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R E F E R E N C I A S J U RI S P R U D E N C I A L E S

C O N T R A L O R I A D E P A R T A M E N T A L D E L TOLIMA

Referencia J u r i s p r u d e n ci a ! 003

Tema: D E S E Q U I LI B R IO CONTRACTUAL CON OCASIÓN A LA

P A N D E M I A D E L COVID-19

lfuentes fo r m a l e s : Constitución Poi ítica

Ley 80 de 1 9 9 6

Precedente - S e n t e n ci a Consejo de Estado, Sección Tercera,

Subsección B, Rad. 25000-23-26-000-1998-03066-

0 1 ( 2 0 9 1 2 ) , M . P . DANILO ROJAS BETANCOURTH

- L a u d o d e 24 de n o v i e m b r e de 2000, proferido dentro

kiel proceso d e l C o n s o r ci o M i e l contra Fiduang!o

!S e n t e n ci a d e l 26 d e j u l i o de 2 0 1 2 (Consejo de E s t a d o ,

exp. 22.756) 1

... consejo de Estado Sección Tercera Sentencia 1808q

�qs. 3 1 / 2 0 11 C. P . RUTH STELLA PALACIO 1

i) DEFINICIONES:

D E S E Q U I L I B R I O CONTRACTUAL

Son las p o s i b l e s a l t e r a c i o n e s de las condiciones de un contrato , que c o n fi g u r a n j u rí d i ca m en t e

la ru p tur a del e q u il i b ro e co n ó m i c o , La d o ct r i n a ha señalado que las cond i c i o n e s generales p ara

1
su c o n fi g u r a c i ó n , son l as siguientes:

• La a l t e r a ci ó n de ba af e cta r l a e co no m í a d e l co ntra t o de fo r m a g ra v e y a n o r m a l.

• La al t eraci ó n d e be da r se p or h ec h os que no sean imputables a ía parque reclama el

re s tab l e ci m iento

• La al t eración de ba dars e por aconteci m ientos o c i r c u n s t a n ci a s p oster i ores a la presentación

de la oferta o a la c e lebrac i ón del co n t r at o

• La a l terac i ón d e b a ser c a u s a d a p o r u n a s i t u a c i ó n a n o r m a l.

E Q U I L IB RI O E C O N O M I C O

El e q u i l i b r i o econó m ic o de l co ntrato esta t a l, es u n a fi g u r a j ur í d i ca que surge al momento de la

p resentaci ó n de las o ferta s en un p ro ceso con t r a c tual o al -momento de la suscripción del

c o n tr ato.

Según esta fi g ura , las o b l i g a ci o n e s a c ar g o de una de las p a rt e s se consideran como

e q u i v a l entes a l a s de !a ot r a, en este s e nt i do se p res u m e que el pago que la Entidad Estatal

se co m p ro m ete a realizar en v i rt ud del contra t o , es proporcional a las prestaciones que

adquiere el contra t ista . Se c onsid e ra enton c e s , que el p ro p o n e n t e al elaborar su oferta, ha

r e a l i z a d o u n a n á l i s i s de la r e l a c i ó n c o s t o - b e n e fi c i o , con b a se e n es t u d i o s y proyecciones de los

fa ct or e s d e t e r m i n a n t e s d el costo d e ejecución de l as presta ci one s a su cargo y la utilidad que

pretende ob t ener con 1� ejecuc i ón d e l contrato.

Rodríguez, L i b a r d o , El E q u i l í v ri o E c o n o m i c o en l o s contratos A d m i n i s t r a t i v o s , S e g u n d a E d i c i ó n . Ternis

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l J�-J O f P A R l A M E N T A L D C l T O L I M A

D e a c u e r d o a l artículo 1602 del Código Civil C o l o m b i a n o , u n a vez suscrito el contrato, éste se

convierte en ley para las partes, esto es lo que se conoce co m o el principio "Pacta Sunt

Servende"; por l o q u e su c u m p li m i e n t o es obligatorio.

S i e n d o este t i p o de a c u e r d o s contratos p ú b l i c o s , pese a su r é g i m e n d e derc�h� �rivad,o,_ l e s

son aplicables los principios de la co n t r a t a ci ó n e s t a t a l. Uno de estos pnncrpios básicos

c o i n ci d e con e l e q u ili b r i o e c o n ó m i c o d e l contrato, p u e s este se r e l a ci o n a d i r e c t a m e n t e co n el

c u m p l i m i e n t o d e l interés g e n e r a l como f u n d a m e n t o y fi n ú l t i m o d e l a a c t i v i d a d c o n t r a ct u a l.

Sin embargo, durante la etapa de ejecución, es posible que se presenten situaciones que

p u e d e n alterar la e c u a ci ó n c o n t r a ct u a l , lo q u e d a l u g a r al d e b e r de r e s t a b l e c i m i e n t o a la parte

afectada. Esto constituye e l ro m p i m i e n t o d e l e q u i l i b r i o e c o n ó m i c o d e l co n t r a t o , caso en e l c u a l

surge el deber de restablecerlo, b i e n sea m e d i a n t e u n a i n d e m n i z a c i ó n integral de p e rj u i c i o s ,

m e d i a n t e el reconocimiento de los mayores costos en los q u e incur rió, o l l e v a n d o a l contratista

a u n punto de no pérdida conforme a l o e s t a b l e ci d o e n el artículo 5 de l a Ley 80 d e 1 9 9 3 .

"ARTÍCULO So. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS

CONTRATISTAS. Para la realización de los fines de que trata el artk:ulo Jo. de

esta ley, los contratistas:

1 o. Tendrán derecho a rcabi: oportunamente la remuneración pactada y a que

el valor intdnseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del

contrato.

En consecuencia tendrán derecho, previa soüatud, a que la administración les

restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no

pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a

los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad

estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del

nacimiento del contrato':

Estas afectaciones se pueden presentar bajo diferentes c i r c u n s t a n ci a s :

1. a) Por la ocur rencia de hechos imprevistos e i m p r e v i s i b l e s , ajenos a l a s partes, lo q u e

se conoce como la "Teoría de la Imprevisión".

2. b) Por la ocurrencia d e hechos imputables a u n a a c t u a ci ó n l e g a l d e l a p a rt e contratante,

q u e p u e d a n afectar la ecuación fi n a n c i e r a del contrato en fo r m a a n o r m a l y grave, de

tal manera que sin i m p o s i b il i t a r su ejecución, la hagan mucho más costosa para la

parte afectada, esto se d e n o m i n a por la doctrina j u r í d i c a como " H e c h o s del Príncipe";

o por el incumplimiento de las o b l i g a c i o n e s contractuales, en este caso la afectación

de l a e c u a c i ó n contractual proviene d e u n a m e d i d a de carácter g e n e r a l e m i t i d a por l a

entidad estatal contratante.

3. d) Por la teoría del Ius V a r i a n d i , que se presenta c u a n d o la e n t i d a d p ú b l i c a en ejercicio

de sus f a c u l t a d e s l e g a l e s a t r i b u i d a s por la Ley 80 de 1 9 9 3 , h a c e u s o d e las cl á u s u l a s

excepcionales de interpretación u n i l a t e r a l o d e m o d i fi c a c i ó n d e l contrato, con ocasión

de l o c u a l g e n e r a u n p e rj u i c i o a l contratista.

U n a vez presentado el r o m p i m i e n t o del e q u ili b r i o c o n t r a c t u a l , procede el r e s t a b l e c i m i e n t o d e l

mismo en �avor de l a part� afectada, p o r tratarse de u n a s i t u a ci ó n c o n t r a c t u a l en la q u e se

encuentra i n m e r s a u n a e n t i d a d estatal, d i c h o restablecimiento i m p l ic a l a presencia d e ciertos

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d e s p o c h o . c o n t , o l o r i o @ c o n 1 ro l o r i a t o l i m o . g o v . c o =l
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e l e m e n t o s q u e d e b e r á n ser probados y a n a l i z a d o s en cada caso concreto, l o s cu_ales � � n s i d o

p l a n t e a d o s por la J u r i s p r u d e n c i a C o n t e n ci o s o A d m i n i s t r a t i v a , y s e i n d i c a n a c o n t m u a _ c I o n :

• El acontecimiento de un suceso posterior a la presentación de la propuesta o a la

c e l e b r a c i ó n del contrato.

• Que el hecho sea imprevisto o la e x p e d i ci ó n de un acto administrativo de carácter

general o p a rt i c u l a r que configure el hecho del príncipe o el Ius Variandi, según

corresponda.

• La situación sea c o m p l e t a m e n t e ajena o no i m p u t a b l e a la parte a f e c t a d a .

• U n a a l t e r a ci ó n grave y e xt r a o r d i n a r i a de la e c u a c i ó n c o n t r a c t u a l p r o d u c i d a por el h e c h o .

A P A RI C I Ó N D E L COVID- 19

El 11 de m a rz o de 2020, la Organización Mundial de la Salud (OMS), d e cl a r ó pandemia con

ocasión a l a a p a r i c i ó n d e l C O V ID - 1 9 , por l o que instó a los Estados a t o rn a r acciones y m e d i d a s

urgentes q u e r e d u n d a r a n en la m i t i g a c i ó n d e l c o n t a g i o .

El M i n i s t e r i o de S a l u d y Protección Social m e d i a n t e la Resolución 385 d e l 1 2 d e m a rz o de 2020,

d e cl a r ó l a e m e r g e n ci a sanitaria por c a u s a del Coronavirus C O V ID - 1 9 , hasta e l 3 0 de m a y o d e

2020, y adoptó medidas sanitarias con el objeto de prevenir y controlar la p r o p a g a ci ó n del

Coronavirus COVID-19 en el territorio n a c i o n a l y m i t i g a r sus efectos.

A traves de la resolucion 666 del 24 de abril d e 2020, fue a d o p t a d o el protocolo d e b i o s e g u r i d a d

para las activiades e c o n o m i c a s , s o c i a l e s y sectores de l a admi n i strac i o n publica, asi mismo

se expidieron protocolos de bioseguridad e s p e c í fi c o s para determinadas a ct i v i d a d e s

economicas.

Con ocasión a la a p a r i ci o n d e l Covid- 19 las e n t i d a d e s p u b l i c a s se v i e r o n en la o b l i g a ci o n de

suspenser la ejecucion de contratos con ocasión a las m e d i d a s de a i s l a m i e n t o decretadas, así

co m o la restriccion de la libertad de c i r c u l a ci o n que paralizo a muchos sectores de la

e c o n o m i c a , con el fi n de evitar l a p r o p a g a c i o n de c o n t a g i o s d e l v i r u s , el motivo p r i m o r d i a l de

l a s u s p e n s i o n ha obedecido a u n hecho no a t r i b u i b l e a l a s e n t i d a d e s p u b l i c a s contratantes s i n o

a la i m p o s i c i o n imprevisble proveniente de la a u t o r i d a d n a c i o n a l c o n o c a s i o n a a l a d e c l a r a t o r i a

de e m e r g e n c i a s a n i t a r i a .

Que a través d e l Decreto 11 6 8 del 25 d e agosto, se i m p a rt i e r o n instrucciones en v i rt u d d e la

e m e r g e n ci a s a n i t a r i a g e n e r a d a por l a p a n d e m i a del C o r o n a v i r u s CQVID-19, y el m a n t e n i m i e n t o

del orden publico y se decreta el aislamiento selectivo con distanciamiento individual

responsable. ·

Que través de la r e s o l u ci ó n n ú m e ro 2230 del 27 de noviembre de 2020, del Ministerio de

Salud y Protección S o ci a l , prorroga nuevamente la emergencia sanitaria por el nuevo

c o ro n a v i r u s q u e causa el C o v i d - 1 9 , hasta el 28 de febrero de 2 0 2 1.

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ii) P O S I C I Ó N E S J U R I S P R U D E N C I A L ALTAS C O R T E S :

EQUILIBRIO E C O N O M I C O D E L CONTRATO

E n p r i m e r l u g a r , corresponde e x p o n e r q u é h a e n t e n d i d o el s u p r e m o j u e z a d m i n i s t r a t i v o s o b r e

la noción de equilibrio económico del co n t r a t o . Debe destacarse que alrededor de su

d e fi n i ci ó n no h a existido m a y o r debate j u r i s p r u d e n c i a !. De h e c h o , a co r d e a la c o r p o r a c i ó n ,

s e a fi r m a que el e q u i l i b r i o del contrato "no es otra cosa que el mantenimiento durante la

ejecución del mismo, de la equivalencia entre o b li g a c i o n e s y derechos que se estableció

entre las partes a l momento de su c e l e b r a ci ó n " (Consejo de Estado, 2003, exp. 1 5 . 11 9 ) .

Dicha equivalencia entre las prestaciones de los extremos c o n t r a ct u a l e s - p u e d e romperse

durante la ejecución del acuerdo por la ocurrencia de diversas ci r c u n s t a n ci a s , las cuales

p u e d e n c a u s a r m a y o r o n e r o s i d a d en e l c u m p l i m i e n t o de l a s o b l i g a ci o n e s d e u n a de l a s p a rt e s .

Es en ese e s c e n a r i o d o n d e se a l t e r a n l a s c o n d i c i o n e s e c o n ó m i c a s p a c t a d a s y entra en j u e g o

e l d e b e r d e restablecer su e q u ili b r i o fi n a n c i e ro (Consejo de Estado, 2 0 0 4 , e x p . 14.043).

2
R O M P I M I E N T O DEL E Q U I L I B RI O E C O N O M I C 0

El equilibrio económico del contrato corresponde a la ecuación contractual que surge una

vez las partes celebran el negocio jurídico, de conformidad con la cual las prestaciones

a cargo de cada una de las partes se miran como equivalentes a las de la otra. As,; el

contratista cuya propuesta fue acogida por la administración, considera que las

obligaciones que asume en virtud del contrato que suscribe, resultan proporcionales al

pago que por las mismas pretende recibir, toda vez que al elaborar dicha oterte, ha

efectuado un análisis de costo-beneficio, fundado en los estudios y proyecciones que

realizó en relación con los factores determinantes del costo de ejecución de las

prestaciones a su cargo y la utilidad que pretende obtener a partir de la misma. (. .) Una

vez las partes suscrtben el contrato, éste se convierte en ley para ellas y se torna

obligatorio su cumplimiento en los términos pactados, de acuerdo con el principio pacta

sunt servanda (ert. 1602, CC.J lo que no descarta que situaciones extraordinarias,

posteriores a la celebración del contrato, imprevistas e imprevisibles, ajenas a las partes

(en el caso de la teorla de la imprevisión) o imputables a una actuación legal de la

contratante (en el caso del hecho del príncipe), puedan alterar la ecuación financiera del

mismo en forma anormal y grave1 de tal manera que sin imposibilitar su ejecudán, la

hagan mucho más onerosa para la parte afectada, en lo que se conoce como el

rompimiento del equilibrio económico del contrato. caso en el cual, en virtud del principio

rebus sic stentibus. surge el deber de restablecer/o, bien sea mediante una indemnización

integral de perjokios, en el caso del hecho del príncipe, en el cual la afectación de la

ecuación contractual proviene de una medida de carácter general preferida por la misma

persona de derecho público contratante,, o llevando al contratista a un punto de no

pérdida (art. 50,, Ley 80/93), mediante el reconocimiento de los mayores costos en los

que incurrto. por hechos imprevistos e imprevisibles para las partes.

2
S e n t e n c i a Consejo de E s t a d o , S e c c i ó n Tercera, S u b s c c c i ó n D, Rud, 2 5 0 0 0 - 2 3 - 2 6 - 0 0 0 - l 9 9 8 - 0 3 0 6 6 - 0 l ( 2 0 9 1 �).

M . P . D A N I LO R O J A S B E T A N C O U R T H

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l . J CONTRAL0RÍA
L:.-.-� O E P A R T A M E t-1 T A l 0 t l 1 O L I M A

En el régimen de la Ley 80, para que haya lugar a invocar el rompimiento del equilibrio

contractual y a solicitar su consiguiente restablecimiento, basta simplemente con que

ocurra cualquier álea anormal que lesione la conmutatividad contractual establecida

por las partes, siempre, desde luego, que ella no le sea imputable a quien la sufre. En

cambio, en el del Código de Comercio, no sólo es necesario un hecho o circunstancia

que sobrevenga durante la ejecución del contrato, sino, además, que esa circunstancia

que sobrevenga durante la ejecución del contrato, sino, además que esa circunstancia

tenga la condición de ser extraordinaria e imprevista o imprevlsibte'.

RESTABLECIMEINTO DEL EQUILIBRIO FINANCERO DE LOS CONTRATOS

El sometimiento al derecho privado no les quita a los contratos objeto de estudio su

n a t u r a l e z a estatal, y todo contrato p ú b l i c o envuelve e l c u m p l i m i e n t o d e u n i n t e r é s c olec t i v o.

Esta ci r c u n s t a n ci a , a su vez, p o s i b i li t a el r e s t a b l e ci m i e n t o d e l e q u i l i b r i o fi n a n c i e ro d e estos

contratos. Así lo confirma la p ro v i d e n c i a de 26 de j u l i o de 2012 (Consejo de Estado, exp.

2 2 . 7 5 6 ) 1, l a c u a l s e ñ a l a :

"En el caso concreto, la Sala aprecia que no obstante el sometimiento al derecho civil

y comercial del contrato en cuestión, la contratación de estudios para rehabilitación y

construcción de obras de infraestructura vial claramente involucra el interés general y

la utilidad social, no solo en atención a :Ja definición de naturaleza del contrato

transcrita, sino también en consideración al derecho positivo nacional que de manera

expresa las tipifica en el artlculo 58 de la Ley 388 de 1997. Lo anterior posibilita señalar

al contratista como un colaborador del Estado que, de acuerdo con las condiciones

propias del caso, puede recibir una compensación o indemnización en atención a la

pérdida que hubiera experimentado por la modificación de las condiciones ioicietmente

scordsdes".

A n á l o g a m e n t e , t a m b i é n r e s u l t a útil e l p ro n u n c i a m i e n t o d e 27 de n o v i e m b r e de 2 0 1 3

(Consejo de Estado, e x p . 3 1. 4 3 1 ) , e n el q u e se m a n i fi e s t a :

"Ahora bien, sea que se trate de un contrato estatal sometido al imperio del Estatuto

de Contratación Estatal o sea que se trate de aquellos que por corresponder a una

regla de excepción a su aplicación, como ocurre en el caso que ahora se examina, se

encuentre[n} sometido[sj a las normas del derecho privado o a disposiciones

especiales, lo cierto es que la equivalencia económica de las prestaciones contractuales

constituye un principio medular que se encuentra inmerso en la legislación en materia

de contratación estatal y que además lo recogen varias disposiciones del aludido

derecho privado, razón por la cual debe estar presente en todas las relaciones

negóciales, máxime cuando uno de los extremos que la integran es una entidad de

naturaleza estatal por cuya intervención se desprende que el negocio envuelve una

finalidad pública, de manera que por v/a de principio el equilibrio económico del

contrato también está llamado a permear las relaciones contractuales sometidas al

régimen de los particulares en donde una de ellas sea una persona juddica de derecho

público:

3
La u d o de 24 d e n o v i e m b r e de 2 0 0 0 , proferido d e n t r o d e l proceso del C o n s o r c i o M i e l c o n t r a F i d u a n u l o

� Sentencia d e l 26 de j u l i o de 2 0 1 2 (Consejo de Estado, e x p . 2 2 . 7 5 6 ) �

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 Por tanto, l a S a l a d e t e r m i n ó q u e e l p r i n c i p i o del e q u i li b r i o e c o n ó m i c o del contrato, en v i rt u d

del interés j u r í d ic o protegido, i r r a d i a todo tipo de r e l a c i ó n contractual independientemente

del régimen normativo que se le a p li q u e . Más aún, el p r i n ci p i o cobra mayor i m p o rt a n c i a

c u a n d o u n a e n t i d a d estatal r e s u l t a parte d e l a c u e r d o , p u e s , de no a p l i c a r s e , se p o n d r í a en

p e l i g ro l a p r e s t a c i ó n de u n s e rv i c i o p ú b li c o o la satisfacción de u n i n t e r é s g e n e r a l , objeto d e l

contrato c e l e b r a d o .

iii ) CONCEPTOS J U RI D I C O S

5
C O L O M B I A C O M P RA EFICIENTE- EQUILIBRIO E C O N O M I C 0

"El rompimiento del equilibrio económico contractual tiene las siguientes

características:

a) Afectación real, grave y significativa.

b) No ha y una equivalencia entre lo previsto en los pliegos de condiciones y la

ejecución del contrato

Es un principio cardinal en la contratación estatal el mantener el desarrollo y la

ejecución del contrato/ las condiciones técnicas/ económicas y financieras existentes

al momento de proponer o cootreter; equilibrio que se puede afectar por düerentes

tectores, Cuando esto ocurre la ley ordena utilizar los mecanismos de ajuste y revisión

de precios

Afectación real grave y significativa. No se produce simptemente porque el

contratista deje de obtener utilidades o porque surjan mayores costos en la ejecución

de sus obligaciones/ si éstos pueden calificarse como propios del alea normal del

contrato. Se requiere que la afectación sea extraordinaria y afecte de manera real

grave y significativa la equivalencia entre derechos y obligaciones convenide y

contemplada por las partes al momento de la celebración del contrato.

Factores externos. Se presenta por circunstancias de hecho que de manera

imprevista surgen durante la ejecución del contrato, ajenas y no imputables a las

partes/ que son manejadas con fundamento en la teor!a de la imprevisión.

As1; cuando se presenta una situación imprevista, el contratante edouiere pleno

derecho a que se le restablezca la ecuación económica del contreto a un punto de no

pérdida. El equilibrio económico del contrato comporta para el contratista una

compensación integral, completa/ plena y razonable/ de todos aquellos mayores

costos en los que debió incurrir para lograr la ejecución del contrato. Lo anterior dado

que/ el contratista está obligado a cumplir con sus obligaciones en los términos

pactados/ a no ser que por las consecuencias económicas que se desprenden del

incumplimiento de la administración se genere una razonable imposibilidad de cumplir

para la parte que se allanare a cumplir, pues un principio universal del derecho enseña

que a lo imposible nadie está obligado

Problemas de orden público. Las entidades públicas pueden suspender la

ejecución de un contrato de consultor/a por problemas de orden público e

inconvenientes en la legalización y ejecución del suministro y transporte de los

5
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i CONTRAL0RÍÁ
L--�.. o e P A R r A M e N r A t o e L r o L I M A

accesorios correspondientes a los contratos. sin romper el equilibrio económico/

siempre que la causa no sea extraordinaria y afecte de manera real, grave y

significativa la equivalencia entre los derechos y las obligaciones convenidas Y

contempladas por las partes al momento de la celebración del contrato-

- Hechos de la naturaleza. Cuando los factores que generan el desequilibrio

económico del contrato son extraños, ajenos al propio contratista, la única forma de

mantener la ecuación financiera consiste en que la administración asuma los costos

necesarios para que el contratante no sólo obtenga el monto de las inversiones

realizadas dentro del curso ordinario y aún extraordinario de la ejecución del contrato,

sino que además la entidad debe reconocer/e y pagarle sus utilidades, lucros o

ganancias, desde Juego razonables y ceñidos a las condiciones iniciales de

contratación. En consecuencia. una entidad pública debe restablecer el equilibrio

económico del contrato cuando se generaron problemas en la realización de la obra

y sobrecostos financieros para el contratista, debido a la presencia de una severa

tcmporede de lluvias en la zona por donde transcurrió la !/nea del oleoducto, pues es

claro que nace para la entidad contratante una obligación, legal, contractual yjur/dica

de tomar las medidas necesarias para recuperar el equilibrio financiero del contrato,

que fue afectado al haberse presentado hechos ajenos y absolutamente extraños a la

empresa contratista, que fueron de incidencia trascendental en la mayor permanencia

de ésta en la ejecución de la obra.

- Fuerza mayor y caso fortuito. La fuerza mayor como causal que exonera de

responsabilidad al contratista debe ser un hecho extraño a las partes, imprevisible e

irresistible. De esta menere, cuando el contratista tenga la posibilidad de calcular los

plazos del contrato y las posibilidades de incumplimiento de sus proveedores no puede

alegar fuerza mayor. ###5706### Además, las circunstancias que generan el caso

fortuito y la fuerza mayor deben estar probadas, demostrando que el fenómeno fue

imprevisible y que no permitió la ejecución del contrato.

- Cambios en el mercado que imposibilitan obtener los materiales para la

ejecución del contrato. Una entidad pública no puede negarse a modificar una

obligación contractual en un contrato de construcción de una urbanización que

contemplaba el uso de un material espeotico producido por una sola empresa y que

tuvo problemas para cumplir con la entrega, sin generar desequilibrio económico. De

acuerdo a las condiciones en las que se celebró el contrato, no era previsible que

durante la etapa de ejecución se presentara un desabastecimiento del material para

la obra por problemas con la firma que lo suministraba. Por tanto, se materializó un

riesgo no previsible al momento de la suscripción del acuerdo contractual. El

desabastecimiento del producto es una circunstancia externa, no imputable a las

partes, que alteró de manera considerable el equilibrio económico del contrato e hizo

más oneroso su cumplimiento. El incumplimiento de quien suministró el material de

manera exclusiva era una imprevisión extraordinaria y anormal que excede Jo que las

partes contratantes razonablemente previeron

Por r e g l a g e n e r a l , l a a l t e r a c i ó n a l e q u il i b r i o c o n t r a c t u a l se co n fi g u r a l u e g o d e l a c e l e b r a c i ó n

del contrato, es decir, durante su ejecución. Sin embargo, la j u r i s p r u d e n ci a también ha

indicado que puede ocurrir un desequilibrio por actuaciones anteriores al contrato. Por

ejemplo, cuando la entidad pública no realiza un adecuado diseño de planos para la

c o n s t r u c ci ó n de u n a o b r a y esto le p ro v o c a al contratista o b r a s a d i c i o n a l e s . Así, el Consejo

de Estado en sentencia con r a d ic a d o 18 0 8 0 señaló: "Cabe mencionar que la falta de

realización de los estudios, planos y proyectos por parte de la sdminlstrecián. repercute no

sólo en la formación del contrato, sino también en su ejecución, por cuanto ocasiona graves

7 de 6

+ 5 7! 8 ) 2 6 1 11 6 7 · 2 6 1 1169 S

d e s p o c h o . c o n l r o l o r i o @ c o n tr o l o r i o 1 o l i m a . g o v . c o •::::e

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problemas y obstáculos que pueden impedir el desarrollo de las obras o paralizarlas/ además

de que elevan su valor por las mayores cantidades y especificaciones técnicas a las

inicialmente convenidas. Por eso/ la inobservancia de esta obligación a cargo de las

entidades del Estado infringe el deber de planeación cuyo cumplimiento les resulta

imperativo en el desarrollo de la actividad contractual además de los principios de buena

fe y equivalencia de las prestaciones y, por tanto, las hace caer en responsabilidad

contractual por esa omisión siempre y cuando se demuestren los daños Y pe/juicios
6
derivados de dicho incumplimiento '

7
A G E N C I A N A C I O N A L D E D E F E N S A J U R I D I C A D E L ESTAD0

La A g e n ci a Nacional de Defensa Jurídica del Estado elaboro una guía para analizar el

d e s e q u il i b r i o co n t r a c t u a l por la aparición del Covid.19, fo r m u l a n d o parámetros de estudio

de los p r i n c i p a l e s aspectos q u e se d e b e n e v a l u a r e n c a d a c a s o p a r a e s t a b l e c e r si h a y u n a

s i t u a c i ó n d e d e s e q u il i b r i o co n t r a c t u a l , p a r a lo c u a l se cita en el presente d o c u m e n t o l a hoja

de ruta establecida como guía de análisis, para determinar en un caso p a rt i c u l a r si la

i m p l e m e n t a ci ó n d e los protocolos de b i o s e g u r i d a d p u e d e g e n e r a r d e s e q u i l i b r i o c o n t r a ct u a l .

Pregunta Respu Paso a seguir

esta

l. Preguntas para a n a li z a r la p ro c e d e n c i a del a n á li s i s por d e s e q u i li b r i o

contractual
. .

1. ¿Al momento de exigir la Si P a s e al p u n t o 2 .

implementación de los p ro t o c o l o s No No p ro c e d e el análisis por

de bioseguridad, existían d e s e a u i l i b r i o c o n t r a c t u a l.

o b li g a c i o n e s contractuales por

c u m p li r ?

2. ¿ E L contrato genera un b e n e fi c i o Si P a s e al p u n t o 3.

para ambas partes, esto es, es No No procede el a n á li s i s por

conmutativo? d e s e q u i l i b r i o c o n t r a c t u a l.

3. ¿La exigencia de los protocolos Si No procede el a n á li s i s por

de bioseguridad exigidas por el d e s e q u i li b r i o c o n t r a c t u a l.

Ministerio estaban vigentes al A n a li c e si se constituye en un

momento de la suscripción del i n c u m p li m i e n t o contractual por

contrato? no prever este riesgo al

momento de la firma del 1

contrato.
1

No P a s e a l p u n t o 4.

4. ¿Aún con los protocolos de Si P a s e al o u n t o 5 .

blosegu ridad, la obligación No No p ro c e d e el a n á li s i s por

contractual puede cumplirse? d e s e q u i l i b r i o c o n t ra c t u a l.

5. ¿La exigencia de u n nuevo Si No p ro c e d e el análisis por

protocolo cabe en los riesgos d e s e g u i li b r i o c o n t r a c t u a l.

p r e v i s t o s e n e l c o n t ra t o ? No P a s e al p u n t o 6 .
. .

'' Consejo de Estado S e c c i ó n Tercera Sentencia 1 8 0 8 0 A g s . 3 1/ 2 0 1 1 C.P. RUTH STELLA PALACIO

7
Recomendaciones a las e n t i d a d e s publicas p a r a el análisis del d e s e q u i l i b r i o contracual por la a p a r i c i ó n de

Covid-19 R a d . 2 0 2 0 3 0 0 0 0 9 9 2 1 - D fl E d e l 22 de s e p t i e m b r e e.Je 2020

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 6. ¿La implementación de los Si P a s e a l p u n t o 7.

protocolos generó la adquisición o No No procede el análisis por

el aumento de elementos o d e s e q u i li b r i o c o n t r a c t u a l.

servicios por p a rt e del contratista

p a r a la e j e c u c i ó n del contrato?

7. ¿Puede i d e n t i fi c a r en el contrato Si P a s e a la pregunta 8

original las prestaciones del No Junto con u n área técnica de su

contrato, los valores y los entidad definan los elementos

elementos que la componen? del contrato. L' n a vez lo tenga,

pase a la p r e g u n t a 8.

. 1 1. Preguntas para a n a li z a r la alteración grave y e s p e cí fi c a del equilibrio

contractual

8. Uso de tapaboca, alcohol, jabón

li q u i d o

8.1 ¿El contratista debe dotarse de Si E n p r i n c i p i o , no s e c o n f i g u r a u n a

elementos de manera esporádica o afectación al e q u i li b r i o

para un grupo de personas poco c o n t r a c t u a l. Compare el costo

representativo dadas las de estos elementos con las

características o el valor del p r e s t a ci o n e s del contrato, si la

contrato? a fe c t a c i ó n es proporcional no

existe d e s e q u i li b r i o c o n t r a c t u a l.

Apóyese en un área técnica de

su entidad para emitir un

concepto. P a s e al punto 8.2

No P a s e al punto 8.2

8 . 2 ¿El contratista d e b e suministrar Si En principio, se configura una

tapaboca y alcohol de manera a f e c t a ci ó n si el costo de est2_�

periódica a un grupo representativo elementos con las p r e s t a ci o n e s

de personas. es decir, que suponen d e l c o n t r a t o es d e s p ro p o r c i o n a l.

una erogación alta en relación con ldentifiq ue los elementos y el

el valor total del contrato y sus costo en que i n c u rr i ó el

e a r a c t e r í s t i e as? contratista. Apóyese c- n un área

técnica de su entidad para

emitir un concepto. Pase al

punto 9.

No Pase al punto 9.

9. Medidas de distanciamiento físico

9.1 ¿A pesar de las medidas de Si No procede el a n á li s i s p o r :

d i s t a n c i a m i e n t o fí s i c o e l c o n t r a t i s t a d e s e q u i li b r i o contractual por el

podía c u m p li r sus obligaciones ítem de distanciamiento físico.

desde la c a s a ? Pase al p u n t o 9 . 2

No Pase al p u n t o 9.2

9.2 ¿Las medidas de Si En principio, se configura una

distanciamiento físico hacen que el afectación si el costo de la
c u m p li m i e n t o d e las o b li g a c i o n e s se implementación del
prolongue en el tiempo porque no distanciamiento con las
t o d a la m a n o d e o b r a p u e d e laborar prestaciones del contrato es
según lo planeado? d e s p r o p o r c i o n a l. Identifique los

elementos y el costo en que

incurrió el contratista. Apóyese

en un área t é c n i c a de su e n t i d a d

para emitir un concepto. Pase al

punto 9.3

No Pase al punto 9.3

9 de 6

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9.3 ¿Las medidas de Si En principio, se configura u na

distanciamiento f í s ic o hacen que el afectación si el costo de la

c u m p li m i e n t o d e las o b li g a c i o n e s s e implementación del

p ro l o n g u e en el tiempo porque el distanciamiento con las

p ro v e e d o r de un insumo esencial prestaciones del contrato es

tiene restringida la li b e r t a d de desproporcionaL Identifique los

locomoción? elementos y el costo en que

incurrió el contratista. Apóyese

e n u n á r e a t é c n i c a d e su e n t i d a d

para emitir un concepto. Pase al

1------1--1.:P:....:U_n_t:....:.0_1_0;_. _

No Pase al p u n t o 1 0 .

10. Toma de temperatura

1 0 . 1 ¿El contratista d e b i ó a d q u i r i r u n Si E n p r i n c i p i o , no s e c o n f i g u r a u n a

t e r m ó m e t ro d i g i t a l i n fr a r r o j o ? afectación al equilibrio

c o n t r a c t u a l. Compare el costo

de estos elementos con las

prestaciones del contrato, si la

afectación es proporcicnal no

existe desequilibrio c o n t r a c t u a l.

Apóyese en un área técnica de

su entidad para emitir un

concepto. Pase al p u n t o 1 0 . 2

No P a s e al p u n t o 1 0 . 2

10.2 ¿El contratista debió a s i g n a rl e Sí En p r i n c i p i o , n o se c o n fi g u r a u n a

a u n a p e r s o n a la c o o r d i n a c i ó n d e las afectación al equilibrio

m e d i d a s de bioseguridad? c o n t r a c t u a l. Compare el costo

de estos elementos con las

prestaciones del contrato, si la

afectación es p ro p o r c i o n a l no

existe d e s e q u i li b r i o c o n t r a c t u a l.

Apóyese en un área técnica de

su entidad para emitir un

concepto. P a s e al p u n t o 1 0 . 3 1

No P a s e al p u n t o 1 0 . 3

10.3 ¿Fue necesario la creación de Sí En principio, se configura una

un empleo con actividades a fe c t a c i ó n si el costo de la

solamente dirigidas para v i g il a r los implementación del

protocolos de bioseguridad distanciamiento con las

g e n e r a d o s a p a r t i r d e la a p a r i c i ó n d e prestaciones del c o n t ra t o es

la C o v i d - 1 9 ? d e s p r o p o r c i o n a l. I d e n t ifi q u e los

elementos y el costo en que

incurrió el contratista. Apóyese

en u n á r e a t é c n i c a d e s u e n t i d a d

p a r a e m i t i r u n c o n c e p t o . P a s e al

p u n t o 11

No Pase al p u n t o 11

10 de

+ 5 7 (8) 2 6 1 11 6 7 - 2 6 1 1169 S

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E s c a n e a d o con C a m S c a n n e r
11. ¿Existe prueba del gasto en que Sí V e r i fi q u e q u e e l g a s t o s o l a m e n t e

incurrió el contratista por la esté relacionado con las

implementación del protocolo de medidas s o li c i t a d a s en el

bioseguridad? protocolo de bioseguridad. Una

vez i d e n t i fi c a d o , pase al punto

12.

No Recuerde que el contratista

tiene la carga de demostrar el

sastó en el que incurrió.

b •

V e r i fi q u e que el gasto este

relacionado con las medidas

solicitadas en el protocolo de

bioseguridad. U na v ez tenga la

pr ueba del g asto, pase al punto

12.

12. ¿El protocolo de bioseguridad Sí P ase al p unto 13. R ecuerde q ue

fue expedido por la entidad d icha actuación p uede

contratante c o m o autoridad estatal c onsiderarse como un h echo del

v no c o m o p a r t e c o n t r a c t u a l ? príncipe.

N o Pas e al pun to 14. R ecuerde que

dicha a ctuación p uede

enmarcarse en el h echo

imprevisible.

13. ¿Está d eterminado el d año Sí Pa se a l punto 16.

emergente y el lucro c esante del No U na v ez d e t e r m i n e l a afectación

contratista? pas e al p unto 16.

14. ¿Está en la p o s i b i li d a d de Sí Pas e al p unto 15.

determinar si el g as t o en q ue N o A c u d a a la o f i c i n a f i n a n c i e r a o en

incurrió el contratista corresponde un á rea t é c n i c a p ara d e t e r m i n a r

al v alor de no pé rdida del el p orcentaje. Pase a l p unto 15.

contratista?

1 1 1. Pau tas p ara restaurar el e q u i li b r i o c o n t r a c t u a l

15. ¿El contrato tiene alguna S í U sela. Fi n d e l a n á li s i s .

cl á u sula qu e regule el r e a j u s t e y/o No P a s e al punt o 16.

revisión de p r e c i o s e n la q u e pueda

analizar l os a n t e r i o r e s fa ctores?

16. ¿El contratista, q u e ya c o n o c e e l Sí S uscriba un documento c o n esta

g rado d e afectación, es t á renuncia, donde c onste que lo

i nteresado en renunciar al ha ce de manera v oluntaria. F in

38.
r e s t a b l e ci m i e n t o d e l e q u il i b r i o ? del análisis

No P a s e al p unto 17.

17. ¿L a entidad t iene la p o s i b i li d a d Si Hág alo. Suscriba un documento

llegar a un acuerdo p ara a p o y ar al c o n el a c u e r d o . F in d el análisis

c ontratista p or u n a ú nica v ez e n los N o L a entidad tiene qu e p repararse

gastos qu e g enera la p ara u n p osible li tigio j u d i c i a l.
implementación de p rotocolos de

bioseaurldad?

11 <le

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A s u turno l a A g e n c i a N a c i o n a l d e Defensa J u rí d i c a d e l Estado presento l a hoja d e ruta q u e

guía e l a n á li s i s p a r a d e t e r m i n a r en caso p a rt i c u l a r si la s u s p e n s i ó n d e u n contrato g e n e ro

u n d e s e q u i l i b ro co n t r a c t u a l.

Pregunta Rcspu Paso a seguir

esta

l. Preguntas para analizar la procedencia del a n á li s i s por desequilibrio

contractual

1. ¿Se suspendió la eje c u e ó n

i d e l 1-
S::::...:.....i--+-=--P-=a=-se
=--=
a l..c:
:.:.. p--=u�n:....:.t-=-o...;:2:.;_.--�:--:------i

contrato por acatamiento a una No No p ro c e d e el análisis por

n o r m a d e r i v a d a d e los d e c r e t o s q u e d e s e q u il i b r i o contractual por

regulan el distanciamiento físico o este p u n t o .

de decretos le�islativos?

2. ¿Al momento suspenderse la 1--S.;.__i__+--P_as_e_a_l_._p_u_n_to_3_.--------,

ejecución del contrato había No No procede el a n á li s i s por

o b li g a c i o n e s contractuales por d e s e q u i li b r i o c o n t r a c t u a l.

c u m p li r ?

3. ¿El c o n t r a to gen era u n ben e fi c i o ¡_;;..S.;_i__+--P..::..;_a-=-se-"---'-a:....;_l.......

P_U_n_t_o_4_. --1

para ambas partes, esto es, es No No procede el a n á li s i s por

conmutativo? d e s e q u i li b r i o c o n t r a c t u a l.

4 . ¿La s u s p e n s i ó n d e l c o n t r a t o c a b e Si No procede el a n á li s i s por

en los riesgos previstos en e l 1-----+-_d_e_se_o

.....u_
_i li_b__
ri o_c_o_n_t_r_ac_t_u_a_t.__---1

contrato? No Pase al punto 5.

5. ¿El c u m p li m i e n t o de la Si Pase al p u n t o 6 .
-----------------------i
suspensión generó gastos no No No procede el a n á li s i s por

presupuestados p o r el contratista? d e s e q u i li b r i o contractual.

Si P a s e a la p r e g u nt a 7

6. ¿Puede identificar en el c o n t r a t o No Junto con un área técnica d e su

original las p r e s t a ci o n e s del entidad definan los elementos

contrato, los valores y los del contrato. Una vez lo tenga,

e l e m e n t o s q u e la c o m p o n e n ? p a s e a la p r e � u n t a 7 .

1 1. Preguntas para a n a li z a r la alteración grave y e s p e c í fi c a del equilibrio

contractual

7. ¿La suspensión de la e j e c u ci ó n Sí En principio, se configura una

del contrato i m p li c ó el a f e c t a ci ó n si el costo de estos

incumplimiento de otras elementos con las prestaciones

o b li g a c i o n e s , por ejemplo, las d e l c o n t r a t o e s d e s p ro p o r c i o n a l.

derivadas de un contrato de Identifique los elementos y el

suministro? costo en que incurrió el

contratista. Apóyese en un área

técnica de su entidad para

emitir un concepto. Pase al

punto 8.

No Pase al p u n t o 8.

12 de

11f,'k11,o:-· h 1ª� e.r "lo </w/4;/

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1 ·, C0NTRAL0RÍA
L,. ,.•_J O [ P A R l A M E N 1 A L D C L T O L I M A

En principio, se c o n f i g u r-a una

8. ¿Al momento de la suspensión Si
afectación si el costo de estos
del contrato, el contratista tenía
elementos con las prestaciones
personal contratado y tuvo que
d e l c o n t r a t o e s d e s p r o p o r ci o n a l.
pagarle salario o s e g u r i d a d social?
Identifique los elementos y el

costo en que incurrió el

contratista. Apóyese en un área

técnica de su entidad para

emitir un concepto. Pase al

p u nto 9.

No P a s e al p u n t o 9.

9. ¿Existe prueba del gasto en que Si V e r i f i q u e q u e el g a s t o s o l a m e n t e

incurrió el contratista por esté relacionado con la

suspensión del contrato? suspensión del contrato. Una

vez identificado, pase al punto

10.

No Recuerde que el contratista

tiene la carga de demostrar el

gastó en el que incurrió.

Verifique que el gasto esté

relacionado con la suspensión

del contrato. Una vez tenga la

p r u e b a d e l gasto, p a s e al p u n t o

10 .

10. ¿La s u s p e n s i ó n del contrato fue Si Pase al punto 1 1. Recuerde que

ocasionada por la entidad dicha a c t u a ci ó n puede

c o n t r a t a n t e c o m o autoridad estatal considerarse como un hecho del

y no c o m o parte contractual? p rí n c i p e .

No Pase al punto 12. Recuerde que

dicha actuación puede

enmarcarse en el hecho

imprevisible.

11. ¿Está determinado el daño Si Pase al p u n t o 1 4 .

emergente y el lucro cesante del No U n a v e z d e t e r m i n e l a a fe c t a c i ó n

contratista? p a s e al p u n t o 1 4 .

12. ¿Esta en la posibilidad de Si P a s e al p u n t o 1 3 .

determinar si el gasto en que No A c u d a a la o f i c i n a f i n a n c i e r a o e n

incurrió el contratista corresponde u n área técnica para d e t e r m i n a r

al valor de no pérdida del e l p o r c e n t a j e . P a s e al p u n t o 1 3 .

contratista?

1 1 1. Pautas para restaurar el e q u i li b r i o contractual

13. ¿El contrato tiene alguna Si Usela. Fin dei análisis.

cl á u s u l a que regule el reajuste y/o No P a s e al p u n t o 1 6 .

revisión de p r e c i o s e n la q u e p u e d a

a n a li z a r los a n t e r i o r e s fa c t o r e s ?

l J el:

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1 4 . ¿ E l c o n t r a t i s t a , q u e ya c o n o c e e l Si S u s c r i b a u n d o c u m e n t o c o n esta

grado de afectación, está renuncia, donde conste que lo

interesado en r e n u n ci a r al hace de manera voluntaria. Fin

39
r e s t a b l e c i m i e n t o d e l e q u i li b r i o ? d e l análisis •

No Pase al p u n t o 1 5 .

15. ¿La entidad tiene la p o s i b i li d a d Si Hágalo. Suscriba un documento

ll e g a r a un acuerdo para apoyar al c o n e l a c u e r d o . F i n d e l a n á li s i s

c o n t r a t i s t a p o r u n a ú n i c a v e z e n los No La entidad tiene que prepararse

gastos que genera la para u n p o s i b l e li t i g i o j u d i c i a l.

implementación de protocolos de

bioseaurldad?

Es de precisar como lo señala la Agencia N a ci o n a l d e Defensa J u r í d i c a d e l Estado, que para

realizar un a n á l i s i s a c u ci o s o d e l desequilibrio co n t r a c t u a l d e u n contrato con ocasión a la

a p a r i c i ó n d e l C o v i d - 1 9 , el d o c u m e n t o citado s o l o es u n a g u í a y q u e cada contrato t i e n e s u s

p a rt i c u l a r i d a d e s y debe analizarse en conjunto con las circunstancias q u e lo rodean que son

ú n i c a s , toda vez q u e se d e b e r e a l i z a r u n a n á l i s i s d e l objeto c o n t r a c t u a l , d e l a s o b li g a c i o n e s

y d e m á s cl a u s u l a s p a ct a d a s .

Atentamente,

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Ong ado

F RA N C I S C O JOSE ESPIN ACOSTA

Director Técnico Jurídico

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Proyecto La u r a Maritza M o r e n o Silva ogada contratista

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