menos temporalmente, y que la mayor parte de los divorcios afectan a un miembro de la pareja emocionalmente alterado 0 a los dos, el fndice actual de divorcios ni siquiera esta equilibrado con la predominancia estimada de individuos emocionalmente alterados.

STEPHEN FLECK, Tratado de psiquiatria, tome 1. FREEDMAN, KAPLAN, SADOCK, Editorial Salvat, Barcelona, 1982 (Capftulo 5,3, Familia y psiquiatria, paqs. 440/441 ).

§ 28. CONCEPTO

De acuerdo con 10 preceptuado por el art. 64 de la ley 2.393 el divorcio que la ley autorizaba consistia unicamente en la separacion personal de los esposos. Esto implicaba el divorcio quo ad torum, es decir. del talamo. 0 sea la simple separacion de cuerpos. EI matrimonio no se disolvia y, por 10 tanto, los conyuges divorciados no pod ian contraer matrimonio valido. Sin embargo, hay que advertir que, en virtud de 10 dispuesto por el art. 31 de la ley 14.394 del 22 de diciembre de 1954, transcurrido un ano de la sentencia que decreto el divorcio. cualquiera de los conyuges podia presentarse ante el juez que 10 dicto para pedir la disolucion del vinculo rnatrirnonial. si antes no hubieren manifestado por escrito que hubo reconctliacion. La conversion del divorcio relativo en absoluto implicaba la disolucion del vinculo y la posibilidad de contraer nuevas nupcias: pero el establecimiento del divorcio absoluto quedo en suspenso en virtud de 10 dispuesto por el decreto ley 4.070, del 1 Q de marzo de 1956.

El regimen vigente en nuestro pais era el sistema del divorcio relativo que no disuelve el vinculo y que, por 10 tanto, no habilitaba a los divorciados para con traer nuevo matrimonio valido,

Sin perjuicio del caracter indicado, nuestro sistema admitia dos clases judiciales: el divorcio en que uno de los conyuges. 0 ambos, se imputaban las causas expresamente establecidas por la ley 0 bien el sistema -introducido por la ley 17.711 (art. 67 bis de la ley 2.393)- en que los esposos de cornun

CAP. V - SEPARACION PERSONAL Y OIVORCIO VINCULAR

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acuerdo pod ian pedir el divorcio invocando la existencia de causas graves que hacian moralmente imposible la vida en cornun.

Por ultimo, la ley 23.515 de 1987 que reemplaza a la ley 2.393 introduce el divorcio vincular. sin perjuicio de mantener la Figura de la separacion personal y, en ambos cases. con sistema causado 0 de presentacion conjunta.

§ 29. ANTECEDENTES HISTORIC OS

EI origen del divorcio -yen especial, el absoluto-, se remonta a los mas lejanos tiempos. La forma primitiva del divorcio fue el repudio generalmente concedido a favor del marido y para los supuestos en que la mujer se embriagara, castigara a los ani males dornesticos. no tuviera hijos 0 tuviera sola mente mujeres; asi aparece en las antiguas legislaciones de China, Persia e inclusive Roma, donde CiCERON cuenta el caso -de la epoca primitiva romana- de un patricio (CARVILIO RUGA) que re pudio a su esposa. a quien amaba. porque no Ie habia dado hijos.

En Roma, tanto el matrimonio entre patricios -ceremonia religiosa llamada Confarreatio- como entre plebeyos =-convenclon civil llamada Coemptio- adrnitio el divorcio y, en el primer caso. por una ceremonia contraria llarnada Disfarreatio, en la que, entre otras particularidades, se hacia un pastel de harina y hiel. que se cortaba y se arrojaba al rio Tiber.

EI derecho Canonico -sobre la base del Evangelio de San Marcos que decia «no desate el hombre 10 que Dios ha unido=-> precise el caracter sacramental e indisoluble del vinculo matrimonial, 10 que fue recogido en los concilios de Letran (1215) y de Trento (1562), admitiendo en casos graves la separacion de cuerpos.

Despues de la revolucion francesa el divorcio absoluto se incorpora a la mayoria de las legislaciones, siendo la nuestra una de las pocas que mantuvieron el sistema del divorcio relativo hasta 1987.

§ 30. SEPARACION PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR

A) Separacinn personal

De conformidad con el art. 201, la separacion personal no disuelve. el vinculo matrimonial.

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTlCA)

- Causales

a) Criteria general

EI ordenamiento que legisla el art. 202 (t.o. 23.515) establece un sistema taxativo de causales -que deben ser probadas- para obtener la declaracion judicial de separacion. Sin embargo, una de las causales. la de injurias graves tiene tal amplitud -reservada siempre su valoracion a la decision del juezque conmueve el sistema que se nos presenta como riguroso en cuanto a la determinacion precisa de las otras causales.

b) Enumeraci6n de causales

EI art. 202 expresa:

"Son causas de separacion personal: - EI adulterio.

- La tentativa de uno de los conyuqes contra la vida del otro 0 de los

hijos, sean 0 no comunes, ya como autor principal. cornplice 0 instigador.

- La lnstigacion de uno de los conyuges al otro a cometer detitos.

- Las injurias graves. Para su apreciaclon el juez tornara en

consideracion la cducacion. posicion social y dernas circunstancias de hecho que puedan presentarse.

- EI abandono voluntario y rnalicioso.» A su vez, el art. 203 dice:

"Uno de los conyuqes puede pedir la separacion personal en razon de alteraciones mentales graves de caracter perrnanente. alcoholismo 0 adiccion a la droga del otro conyuqe. si tales afecciones provocan trastornos de conducta que impiden la vida en cornun 0 la del conyuge enfermo con los hijos.»

Y el art. 204:

-Podra decretarse la separacion personal, a peticion de cualquiera de los conyuges. cuando estes hubieren interrumpido su cohabitacion sin voluntad de unirse por un terrnino mayor de dos anos. Si alguno de ellos alega y aprueba no haber dado causa a la separacion. la sentencia dejara a salvo los derechos acordados al conyuge inocente.» (I)

(1) "EI actor reconvenido en este juicio (arts. 204 y 214, inc. 2) -separaci6n personal 0 divorcio vincular- puede deducir una reconvenci6n sin que, a tal efecto, resulte indispensable que se haya formulado reserva-. (Plenario Cam. Civil de la Capital, 11/8/98.) EI plenario no es. desde el campo procesal. tecnicamente correcto.

CAP. V - SEPARACION PERSONAL Y OIVORCIO VINCULAR

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c) Estudio de las causales

1. Adulterio (art. 202, inc. 1)

Implica Ia relacion sexual de uno de los conyuqes con un tercero del otro sexo. La ley civil no distingue el adulterio de uno u otro conyuqe: en carnbio. para la ley penal (art. 118, delito de accion privada). el adulterio de la mujer consistia en la relaclon sexual con un tercero. aunque fuera una sola vez, y el del marido en tener manceba dentro del hogar conyugal 0 fuera de el.

Siendo el adulterio un heche. de dificil prueba. la justicia civil 10 admite sobre la base de presunciones graves, precisas y concordantes, tales como: la presentacion de una partida de matrimonio posterior celebrado en el pais (seria. adernas. delito de bigamia) 0 en el extranjero, el publico concubinato de uno de los esposos con un tercero; el reconocimiento de un hijo extramatrimonial.

EI delito se sancionaba en el fuero penal. con prision de un mes a un ano (art. 1 18) pero la accion solo podia intentarse si se declaraba previamente. en sede civil. el divorcio por causa de adulterio. sentencia que, no obstante, no produciria efecto alguno. en el juicio criminal (art. 74, I ra. parte del Cod. Penal). Pero la ley 24.453 derogo el delito de adulterio.

2. Tentativa de uno de los conuuqes contra la vida del otro 0 de los hijos, sean 0 no comunes, ya como autor principal, cotnplice 0 instigador (art. 202, inc. 2)

Esta causal significa la intencion de provocar la muerte del otro conyuge. o de los hijos referidos, ya sea como autor. complice 0 instigador.

EI medio empleado debe ser idoneo para dar presupuesto valido al divorcio por este motivo. pues si se demuestra que el arma empleada no podia provo car la muerte. habiendose producido Iesiones. la causal del divorcio sera la de injurias graves.

La jurisprudencia ha establecido que la simple amenaza no configura la causal examinada. La reforma tipifica dentro de esta causa la tentativa contra la vida de los hijos y agrega la Figura del instigador.

3. La iristiqaciori de uno de los conuuqes al oiro a cometer delitos (art. 202, inc. 3)

La Instiqacion -Ia ley de matrimonio civil decia provocaci6n- al otro conyuge para que cometa cualquier tipo de delito -en la ley anterior, adulterio u otros delitos- significa una of ens a que, como han sostenidolos tribunales, ninguna persona honesta puede tolerar.

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTlCA)

4. Injurias graves (art. 202, inc. 4)

Es la gran causal del divorcio y, en cierto modo, comprensiva de todas las dernas. Si bien la ley exige que sea grave 10 que significa agravio real para el otro conyuge. tal gravedad se juzga de acuerdo con la educacion de los esposos. posicion social y las circunstancias de hecho que puedan presentarse en el caso particular. Las injurias no se compensan, es decir, que las injurias de uno no dan derecho a las del otro conyuge y, adernas. no es necesario que sean varias. puede ser una sola, de entidad suficientemente grave para demandar y obtener la separacion. Asimismo. pueden ser verbales, escritas y, a veces, de hecho.

La jurisprudencia ha ido delineando, a traves de los casos llegados al tribunal. los hechos que conforman esta causal. Asi se consideran injurias graves: las relaciones sentimentales de un conyuge con un tercero; pasearse del brazo publicamente con persona del otro sexo que no es el conyuge. delito cometido por uno de los esposos (homicidio; defraudacion: violacion: cohecho reiterado; etc.); negativa a cumplir el debito conyugal; la homosexualidad: insultos al otro delante de terceros; los celos infundados y excesivos: la falta de aseo; la desconsidcracion y los insultos hacia los familiares del otro. el incumplimiento, por parte de la esposa de los deberes dornesticos y por parte del marido de proveer al sostenimiento del hogar; la embriaguez habitual; la drogadlcclon. el juego, cuando pone en peligro la estabilidad econornica del matrimonio y perjudica las relaciones de los conyuges: la negativa a con traer matrimonio religioso despues del acto civil. cuando se 10 habia prometido; las injurias vertidas en el juicio cuando no se ha intentado siquiera probarlas 0 cuando el cargo es totalmente falso: la negativa infundada de la esposa a llevar el apellido del marido (antes de la reforma).

En cambio se ha decidido que no constituyen injurias: la frialdad 0 poca simpatia de la esposa para con sus suegros; las expresiones despectivas para la nacionalidad del suegro; la negativa a recibir a los parientes del otro si media distanciamiento; ocultacion de hechos anteriores al matrimonio; la practica discreta y fuera del hogar de espiritismo.

5. Abandono voluntario y tnalicioso (art. 202, inc. 5)

EI alejamiento de uno de los conyuqes del hogar con la intencion de no cumplir con sus deberes, en especial de cohabitacion y asistericia. configura la quinta causal de separacion. La jurisprudencia ha sostenido que el abandono se presume voluntario y malicioso. a menos que, quien dejo el hogar, demuestre que tuvo razones fundadas para hacerlo; y habra motivo justificable cuando se 10 deja por un riesgo cierto. fisico 0 moral.

CAP. V - SEPARACION PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR

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6. Alteraciones mentales, alcoholismo a droqadiccioti (art. 203)

Estas causales aparecen tipificadas en la actual Iegislacion -en la ley 2.393 entraban en la Figura de injurias graves- y seran motivos de separacion si las alteraciones mentales son graves y permanentes -comprende todo el espectro: personalidades psicopaticas. neurotlcas. demenciales, etc.- y el alcoholismo y drogadiccion en sus formas de abuso y/o dependencia pero en la medida en que los trastornos de conducta del afectado impidan la vida en cornun 0 la convivencia del enfermo con los hijos. Por supuesto, no es necesaria la declaracion previa de demencia 0 de inhabilitacion.

7. Separacioti de hecho sin voluntad de unirse (art. 204)

De acuerdo con este articulo «podra decretarse la separacion personal, a petlcion de cualquiera de los conyuges cuando estes hubieren interrumpido su cohabitaclon sin voluntad de unirse por un termino mayor de dos anos. 5i alguna de ellos alega y prueba no haber dado causa a la scparacion. la senten cia dejara a salvo los derechos acordados al conyuge inocente».

La norma contempla los dos supuestos: que los conyuges decidan de cornun acuerdo vivir separados en la forma indicada y que quien considere que no ha dado motive a tal separacion pueda probarlo en el juicio y, en su caso. dejar a salvo sus derechos de inocencia.

d) Causales suprimidas

La ley 23.515 ha suprimido dos causales autonornas del sistema anterior.

1. La sevicia

La sevicia -etimologicamente significa ewe/dad exeesiva- implica malos tratamientos pero con el animo de hacer sufrir. no solo fisica. sino moralmente al otro conyuge. claro esta que, a rnenudo. resulta dificil la prueba de tal intencion. por 10 que este elemento de la causal debe ceder ante 10 objetivo o sea ante los malos tratamientos fisicos y/o las injurias graves.

2. Los malos tratamientos

Esta causal comprendia, esencialmente, vias de hecho, es decir, agresiones fisicas.

60

oERECHO DE FAMILIA (TEO RIA Y PRACT/CAj

No era necesario que fueran graves pero su frecuencia debia implicar que la vida conyugal se habia hecho intolerable. En otras palabras, podia tratarse de una agresi6n unica y grave 0 de varias que sin ser graves determinaran, por su frecuencia, la imposibilidad de la vida en cornun.

3. Tanto la sevicia como los malos tratamientos

Quedan, ahora. subsumidas dentro de la causal de injurias graves (').

B) Divorcio vincular

- Causales

a) Criterio general

EI art. 214 legisla las causales de divorcio vincular: I. Las establecidas en el art. 202. 2. La separaci6n de hecho de los c6nyuges, sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres alios, con los alcances y en la forma prevista en el art. 204.

b) Remisi6n

Las causales -ya estudiadas- son: - EI adulterio.

- La tentativa de uno de los c6nyuges contra la vida del otro 0 de los

hijos; sean 0 no cornunes. ya como autor principal, c6mplice 0 instigador.

- La instigaci6n de uno de los c6nyuges al otro a cometer delitos.

- Las injurias graves. Para su apreciaci6n el juez tornara en con-

sideraci6n la educaci6n, posici6n social y demas circunstancias de hecho que puedan presentarse.

(1) La ley 24.417 (31/1/95) para la Capital Federal, regula la Proteccion contra la violencia familiar. Toda persona que sufriere lesiones fisicas 0 maltrato psiquico puede efectuar la denuncia ante el Juez de Familia; tambien el menor afectado puede denunciar por si. por su representante legal 0 por el Ministerio Publico. EI juez requerira un dlagnostlco de interaccion familiar y ordenara medidas cautelares (exclusion del hogar, reintegro, internacion. alimentos, tenencia, etc.). Luego de 48 hs. de estas se convocara a audiencia de conclllaclon para instar a las partes a asistir a programas terapeutlcos.

CAP. V - SEPARACION PERSONAL Y OIVORCIO VINCULAR

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- EI abandono voluntario y malicioso.

A estas se agrega la separaclon de hecho por un periodo de mas de tres anos y con las dos variantes del art. 204.

c) Conversion

EI divorcio vincular podra decretarse por conversion de la sentencia firme de separacion personal en los plazos y formas establecidas en el art. 238 (art. 216).

EI art. 238 contempla dos supuestos:

- Transcurrido un ano de la sentencia (firme) de separacion. ambos conyuqes podran pedir la conversion en divorcio vincular en los casos de los arts. 202 (causas de separacion personal), 204 (separacion de hecho) y 205 (presentacion conjunta); y

- Transcurridos tres anos de la sentencia (firme) de separacion cualquiera de los coriyuges podra solicitar la conversion en las mismas hlpotesis (arts. 202, 204 Y 205) a las que se agrega la del art. 203 (alteraciones mentales, alcoholismo 0 drogadicclon).

En esta segunda hipotesis la ley nada dice -Ia ornision es criticablesobre la necesidad de notificar al otro conyuqe el pedido de conversion. Entiendo que ello es 10 adecuado, pues la conversion -que es accion de estado a pesar de que el legislador parece no manejar el tema- implica emplazar en un nuevo estado civil y es evidente que no se puede modificar este sin hacerlo saber a quien no 10 ha solicitado. para ser escuchado, en su caso. en 10 que considere pertinenle 0 para invocar. eventualmente, una reconciliacion posterior a la sentencia de separacion 10 cual impediria la conversion. La notificacion tam bien es necesaria para evitar la posibilidad de decretar un divorcio vincular cuando ya se ha producido la disolucion del matrimonio por muerte del otro conyuge.

EI pedido de conversion debe notificarse en el domicilio real; tam bien habra que notificar la sentencia en aquel domicilio -0 en el que constituya el conyuge que se presenta- 0, segun las circunstancias, por edictos en un diario del lugar.

Un plenario de la Camara Civil de la Capital Federal (28/11/57, L.L., 89· 211, relacionado con el art. 31 de la ley 14.394 -conversion de la separacion en divorcio vincular- suspendido luego por el dec. ley 4.070/56) establecio que -es necesaria la formalidad de la notificacion de la sentencia disolutoria del vinculo matrimonial al conyuge que no la soliclto-.

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oERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTlCA)

d) Conversion de sentencias dictadas con anterioridad 0 supuestos de juicios en tramf te, al entrar en vigencia la ley 23.515

Can respecto a las dos hipotesis de referencia, el art. 8Q de la ley 23.515. 1. «Transcurrido un ana de la sentencia firme de divorcio obtenida can anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, cualquiera de los conyuges podra solicitar la conversion en divorcio vincular can los efectos de los arts. 217,218 Y 3574 del Codigo civn..

La expuesto en el apartado anterior -c) conversi6n- es apIicable tarnbien aqui can respecto al trarnite y a la necesidad de notificar al otro conyuge.

La Camara de Bahia Blanca (C.l a. c.c.) ha expresado que la resolucion que decreta la transforrnaclon del divorcio en vincular debe notificarse al conyuge que no 10 solicito. pues los efectos de esta decision alcanzan par igual a ambos esposos habilitandolos para contraer nuevas nupcias 10 que torna prudente y necesario proveer a su anoticiamiento (27 fl 0/87, L. L., 1988-A- 467).

Los efectos son los consagrados en los articulos indicados (217, 218 Y 3574 del Cod. Civil), en particular: recuperacion de la aptitud nupcial; subsistencia de la obllgaclon de pasar alimentos al conyuge que no dio causa a la separacion y para ambos en caso de extrema necesidad (en los dos supuestos cesa el deber si el beneficiario contrajera nuevas nupcias. viviere en concubinato a incurriere en injurias graves en contra del otro); extincion de los derechos hereditarios.

2. «En los casas de los juicios en trarnite al momenta de entrar en vigencia esta ley, las partes de cornun acuerdo pod ran solicitar al juez. antes del dictado de la sentencia de primera a segunda instancia. que dicha sentencia 10 sea de divorcio vincular can los efectos mencionados en el parrafo anterior. Si no 10 hicieren la sentencia teridra los efectos de los arts. 206 a 212 y 3574 del Codigo Civil. En este ultimo caso. transcurrido un ana de la sentencia firme. cualquiera de los conyuqes podra solicitar su conversion a divorcio vincular can los efectos de los arts. 217, 218 Y 3574 del Codigo Civil».

Si el expediente hubiera sido iniciado can anterioridad a la vigencia de la ley y continuare en tramite (contencioso a par presentacion conjunta) ambos conyuges podran solicitar que se dicte senten cia de divorcio vincular can los efectos ya serialados. Si uno de elias se opusiera, la sentencia sera de separacion can los alcances correspondientes.

Can buen criteria, la Camara de Bahia Blanca ha sostenido que:

La transforrnacion de 10 efectos del divorcio en tramite iniciado bajo el anterior regimen, exige el acuerdo de ambas partes para otorgar a la sentencia a dictarse los efectos del divorcio vincular. tanto en los casas tramitados par el art. 67 bis de la ley 2.393 como en los contradictorios (art. 8Q, ley 23.515), pues el cambia de regimen comporta en terminos de demandas emplazadas y ya contestadas una cornposicion litigiosa estable, que solo puede variarse

CAP. V - SEPARACION PERSONAL Y OIVORCIO VINCULAR

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por acuerdo expreso de ambos litigantes. (C 1 a. CC Bahia Blanca, Sal a L 20/8/87, L.L. 1988-A-466.)

Un ana despues de que la sentencia de separacion quedare firme, cualquiera de ellos podra pedir la conversion en divorcio vincular aplicandose 10 que ya se ha expuesto con respecto a la necesidad de notificacion

La Camara Civil de la Capital rechazo. el 30/12/87, un pedido de autoconvocatoria de plenario -solicitado por la mayoria de una Sala- para unificar doctrina sobre la necesidad 0 no del traslado del pedido de conversion en divorcio vincular de la sentencia de separacion personal (art. 82, ley 23.515) "en atencion a que la resolucion relativa a una providencia simple que confiere un traslado no constituye sentencia definitiva que finalice el juicio 0 impida su continuacion como 10 exigen los arts. 288 y 289 del Cod. de Proc.»

Por ultimo en todos los casos de conversion es parte necesaria el Ministerio Fiscal e).

§ 31. EL JUICIO DE SEPARACION PERSONAL Y EL JUICIO DE DIVORCIO

a) Pautas generales

Tanto la accion de separaclon personal como la de divorcio constituyen derecho personalisimo de los conyuqes v solo ellos pueden promoverla por si 0 por mandatario con poder especial d tal efecto. Las dos son acciones de estado: la primera des plaza 11,1( i.: "i cstado de separados y la segunda al de divorciados. EI juez competente es el juez civil del ultimo domicilio conyugal o el del domicilio del demandado; el procedimiento es ordinario. bilateral y contradictorio con intervencion del Ministerio Fiscal y tam bien del Asesor de Menores e lncapaces. en su caso.

Los menores casados no necesitan curador especial para promover estas acciones.

Si se tratara de un conyuqe incapaz el curador podra intentar la accion en su nombre previa autorlzacion del juez de la insanla. pero si el incapaz hubiera iniciado el juicio antes de la declaracion de incapacidad, el curador debera continuarlo.

La muerte de uno de los conyuqes implica el cese de la acclon entablada cualquiera sea el estado procesal en que se encuentre.

(I) "AI convertirse en vincular un anterior divorcio decretado por culpa de uno de los conyuges la aplicacion del art. 3574 (texto ley 23.515) en vida de los conyuges no afecta derechos adquiridos por el inocente en el divorcio no vin cular-. (Plenario Civil, 22/6/90. E.D., 139-452.)

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTlCA)

En principio, ambas acciones son imprescriptibles y de conformidad con el art. 230 es nula la renuncia de cualquiera de los conyuges al derecho de solicitar la scparaclon 0 el divorcio asi como tambien toda clausula 0 pacta que limite 0 amplie las causas que dan derecho a solicitarlos.

-Cuando uno de los conyuqes demandare por separacion personal podra ser reconvenido por divorcio vincular. y si demandare por divorcio vincular podra ser reconvenido por separacion personal. Aunque resulten probados los hechos que fundaron la demanda 0 reconvenclon de separacion personal, se declarara el divorcio vincular si tam bien resultaron probados los hechos en que se furido su peticion» (art. 237).

Corresponde tener presente, finalmente, que si una accion de separacion o de divorcio es rechazada no se puede intentar otra fundada sobre los mismos hechos.

b) Los medios de prueba y cuestiones conexas

Todo medio de prueba se admite en estos juicios; sin embargo, de acuerdo con 10 dispuesto por el art. 232 no sera suficiente la prueba confesional ni el reconocimiento de los hechos. con excepcion de 10 dispuesto en los arts. 204 y 214, inc. 2 (separacion de hecho sin voluntad de unirse). Con mejor criterio, el art. 70 de la derogada ley 2.393 prohibia la prueba de confeslon.

Con respecto a los testigos no pueden serlo ni los ascendientes ni los descendientes de los conyuges. 5i bien el testigo debe referirse a hechos concretos que ha visto u oido. tambien puede tenerse en cuenta el concepto que aquet tiene, sin perjuicio de que ello este corroborado con otros elementos probatorios. Tarnbien es admitida la prueba instrumental (partidas de matrimonio, de nacimiento, documentos publicos 0 privados); la prueba de informes y la pericial (medica, contable. etc.). Con respecto a la peritacion medica, la negativa de uno de los conyuqes a someterse al examen respective. no significa aceptar los cargos del otro. salvo que ello este confirmado por otros elementos allegados al expediente.

-De.ducida la accion de separacion personal 0 de divorcio vincular. 0 antes de ella en casos de urgencia, podra el juez decidir si alguno de los conyuges. debe retirarse del hogar conyugal, 0 ser reintegrado a el. determinar a quien corresponda la guarda de los hijos con arreglo a las disposiciones de este codigo y fijar los alimentos que deban prestarse al conyuge a quien correspondiere recibirlos y a los hijos. asi como las expensas necesarias para el juicio» (art. 231, la. parte). El juez podra fijar tarnbien -a pedido de parte como las otras cuestiones- el regimen de visitas. en su caso. a favor del padre o madre a quien no se Ie adjudico la guarda provisional de los hijos. En cuanto al punto sobre la adjudicacion del hogar conyugal se decidira. en principio, a favor del conyuge que ha recibido la tenencia de los hijos.

CAP. V - SEPARACION PERSONAL Y OIVORCIO VINCULAR

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c) La sentencia

La sentencia del juez civil de primera instancia, es apelable -la Camara respectiva decidlra en definitiva- y debera contener, si la accion 0 la reconvencion progresan, la causal sobre la que se funda. asi como tam bien, la declaracion de culpabilidad de uno 0 de ambos conyuges. excepto en los casos previstos en los arts. 203, 204, 1 er. parrafo y 214, inc. 2 (separacion personal por alteraciones mentales, alcoholismo 0 drogadiccion y por cese de la cohabitacion. en los dos primeros supuestos y separacion de hecho en caso de divorcio, en el ultimo articulo citado).

La sentencia que haga lugar a la separacion personal 0 al divorcio de bera inscribirse como anotacion marginal en el acta matrimonial de las partes existente en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas del lugar donde se celebre el matrimonio.

Por ultimo, de conformidad con 10 establecido en el art. 229, no habra separacion personal ni divorcio vincular sin sentencia judicial que asi 10 decrete.

d) Conversion (remiston)

Despues de dictada la sentencia de separaclon ambos conyuqes 0 uno de ellos podra solicitar la conversion en divorcio vincular. 10 cual se ha tratado en el punta 30. B) 2.c).

§ 32. EFECTOS DE LA DECLARACION DE SEPARACION PERSONAL

a) Fuente legal

Los efectos de la declaracion judicial de separaclon personal se legislan en los arts. 206 a 212.

El efecto sustancial de la sentencia consiste en emplazar a los conyuges en estado de separados ya que aquella es constitutiva de estado y por aplicacion de las disposiciones de nuestro sistema (la separacion y el divorcio significan una sancion. salvo los casos especiales de enfermedad mental 0 separacion de hecho) expresa por cual de los conyuqes -0 de ambos, en su caso- se ha llegado a tal decision (art. 235).

La separacion produce efectos sobre las personas de los conyuqes. sobre los hijos y sobre los blenes.

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTlCA)

b) Efectos sobre los conyuges

Con respecto a estes cesa el deber de cohabitacion y cada uno podra fijar Iibremente su residencia (art. 206, 1 er. parrafo. 1 ra. parte). Si bien la ley no 10 dice expresamente, surge por la interpretacion de algunos articulos (210) que subsiste el deber de fidelidad.

EI conyuge culpable en los supuestos de las causales del art. 202 debera contribuir a que el otro -si no fue tarnblen culpable- mantenga su nivel econornico (art. 207, 1 ra. parte).

Para la fljacion de alimentos se tendra en cuenta:

1. La edad y estado de salud de los conyuges.

2. La dedicacion al cuidado y educacion de los hijos del progenitor a quien se otorgue la guarda de ellos.

3. La capacitacion laboral y probabilidad de acceso, a un empleo, del alimentado.

4. La eventual perdida de un derecho de pension.

5. EI patrimonio y las necesidades de cada uno de los conyuges despues de disuelta la sociedad conyugal.

En la sentencia, el juez fijara las bases para actualizar el monto alimentario (art. 207, 2da. parte).

Cuando la separaclon se decreta por alguna de las causas del art. 203 (alteraciones mentales, alcoholismo 0 drogadiccion) rige, en 10 pertinente, 10 establecido en el art. 207, a favor del conyuge enfermo a quien adernas. se Ie deberan procurar los medios necesarios para su tratamiento y recuperacion. teniendo en cuenta las necesidades y recursos de ambos conyuges (art. 208, 1 ra. parte). La solucion legal es excesivamente generosa a favor del presunto enfermo y si bien el presupuesto puede aceptarse con respecto al enfermo mental, no se justifica en los otros supuestos donde seguir pasando alimentos puede contribuir, no precisamente a la curacion. sino a 10 contrario. La segunda parte de la norma constituye una solucion inaceptable y una verdadera obligaclon post mortem: -Iallecido el conyuge obligado, aunque se hubiere disuelto el vinculo matrimonial por divorcio vincular con anterioridad, la prestacion sera carga en su sucesion debiendo los herederos prever. antes de la particion. el modo de continuar cumplieridola.» (art. 208, 2da. parte). Resulta totalmente contraria a derecho que tal obligacion se convierta en una carga de la sucesion y mas aun un verdadero dislate legislativo si se habia decretado el divorcio vincular. «Cualquiera de los esposos. haya 0 no de.claracion de culpabilidad en la sentencia de separacion personal, si no tuviera recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurarselos. teridra derecho a que el otro. si tuviera medios, Ie provea 10 necesario para su subsistencia. Para determinar la necesidad y el monto de los alimentos se tendran en cuenta las pautas de los incs. 1, 2 Y 3 del art. 207" (art. 209). Recordemos que tales pautas se refieren a la edad y estado de salud; dedicacion al cui dado y educacion de los hijos y capacidad laboral del alimentado.

CAP. V - SEPARACION PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR

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EI art. 80 de la derogada ley 2.393 tarnbie n establecia el derecho a alimentos del conyuge culpable en caso de necesidad.

EI derecho cesara si el alimentado vive en concubinato 0 incurre en injurias graves en contra del otro (art. 210).

Sera optativo para Ia mujer separada seguir usando el apellido del marido (art. 9Q de la ley 18.248, texto modif. por la ley 23.515) sin perjuicio del derecho de este para solicitar al juez que se Ie prohiba tal uso si existen motivos graves que 10 justifiquen e).

c) Efectos sobre los hijos

"Los hijos menores de cinco alios quedaran a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interes del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los conyuges. quedaran a cargo de aquel a quien el juez considere mas idoneo. Los progenitores continuaran sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos- (art. 206, 2da. parte). La solucion inicial reproduce 10 normado por el primer parrafo del art. 76 de la ley 2.393, pero se aparta con buen criterio de esta norma al establecer no a favor del conyuge inocente sino del mas idoneo la tenencia de los hijos menores. A pesar de la separaclon. la aplicacion de las reglas sobre el regimen de patria potestad siguen inalterables (art. 206, 1 er. parrafo. in fine).

Conesponde recordar que 10 relativo a la tenencia, regimen de visitas y alimentos. nunca es definitive. pues si varian las condiciones se puede solicitar al juez los cambios que se estimen pertinentes.

d) Efectos sobre los bienes

La sentencia de separacion disuelve de pleno derecho la sociedad co nyu gal (art. 1306, 1 er. parrafo) con efecto retroactivo al dia de notificacion de la demanda pero quedando siempre a salvo los derechos de los terceros de buena Fe.

Con respecto a la vivienda. el conyuqe a quien se Ie atribuyo durante el juicio 0 que continuo ocupandola podra solicitar que el bien no sea Iiquidado ni partido como consecuencia de la disolucion de la sociedad conyugal si ello Ie ocasiona grave perjuicio y siempre que no hubiere dado causa a la separacion 0 si esta se declara por los motivos del art. 203 y el inmueble es ocupado por el conyuge enfermo (art. 21 I, I er. parrafo), La segunda parte de este articulo constituye un avance indebido sobre el derecho de propiedad al establecer que «en iguales circunstancias, si el inmueble fuese propio del otro

(I) Un plenario de la Cam. Civil de la Capital (29/) 2/65, J.A., 1965·IV-163) estableclo que -no es admisible la accion tendiente a alterar la califlcaclon de inocencia de uno de los conyuges con respecto al divorcio ya decretado, en razon de hechos sobrevinientes sin perjuicio de alegar tales hechos para privar al inocente de derechos que todavia pudieran corresponderle- (ver mi trabajo en J.A., 1965-V-l 14).

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTlCA)

c6nyuge, el juez podra establecer en favor de este una renta por el uso del inmueble en atenci6n a las posibilidades econ6micas de los c6nyuges y al interes familiar, fijando el plaza de duraci6n de la locaci6n. El derecho acordado cesara en los casos del art. 210 (vivir en concubinato 0 incurrir en injurias graves). Tambien podra declararse la cesaci6n anticipada de la locaci6n o de la indivisi6n si desaparecen las circunstancias que le dieron lugar-. "El esposo que no dio causa a la separaci6n personal, y que no demand6 esta en los supuestos que preven los arts. 203 y 204, podra revocar las donaciones hechas a la mujer en convenci6n matrimonial" (art. 212).

Por ultimo, el c6nyuge culpable de la separaci6n perdera la vocaci6n sucesoria.

§ 33. EFECTOS DE LA DECLARP ... CION DE DIVORCIO VINCULAR

a) Fuente legal

Los efectos del divorcio vincular se legislan en los arts. 217 Y 218.

b) Remisi6n

"La sentencia de divorcio vincular producira los mismos efectos establecidos para la separaci6n personal en los arts. 206, 207, 208, 209, 210, 211 Y 212" (art. 217, I ra. parte). No resulta compatible con el regimen de divorcio vincular mantener los efectos de la separaci6n; el legislador ha introducido el divorcio vincular pero parece que no se ha animado a hacerlo con su senti do, naturaleza y proyecciones.

c) Efectos esenciales

Los dos efectos esenciales son:

I. La recuperaci6n de la aptitud nupcial. y

2. El cese de la vocaci6n sucesoria. En cuanto a esta. 10 que cesa. en rigor, no es tecnicarnente la vocacion hereditaria sino una rnera expectativa, una esperanza. una simple posibilidad que podria patentizarse en aquella vocaci6n si se mantiene el vinculo conyugal, se sobrevive al causante y si na se ha incurrido en causal de indignidad (I).

(I) -Es susceptible de reparacion el dana moral ocasionado por el conyuqe culpable como consecuencia de las causales del divorcio-. (Plenario Cam. Civil de la Capital, 26/7/94, L.L., 1995·A-145.)

CAP. V - SEPARACION PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR

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d) Con respecto al derecho de alimentos

Como se ha visto se mantiene. cesara si el alimentado contrajera nuevas nupcias, viviere en concubinato 0 incurriese en injurias graves para con el otro divorciado (art. 218).

e) Sentencia de divorcio dictada durante la vigencia del art. 31 de la ley 14.394

Las sentencias de divorcio dictadas durante la breve vigencia de la citada norma (suspendida por el decreto ley 4.070/56) plantean un problema de interpretacion, y, a la vez, practice.

El conyuqe inocente de aquel divorcio conservaba su vocacion sucesoria, solucion que parece adecuada rnantenerse ya que la ley 23.515 nada dice al respecto y solo se refiere a las conversiones de sentencias de separacion en divorcio vincular que se decreten a partir de la vigen cia de la ley (').

§ 34. LA SEPARACION PERSONAL Y EL DIVORCIO VINCULAR POR PRESENTACION CONJUNTA (ART. 236)

a) Naturaleza y antecedentes

La reforma introducida por la ley 17.711 (art. 67 bis. ley 2.393) creo no un nuevo sistema de divorcio, sino un nuevo procedimiento -de orden publico- a efectos de que los conyuges pudieran obtener el divorcio (separaclon) por presentacion conjunta sin necesidad de tener que recurrir a elementos de prueba. No se altere. tampoco, la naturaleza de la Figura que siguio siendo una sancion para el culpable, en este caso. para ambos.

b) Requisitos y procedimiento

Para efectuar la peticion conjunta deben haber transcurrido dos anos del matrimonio, en caso de separacion personal y tres para pedir el divorcio vincular.

(1) -El divorcio vincular que autoriza el art. 31 de la ley 14.394 no hace cesar el derecho sucesorio del c6nyuge inocente, a menos que luego de la sentencia haya incurrido en actos que impliquen la perdida de la vocaci6n sucesoria- (Plenario Civil, 22/11/62, E.D., tomo 3-486).

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oERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTlCA)

Presentada la demanda el juez II am an'! a una audiencia, a la que los conyuges deben asistir personalmente -en caso contrario el pedido no tendra efecto alguno-, los oira y procurara conciliarlos; las manifestaciones tendran caracter reservado y no se asentaran en el acta. Si la conciliacion no fuera posible, el juez igualmente instara a ella y convocara a una segunda audiencia -en un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres- a la que las partes concurriran personal mente 0 por apoderado especial. Si estes mantuvieran su posicion, el juez decretara la separacion personal 0 el divorcio cuando los motivos aducidos sean, a su criterio. suficientemente graves, previa vista del Ministerio Fiscal (su intervencion es obligatoria mas alia del plenario de la Camara Civil de la Capital Federal que determine el 15/7/75 la actuacion necesaria) y del Ministerio Pupilar, en su caso. Otro plenario de esta Camara establecio la imposibilidad de que uno de los conyuges pudiera desistir del juicio luego de celebrada la segunda audiencia y antes de la sentencia (30/8/85); este plenario resulta atentatorio de la autonomia de la voluntad que es presupuesto esencial para la creacion 0 modificacion del estado y por ningun fundamento razonable puede Iimitarse la posibilidad de ejercer el derecho de desistir de la accion antes de la sentencia sin perjuicio de que la solucion del plenario viola el inc. 4 del art. 531 por 10 menos en cuanto a su teleologia.

c) La sentencia

La sentencia que decreta la separacion 0 el divorcio se limitara a expresar que los motivos dados en forma verbal en las audiencias respectivas «hacen moralmente imposible la vida en cornun evitando mencionar las razones que la fundaren».

Aquellos motivos son valorados por el juez y deben ser -suficienternente graves».

Durante la vigencia del art. 67 bis, ley 2.393, un plenario de la Camara Civil (20/7/72, L.L., 147-392) que mantiene su eficacia, resolvio que -Ia sentencia que no hace lugar al divorcio es inapelable-. pues. en caso contrario. la Camara se convertiria en juez de primera instancia si entrara a considerar las causas dadas verbalmente, por las partes, en una nueva audiencia, ya que de las mismas no queda constancia escrita.

La reforma no ha reproducido la parte pertinente del derogado art. 67 bis de la ley 2.393 en cuanto a que la decision judicial tendria los efectos del divorcio por culpa de ambos. Es lamentable la omision. pues la atribucion unilteral de culpa se ha prestado en muchos casos a pactos reprochables, motive por el cual el plenario civil del 18/5/77 -aunque innecesario- reiter6 la interpretacion fiel de la letra de la ley.

La reforma ha intentado en algunas normas aisladas introducir timidamente la figura del divorcio-remedio 0 ruptura objetiva al lado de la tradicional y mantenida figura del divorcio-sanci6n, pero no siempre las figuras

CAP. V - SEPARACION PERSONAL Y OIVORCIO VINCULAR

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legales coinciden con aspectos esenciales de la realidad social matrimonial y no siempre el legislador conoce. adecuadamente, la naturaleza de las reformas que introduce.

d) Acuerdos. Naturaleza

La presentaclon conjunta podra contener acuerdos sobre los siguientes

puntos:

1. Tenencia y regimen de visitas de los hijos.

2. Atribuclon del hogar conyugal.

3. Regimen de alimentos para los conyuges e hijos menores 0 incapaces, incluyendo los modos de actualizacion.

Tarnbie n las partes podran realizar los acuerdos que consideren convenientes ace rca de los bienes de la sociedad conyugal. A falta de acuerdo, la liquidacion de la misma trarnitara por via sumaria.

En el discutido tema -en su momento- de la eficacia de los convenios de liquidacion de la sociedad conyugaL previos a la sentencia de divorclo. un plenario de la Camara Civil de la Capital (24/12/82, E.D., 102-513) establecio que "los convenios de separacion de bienes en los juicios de divorcio por presentacion conjunta, art. 67 bis. ley 2.393, formulados con anterioridad a la sentencia de declaraclon de divorcio y de disolucion de la sociedad conyugal son validos».

EI juez podra objetar una 0 mas estipulaciones de los acuerdos celebrados cuando, a su criterio. elias afectaren, gravemente, los intereses de una de las partes 0 el bienestar de los hijos (art. 236, 1 ra. parte).

Como se advierte. la reforma da amplios poderes al juez justificables cuando afectan el bienestar de los hijos. pero excesivos cuando se refieren a los intereses de uno de los conyuges. Sobre este punto. el magistrado debe limitarse a tener la certeza de que la decision tomada por aquel ha sido con plena libertad, sin ningun tipo de presiones y con el asesoramiento letrado requerido directamente por el interesado.

e) Efectos

La sentencia que decreta la separaclon personal 0 el divorcio vincular debe inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas del lugar donde se celebre el matrimonio y tiene los efectos por culpa de ambos sin perjuicio de establecer acuerdos sobre el regimen de alimentos que, a pesar del texto legal. pcdran ser formulados en la demanda 0 con posterioridad.

La sentencia disuelve la sociedad conyugal con efecto retroactivo al dia de la presentacion conjunta.

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACT/CA)

§ 35. RECONCILIACION

a) Concepto y naturaleza

La reconciliaci6n es la acci6n y efecto de reconciliar, es decir. de volver a conciliar, de hacer las amistades y acordar los animos desunidos, de restituir al estado anterior. Si los separados deciden reanudar la vida en cornun no hay ningun obstaculo legal 0 social para ello. Por el contrario, estan en juego los principios de libre voluntad y de estabilidad del estado matrimonial. Como se ha dicho en un fallo de la justicia de la Capital Federal, la reconciliaci6n -supone el olvido leal y sincero del pasado y la firme voluntad de restaurar el hogar 0 sea un estado de animo reciproco-. Debe haber un perd6n puro e incondicional de parte del inocente que no sea producto de error, dolo 0 viol en cia.

b) EI art. 234. Ira. parte

«Se extinguira la accion de separacion personal 0 de divorcio vincular y cesaran los efectos de la sentencia de separacion personal cuando los conyuges se hubieren reconciliado despues de los hechos que autorizaban la accion. La reconciliacion restituira todo al estado anterior a la demanda.

Se presurnira la reconciliacion. si los conyuges reiniciaran la cohabltacion- .

c) Efectos

La recoriciliacion hace cesar el estado de separado y vuelve a emplazar en el estado conyugal. Se extinguen de pleno derecho los efectos de la declaracion de separacion con respecto a las relaciones personales y patrimoniales de los conyuges. restableciendose los derechos y obligaciones emergentes del estado matrimonial. Si bien la ley no 10 exige -del mismo modo como el art. 7 I de la derogada ley 2.393-, resulta prudente denunciar al juez la reconciliaclon para que cesen. formalmente, con la anotacion pertinente en el acta matrimonial, los efectos de la separacion que se habia declarado.

En cambio, la reccnciliacion posterior a la sentencia firme de divorcio vincular. solo tendra efectos mediante la celebracion de un nuevo matrimonio (art. 234, 2do. parrafo) ya que se habia producido la disolucion del vinculo.

d) Remisi6n

Las reglas sobre reconciliaclon se aplican al caso de separacion personal o divorcio vincular por presentaclon conjunta.

CAP. V - SEPARACION PERSONAL Y OIVORCIO VINCULAR

73

PARTE PRACTICA

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... :=:.

6. DEMANDA POR SEPARACION PERSONAL (Causada) Y TENENCIA DE HIJA

Sr. Juez:

N.N., por mi propio derecho, con domicilio real en la calle ..

de la Capital Federal, constituyendo domicilio en .

de Capital Federal, junto con mi letrado patrocinante Dr .

a V.S. digo:

I. OBJETO

Vengo a iniciar demanda por separ-acion personal en contra de mi conyuge

dona con domicilio en .

conforme con las consideraciones de hecho y de derecho que paso a exponer; por las causales de injurias graves y abandono.

II. EL MATRIMONIO

El de de contraje matrimonio con la accionada,

segun partida de matrimonio adjunta (Doc. «A»), de cuya union nacio

nuestra hija el de de ..

segun partida que agrego (Doc. «B»).

III. RECROS

a) La vida matrimonial que en un pr-Inctpio fue de una armonia relativamente equilibrada, poco a poco se fue resquebrajando. La conducta de mi ccnyuge fue trasluciendo, tiempo despues de nacer nuestra hija, un desinter-es en todo 10 atinente a su hogar. Fue descuidando el amor conyugal, su hogar y 10 mas lamentable, tambien el amor por nuestra hija, debido a su car acter irascible y malhumorado y faltando a todos los deberes de esposa y madre. Esta actitud tuvo su punto culminante con su ida intempestiva del hogar a mediados de julio de 1983 Chace mas de cinco anos) hacia la cas a de sus padres en el norte de la Republica. Varios fueron mis intentos para que regresar-a, todos infructuosos, agravada su conducta pues en el momenta del abandono nuestra hija tenia un ano.

b) Race un poco mas de dos aries me he enterado, que la demandada se

domicilia en el lugar indicado junto con don .

de cuya union han nacido dos hijos que tendrian tres y dos aDOS de edad a esta fecha.

c) En conclusion, la demandada hizo abandono del hogar y nunca se mtereso por el estado fisico, psiquico 0 espiritual de nuestra hija, tiene una nueva familia, 10 que evideneia su falta de Inter-es sobre el destino actual y futuro de nuestra hija, por 10 eual solieito se me otorgue la teneneia, ya que de heeho la he venido ejereiendo.

74

DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTlCA)

IV. COMPETENCIA

V.S. es competente pues el ultimo domicilio conyugal fue en la calle ................................................... de esta Capital Federal.

V. DERECHO Y JURISPRUDENCIA

a) Fundo mi derecho sobre las disposiciones de los arts. 202, incs. 4 y 5 (injurias graves y abandono voluntario y malicioso) y 206 del Cod. Civil.

b) «Po r injurias debe entenderse toda especie de actos intencionales 0 no ejecutados de palabra, por escrito 0 por hecho que constituyen una of ens a para el otro conyuge, ataquen su honor, reputacion 0 su dignidad, hiriendo sus justas susceptibilidades (C. Civ. Fam. y Suc. 'I'ucuman 29/10/84 H., H.C. c/S. de H., M.R., LL, 1985 III). «Si bien el abandono del hogar debe ser malicioso y voluntario el a1ejamiento de parte de uno de los conyuges presume iuris tan tum la voluntariedad y maliciosidad, e incumbe al conyuge que se alejo acreditar que tuvo causas legitimas para adoptar esa actitud.» (L.L. 1985-III-422).

VI. PETITO RIO

Por 10 expuesto, a V.S. solicito:

1. Me tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio procesal.

2. Se agregue la documeritacion adjunta. (Partida de matrimonio y de nacimiento.)

3. Se corra traslado de la presente demanda por el ter-mmo y bajo apercibimiento de ley, por oficio de acuerdo con la ley 22.172.

4. Se fije la audiencia establecida en el art. 34, inc. 1, 2do. parr af'o del Cod. de Proc.

5. Oportunamente previa vista Fiscal y Pupilar se decrete la separacion personal por culpa de la demandada con la dlsolucion de la sociedad conyugal y se me otorgue la tenencia definitiva de mi hija menor. Con costas.

Proveer de conformidad

SERA JUSTICIA

CAP. V - SEPARACION PERSONAL Y OIVORCIO VINCULAR

75

7. DEMANDA POR DIVORCIO VINCULAR (Causado) TENENCIA DE HIJO. MEDIDAS CAUTELARES

Sr. Juez:

A.N. de B. par mi propio derecho, con domiciliO real en la calle

............................. de la Capital, can el patrocinio del Dr .

constituyendo ambos domicilio en a V.S. digo:

I. OBJETO

Vengo a iniciar demanda de divorcio vincular en contra de mi conyuge don

R.B. con domicilio en conforme con

las consideraciones de hecho y de derecho que paso a exponer, por las causales de injurias graves y abandono.

II. EL MATRIMONIO

Contraje matrimonio con el demandado el de .

de ...... segun partida de matrimonio ad junta (Doc. «A») de cuya union nacre

nuestro unico hijo, R.A.B. el de de .

segun certificado que agrego como documento «B».

III. HECHOS

1. Los primeros anos del matrimonio transcurrieron normalmente, primero en Salta en donde naciera nuestro hijo R.A.B., luego en Jujuy y por ultimo en esta Capital. Estos desplazamientos obedecian a que el demandado era

empleado de y se Ie habia destinado

a la crudad de Salta y despues a Jujuy.

2. En Buenos Aires el acctonado comenz6 a alejarse por lapsos prolongados del hagar, alegando obligactones que con el tiempo se convirtieron, en su totalidad, en meros pretextos. Pese a mis esfuerzos par hac er-Ie reflexionar no obtuve respuesta. Tras una ausencia de varias semanas -durante la cual comprobe que se habia llevado parte de sus efectos personales- mi conyuge reaparecio para recoger el resto de las ropas que habia dejado. Sin aceptar mis pedidos de que permaneciera junto a su hijo se alejo

definitivamente del hogar. Ello ocurr-io en de ,

y desde esa epoca jarnas volvio, ni siquiera para visitar al nino.

3. Durante un periodo breve, hasta de .

el demandado paso reducidos alimentos, los que disminuyeron hasta alcanzar, en esa fecha, montos irrisorios. Desde ese momenta, las prestaciones cesaron abrupta y definitivamente.

Agravando aun mas mi sltuacion mi conyuge se retire de su trabajo. Como consecuencia de tal retiro me vi obligada a dejar la vivienda que habia sido el domicilio conyugal, ya que la misma era de las que la empresa asignaba al personal.

4. A raiz de ella, tuve que alquilar una vivienda y aumentar conside-

rablemente las horas de trabajo que como profesora de .

76

oERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTlCA)

eumplia en diferentes estableeimientos edueativos e institueiones deportivas. Durante un tiempo vivi eon mis padres, ya que neeesitaba eonsolidar mi sttuacion econornica.

5. No fue solamente el abandono eon sus seeueneias morales y econornicas 10 unico que tuve que soportar, pues a ello se sumo la eondueta adultera de mi conyuge, sobre 10 eual earezeo ya de Intares para pedir su califtcactcn.

6. Tuve eonoeimiento que se habia unido a una mujer de la que tuvo un hijo y a la que posteriormente abandono para irse a San Juan, en donde eon otra mujer tuvo, hasta donde se, una hija, la que como los anteriores ha sido reconocida.

IV. COMPETENCIA

V.S. es competente pues el ultimo domicilio conyugal estuvo situado en la

calle de esta Capital (art. 227 del Cod. Civil).

V. TENENCIA

Mi hijo cur-sa, aetualmente, el segundo ano de la Escuela Normal de Profesores «Mariano Acosta» con todo exito y lleva y luee con or-gullo el fruto de la educacion recibida pese a la ausencia del padre.

Todo esto justifica el pedido de tenencia.

VI. MEDIDAS CAUTELARES

Solicito, de eonformidad con 10 establecido en los arts. 233, 1295 Y cones. del Cod. Civil, se decreten las sigutentes medidas cautelares:

1. Inhibicion general de bienes

Se oficie al Reglstr-o de la Propiedad Inmueble de la Capital y al Registro de Automotores de la Capital Federal para anotar la irihfbiciori del demandado.

2. Embargo preventivo

a) Se trabe embargo sobre el 50% de la finca de la calle .

NQ piso dep de la Capital, siempre que se encontrare a nombre

del demandado.

b) Se trabe embargo sobre el 50% de la cuenta corriente que el emplazado

tendria aun en el Banco Sucursal NQ .

o sobre cualquier otro tipo de cuenta.

3. Inventario

Se libre mandamiento que se cumpln-a por intermedio del Sr. Oficial de Justicia, con habllitacicn de dia y hora a efectos de levantar inventario de los bienes muebles existentes en el domicilio del demandado a quien se nombr-ar a depositario. Para el supuesto de que se negara a esta designacton el mandamiento ordenara, ademas, el secuestro de los bienes

designandose depositario a mi letrado Dr .

CAP. V - SEPARACION PERSONAL Y OIVORCIO VINCULAR

77

y/o a quien este indique, to do ello, con el auxilio de la fuerza publica y orden de allanamiento.

VII. DERECHO

Fundo mi derecho sobre las disposiciones de los arts. 214 en su remision pertinente al art. 202, incs. 4 y 5; 217 Y cones. del Cod. Civil.

VIII. PETITO RIO

En mer-ito de 10 expuesto solicito:

1. Me tenga V.S. por presentada, por parte y por constituido el domicilio. 2. Se agr-egue la prueba documental (Partida de Matrimonio y de nacimiento del hijo aun menor).

3. Se ordenen las medidas cautelares, libr-andose los pertinentes oficios y el mandarniento requerido.

4. Se corra traslado de la demanda por el ter-mino y bajo apercibimiento de ley.

5. Se fije la audiencia establecida en el art. 34, inc. 1, 2do. par-r-arc del C6d. de Proc.

6. Oportunamente, previa vista Fiscal y Pupilar se decrete el divorcio vincular por culpa del demandado, con la consrgutente dlsolucion de la sociedad conyugal y se me otorgue la tenencia de mi hijo menor. Con costas.

Proveer de conformidad

SERA JUSTICIA

8. PARTE ACTORA OFRECE PRUEBA (Bepar'acion personal 0 divorcio vincular) (Causales: injurias graves, abandono y adulterio)

Sr. Juez:

A.A. letrado apoderado de la parte actora con domicilio ya constituido en

la calle en autos «N. de N., R. c/N., S. s/separaci6n

personal» (0, en su caso, divorcio vincular), a V.S. digo:

1. OBJETO

En tiempo y forma vengo a ofrecer las medidas de prueba de la actora. II. PRUEBAS

1. Instrumental

a) Las partidas y documentacion agr egadas con la promoci6n de la demanda.

78

DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTlCA)

b) Constancias de los autos «N. de N., R. c/N., S. s/alimentos» en trarmte ante este Juzgado y Secretaria.

2. Informativa

Se libren los stguientes oficios:

a) A la empresa de aviaci6n D.D. con domicilio en la calle .

a efectos de que informe:

1. Si el demand ado- don S.N. viaj6 a Francia en el ano .

presumiblemente en el mes de junto.

2. En su caso, fecha de regreso al pais.

3. Si en dichos vuelos figuraba como pasajera dona F.G. y, en caso afirmativo, se informe c6mo y/o quien abon6 su pasaje.

b) A la Direcci6n General de Migraciones a efectos de informar sl en el

ano aproximadamente en el mes de junto se registro la salida del pais

de don S.N. y de dona F.G. y, en caso afirmativo, destino y regreso al pais.

c) Al Hotel sito en la Rue de la ciudad de Paris,

Republica de Fr-ancia, para que informe si en el ano ..... , apr6ximadamente en el mes de junto se registr-ar-en don S.N. y dona F.G. y, en su caso, el numero de habitaci6n que ocuparon.

d) Al administrador del Consorcio de la calle N2 .

de la Capital para que informe qulenes ocupan el departamento «B» del .

ptso; desde cuando y en que oaraoter en cuanto a la ocupaci6n y a su vinculacion personal.

3. Testimonial

Se destgne audiencta y se cite a pres tar declaraci6n a las siguientes personas:

1. medico, domiciliado en la calle .

2 empleado, con domicilio en la calle .

etcetera.

(El art. 430 del C6d. de Proc., limita a ocho el numero de testigos sin perjuicio de 10 dispuesto con relaci6n a la recepci6n de otros testimonios).

Atento a que los testigos designados con los numeros 2 y 4 viven en la crudad de Bahia Blanca, provincia de Buenos Aires, pido se libre oficio en los termmos de la ley 22.172 para que preste declaraci6n ante el Tribunal de su domicilio (art. 453 del Cod. de Proc.). Con respecto al testigo indicado con el numero 5 quien se desernpena como juez a cargo del Juzgado

Comercial N2 de la Capital (ver la lista de personas que pueden

declarar por oficio en el art. 42 de la Acordada de la Corte Suprema de la Naci6n del 20/12/67) solicito que preste declaracion por oficio (art. 455 del Cod. de Proc.). Acompano los respectivos pliegos para que se ponga a disposictcn de la contraparte (arts. 453 y 455 del Cod. citado) y autorizo

al Dr y/o al Dr .

para todo tramite.

CAP. V - SEPARACION PERSONAL Y OIVORelO VINCULAR

79

4. Absoluci6n de posiciones

Se cite al demandado a absolver posicicnes, de conformidad con 10 preceptuado en el art. 232 del C6d. Civil. CEn los juicios de separaci6n personal 0 divorcio vincular no sera suficiente la prueba confesional ni el reconocimiento de los hechos, salvo que sea para admitir la separaci6n de hecho, sin voluntad de unirse por mas de dos 0 tres anos, respectivamente.)

5. Pericial

a) Con table. Se desrgne perito contador unico de oficio a efectos de que informe sobre los sigurentes puntos:

1. Se constituya en la Empresa y examine si los libros son

llevados en legal forma.

2. Cargo que ocupa el demandado, antigliedad, retribuciones del ultimo ano por to do concepto.

3. Si el emplazado es titular de acciones y/o si ha efectuado aportes ala sociedad; en su caso, indicar numero, bienes, valores, etc.

4. Cualquier otro punto que contribuya a pre cisar el patrimonio del demandado.

III. PETITORIO

Por 10 expuesto a V.S. solicito:

1. 'I'enga V.S. por ofrecidas las pruebas que hacen al derecho de la parte actora.

2. En su oportunidad se provean las mismas hbrandose los oficios pedidos; fijandose las audiencias para recibir las declaraciones testimoniales -salvo los testigos domiciliados fuera de jurisdicci6n y de quien declarar-a por oficio- (y las posiciones del demandado) y se designe perito contador unico de oficio.

Pro veer de conformidad

SERA JUSTICIA

9. DEMANDA DE SEPARACION PERSONAL

(Divorcio vincular) POR SEPARACION DE HECHO (Conjunta)

Sr. Juez:

N.N., con domicilio real en con el patrocinio del Dr.

................... .. .... ... ... constituyendo ambos domicilio procesal en

..................... y XX con domicilio real en con el

patrocinio del Dr. constituyendo ambos domicilio procesal

en a V.S. decimos:

80

oERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTlCA)

I. OBJETO

Venimos a solicitar -en forma conjunta- nuestra separaci6n personal (0 divorcio vincular) por la causal objetiva del art. 204 del C6d. Civil (0 art. 214, inc. 2, del C6d. Civil).

II. FUNDAMENTO

Como 10 acreditamos con la partida respectiva (Doc. «A») celebramos

matrimonio el de de segun Acta NQ Tomo .

Ano del Registr-o de Estado Civil de la Capital Federal y desde el .

de de nos encontramos separados de hecho sin voluntad

de unirnos, es decir que han transcurrido mas de dos anos (mas de tres anos) desde dicha separaci6n.

III. HIJOS

De nuestra uni6n nacieron dos hijos: A.A. -a la fecha mayor de edad-

y B.B. e1... de de segun partida de nacimiento que

agregamos (Doc. «B»). Con respecto al menor acordamos que se otorgue la tenencia a la madre sin perjuicio de un regimen amplio de visitas a favor del padre -regimen que tendr a en cuenta la actividad escolar y deportiva del menor- y de los alimentos a favor de este que las partes han ar-reglado -y solucionar-an, en su caso- en forma privada.

IV. SOCIEDAD CONYUGAL

Los bienes que forman esta sociedad se adjudlcar an en la srguiente forma:

a) el departamento NQ ... , letra del .. , piso de la finca de la calle

........................................ NQ de la Capital, junto con los muebles

que 10 integran, a favor de la esposa y b) el autom6vil marca

........................ modelo ano chapa patente NQ .

a favor del marido.

V. COMPETENCIA

V.S. es competente para entender en esta causa pues nuestro ultimo domicilio conyugal -en el cual sigue viviendo la esposa con los hijos- esta situado en la Capital Federal (art. 227 del C6d. Civil).

VI. DERECHO

Fundamos nuestro derecho sobre 10 establecido en los arts. 204, 206 Y cones. del Cod. Civil. (En caso de divorcio vincular: arts. 214, inc. 2 que remite al art. 204; 217 yconcs. del Cod. Civil.)

VII. PETITO RIO

En mer-ito de 10 expuesto, a V.S. solicitamos:

1. Nos tenga por presentados, por parte y por constituidos los domicilios procesales.

2. Se agr eguen las partidas acornpanadas.

CAP. V - SEPARACION PERSONAL Y OIVORelO VINCULAR

81

3. Se dicte -previa vista Fiscal- sentencia de separ-aciori personal (0 divorcio vincular) de acuerdo con la causal del art. 204 del C6d. Civil, con la consrguiente disoluci6n de la sociedad conyugal (En caso de divorcio vincular, art. 214, inc. 2.)

4. Se otor gue -previa vista Pupilar- la tenencia del menor a la madre y se tenga presente 10 expuesto sobre alimentos y regimen de visitas.

6. Firme e inscripta la sentencia en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, se homologue -previa vista al Sr. Representante del Fisco-- el convenio sobre adjudicaci6n de bienes, Iibrandose oportunamente los oficios a los Registros de la Propiedad (Inmueble y de Automotores) respectivos.

6. Se declaren las costas por el orden causado.

Pro veer de confomidad

SERA JUSTICIA

10. DEMANDA POR SEPARACION PERSONAL (Pr'eserrtacion conjunta)

Sr. Juez:

N.N., por propio derecho, con domicilio real en la calle .

de la Capital Federal, constituyendo el domicilio procesal en la calle .................................... de esta Capital, juntamente con el letrado

patrocinante Dr " y XX, tarnbien por

propio derecho, con domicilio real en la calle ..

de la Capital, constituyendo domicilio procesal en la calle ".

de esta Capital, juntamente con el letrado patrocinante, Dr .

a V.S. respetuosamente decimos:

I. OBJETO

De cornun acuerdo venimos a promover JUlCIO de separ acion personal basados sobre las prescripciones de los arts. 206 y 236 del Codigo Civil (con las modificaciones de la ley 23.615).

II. FUNDAMENTOS

Fundamos nuestro pedido sobre la existencia de causas graves que han tornado moralmente imposible la vida en cornun, causas que oportunamente ser an expuestas a V.S.

Como 10 acreditamos con la partida de matrimonio del Registr-o de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Capital Federal, hemos contraido enlace el "" de .. " .... "............... de .... , segun acta NQ .... Torno .... del ano ....... (Doc. "A"); es decir hace mas de dos anos.

82

oERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTlCA)

III. ALIMENTOS

Las partes no disponen regimen alguno de alimentos entre si, pues ambos tienen capacidad laboral y pueden desempeflarse en forma normal para procurar su subsistencia en cada case; por otra parte, durante la union no han nacido hijos.

IV. SOCIEDAD CONYUGAL

En el transcurso del matrimonio, no efectuamos la adquisicion de bienes materiales de importancia, y hemos llegado a un acuerdo sobre la division de los muebles y artefactos del hogar.

V. COMPETENCIA

V.S. es competente para entender en estas actuaciones en virtud de que

nuestro ultimo domicilio conyugal fue en la calle .

de la Capital Federal (art. 227 del Cod. Civil).

VI. PETITORIO

Por 10 expuesto, a V.S. solicitamos:

1. Nos teriga por presentados, por parte y por constituidos los domicilios procesales.

2. Se agregue la partida de matrimonio.

3. Se designen las audiencias que prescribe el art. 236 del Codigo Civil (modif. por la ley 23.515).

4. Oportunamente previa vista al Sr. Agents Fiscal se decrete la separacion personal de confor-midad con 10 expuesto y se declare la disolucron de la sociedad conyugal (art. 1306 del Cod. Civil). Con costas por su orden.

Proveer de conformidad

SERA JUSTICIA

11. SOLICITAN DIVORCIO VINCULAR (Presentaci6n conjunta)

Sr. Juez:

N.N., por derecho propio, con domicilio real en .

Capital, con el patrocinio letrado de la Dra. . .

constituyendo ambas domicilio procesal en .

y X.X., por derecho propio, con domicilio real .

en Capital, con el patrocinio letrado del Dr. . '" .

constituyendo ambos domicilio procesal en .

a V.S. nos presentamos y decimos:

CAP. V - SEPARACION PERSONAL Y OIVORCIO VINCULAR

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I. OBJETO

De comun acuerdo venimos a promover juicio de divorcio vincular basados sobre las prescripciones de los arts. 215 y 236 del C6d. Civil (modif. ley 23.515).

II. FUNDAMENTOS

Fundamos nuestro pedido sobre la existencia de causas graves que han tornado moralmente imposible la vida en cornun, causas que oportunamente seran expuestas a V.S.

Como 10 acreditamos con la partida de matrimonio del Registr-o de Estado

Civil y Capacidad de las Personas (Doc. «A») hemos contraido enlace el .

de de en la Capital Federal, segun Acta NQ Tomo .

del ano es decir hace mas de tres anos.

III. HIJOS

De nuestra uni6n nacieron A.A. el.. .. de de Y

B.B. el de de segun partidas que agregamos

(Doc. «B» y «C»), ambos aun menores de edad. Con respecto a ellos hemos acordado: a) Ten en cia. A favor de la madre. b) Visitas. A favor del padre -quien los retirara de su domicilio y los reintegr-ar-a a este+- los dias miercoles de 17 hs. a 20 hs. y los sabados y dormngos en forma alternada de 10 hs. a 21 hs. c) Alimentos. El padre pasara a favor de los hijos

menores la suma de $ por adelantado del P al 5 de cada mes,

reajustables mensualmente sugun indice oficial de costa de vida, suma que

abonara directamente a la Sra .

bajo recibo 0 bien 10 depostt.ara en la cuenta de caja de ahorro de la que

aquella es titular (NQ ) en el Banco .

Sucursal NQ .

IV. SOCIEDAD CONYUGAL

Los bienes de la sociedad conyugal se adtudicaran en la siguiente forma:

a) Inmueble de la Capital Federal, calle NQ .

piso dep a favor de la esposa.

b) Inmueble en la ciudad de Partido de .

Provincia de calle NQ .

a favor del marido.

c) Automotor marca modelo .

ano chapa patente NQ de la Capital Federal, a favor

del marido.

d) Bienes muebles que forman el ajuar del tnrnueble indicado en el apartado a) a favor de la esposa.

e) Bienes muebles que forman el ajuar del mmueble indicado en el apartado b) a favor del esposo.

f) Cien acciones numeros clase .

84

oERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTlCA)

(datos pertinentes) de la Sociedad .

a favor del marido, a cuyo nombre se encuentran sin perjuicio del car acter ganancial de las mismas.

v. COMPETENCIA

V.S. es competente para entender en estas actuaciones en virtud de que

nuestro ultimo domicilio conyugal fue en la calle .

NQ de la Capital Federal (art. 227 del C6d. Civil).

VI. PETITO RIO

En mer-ito de 10 expuesto, a V.S. solicitamos:

1. Nos tenga por presentados, por parte y por constituidos los domicilios procesales.

2. Se agregue la documentaci6n acompaflada.

3. Se designen las audiencias establecidas en el art. 236 del C6d. Civil.

4. Se decrete el divorcio vincular -previa las vistas Pupilar y Fiscal- con los efectos establecidos en los arts. 217 Y 218 del C6d. Civil; se otorgue a la madre la tenencia de los hijos menores, se homologue 10 acordado sobre regimen de visitas y alimentos y se declare disuelta la sociedad conyugal (art. 1306 del C6d. Civil). Con costas por su orden.

5. Oportunamente y previa vista del Sr. Representante del Fisco, se homologue el acuerdo sobre liquidaci6n de la sociedad conyugal (adjudicaci6n de bienes).

Proveer de conformidad

SERA JUSTICIA

12. SOLICITA CONVERSION DE LA SENTENCIA DE DIVORCIO (Separ-acifm) EN DIVORCIO VINCULAR

(Peticion unilateral)

Sr. Juez:

N.N., con domicilio real en con el patrocinio del

Dr constituyendo ambos domicilio procesal

en en autos «N.N. y X.X. s/divorcio

-art. 67 bis- ley 2.393» a V.S. digo:

I. Que en estas actuaciones se ha dictado a fs. .. .. el de

......................... de sentencia de divorcio en los terrmnos del art.

67 bis, ley 2.393 entonces vigente, sentencia que fue inscripta en el

Registro Civil respectivo segun constancia de fs .

CAP. V - SEPARACION PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR

85

II. Que ha transcurrido el plazo exigido en el art. 8Q (primer par-rafo) de la ley 23.515, motivo por el cual solicito se convierta el divorcio en divorcio vincular con los efectos establecidos en los arts. 217, 218 Y 3574 del Cod. Civil, previa notlflcacion de la otra parte cuyo domicilio real actual

denuncio en la calle .

III. Que firme la conversion se oficie al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas a efectos de la anotacion pertinente en el acta matrimonial.

Proveer de conformidad

SERA JUSTICIA

13. SOLICITAN CONVERSION DE LA SENTENCIA DE DIVORCIO (Bepar-acifin) EN DIVORCIO VINCULAR (Peticion de ambos conyuges)

Sr. Juez:

N.N., con domicilio real actual en .

y con el domicilio Procesal ya constituido junto con el letrado patrocinante

Dr. . y XX con domicilio real ya denunciado y

constituyendo nuevo domicilio procesal junto con el letrado patrocinante

Dr en la calle .

en autos «N.N. y X.X. s/divorcio por presentacion conjunta, art. 67 bis, ley 2.393», a V.S. decimos:

I. Que en estas actuaciones se ha dictado -fs. . ... - el ... de .......................... de .... sentencia de divorcio en los ter-minos del art. 67 bis de la ley 2.393 entonces vigente, sentencia que fue inscripta en el

Registro Civil respecttvo, segun constancia de fs .

II. Que ha transcurrido el plazo exigido en el art. 8Q (primer par-t-aro) de la ley 23.515, motivo por el cual solicitamos se convierta el divorcio en divorcio vincular con los efectos establecidos en los arts. 217, 218 Y 3574 del Cod. Civil.

III. Que notificada y firme la conversion se oficie al Registr-o de Estado Civil y Capacidad de las Personas a efectos de la anotacion pertinente en el acta matrimonial.

Proveer de conformidad

SERA JUSTICIA

Capitulo VI

Efectos patrimoniales del matrimonio

A) LA SOCIEDAD CONYUGAL

Lectura: Datos hist6ricos y de derecho comparado sobre las relaciones patrimoniales de los c6nyuges. Derecho Romano. Antiguo Derecho Germenico.

GANGI

La historia del derecho y las modernas legislaciones nos presentan varios tipos de regimenes patrimoniales del matrimonio. En derecho romano la mujer no estaba juridicamente obligada a lIevar bienes al marido para contribuir al mantenimiento de la familia. No obstante, si tenia bienes y el matrimonio se concluia cum manu, estos bienes pasaban a propiedad del marido do tis nomine. Pero estaba muy difundido en todo caso desde los tiempos mas antiguos la institucion de la dote. EI dotar a la hija 0 la hermana constitula para el padre 0 para los hermanos una obliqacion moral 0 de honor y la costumbre obligaba tam bien a los clientes a dotar a las hijas de sus patronos. Con JUSTINIANO, mas tarde, la obliqacion moral fue elevada para el padre y, en casos excepcionales, para la madre, a obliqacion jurfdica. Originariamente los bienes constituidos en dote pasaban a propiedad del marido, pero este estaba obligado a restituirlos en caso de disolucion del matrimonio, y tal obliqacion era asegurada primero mediante la prestacion de la cautio rei uxoride, de la que surgia para el constituyente una actio ex estipulatu, y posteriormente mediante la actio rei uxoriae. Despues gradualmente la dote terrnino por ser considerada como un patrimonio de la mujer, y la propiedad del marido se redujo a una mera ticcion, ya que el en realidad solo tenia un derecho de usufructo. Fuera de la dote, adernas, la mujer podia tarnbien tener bienes que Ie eran generalmente asignados con ocasion del matrimonio para disponer a su voluntad y que permanecfan en su propiedad. Estos bienes extradotales fueron despues designados como bienes parafernales. A veces estos bienes eran consignados al marido con el encargo de administrarlos y de dar cuenta de ellos. Pero, posteriormente, en el tardo perlcdo postclasico, estos bienes se consideraron como destinados tarnbien a contribuir al sustento de la familia y, por tanto, la obliqacion del rendimiento de cuentas lIego a cesar, y el regimen de los mismos fue asimilado al de la dote. Junto a la dote, adernas en el derecho postclasico surqio otra institucion: la de la donatio ante nuptias, que consistfa en una

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donacion de notable valor econornico que el esposo hacia a la esposa en vista del futuro matrimonio. JUSTINIANO perrnitio, ademas, que esta donacion pudiese ser aumentada 0 tambien ser hecha ex novo durante el matrimonio, en cuyo caso ella tomaba el nombre de donatio propter nuptias, y terrnino siendo modelada sobre la dote y constituyendo una contradote, 0 sea una dote aportada por el marido a la mujer.

En el antiguo derecho germanico no era la mujer la que aportaba bienes al marido con ocasion del matrimonio, sino que era el marido el que asignaba bienes a la mujer. Tales asignaciones estaban constituidas por el mefio, lIamado tarnbien meta, y por los francos, dos, y por el morgen gabe. EI mefio era originariamente el precio pagado en caballos y armas por el esposo al mundoaldo por la concesion de la mujer 0 del mundio; pero mas tarde lleqo a ser una asignaci6n del esposo a la esposa a titulo de donacion, constituido por esclavos, dinero y tierras, correspondiente casi a la donatio ante nuptias del derecho romano y que pasaba a la propiedad de la mujer, la cual, al quedar viuda, podia reclamarla de los herederos del marido. Esta asiqnacion por una ley de LIUTPRANDO no podia sobrepasar el valor de 400 s61idos para los oficiales publicos y de 300 para los arimannos. EI morgen gabe, 0 donacion de la manana, por el contrario, era una donacion hecha en presencia de los parientes y de los amigos del esposo a la esposa la manana siguiente a la primera noche nupcial, y constituia como el premium virginitatis. Consistia originariamente en muebles u objetos de usa 0 de adorno femenino, pero mas tarde pudo ser constituido por bienes inmuebles y por una ley de LIUTPRANDO no podia superar la cuarta parte de los bienes del marido. Andando el tiempo el morgen gabe lleqo a ser la asignaci6n marital mas importante y absorbi6 el mefio, constituyo una propiedad de la mujer y en el derecho longobardo fue designado como quarta por estar constituido normal mente por la cuarta parte de los bienes del marido, mientras en el derecho franco se IIam6 tertia, por estar constituido por la tercera parte de todos los bienes del marido. En el derecho longobardo, junto a est as asignaciones maritales existfa otra hecha a la mujer sobre los bienes paternos, lIamada faderfio, que originariamente tuvo caracter de donaciones y estaba constituida por bienes muebles y por el ajuar y posteriormente pudo a su vez comprender bienes inmuebles, se rnensuro sobre el patrimonio familiar y constituy6 la cuota hereditaria de la mujer sobre los bienes paternos y maternos, y sobre la cual nada podia pretender ya ella. EI faderfio terrnino siendo tratado con los principios de la dote y fue considerado propiedad de la mujer y de goce y adrninistracion del marido.

Entre los pueblos vencidos continuaron despues teniendo vigor la institucion de la dote y el de la donatio propter nuptias, y en el derecho vulgar sobre la base de los antiguos pactos de lucranda donatione 0 de lucranda dote se desenvolvi6 la instituci6n del antefacto 0 contradote (antifactum, contra-factum, contrapactum), que consist fa en la atribucion hecha por el marido a la mujer para el caso de que quedase viuda y sin hijos, de un lucro sobre los bienes del marido igual a la mitad de la dote lIevada

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por la mujer, pero correspondientemente a un lucro identico sobre la dote a favor del marido, para el caso inverso.

Despues, en algunos lugares que permanecieron mas tiempo bajo la dorninacion bizantina, como, por ejemplo, en Sicilia y en Cerdefia, donde no habfa side introducido el uso de las asignaciones de origen qermanico, por la practica constante de hacer corresponder a la dote la asiqnacion marital y de establecer los conyuqes en el acto de las nupcias, a pesar de las prohibiciones legales, el pacto de sucesion recfproca, se desenvolvio la institucion de la comunidad universal de bienes, por la que todos los bienes de los dos conyuqes, anteriores y posteriores al matrimonio, iban a formar una masa cornun, la cual correspond fa por cuotas ideales a cada uno de los dos conyuqes, y a los hijos, a cada uno por un tercio. En Piamonte, por el contrario, no estaba admitida la comunidad universal de bienes, sino solo la de las adquisiciones. Esta institucion de la comunidad de bienes existfa, por 10 dernas, tam bien en el derecho medieval aleman en algunas regiones, en las cuales precisamente a continuacion del matrimonio se constitufa 0 una comunidad universal de bienes de los esposos con derecho de goce y de adrninistracion y am plio poder de disposicion a favor del marido 0 bien una comunidad de solo bienes muebles, 0 una comunidad de los frutos y de las adquisiciones, y estas varias especies de comunidad existfan tarnbien en las regiones francesas de derecho consuetudinario.

GANGI, CALOGERO, Oerecho matrimonial, Ed. Aguilar, Madrid, 1960, paqs. 259 a 261.

§ 36. IDEA INICIAL

La sociedad conyugal es el efecto patrimonial del matrimonio; tiene, en nuestro sistema, caracter de orden publico; se inicia con el matrimonio, no se disuelve sino por las causales taxativamente expresadas en la ley y los conyuges no pueden modificar las pautas legales que la regulan.

EI regimen de la sociedad conyugal ha estado ligado al problema de la capacidad juridica de la mujer y, en tal sentido, la ley 17.7 I 1 ha mejorado la linea progresista inaugurada por el codigo y continuada por la ley 11.357.

En la historia del derecho y en el derecho comparado se advierten numerosos sistemas. Asi. en el matrimonio entre los patricios romanos el patrimonio de la mujer pasaba al marido. Actualmente, en algunos paises. el regimen es de separacion de bienes (lnglaterra; numerosos estados de los Estados Unidos de Norteamerica) 0 sea que cad a c6nyuge es dueno no s610 de los bienes que lleva al matrimonio sino, adernas. de los que adquiere durante el mismo.

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Otro sistema es el de comunidad universal, en el cual todos los bienes -anteriores al matrimonio 0 posteriores a el- se hacen comunes.

Las tendencias actuales se inclinan por la scparaclon de bienes. 0 por la comunidad de gananciales -como el argentino- 0 bien dejan Iibrado al criterio de los conyuges la forma de establecer las pautas que regularan la sociedad conyugal. En el codigo frances los esposos pueden elegir uno de los tres sistemas que se establecen: comunidad, de separacion de bienes 0 de participacion en las ganancias; si al con traer matrimonio no eligen, reglra el sistema de comunidad. Sin embargo, despues de dos alios de aplicaclon del regimen convencional 0 legal, los conyuges podran decidir, en interes de la familia, modificarlo 0 cambiarlo integramente, por medio de un acto notarial, que debera ser homologado por el tribunal de su domicilio.

En ltalia existen tres sistemas: comunidad legal, comunidad convencional y separacion de bienes. A falta de convencion rige el primero de ellos: el sistema adoptado se puede cambiar en cualquier tiempo, previa autorizacion judicial.

§ 37. NATURALEZA JURIDICA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

a) Criterio

Se ha dicho ut supra que la sociedad conyugal es el efecto patrimonial del matrimonio. Cabe agregar ahora que, por su naturaleza juridica. debe ser incluida en la categoria de la comunidad relativa de gananciales: relativa porque solo entran en la comunidad los bienes adquiridos durante el matrimonio -siempre que no sean por titulo propio- y de gananciales porque al momenta de su disolucion aquelIos bienes se dividiran por partes iguales entre los conyuges sin importar cual de elIos los adquirlo.

Sin embargo, no ha faltado algun autor que sostuvo que la sociedad conyugal es una forma de sociedad civil; 0 bien una sociedad civil de naturaleza peculiar que carece de personeria juridica: 0 que es una persona juridica 0 un sujeto de derecho; 0 un conjunto de bienes afectados a los intereses comunes del matrimonio.

Corresponde advertir que, a pesar de 10 dicho. el art. 1262 del codlqo establece que "la sociedad conyugal se rige por las reglas del contrato de

b) Aplicaci6n de las reglas de la sociedad civil

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sociedad. en cuanto no se opongan a 10 que esta expresamente determinado en este titulo". Si bien esta norma significa la apllcacion subsidiaria de las disposiciones que regulan el contrato de sociedad, como han sostenido muchos autores. su inclusion ha implicado un error dada la distinta naturaleza de la sociedad co nyu gal y la del contrato indicado a punto tal que el articulo mencionado carece de vigencia. Asi. la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires expreso que siendo la sociedad conyugal un regimen legal y de orden publico no pueden serle aplicadas las normas supletorias e interpretativas de la voluntad de las partes que rigen las sociedades civiles.

§ 38. EL REGIMEN LEGAL ARGENTINO

a) Naturaleza: remisi6n

Ya se ha estudiado la naturaleza del regimen argentino; corresponde recordar que se trata de una comunidad relativa de gananciales, naturaleza que no ha sido modificada por la ley 17.71 1 la que ha reformado el sistema de administraci6n y disposlclon de bienes.

b) Metodologia

La inclusion de la sociedad conyugal dentro de los contratos (Libro II, seccton III. Titulo II. arts. 1217 a 1322) no resulta feliz, atento los argumentos que se han sostenido en el sentido de que no es un contrato. sino el efecto patrimonial del matrimonio y los conyuges no pueden modificar el regimen legal.

EI tema de la sociedad conyugal se trata en ocho capitulos. a saber:

1. De las convenciones matrimoniales.

2. De las donaciones a la mujer.

3. De la dote de la mujer.

4. Principio de la sociedad, capital de los conyuges y haber de la

sociedad.

5. Cargas de la sociedad.

6. Adrnlnlstraclon de la sociedad.

7. De la disolucion de la sociedad.

8. De la restitucion de los bienes dotales.

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§ 39. LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES

a) Noci6n

Sin perjuicio de que el regimen de bienes es legal y forzoso y que los c6nyuges no pueden modiflcarlo. la ley autoriza algunas convenciones -cuya validez dependera de que el matrimonio se efectue-s- taxativamente establecidas. Como bien 10 senala BORDA, "estos pactos no han entrado en nuestras costumbres ya que ha repugnado al espiritu del pueblo argentino introducir cuestiones patrimoniales en el matrimonio"; y ya el autor del c6digo decia en la extensa nota al Titulo de la sociedad conyugal que no se habian visto contratos de matrimonio en el pais a pesar de que las leyes espanolas 10 permitian.

b) Contenido de la convenci6n

Por el art. 1217 del c6digo -reformado por la ley 17.71 1- los esposos pueden hacer -antes de la celebraci6n del matrimonio- convenciones que tengan unicamente los siguientes objetos:

1. La designaci6n de los bienes que cada uno lleva al matrimonio.

2. Las donaciones que el esposo hiciera a la esposa.

Antes de la reforma introducida por la ley 17.711, el c6digo admitia tarnbien: la reserva a la mujer del derecho de administrar alqun bien raiz de los que lIevara al matrimonio 0 que adquiriera despues por titulo propio y las donaciones que los esposos se hicieran de los bienes que dejaren por su fallecimiento. La supresi6n del primero de estos supuestos se explica porque la reforma de la ley 17.71 1 autoriza ahora a la mujer a administrar y disponer de los bienes propios que lIeva al matrimonio 0 que luego adquiere a titulo ganancial con su trabajo personal 0 por cualquier otra causa legitima. EI segundo supuesto -tam bien derogado- significaba una excepci6n -infundada- a la prohibici6n de pactos sobre herencias futuras legislada en el art. 1175 del c6digo. La reforma ha suprimido tal supuesto -tam bien se suprimia en el anteproyecto BlBlLONI y en el proyecto de 1936- atento a que, por otra parte, los esposos se heredan reciprocamente.

c) Caracteres de la convenci6n matrimonial

La convenci6n matrimonial s610 puede ser hecha antes de la celebraci6n de las nupcias y no puede ser alterada 0 modificada: a su vez. la efectuada despues de la celebraci6n del matrimonio sera nula (art. 1219), 10 mismo que

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la realizada por personas que tengan impedimentos para casarse aunque el impedimento cesare y se celebrase el matrimonio (art. 1221, derogado por la ley 23.515).

Las convenciones deben hacerse en escritura publica si el valor de los bienes pasara de mil pesos 0 si se constituyeren derechos sobre bienes raices (art. 1223).

Por el art. 163 (t.o. ley 23.515) las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto de los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo 10 que, sobre materia de estricto caracter real, no este prohibido por la ley de ubicaclon de los bienes; el cambio de domicilio no altera la ley aplicable en cuanto a los bienes ya sean adquiridos antes del cambio 0 despues de este.

Esta norma sigue 10 expresado en los arts. 16 y 17 del Tratado de Montevideo (1940) que aplica el sistema de unidad, en contra posicion con el sistema de pluralidad en el cual el lugar donde se encuentran los bienes determina la ley aplicable (asi era 10 establecido con el art. 6Q de la ley 2.393). No entrarian. por ejernplo. en el sistema de unidad del art. 163 el regimen de registro de dominio oponible a terceros 0 las caracteristicas del titulo para la constltucion de un derecho real.

EI nuevo regimen del art. 163 ha implicado la deroqacion del art. 1220 (art. 92 de la ley 23.515).

§ 40. LAS DONACIONES A LA MUJER

La convenclon matrimonial puede contener las donaciones que el esposo hiciere a la esposa (art. 1217. inc. 3)' las que se regiran por las disposiciones que, sobre el contrato de donacion. legisla el Codigo y solo teridran efecto si el matrimonio se celebra y no fuere anulado (art. 1238) salvo 10 dispuesto en este caso a favor de la conyuge de buena fe.

En cuanto a las donaciones hechas al conyuge de buena fe 0 mala fe. anulado el matrimonio putatlvo. se cstara a 10 dispuesto en los arts. 222, inc. 2, y 223, inc. 2 (art. 1239): el conyuge de buena fe podra revocar las donaciones que hizo al de mala fe (art. 222, inc. 2) y en caso de mala fe de ambos se procedera con respecto a los bienes como en el caso de disolucion de sociedad, quedando sin efecto las convenciones matrimoniales (art. 223, inc. 2).

En cambio, la esposa no podra hacer donacion alguna al esposo ni renuncia de ningun derecho que pueda resultarle de la sociedad conyugal (art. 1231).

En el caso de donacion a favor de la rnujer. la convencion debe ser hecha por escritura publica (art. 1184. inc. 4).

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La doriacion es irrevocable (art. 1236) salvo en caso de separacion personal 0 divorcio vincular en los que el marido inocente podra revocar las donaciones hechas a la mujer (arts. 212 y 217); en el supuesto de que el donante sobreviviera a la donataria y esta no tuviera hijos legitimos de su matrimonio 0 de otro anterior, podra revocarse la donacion. pero si no se la revoca en vida 0 por testamento, la donacion pasara a los herederos de la donataria (art. 1234).

Por otra parte, la donacion esta comprendida dentro de los principios de la inoficiosidad, es decir. que es nula en la parte que exceda la porcion disponible y afectando de ese modo la legitim a de los herederos forzosos (arts. 1232, 1830, 1831). Sobre esta cuestion se volvera al estudiar el terna respective del derecho sucesorio.

Finalmente, este tipo de donaclon no necesita para su validez de la aceptacion de la donataria (art. 1235) punto en el cual el sistema se aparta de 10 legislado en materia de donacion en general donde se exige la aceptacion expresa 0 tacita del donatario (art. 1792).

§ 41. LA DOTE DE LA MUJER

a) Criterio del codtgo

Segun el art. 1243 la dote de la mujer la forman todos los bienes que lIeva al matrimonio y los que durante el adquiere por herencia, legado 0 doriacion. Como bien senala BORDA la palabra esta tomada en su sentido mas amplio, es decir. los bienes propios de la mujer y regulados ahora. despues de la reforma de la ley 17.7 1 1, por identlco regimen como los bienes propios del marido. 0 sea, que la palabra dote ha perdido actualidad y caido en total desuso si bien su inclusion se explicaba en el codigo cuando el marido era el administrador de los bienes de la mujer salvo los derechos que esta se hubiera reservado con relacion a algun bien raiz (art. 1217, inc. 2, derogado por ley 17.711).

b) Acepcion histortca

En su senti do original 0 historico. la dote signlflco el bien 0 los bienes que la mujer. 0 su padre 0 un tercero entregaba al marido al momenta de celebrarse el matrimonio para que este los administrara y a efectos de contribuir a la satisfaccion de las necesidades familiares, debiendo, casi siempre. restituirla en caso de que se produjera el divorcio.

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La instituci6n es de origen romano y ha tenido muchos matices a traves de la Republica y del Imperio hasta que en la epoca del emperador JUSTINIANO (527;565) se estableci6 que el marido no la podia enajenar ni gravar ya que debia restituirla existiendo una hipoteca legal sobre todos los bienes de aquel a efectos de garantizar aquella devoluci6n.

c) Sentido actual

La reforma introd ueida por la ley 17.711 en cuanto a la igualdad juridica del marido y de la mujer y el derecho de esta para administrar y disponer de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal 0 por cualquier otro titulo legitimo (art. 1276, primera parte) ha dejado practlcamente sin vigencia las disposiciones del c6digo relativas a la dote de la rnujer. sin perjuicio de la acei6n personal a favor de esta por 10 que el marido Ie adeudare a la Iiquidaci6n de la sociedad conyugal (art. 1259) pudiendo pro bar su credito por todos los medios posibles con excepci6n de la confesi6n del marido en el supuesto de que concurran otros acreedores (art. 1260).

§ 42. PRINCIPIO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Siendo la sociedad conyugal el efecto patrimonial del matrimonio y estando sometida a un regimen legal de orden publico, la misma se inieia con la celebraei6n del matrimonio (art. 1261). Consecuentemente con este criterio. el mismo articulo establece que los c6nyuges no pueden estipular que se inicie antes del matrimonio 0 despues de su realizaei6n.

B) BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

§ 43. CAPITAL DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

En el sistema del C6digo Civil existian tres masas de bienes: a) los bienes propios del marido; b) los bienes propios de la mujer. y c) los bienes gananciales. La ley 11.357 creo. dentro de los gananciales, la categoria de los reservados a la mujer productos de su profesi6n, oficio. ernpleo. comereio 0 industria honestos cuya administraei6n y disposiei6n ejercia Iibremente.

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Con la reforma introducida por la ley 17.7 IlIa sociedad conyugal se integra con cuatro masas de bienes: a) los propios del marido; b) los propios de la mujer; c) los gananciales que adquiere el marido con su trabajo personal o cualquier otro titulo legitimo, y d) los gananciales que adquiere la mujer por el mismo modo.

Los articulos del codigo que, como el 1263, hacen referencia a la dote de la mujer deben interpretarse a la luz de la reforma de la ley 17.711 Y de acuerdo con las masas preindicadas.

§ 44. BIENES PROPIOS

a) Concepto general

Los bienes propios son los bienes que cada conyuqe lIeva al matrimonio o que adquiere despues por herencia. legado 0 doriacion.

b) Enumeraci6n

1. Bienes que cada conyuge l1eva al matrimonio 0 que adquiere aespues por nerencie, legado 0 dona cion

Si no se ha realizado convencion matrimonial a efectos de indicar los bienes que cad a uno lIeva al matrimonio (art. 1217, inc. I) cada conyuqe debe pro bar cuales eran los bienes -muebles 0 inmuebles- que llevo al matrimonio 0 que adquirio despues por via de herencia. legado 0 donacion: si no 10 pro bare dichos bienes pertenecen a la sociedad conyugal como gananciales (art. 127 I).

Si por via de donacion 0 testamentaria, un tercero deja un bien conjuntamente a marido y mujer con designacion de parte determinada, el bien pertenece como propio a cada conyuqe aun en la hipotesis en que no se designara parte en cuyo caso se entiende hecha la donacion 0 el legado por partes iguales y siempre con el caracter de propio (art. 1264), salvo que el donante 0 el testador Ie atribuya expresamente el caracter de ganancial.

Si las donaciones fueran onerosas y el cargo se cum pIe con bienes de la sociedad conyugal, tienen la calidad de propia una vez que se hayan deducido el importe del cargo, de acuerdo con 10 establecido por el art. 1265.

Los regalos que los esposos se hicieren antes de la celebracion del matrimonio tienen el caracter de propios y los que se efectuen una vez casados revisten la cali dad de gananciales, sin perjuicio del uso exclusivo 0 personalisimo que puede hacer el obsequiado.

CAP. VI- EFECTOS PA TRIMONIALES DEL MA TRIMONIO

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2. Bienes sometidos al principio de subroqecion real

EI art. 1266 expresa que los bienes que se adquieren por permuta con otro de alguno de los c6nyuges 0 el inmueble que se com pre con dinero de alguno de eIIos, tiene el caracter de propio. Se ha operado un cambio real, al sustituir un bien por otro. pero como el primero tenia la caIidad de proplo. dicha caIidad acornpana al nuevo bien; del mismo modo si el dinero con que se adquiere el bien es propio. de igual naturaleza sera el bien com prado con dicho dinero. La jurisprudencia ha dicho que el sentido de la ley sobre este punta consiste en que el capital propio de cada c6nyuge conserve tal caracter a pesar de todos los cambios.

Por apIicaci6n extensiva del art. 1266 y de conformidad con el principio seiialado es tambien propio el dinero originado por la venta de un bien propio; las indemnizaciones por los dartos ocasionados en un bien propio; la indemnizaci6n que se recibe por expropiaci6n de un inmueble propio: las crias de animales que sustituyen a los muertos 0 vendidos ya que aqueIIos que sobrepasen el nurnero aportado en caracter de proplo. son gananciales, el bien adquirido en su mayor parte con dinero propio. sin perjuicio del credito a favor de la sociedad conyugal por la diferencia.

3. Mejoras

Segun el mismo art. 1266 la mejora efectuada sobre un bien propio sigue la naturaleza del principal, es decir, que es propia; sin embargo, si la mejora se hubiera efectuado con dinero ganancial 0 del otro c6nyuge, el caracter sigue siendo propio pero habra un credito a favor de la sociedad 0 del otro. fijandose el valor de la mejora al momenta de la disoluci6n de la sociedad conyugaL salvo que se hubiera vendido antes, en cuyo caso se tornara el valor en funci6n de dicho acto.

Tambien -y con mayor fundamento- la mejora que beneficia el valor de un bien propio por el transcurso del tiempo. es propia.

Asimismo (art. 1266), tiene el caracter de propio el aumento material que acrece al bien propio de uno de los c6nyuges formando un mismo cuerpo por aluvi6n, plantaci6n 0 cualquier otra causa, quedando comprendidas, por 10 tanto, la edificaci6n y adjunci6n (art. 2594), sin perjuicio, en este ultimo caso. del credito a favor del otro c6nyuge 0 del tercero.

4. Adqulslcion de bienes por causa anterior OIl matrimonio 1) Principia general

La disposici6n del art. 1267 que legisla sobre el punto es coherente con el sistema general; en tal sentido el origen 0 la causa de adquisici6n predomina sobre el momenta y, por supuesto, si el bien se adquiri6 con fondos propios de uno de los c6nyuges revestira ide ntico caracter. De este modo, expresa el art. 1267: "La cosa adquirida durante la sociedad, no pertenece a eIIa aunque se haya adquirido a titulo oneroso, cuando la causa 0 titulo de adquisicion Ie ha precedido y se ha pagado con bienes de uno de los conyuqes".

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oERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTlCA)

2) Oiros supuestos

No pertenecen a la sociedad conyugal los bienes que antes del matrimonio poseia alguno de los conyuges por titulo vicioso pero cuyo vicio se hubiese purgado por cualquier remedio legal. despues de las nupcias (art. 1268). Tampoco corresponden a la sociedad conyugal los bienes de uno de los conyuges que vuelven a su propiedad por nulidad 0 resolucion de un contrato 0 por haberse revocado una donacion (art. 1269) despues de realizado el casamlento. ni el derecho de usufructo que se consolida con la propiedad durante el matrimonio, ni los intereses devengados a favor de uno de los c6nyuges, antes del matrimonio pero pagados despues (art. 1270).

La jurisprudencia ha extendido el principio a otros supuestos: asi. los bienes inmuebles adquiridos por prescripcion cuya posesi6n se inici6 antes de la celebraci6n del matrimonio; el inmueble cuyo boleto se firma antes del matrimonio pero que se escritura despues. etc. En estos casos el bien adquirido tiene. tamblen. la cali dad de propio (1).

5. Derechos intelectuaJes

Con la ley 17.71 1 se da soluci6n al problema de los derechos intelectuales, cuya naturaleza habia dado margen para la discusi6n doctrinaria. La ultima parte del art. 1272 expresa: "Los derechos intelectuales, patentes de invenci6n 0 disenos industriales son bienes propios del autor 0 inventor pero el producido de ellos durante la vigencia de la sociedad conyugal es ganancial" .

Se ha sostenido que el derecho de autor es mucho mas que un capital; es la personalidad del autor. su pensamiento y su creaci6n (BIBILONI). De este modo, de acuerdo con los principios de la materia, el producto de la venta de ia obra sera tambien bien propio, 0 10 que se adquiera con dicho producido. En cambio, 10 que la obra devengue -cobro peri6dico por la ejecuci6n de una obra musical 0 por la exposici6n de un cuadro. por ejemplo- durante el matrimonio, es de naturaleza ganancial.

6. Producto de los bienes propias

Los productos de los bienes propios siguen la naturaleza del principal. es decir. son propios. Sin embargo, esta regia tiene una excepci6n importante. consagrada en el art. 344 del C6digo de Mineria: los productos de las minas propias lie cad a uno de los c6nyuges, son gananciales, es decir. no siguen el principio general ya que pertenecen a la sociedad conyugal.

(I) "Reviste caracter propio la totalidad del bien cuando un c6nyuge que tenia porciones indivisas de ese caracter adquiere a titulo oneroso las restantes porciones durante la existencia de la sociedad conyugal" (Plenario Civil, 15j7 /92, E.D., tome 149- 103).

CAP. VI- EFECTOS PATRIMONIALES DEL MA TRIMONIO

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7. Otros casas

La dodrina y algunos casos de jurisprudencia han dado cali dad de propio a la Indemnlzacion que percibe uno de los conyuges por la reparacion de un dano fisico; la indemnlzacion que se recibe por la muerte de un pariente proximo 0 el seguro por identica causa. Tambien tienen la naturaleza de proplos. las jubilaciones y pensiones; la renta vitalicia constituida por un tercero a favor de uno de los conyuges y, por supuesto. las condecoraciones, los diplomas y titulos profesionales; la ropa de uso personal; los recuerdos de familia; los retratos de parientes y los instrumentos de trabajo, salvo que estos ultirnos se hubieran adquirido con fondos gananciales.

§ 45. BIENES GANANCIALES

a) Concepto general

Segun el art. 1272 son gananciales los bienes que cad a uno de los conyuges. 0 ambos, adquieren durante el matrimonio por cualquier titulo que no sea herencia, legado 0 donacion. Ya se ha dicho que pertenecen a la sociedad como gananciales (art. 1271) los bienes existentes a su disolucion si no se prueba que pertenecian a uno de los conyuges al momento del matrimonio 0 que se adquirieron durante el mismo por vias ya indicadas de herencia, legado 0 donacion. no obstante la cali dad de propios atribuidos a algunos bienes a los que se ha hecho referencia (ropa de uso personal, diplomas, retratos de familia, etc.).

b) Enumeraci6n

Mas alia de las pautas generales indicadas, el codigo enuncia los bienes que revisten el caracter de ganancial.

1. Bienes adquiridos durante el matrimonio par compra u otro titulo oneroso, aunque sea en nombre de uno solo de los conyuqes (art. 1272)

La ley 10 considera ganancial sin perjuicio del principio de subroqacion real que consagra el art. 1266 ya que si el bien adqulrido a nombre de uno solo de los conyuges 10 es con dinero propio. el bien sera propio y no ganancial. Es importante advertir que la adquisicion a nombre de uno solo de los esposos. no quita el caracter ganancial al bien.

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ofRfCHO Of FAMILIA (TfORIA Y PRACTlCA)

2. Los adquiridos por hechos tortuit os, como loteria, juego, apuestas, etc. (art. 1272)

El caracter ganancial de este supuesto tam bien se aplica al caso del c6nyuge que encuentra un tesoro en predio ajeno. El art. 2556 expresa. HEI que halle un tesoro en predio ajeno es dueno de la mitad de el. La otra mitad corresponde al propietario del predio". En la misma forma se resuelve la cuesti6n si el tesoro fuere encontrado en el predio de uno de los c6nyuges: "el tesoro encontrado por el marido 0 la mujer en predio de uno 0 de otro. 0 la parte que correspondiese al propietario del tesoro hallado por un tercero en predio del marido 0 de la mujer. corresponde a ambos como gananciales" (art. 2560).

3. Los frutos naturales 0 civiles de los bienes comunes, 0 de los propios de cada uno de los conyuqes. percibidos duronte el matrimonio o pendientes al tiempo de conctuirse la sociedad (art. 1272)

La ley se refiere unicarnente a los frutos. no incluyendose los productos.

Dentro de los frutos se ejemplifican los intereses de un capital; los alquileres de una finca; las crias del ganado en cuanto excedan el numero original de los animales propios y no reemplacen a los animales muertos. Con respecto a la hip6tesis de un bosque la doctrina distingue entre la tala total que implica la no renovaci6n de los arboles, en cuyo caso seria producto, y, como bien sen ala BORDA, la explotaci6n peri6dica y renovable de la madera, que constituye un fruto.

En el caso de las acetones. los dividendos de aquellas que son propias. revisten el caracter de frutos y, por 10 tanto, su naturaleza sera ganancial. En carnbio. las nuevas acciones adquiridas por derecho de preferencia por el c6nyuge que ya tenia acciones propias. seran propias. sin perjuicio del credito de la sociedad en el supuesto de haberse aportado dinero ganancial.

4. Los frutos civiles de la protesion, trabajo 0 industria de ambos conyuqes. 0 de cada uno de ellos

De acuerdo con BORDA, estos bienes constituyen los gananciales por excelencia. Por otra parte, signific6, en un momenta en que no era habitual que la mujer trabajara, reconocer el valor de la tarea dornestica haciendo del producto del trabajo del marido. un bien ganancial.

El principio del origen sigue aplicandose en el supuesto que se adeudaren, por ejernplo. salarios al momenta de la celebraci6n del matrimonio y que se perciban despues: en tal caso. por el principio apuntado. el bien sera propio.

5. Lo que recibiese alguno de los conyuges por el usufructo de los bienes de los hljos de otro matrimonio

Esta disposici6n fue derogada por la ley 11.357 (art. 3Q, 2, d)) pero tal derogaci6n qued6 sin efecto por la ley 17.71 1, motivo por el cual la norma del c6digo ha recuperado su vigencia.

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