SOCIOLOGA DEL DERECHO SORIANO, Ramn.

Barcelona:Ariel, 1997.
SOCIOLOGA DEL DERECHO
SORIANO, Ramn. Barcelona:Ariel, 1997.

Captulo Primero
LA SOCIOLOGA DEL DERECHO: CONCEPTO Y CARACTERES
Se afirma que la S. del D. es una ciencia jurdica nueva, producto del clima positivista y
formalista del siglo XIX,afirmacin que debe ser aclarada por cuanto vista desde una
perspectivas de carcter informal, es decir, como una sociologa jurdica rudimentaria, tiene
sus orgenes en la Antigedad, en el pensamiento de los sofistas, en el siglo V a.de C., en
su intento de explicar las razones de la dicotoma entre lo justo natural y lo justo positivo, entre
la idea de justicia dictada por la naturaleza y la justicia real conformada por las disposiciones
de los poderes pblicos. Tambin en figuras tan prestigiosas como Platn y Aristteles, al
explicar ambos desde la dinmica social, la evolucin y el proceso de transformacin de las
formas de gobierno.
Siglos despus estos primeros esbozos de una sociologa jurdica elemental, dieron paso a la
indagacin sobre la regularidad de las leyes que regan los fenmenos sociales y sobre los
factores que configuraban y determinaban la naturaleza de la legislacin y la forma de ser de
los pueblos. Es el ejemplo entre otros de Montesquieu en Francia y de Tocqueville en
Amrica. Estas referencias sociolgico-jurdicas eran todava residuales respecto a las
preocupaciones intelectuales de le Edad Moderna, especialmente centradas en la teora
iusnaturalista.
A pesar de estas dependencias se advierte un avance en la concepcin sociolgica del
derecho y de la utilidad de esta clase de conocimiento, para desentraar el sentido de la
evolucin del derecho de los pueblos, aun cuando se siguiera considerando la sociologa del
derecho como un tipo de conocimiento poco riguroso, por debajo del conocimiento cientfico-
racionalista imperante hasta el siglo XIX.
Ni siquiera el siglo XIX supuso el momento de la consolidacin de la sociologa del derecho
como ciencia jurdica, a pesar del predominio de la mentalidad positivista en el mbito en esta
etapa histrica. El cambio en las ideas filosficas lleg tarde al mundo del derecho y en este
sentido la influencia de la filosofa positivista en el mbito del derecho se produjo con el
retraso acostumbrado. Fue preciso esperar el trnsito del siglo XIX al XX para ver a la
sociologa del derecho constituida en una nueva y aceptada ciencia jurdica, con temas de
estudio y mtodos propios y diferentes de una visin sociolgica del derecho al servicio de la
ciencia jurdica dogmtica, que era el papel por ella desempeado hasta entonces.
En efecto, la consolidacin de la sociologa del derecho como ciencia vino precedida de una
amplia revuelta contra el formalismo en Europa y en Amrica, concretada segn Renato
Treves en una triple accin:
1. Contra el formalismo legalista de la Escuela de la Exgesis en Francia,
2. El formalismo doctrinal de la jurisprudencia de conceptos en Alemania y
3. El formalismo jurisprudencial del case method en Amrica.
En esta orientacin se puede considerar pioneros de la sociologa del derecho, a F. Geny y
sus discpulos, a la jurisprudencia de intereses (Ihering, Heck) y al movimiento de Derecho
libre (Ehrlich, Kantorowicz.) en Alemania y al realismo jurdico (Holmes, Frank, Lewllyn)
en Amrica.
Hoy, la sociologa del Derecho contina siendo una de las ciencias sociales menos
desarrollada, aunque es justo reconocer importantes avances producidos en los aos 40 del
siglo XX en E.E.U.U., Noruega, Suiza y Pases Bajos a los que le siguieron en aos
posteriores Alemania, Italia, Polonia, Gran Bretaa, Japn, Hungra, Brasil y Yugoslavia.
 Adquiriendo la sociologa del derecho lentamente el estatus de disciplina cientfica en estos
pases.
Segn Andr-Jean Arnaud (1990,888-895) la sociologa del derecho ha tenido una
progresin geomtrica en los pases avanzados y democrticos ya que disponen de fuente de
financiacin adecuadas, sistemas que disfrutan de la libertad necesaria para la promocin de
estos estudios y que no temen a los efectos de su impacto en la opinin pblica.
Alberto Febrajo (1990,900-910) examinando los ltimos 30 aos de desarrollo de la
sociologa del derecho seala estos avances:
1. En el objeto una diversidad temtica frente a la antigua perspectiva, de doble signo,
de las relaciones derecho/sociedad;
2. En el mtodo la combinacin de toda clase de mtodos sociolgicos y tcnicas
legales;
3. En la orientacin la desmitificacin del conocimiento del derecho;
4. En el propsito el intento de la unificacin de los sectores de la investigacin sobre
una base unitaria; y
5. En las relaciones la interaccin con las dems ciencias sociales y jurdicas.
Hoy, la sociologa del derecho sigue incorporndose a la docencia e investigacin de nuevos
pases, entre ellos Espaa, Venezuela, Colombia y los avances que menciona Febrajo
continan consolidndose.
La sociologa del derecho se ocupa de la influencia de los factores sociales en el derecho y de
la incidencia que el derecho tiene a su vez en la sociedad; es decir, de la mutua
interdependencia de lo social y lo jurdico.
Garca San Miguel, L. (1975,115 y ss) ha indicado dos campos de la investigacin sociolgico-
jurdica: el problema gentico del Derecho y la accin causal del derecho. Tambin
Friedmann, L.M. (1986, 98) uno de los macro socilogos de esta poca, alude a dos grandes
campos de la sociologa del derecho: las fuerzas sociales que producen o influyen en el
derecho y lo que l denomina el impacto del derecho.

Sociologa del derecho: caracteres configuradores

En la actualidad, la sociologa del derecho es una ciencia jurdica sustantiva, adems de
complementaria de las ciencias jurdicas tradicionales, tal y como lo demuestra su progresiva
institucionalizacin docente e investigadora en distintos espacios geogrfico-culturales: una
ciencia jurdica que se caracteriza por ser:
1. No paradigmtica: es una ciencia abierta, de mayor apertura, sus conclusiones se
presentan en el marco de la probabilidad no de la seguridad y de la certeza. Las tesis
sociolgicas no alcanzan la generalidad deseable, en contraste con la universalidad de las
tesis cientfico-naturales, sus teoras son particulares sobre materias concretas de la
sociologa del derecho (teoras medias y a corto plazo, segn Robert Merton). De la misma
manera acontece respecto a la metodologa, no est cerrada, como afirmaba Max Weber una
misma realidad social es susceptible de aplicacin de varios mtodos, no existe uno mejor y
definitivo. Tambin puede entenderse como una ciencia que no posee modelos definitivos
sobre la realidad socio jurdica que sean asumidos como tales por la comunidad cientfica.
2. Autnoma: proclama su individualidad como disciplina jurdica independiente de la
sociologa y de las ciencias jurdicas tradicionales, en cuanto a su objeto de estudio y a la
metodologa cientfica utilizada; esto es ratificado por E. Ehrlich cuando afirma que la
sociologa del derecho se encarga del estudio de la pluralidad de ordenamientos jurdicos
coexistentes en la sociedad y de las relaciones entre ellos, tambin por Max Weber cuando
insisti en la delimitacin entre los saberes jurdicos dogmticos y los saberes sociolgicos.
3. Independiente: su propsito es el conocimiento de las implicaciones sociedad/
derecho y la solucin de los problemas en esa interaccin, por ello debe mantenerse alejada
de los intereses del mercado tanto mercantil como poltico. Es decir que la independencia de
 la sociologa del derecho est dada por su independencia de los centros de poder, lo que
redundar en su propio beneficio: la credibilidad.
4. Interdisciplinar: su misma denominacin incorpora interdisciplinariedad, es cultivada
tanto por socilogos como por juristas, o por especialistas en las dos ciencias de la sociedad.
Se manifiesta en la conformacin de equipos de trabajo cuyo fundamento es la colaboracin
solidaria entre sus integrantes que se formaron en diferentes disciplinas cientficas, en la
incorporacin de mtodos de otras ciencias en la medida en que sean aplicables y eficaces, y
en la contemplacin desde distintas perspectivas y mtodos del objeto de estudio para
obtener conclusiones ms fiables y globalizadoras.
5. Informativo-crtica: por cuanto devela la realidad social, oculta por los intereses
creados y los centros de poder, al desvelar la sociologa del derecho es crtica y subvierte sin
pretenderlo. El socilogo tiene una doble responsabilidad: cientfica y moral, en libertad, no
mediatizada. Segn Jean Carbonnier (1974,360-365) la sociologa del derecho deba cumplir
una doble funcin la de ser informativa o de documentacin por cuanto aportaba
conocimientos tras el anlisis de los datos obtenidos en la investigacin y la de ser crtica o
de influencia en la sociedad, porque la regla jurdica debe corresponder con la regla social o
realmente practicada por la sociedad, o sea orientadora.
6. Terico-emprica: debe existir un cierto equilibrio entre la teora y la prctica, entre
las hiptesis y los experimentos, se trata de conjugar la observacin emprica de los
fenmenos jurdicos con la teora sociolgica del derecho, tal cual lo expresaba
Vicenzo Ferrari (1989b, 11) la sociologa terica no puede existir sin investigacin, de la
misma manera que la investigacin emprica no puede existir sin previas teoras.
7. Omnicomprensiva-acumulativa: La sociologa del derecho abraca todas las formas
de interaccin sociedad/derecho y lo puede hacer en un plano general (sociologa general del
derecho) o en uno muy concreto (sociologas particulares del derecho).
HISTORIA DE LA SOCIOLOGA DEL DERECHO
Segn Gouldner, A. (1973) la sociologa tiene estos perodos o etapas:
1. El positivismo sociolgico que nace en Francia a principios del siglo XIX con Saint
Simon y Auguste Comte
2. Etapa marxista a mediados del siglo XIX que intento fundir el socialismo francs, la
economa poltica inglesa y el hegelismo alemn,
3. Etapa de la sociologa clsica desde principios del siglo XX a la primera guerra
mundial con representantes tales como Durkheim, Weber y Pareto.
4. Etapa del estructural-funcionalismo desde la dcada de los 30, fundado por
Parsons al que le siguen sus discpulos Merton, Davis, Moore, Williams.
5. Etapa de la crisis del funcionalismo que da lugar a nuevas teoras sociolgicas
como las de Erving Goffman, Harold Garfinkel, George Homans.
La historia de la sociologa del derecho general o de los socilogos se desglosa en las
siguientes fases:
1. Fase de precursores en la poca de la Ilustracin, destacando la figura
de Montesquieu.
2. Fase de iniciadores que pretenden disear con planteamientos tericos generales,
las implicaciones del derecho y la sociedad, en el marco de la definicin del valor cientfico de
la sociologa y de la investigacin de mtodos de conocimiento de su objeto,
destacando Comte (el positivismo sociolgico) a Marx (la sociologa del conflicto) y
a Spencer (el evolucionismo).
3. Fase de consolidacin en donde la sociologa del derecho adquiere su estatus
cientfico de nueva ciencia social y se despliegan los temas centrales y bsicos de su
estudio, Durkheim y Weber (autores de transicin del XIX al XX, los dos recogen la
experiencia de Spencer, Comte y Marx y la concretan en unos temas y una metodologa que
 ya empieza a recibir el nombre de sociologa, escriben sus obras en el ltimo ventenio del
siglo XIX y en el primer ventenio del siglo XX).
4. Fase funcionalista y crtico-funcionalista asentada en Estados Unidos, descoll en
los aos 30 hasta los 70, dando lugar a dos concepciones diferentes de sociedad una
sistemtica, con equilibrio y presidida por el consenso social en la que el derecho cumple una
importante funcin de integracin y control social y la otra mirada de la sociedad como lugar
de permanente conflicto social en donde el derecho es un instrumento de coaccin y de
cobertura de intereses sociales dominantes.
5. Fase de las ms recientes concepciones sociolgicas, donde el cruce de teoras ms
atractivo est representado por el contraste de la teora comunicativa o teora tica del
discurso y la teora sistmica: Jurgen Habermasversus Niklas Luhmann. Habermas sigue
los precedentes de la teora crtica de la Escuela de Frankfurt y Luhmann los del
funcionalismo de Parsons y sus discpulos.
La sociologa del derecho general se complementa con las aportaciones de quienes han
prestado ms atencin a la sociologa jurdica desde el mbito de las ciencias jurdicas, a lo
que TREVES ha llamado la sociologa del derecho de los juristas o que tambin podra
recibir el nombre de sociologa del derecho especial, en donde encontramos dos etapas:
1. La de constitucin de una sociologa del derecho de base emprica como alternativa
a las ciencias jurdicas formalistas y a su fundamento: el positivismo legalista (concepcin de
la ley como nica fuente del derecho) en la transicin del siglo XIX al XX. Se destaca la
escuela sociolgica francesa (F. Gny), el movimiento de derecho libre (Ehrlich y Kantorowiz)
y el realismo jurdico, americano y norte europeo en sus primeras formulaciones.
2. La de consolidacin de una sociologa del derecho sistemtica, de base terica, ya
en pleno siglo XX. Se destacan las figuras de Geiger y Gurvitch.
PRECURSORES E INICIADORS DE LA SOCIOLOGA (I)
SIGLOS XVIII Y XIX
MONTESQUIEU Y COMTE
Charles Louis de Secondat, barn de Montesquieu, (1689-1755), su obra ms importante
es Del Espritu de las leyes (1748) escrita despus de un inmenso acopio de datos obtenidos
por el autor directamente en sus viajes o en la lectura durante 20 aos, tras su renuncia al
cargo de magistrado, en ella expone la nueva teora de la divisin de los poderes,
concepta sobre ley y describe las formas de gobierno. Esta obra, la primera de
envergadura en la sociologa poltica comprende 13 libros dedicados a la sociologa de las
formas de gobierno (o sociologa poltica) y los restantes libros, a excepcin de los 3 ltimos
libros, dedicados a la sociologa de las leyes y costumbres, estableciendo relaciones de
una pluralidad de causas con la idiosincrasia de las costumbres, usos y leyes de los
pueblos, teniendo como referencia primero la influencia de las causas materiales como el
suelo, clima, vientos, temperatura, etc y segundo, la influencia de las causas sociales como el
comercio, la moneda, la religin, etc. Montesquieu pretende demostrar con datos que el
espritu de los pueblos es relativo y que este espritu es una resultante de una serie imbricada
de concausas de todo orden.
En un artculo de la Declaracin de derechos del hombre y del ciudadano de 1789, se
expresa textualmente la frase paradigmtica de Montesquieu que contiene su criterio poltico
fundamental para descubrir la buena forma de gobierno: toda sociedad en la cual la
garanta de los derechos no est asegurada ni la separacin de poderes establecida no
tiene constitucin.
Ha merecido para muchos el ttulo de padre o fundador de la sociologa, realmente fue un
pionero ya que Auguste Comte escribe, ya entrado el siglo XIX, definiendo y sealando
contenidos y temas para la nueva ciencia de la sociedad, situada en el organigrama de la
evolucin de las ciencias conocidas.
AUGUSTE COMTE (1798-1857) discpulo de Saint Simon, uno de los grandes socialistas
utpicos, fue apartndose de l al profesar concepciones ms tericas y conservadoras.
Sustituye la abstraccin racionalista por la observacin de los hechos. Es el autor positivista
de la sociedad porque se ocup de ella contemplndola como un hecho observable que poda
y peda ser reducida a leyes, de la misma manera que la naturaleza y todo su empeo fue
descubrirlas., segn Jean Lacroix (1961,9) su sociologa pretenda el estudio positivo de las
leyes fundamentales de los fenmenos sociales.
Acua el trmino sociologa que utiliza por vez primera en su obra Curso de Filosofa
positiva publicada en 6 volmenes entre los aos de 1830 y 184., este vocablo es resultado
de la combinacin de uno latino societas y otro griego logos.
Expuso la evolucin de las ciencias y su teora de los tres estados (leyes de desarrollo del
pensamiento y de la humanidad): teolgico, metafsico, cientfico. En el primero los fenmenos
de la naturaleza se explican por el influjo de la divinidad: desde el fetichismo al monotesmo,
pasando por el politesmo., en el segundo, la explicacin corre a cargo de causas abstractas
y apriorsticas y en el tercero, proviene de la observacin de los hechos y de la experiencia.
En el primero de estos tres estados de la Humanidad domina la teologa, en el segundo la
metafsica y en el tercero la sociologa. La evolucin de las ciencias sigue a la evolucin de la
Humanidad; las ciencias avanzan en profundidad: se hacen progresivamente ms particulares
y complejas.
Comte aporta un nuevo mtodo de conocimiento: el positivo, basado en la observacin de los
hechos para inducir conclusiones. Este mtodo se concreta en cuatro procedimientos: la
observacin, la experimentacin, la historia y la comparacin.
Divide a la nueva ciencia en esttica social dedicada al estudio de las condiciones de
existencia y permanencia de la sociedad y dinmica social cuyo objeto era la evolucin de la
sociedad y de las leyes regulares de la misma. Crea en el orden social y en el progreso a
travs del orden.

PRECURSORES E INICIADORES DE LA SOCIOLOGA (II)

SIGLO XIX
KARL MARX Y HERBERT SPENCER
Karl Marx (1818-1883) es uno de los ms excepcionales genios que ha deparado la historia
de la humanidad. Aunque su sociologa es bien distinta de la de los anteriores autores: una
sociologa del orden fundado en el consenso VERSUS una sociologa marxista del cambio
provocado por el omnipresente conflicto social, su obra escapa al mbito exclusivamente
sociolgico.
La concepcin sociolgica de Marx se basa en dos ideas: a) la sociedad est dividida en dos
clases antagnicas, siendo las clases dominantes las dueas del aparato de Estado, las
creadoras de un derecho que les beneficia y de una ideologas que enmascaran sus propios
intereses y b) la evolucin de la sociedad se produce por la lucha de las clases sociales, la
cual culminar con la abolicin de las mismas y con la implantacin de una sociedad
comunista.
El materialismo dialctico supone un aprovechamiento formal de la dialctica de Hegel, pero
invirtiendo el mbito de su aplicacin. Marx acepta que hay una evolucin de la sociedad a
travs de la trada hegeliana tesis-anttesis y sntesis (la idea, segn Hegel, se afirma como
tesis; se contradice y niega como anttesis y por ltimo, de esta contraposicin surge una
nueva idea, la sntesis) pero no admite que en este proceso dialctico la materia sea un
producto de la idea, sino lo contrario: la idea es un producto de la materia. El materialismo
dialctico expresa el condicionamiento de las ideas por las fuerzas y medios de produccin.
La aplicacin de la dialctica como mtodo de conocimiento y de comprensin de la historia
recibe el nombre de materialismo histrico que entiende el desarrollo de la historia humana
como desarrollo dialctico del sistema de medios de produccin (estructura) que determina las
ideologas e instituciones (la superestructura). Los medios o fuerzas de produccin son los
que sirven para producir: trabajo, tecnologa, mquinas, materias, tcnicas, etc., las
relaciones de produccin son las relaciones humanas derivadas de la produccin, como las
relaciones del capital con los asalariados, relaciones diseadas por el derecho de propiedad
burgus. El modo de produccin es la combinacin de los medios con las relaciones de
produccin en un periodo determinado de la historia de la humanidad.
La sociedad histrica es una sucesin de clases antagnicas y divididas que se suceden en la
posesin del poder, al servicio de sus respectivos intereses y beneficios. La sociedad
capitalista es una sociedad de alta jerarquizacin social, en donde coexisten las clases
dominantes y las dominadas y donde se produce una identificacin entre clases dominantes,
ideologas y aparato jurdico-estatal.
Derecho, Estado e ideologa son una creacin para el uso de la clase dominante en su
esfuerzo de imposicin y control de las dems clases sociales. El Estado es el aparato
institucional coactivo de idntica finalidad protectora que el derecho. El Derecho es la
cobertura formal que garantiza los intereses de las clases dominantes. Las ideologas son
falsos sistemas de representacin de ideas, que se imponen como sistema ideal a las clases
dominadas por las clases dominantes.

HERBERT SPENCER: LA EVOLUCIN DE LA SOCIEDAD Y LA ANALOGA DEL

ORGANISMO VIVO (1820-1903)
Concibi una teora evolucionista integral y ontolgica, todo evolucionaba siguiendo unas
reglas: el mundo fsico, los seres vivos, y la sociedad (mundos inorgnico, orgnico y super

orgnico), esta evolucin era progresiva, se mantena y sobreviva el organismo en un

proceso interno de divisin funcional y en otro externo de lucha y dominio del medio ambiente.
Estableci una analoga entre la sociedad y un organismo: como el organismo de un ser vivo,
la sociedad es un conjunto de rganos, con funciones especficas, coordinados por una
direccin nica. Estableci una equivalencia entre la evolucin biolgica y la evolucin social.

CLSICOS DE LA SOCIOLOGA: DURKHEIM Y WEBER (EN LA TRANSICIN DEL SIGLO

XIX AL SIGLO XX)
EMILE DURKHEIM: HECHOS SOCIALES Y MTODO SOCIOLGICO (1858-1917)
Sobresale por su amplitud de moras, el rigor de de su exposicin, por ser uno de los primeros
socilogos que verificaron sus hiptesis con investigaciones empricas y su aportacin a la
sociologa del fenmeno religioso. Sus fuentes del pensamiento arrancan con Comte, pero
tambin hay que citar a Spencer, a Tonnies, Saint Simon y Marx.
Durkheim es el socilogo del mtodo por ello escribi las reglas del mtodo sociolgico
donde plantea que el mtodo es el prtico previo a la buena investigacin. En palabras de
Mike Gene (1988, 173, 182) esta obra significa una delimitacin de los campos de la
sociologa, una metodologa para la investigacin social y una filosofa de la educacin para el
oficio de socilogo.
El mtodo pretendido est sacado de la realidad social y dotado de reglas prcticas empricas.
Afirma que hay que partir de los hechos sociales y que ellos deben ser tratados como cosas
para poder construir una ciencia de la sociedad. Los hechos sociales son elementos
exteriores al individuo que de algn modo influyen y modelan su comportamiento; exterioridad
y coaccin son los elementos constitutivos de los hechos sociales- no son fenmenos
orgnicos, no son squicos, no son ideas o valores abstractos, son manifestaciones que
pueden ser observadas y medidas, es decir son concretas y pueden ser cuantificadas y
verificadas.
El gran aporte de Durkheim fue ver la importancia del hecho social como centro de la
investigacin social y que un hecho social se explicaba a travs de otro hecho social.
Escogi para su estudio fenmenos de gran resonancia que tenan una consolidada
explicacin psicolgica en la doctrina oficial: el suicidio, la religin y el crimen. El suicidio era
cosa de locos; la religin de la conciencia religiosa del creyente y el crimen de la naturaleza
humana perversa. Demostr que los tres fenmenos tenan entre s una estrecha relacin: el
ser producto de hechos sociales. El suicidio traa causa de los vnculos sociales efectivos del
suicida con su entorno social; la religin de la separacin que haca la sociedad de ciertas
cosas sagradas y que le serva de smbolos y el crimen de la conciencia social comn. En
contraste con los hechos sociales, los hechos psquicos son internos, introspectivos y
espontneos. Distingue entre las representaciones colectivas (autnomas, subsistentes por
sus propias fuerzas, externas y coaccionantes) de las representaciones individuales, separa lo
psicolgico de lo sociolgico. La hiptesis de Durkheim era la demostracin de las
implicaciones de los factores sociales en el fenmeno del suicidio. En su poca la doctrina
dominante achacaba el suicidio a factores de orden psicolgico, fsico y caracterolgico. Tuvo
que demostrar que las tasas de suicidio no tenan correspondencia con los tipos de
enfermedades psquicas, ni con la situacin geogrfica o climatolgica ni con la raza o etnia.
Relaciona la tasa de suicidios con una larga serie de factores sociales (religin, estado civil,
familia, profesin, sexo, educacin, lugar donde se habita, etc.) y descubri que la tasa de
suicidios es comparativamente mayor en estas situaciones: la profesin de la religin
protestante, la soltera, los matrimonios sin hijos, la profesin libre, la educacin superior y las
comunidades urbanas.
En su obra De la divisin del trabajo social presenta una relacin entre tipo de sociedad
(forma de relacin de quienes conviven en la sociedad) y sistema de derecho que asegura
esa relacin. Siguiendo a Spencer traza el trnsito desde la sociedad primitiva a la sociedad
moderna. La sociedad antigua formalmente est unida por una
solidaridad mecnica, porque sus miembros son semejantes y estn dotados de una
conciencia colectiva comn. Esta relacin de solidaridad mecnica est regida por
un derecho penal represivo que vela por la integridad de la sociedad. La ofensa es pblica y
afecta a todos los miembros del grupo, no solo a la vctima y por esta razn la pena tambin
debe ser pblica y aplicada por todos.
La sociedad moderna est compuesta por miembros caracterizados por su disimilitud y
complementariedad y estn unidos por una solidaridad orgnica conforme a la cual cada
uno desarrolla su cometido. Esta sociedad moderna nace con la divisin del trabajo, que
impone la distribucin en grupos para realizar distintas funciones. Como consecuencia el
derecho penal es sustituido por el derecho restitutorio (derecho civil, derecho mercantil) que
se basa en la restitucin, persiguiendo la equivalencia de las contrapartidas signadas por el
contrato.
MAX WEBER: LA SOCIOLOGA DE LA COMPRENSIN Y LA EXPLICACIN CAUSAL
(1864-1920)
Es el socilogo ms influyente en nuestro siglo, en la sociologa europea es el ascendiente de
primer orden y en la americana, usualmente olvidadizos con los aportes de los europeos, no
olvidan al menos a Weber. Constituye el representante ms enciclopdico de la sociologa en
el siglo XX, ya que estudio la forma de produccin capitalista, la religin, el derecho, la
burocracia, el poder, etc. Y compagin su actividad cientfica con la actuacin poltica en
defensa de causas justas; su fuerte pasin investigadora y esfuerzo permanente le
permitieron sentar las bases de la sociologa contempornea.
Racionalidad y probabilismo
El norte de las investigaciones cientficas de Weber fue la racionalidad, a travs de la
reduccin de los datos de la realidad a tipos ideales para facilitar la comprensin. En el
hallazgo de los rasgos comunes de esos tipos y en su correspondiente definicin reside su
principal aportacin a la sociologa. El racionalismo weberiano representa la racionalidad
prctica de la organizacin y del buen funcionamiento en un sentido externo, la adecuacin de
los medios a los fines. Esta racionalidad alcanza su punto culminante en la civilizacin
occidental, seala la existencia de cuatro tipos de racionalidad: la terica que tiene por objeto
el conocimiento de la realidad social, la prcticaque interpreta la realidad social en funcin de
los intereses de los actores, la racionalidad sustantiva, que lo hace a su vez en atencin a
pautas de valor, y la racionalidad formal que tiene en cuenta la sujecin de las acciones a
reglas y procedimientos previos de aplicacin generalizada. Las tres ltimas clases de
racionalidad tienen en cuenta la relacin medios/fines en la orientacin de las acciones, pero
difieren en los principios de actuacin: intereses particulares, valores, reglas previas.
Estaba obsesionado por la racionalidad, pero era un probabilista y un relativista. Pensaba que
el cientfico no deba entrar en juicios de valor, pero que stos eran inevitables en la tarea
cientfica, deba dejar bien claro cundo describa hechos y cundo valoraba. El probabilismo
de Weber le lleva a apartarse de las leyes generales en las ciencias sociales, sustentando en
tres razones, segn Irving Zeitlin (1986, 132-135): no se puede conocer la realidad social en s
misma; toda tesis no es sino un punto de vista del investigador y es ms abstracta cuanto ms
general y menos conecta con la realidad. Weber cree en posibilidades que se hacen
efmeramente realidades para disolverse a continuacin: la realidad es compleja, en
permanente construccin, incognoscible.
Corolario de este probabilismo es que Weber no cree en la posibilidad de una sociologa
como ciencia general de lo social, sino que la sociologa es un punto de mira ms, como lo es
el econmico, poltico, etnogrfico, etc., sobre la realidad social.

La metodologa y los tipos ideales

Su metodologa se abre con una revisin de las metodologas tradicionales, criticando de
entrada el dualismo entre una metodologa para las ciencias de la naturaleza y otra para las
ciencias sociales. Weber no concibe la virtualidad de esta separacin porque entiende que la
realidad social es susceptible de anlisis mediante ambos mtodos en funcin de los temas y
fenmenos que se investiguen.
La metodologa weberiana se apoya en tres conceptos claves: 1. El de la explicacin de la
causacin adecuada, 2. El de la comprensin del significado de las acciones para sus agentes
y 3. El de los tipos ideales.
El primer concepto, la Causacin adecuada est relacionada con lo que l llama el juicio de
posibilidad objetiva. Este juicio se ejercita teniendo en cuenta un saber ontolgico o relativo
a determinados hechos y un saber nomolgico o relativo a la regla de la experiencia ya
conocida, en particular al modo como los hombres se comportan en determinadas situaciones.
Segn S. Andreski (1991, 185) el mtodo weberiano se basa en la induccin de
generalizaciones tras el examen comparativo de los hechos. Estas generalizaciones
requeran dos cualidades que Weber posea en alto grado: un profundo conocimiento de los
hechos histricos y una capacidad para la teorizacin.
El segundo concepto, segn Weber se alcanza una plena explicacin sociolgica de los
fenmenos cuanto stos son fcticamente probables a travs de la interpretacin causal y
cuando adems se conoce el significado para sus agentes sociales. Por ello el autor habla
de causalidad significativa y de explicacin comprensiva, subrayando la necesidad del
concurso de la explicacin causal y de la comprensin significativa para conocer
sociolgicamente las acciones sociales.
El tercer concepto fundamental es el del tipo ideal que es una consecuencia de las
generalizaciones, es una construccin mental mediante la acentuacin de determinados
aspectos de una serie de fenmenos, se obtiene segn l mediante la acentuacin unilateral
de uno o varios puntos de vista y mediante la reunin de gran cantidad de fenmenos
individuales, difusos y discretos, que pueden darse en mayor o menor nmero o bien faltar por
completo, y que se suman a los puntos de vista unilateralmente acentuados a fin de formar un
cuadro homogneo de ideas. (1985, 69). Sus caractersticas principales son a) es imaginario
o ideal b) es puro,(es la acentuacin de un punto de vista sobre un fenmeno) c) es
instrumental (constituye un medio de trabajo) y d) es intercambiable(un mismo fenmeno
admite su reduccin a varios tipos ideales).Los tipos ideales o puros se pueden presentar en
una relacin de complicacin o subordinacin, cuando los tipos comprehendidos incorporan
un rasgo que no estaba en el tipo que abarca. As por ejemplo estado es un tipo ideal
comprehendido en el tipo ms general de grupo poltico, es el monopolio exclusivo de la
fuerza para exigir coactivamente el cumplimiento de sus normas. Weber hizo una constante
aplicacin de sus tipos ideales, permaneciendo como clsicos sus tipos de burocracia,
capitalismo y poder.
Mtodo cientfico y juicios de valor
Es central en la obra de Weber la cuestin de los juicios de valor y su implicacin en el trabajo
cientfico. Weber separa el plano de la verdad descriptiva del cientfico y del juicio de opinin y
valorativo del poltico, como tambin separa el plano en el ejercicio de la docencia el de la
prctica de la ciencia el de los hechos y el de las opiniones o juicios de valor. Segn Weber
lo importante es no mezclar las perspectivas, ni llevar con ello al engao del interlocutor, aun
cuando a nadie le est vetado emplear cualquiera de esas perspectivas. El objetivo del
cientfico es la verdad, en la investigacin de este objeto, el cientfico no est libre de juicios
de valor y por consiguiente el cientfico no debe mezclar verdades con valores, advirtiendo
cundo hace ciencia y cundo valora.

El objeto de la sociologa: la accin social

Segn Weber la sociologa es la ciencia que intenta la comprensin interpretativa de la accin
social para llegar a una explicacin causal de su curso y efectos.la segunda definicin de
Weber sobre la sociologa es como la comprensin de individuos tpicamente diferenciados.
En la primera definicin estn los instrumentos de la metodologa del socilogo: la
comprensin del significado de las acciones y la explicacin causal de las mismas y en la
segunda, el punto final o meta de la investigacin y sus mtodos: la construccin de tipos
ideales.
La perspectiva econmica-social: Marx y Weber
Weber intenta demostrar la influencia de las ideas en los hechos sociales, pero que stos se
deban exclusivamente a aquellas, pues estima igualmente que los condicionamientos
econmicos son factores importantes de los fenmenos sociales, a diferencia de Marx que
plante un determinismo econmico.
La burocracia o la administracin racional en el Estado Moderno
La burocracia es para Weber el gran soporte de los estados modernos de occidente y el
instrumento de su permanencia y estabilidad; la burocracia supone la organizacin y
centralizacin racional de la administracin del Estado moderno conforme a normas generales
preestablecidas y a estatus fijos y permanentes de quienes las aplican. No es un fenmeno
exclusivamente moderno (aunque en el estado moderno alcanza su mayor racionalidad), sino
que ha acompaado siempre a los grandes imperios (Egipto, Roma, Bizancio, China) y a las
grandes organizaciones de todas las pocas como la Iglesia catlica.
Weber dibuja el tipo ideal de burocracia en los siguientes rasgos: a)normas generales y
preestablecidas b)funcionarios estables, jerarquizados en funcin de normas fijas c)
consideracin de actividades de los funcionarios como deberes pblicos d) separacin entre el
cargo y la persona del funcionario e) continuidad de los servicios y funciones y f) predominio
de la expresin escrita en los procedimientos y direccin de los asuntos.
Burocracia y capitalismo mantiene una estrecha relacin, el capitalismo refuerza a la
burocracia, del mismo modo que sta a aquel. Segn Weber, en el mundo moderno, el
capitalismo es el agente de la burocratizacin de la sociedad.
El poder y su legitimidad
A diferencia de Marx, Weber tiene un concepto amplio de poder, no existe solamente el
econmico, el de la propiedad, sino distintas esferas del poder, el administrativo o poltico, el
militar, el cientfico-tcnico, el simblico, etc.
El poder es la probabilidad de imponer la propia voluntad una manifestacin concreta del
poder es la dominacin. El poder puede ejercerse de formas distintas, pero necesita una
legitimidad o fundamento. La legitimidad es la cualidad del poder que le hace ser reconocido y
obedecido por los sbditos.
Distingue tres clases de dominacin: a) la carismtica cuya legitimidad est basada en la
confianza en los valores de santidad, herosmo o ejemplaridad de quien la ejerce y en los
modelos de comportamientos propugnados por l, b) la autoridad o
dominacin tradicional cuya legitimidad est apoyada en la creencia en las tradiciones y
costumbres y en quienes ejercen el poder en virtud de las mismas y c) la
dominacin legal cuya legitimidad reside en el valor otorgado a las reglas generales
establecidas por la sociedad y representada por quienes ejercen el poder en virtud de los
procedimientos contenidos en dichas reglas.
Weber concibe la legitimidad como un concepto en curso hacia la racionalidad por eso llama a
la tercera de las formas de legitimidad sealas legitimidad legal racional o legitimidad
sustentada en la racionalidad de las normas.
Sintetizando, las tres formas de dominacin se diferencias por razn del mbito de actuacin
de la persona que ejerce el poder, de la relacin o vnculo de sta con los administrados y de
la estabilidad de dicha dominacin.
La perspectiva sociolgica del derecho
Weber se ocupa del derecho como socilogo, desde su profesin de una sociologa
comprensiva, que no entiende opuesta a la labor y visin propias de los juristas. Los juristas
aportan una definicin positivista del derecho, pero el socilogo debe estudiar todo cuanto
influye en el derecho, haciendo compatible una definicin positivista del derecho con una
explicacin sociolgica del mismo.
En consecuencia separa la dogmatica jurdica de la sociologa del derecho, de las que tiene
una concepcin clsica y simple. La primera estudia las normas internamente, desde dentro,
la segunda, se ocupa de la eficacia social de dichas normas y en cmo los individuos orientan
su conducta respecto a ellas. Ambas ciencias del derecho se distinguen por el mtodo y el fin
el mtodo de la sociologa del derecho es emprico-causal y el de la dogmatica jurdica es
lgico-formal.
Respecto a la finalidad, para la sociologa del derecho es el comportamiento de los sujetos
respecto al orden jurdico, mientras que para la dogmtica jurdica es la coherencia de las
proposiciones jurdicas.
La conexin entre dogmtica y sociologa del derecho se produce porque ambas se apoyan
en el conocimiento completo de las normas del derecho.
En ningn momento Weber establece predominio de una sobre la otra ni niega el carcter
cientfico de ninguna de las dos ciencias.
Las normas de conducta: norma, convencin y costumbre
La norma jurdica es impuesta coactivamente, est garantizada por la probabilidad de una
coaccin fsica o psquica, ejercida por un cuadro de individuos instituidos (1984,27, 253,
256). La convencin (norma similar a lo que llamamos usos sociales) es la conducta
socialmente obligatoria, no protegida por una restriccin oficial, pero s por la reprobacin del
propio grupo; es la norma garantizada por la probabilidad de que una conducta discordante
habr de tropezar con una relativa reprobacin general (1984, 27,258). La costumbre o
uso es el simple hbito, que no contiene obligatoriedad ni la probabilidad de reprobacin del
grupo en caso de infraccin: conducta tpicamente regular o la accin de masa, cuya
prosecucin nadie exige del individuo (1984, 258).
El proceso racionalizador del derecho. Los tipos ideales del derecho.
Racionalizacin indica el ajuste de los medios a los fines perseguidos por las colectividades y
organizaciones en el decurso histrico. Una norma no es racional cuando falta esta
adecuacin de los medios a los fines. Formalidad indica que se tienen en cuenta aspectos
concretos. Weber dice que un derecho es formal cuando no tiene en cuenta ms que
caractersticas generales y un derecho es material cuando las decisiones dependen
esencialmente de apreciaciones valorativas concretas de ndole tica, sentimental o poltica y
no de normas generales. Plantea cuatro tipos ideales de derecho que son: a) el derecho
material irracional en el que el legislador o juez dictan normas no razonables con
valoraciones de carcter sentimental, tico o poltico; b) el derecho material racional, cuando
las decisiones se toman conforme a normas razonables con postulados o mximas de
carcter tico o utilitarista; c) el derecho formal irracional cuando se toman decisiones
conforme a normas generales utilizando medios que escapan a la razn, como los orculos o
las revelaciones divinas y d) el derecho formal racional cuando las decisiones se toman
conforme a normas generales previas estatuidas y razonables.

LOS JURISTAS SOCIOLOGOS CONTRA EL POSITIVISMO LEGALISTA (EN LA PRIMERA

MITAL DEL SIGLO XX)
De la codificacin europea a la revuelta contra el positivismo legalista
La sociologa del derecho es una ciencia sociolgica tarda, que comienza a formarse en el
trnsito del siglo XIX al XX con ocasin de los que Renato Treves ha llamado la revuelta
contra el formalismo jurdico. En efecto, en el siglo XIX europeo es un siglo dominado por el
positivismo legalista, es decir, por la reduccin del derecho a la ley positiva contenida en los
cdigos, cuyo pilar era la teora de la plenitud del ordenamiento jurdico, esto es, el
ordenamiento jurdico contena normas para resolver todos los casos de conflicto,
que pudieran darse en la realidad y la preeminencia exclusiva de la ley del cdigo como
fuente del derecho.
El positivismo legalista decimonnico dio lugar a importante textos jurdicos dentro de un
extenso movimiento codificador: los cdigos de Austria, Prusia y Francia. El ms famoso de
todos ellos fue el Cdigo de Napolen de 1804, considerado como el perfecto, modelo
seguido por los cdigos del resto de los pases europeos, incluyendo el nuestro. Estos
cdigos compaginaron los materiales jurdicos histricos seleccionados y los nuevos
materiales en los que se recogan las aspiraciones de la burguesa liberal, que haba hecho
las revoluciones de Amrica y de Francia a finales del siglo XVIII.
Tuvieron el positivismo legalista y el movimiento codificador una importante escuela jurdica a
su servicio, constituida por los exegetas de los cdigos, y que se la conoce con el nombre de
Escuela de la Exgesis, cuyos principios bsicos son los siguientes: a) la ley del cdigo es la
nica fuente jurdica por ser perfecta y autosuficiente; b) la interpretacin jurdica corresponde
al legislador, autor de la ley, para evitar de esta manera que se produzca una deformacin en
su aplicacin y se atente contra la voluntad del legislador; c) los jueces slo tienen que aplicar
mecnicamente la ley del cdigo mediante el proceso de la subsuncin o acto de subsumir el
caso de la realidad en el texto de la ley; y d) el derecho romano es el derecho natural, cuyas
instituciones deben ser incorporadas y acopladas a las normas de los cdigos.
El positivismo legalista y la codificacin tuvieron una doble virtualidad: a) poner remedio a la
heterogeneidad de fuentes jurdicas pre revolucionarias que no tenan orden ni concierto, ya
que establecieron el principio de legalidad o preeminencia de la ley, a la que estaban
vinculados los ciudadanos y los poderes pblicos y b) incorporar las aspiraciones liberales al
nuevo derecho positivo, que era todava una cuestin pendiente, singularmente las libertades
individuales los derechos de propiedad y las libertades pblicas. Gozaron adems de un
apoyo poltico, que garantiz su xito y predominio a lo largo del siglo XIX: el favor de los
soberanos europeos, quienes encontraron en la ley del cdigo y su monopolio jurdico, un
instrumento para el control poltico.
Sin embargo, ni la codificacin ni su doctrina jurdica podan mantenerse en pie por mucho
tiempo9, porque la realidad social siempre va por delante de la realidad jurdica y porque
aqulla no puede ser encorsetada en el texto acabado de un cuerpo de leyes, por muy
perfecto que sea. Los textos y la teora pronto comenzaron a dejarse de lado cuando se
comprobada su insuficiencia.
En este ambiente se perfila una nueva ciencia sociolgica, como la sociologa del derecho, en
el trnsito del siglo XIX al XX. La nueva ciencia social surge, como consecuencia de la
llamada revuelta contra el formalismo que otros llaman revuelta contra el positivismo
legalista. Esta revuelta est representada por tres importantes corrientes:
a) la escuela sociolgico-jurdica francesa, abanderada por Francois Gny;
b) el movimiento de derecho libre alemn, cuyos representantes fueron Eugen
Ehrlich y Hermann Kantorowics y
c) el realismo jurdico que cont con una rama en Norte Amrica con Frank, Llewellyn y otra
en el norte de Europa con Ross y Olivecrona.
Otras ramificaciones cuyos orgenes podran situarse a mediados del siglo XIX fueron
Rudollf von Ihering (1818-1892) considerado uno de sus pioneros con sus obras La lucha
por el derecho de 1872 y El fin del derecho de 1886, obras precedentes de las tres
corrientes anteriormente citadas. En la primera obra concibe la historia del derecho como una
lucha irregular de quienes carecen de derecho y pugnan por conseguirlo contra la
arbitrariedad, frente a la interpretacin oficial de una evolucin ascendente y lineal del
derecho.
En la segunda enlaza los conceptos de inters y fin del derecho en el marco de una visin
funcional del derecho dentro de la sociedad.
Los orgenes de la sociologa del derecho en FRANCIA: Francois Gny
Apaga a finales del siglo XIX la antorcha de los exegetas de la codificacin, que empezaba a
declinar a partir de 1880. La idea clave era la insuficiencia de la ley junto con la necesidad de
un pluralismo jurdico y que la labor del cientfico del derecho debe ser la de investigar,
ordenar y seleccionar datos de la experiencia jurdica para construir sobre ellos la tcnica
jurdica para la elaboracin de las fuentes del derecho.
La escuela pasa por una primera etapa de precursores como ESMEIN y SALEILLES, una
segunda fase de consolidacin y apogeo en donde se ubica como figura central Francois
Gny y una ltima etapa en la que aparecen ms fuertes las orientaciones sociolgicas a la
que pertenecen DUGUIT y HAURIOU.
Francois Gny: la pluralidad de fuentes del derecho
Algunos autores afirman que Gny representa para la ciencia jurdica francesa lo que Savigny
e Ihering fueron para la ciencia jurdica alemana.
La obra principal de Gny fue Mtodo de interpretacin y fuentes en derecho privado positivo
donde aporta una nueva metodologa sobre la base de lo dado y lo construido, crtica
contundente contra el mtodo de los exegetas y de su tesis de la plenitud del ordenamiento
jurdico. Plantea la necesidad de salir de los textos legales y complementarlos con los
fenmenos sociales porque el ordenamiento jurdico y sus fuentes formales son insuficientes.
Habla de la materia completa del derecho, de la vida jurdica, que debe ser obtenida a travs
de una libre investigacin cientfica del derecho. Esta libre investigacin cientfica supone
mirar con atencin las fuentes histricas del derecho tales como las costumbres, las
tradiciones o autoridad, la equidad la analoga y tener en cuenta la naturaleza abstracta o
principios de la justicia y la naturaleza de las cosas; de ambas naturalezas debe el juez sacar
los principios y reglas para la aplicacin del derecho.
El movimiento de derecho libre: Eugen Ehrlich y Hermann Kantorowics
El llamado movimiento de derecho libre acoge a juristas centroeuropeos en el trnsito del
siglo XIX al XX, unidos en la defensa del PLURALISMO JURDICO frente al positivismo
legalista dominante en los pases europeos a consecuencia de la obra codificadora.
Fue un movimiento basado en la investigacin sociolgica libre del derecho, por lo que recibe
tambin denominaciones con este significado.
EUGEN EHRLICH: De la libre investigacin del derecho a la pluralidad de derechos
Ehrlich (1862-1922) es considerado el fundador de la sociologa del derecho: la lnea que
separa los rudimentos o prehistoria de esta ciencia jurdica de una sociologa del derecho
sistemtica y cientfica.
Proclama la necesidad de una libre investigacin del derecho, fuera del contexto del derecho
legal y se dedica a sentar las bases y fundamentos de un PLURALISMO JURDICO, cuya
estructura aparece desarrollada en su obra Fundamentos de sociologa del derecho (1913).
Plantea que el derecho dimana de los hechos normativos o fuentes motrices del derecho tales
como el uso, el dominio o poder, la posesin y la declaracin de voluntad. Estos hechos
normativos dan lugar primariamente al derecho social, del que forman parte instituciones
sociales, que solo posteriormente seran reguladas por las normas jurdicas del Estado, a
saber: el matrimonio, la familia, las corporaciones, la posesin, el contrato y la sucesin.
 La vida del derecho es ms amplia y rica que la que se desprende del derecho del Estado o
derecho legal, segn Ehrlich. Concretar el derecho en el derecho legal es como pretender, en
palabras de Ihering encerrar las aguas de un ro en un estanque. Llama a este derecho de la
sociedad derecho vivo porque dimana de la vida misma, incluso no ha sido positivado en
proposiciones legales. Las fuentes de un derecho as son descubiertas por la directa
observacin de la vida, del comercio, de las costumbres y usos y de todas las asociaciones,
no solo las reconocidas por el Derecho sino las ignoradas e incluso desaprobadas.
Junto a este derecho vivo est el derecho de los jueces y de los juristas basado en
normas de decisin, que tienen por objeto resolver los conflictos, atender a las lagunas e
integrar los grupos. Finalmente el derecho del Estado que hace referencia al conjunto de
normas que se imponen por la fuerza, y que aparece cuando la intensidad del conflicto de
intereses hace inevitable la intervencin estatal.
Estos derechos se ordenan jerrquicamente, siendo el derecho social prevalente respecto al
derecho estatal ya que el Estado es un grupo ltimo y dependiente de la voluntad de la
sociedad. Tambin se ordena cronolgicamente porque primero surgi el derecho social o
instituciones sociales, despus las decisiones de los jueces y juristas y finalmente el derecho
estatal.
Hermann Kantorowics: la primaca de las decisiones judiciales
Este autor rompe con la primaca de la ley como fuente del derecho y pone en su lugar a las
decisiones de los jueces. Plantea la necesidad de renovar los saberes jurdicos en su obra La
lucha por la ciencia del derecho (1906) escrita con el seudnimo de Gneus Flavius, con
nimo de manifiesto.
Segn Kantorowics las decisiones de los jueces resueltas con amplia discrecionalidad, son
las crean el derecho por ello los jueces son los creadores del derecho, y la libre indagacin del
derecho se convierte en libre creacin del mismo. Esta alta valoracin de los jueces exiga
una especial preparacin: conocimiento de las realidades sociales; ser ms socilogos que
juristas, puesto que deban ser menos autmatas en la aplicacin de la ley.
El realismo jurdico americano y escandinavo: Karl Llewellyn, Karl Olivecrona y Alf
Ross
El realismo jurdico concibe la norma jurdica como una prediccin de las actuaciones de los
jueces al resolver las disputas, presentando dos versiones la americana y la escandinava. El
alcance del realismo jurdico tiene que ver con su planteamiento sobre la naturaleza de las
normas de derecho que fue contrario a la concepcin imperativista o de la norma como
mandato. Constituye una concepcin sociolgica del derecho porque ofrece una alternativa al
legalismo en el marco de la prctica social del derecho.

Realismo jurdico americano

Caracterizado por su preocupacin en torno a los problemas de la aplicacin de las normas
jurdicas, su centro de atencin fue la teora predictiva, es decir, la consideracin de la norma
como una prediccin de lo que haran los tribunales.
Se destacan las figuras de Jerome Frank (1970) y Karl Llewellyn (1962) quienes fueron
precedidos por el juez Oliver W. Holmes (1959), Benjamin N. Cardozo (1967) y
Roscoe Pound (1954).
Su prototipo fue LLewllyn quien de manera sinttica y exhaustiva desarrolla los siguientes
caracteres que son comunes a este movimiento:
a) La concepcin del derecho como derecho que fluye y est en permanente movimiento, y que
es sobre todo una creacin de los jueces;
b) La concepcin del derecho como un medio para fines sociales y no como un fin en s mismo;
c) La concepcin de la sociedad tambin en movimiento, siente ste an ms rpido que el del
derecho;
d) La separacin entre el ser y el deber ser en la investigacin del derecho, que se debe centrar
en el primer aspecto, sin entrar en valoraciones, las cuales pueden tan solo marcar los
objetivos de la investigacin;
e) El rechazo de los conceptos jurdicos de la ciencia jurdica tradicional, porque estos no sirven
para describir lo que hacen la gente y los tribunales;
f) El escepticismo sobre la influencia de las normas en las decisiones judiciales;
g) La conveniencia del agrupamiento de los supuestos y situaciones legales en categoras
limitadas;
h) La necesidad de la eficacia y efectos del derecho y
i) El estudio de todos los problemas del derecho desde el programa anteriormente desarrollado.
Desarrolla tambin una tipologa de normas las denominadas normas de papel (laws in
books) que son las tradicionales normas de la legislacin, las que se encuentran en los
textos jurdicos positivos como en la doctrina jurdica y las normas efectivas que se
caracterizan por ser practicadas y aplicadas y tambin descriptivas, en tanto las normas de
papel eran normas predictivas y prescriptivas. Estas pueden recibir diverso tratamiento de las
normas efectivas: ser recepcionadas completamente, o en parte, o simplemente marginadas.
El realismo jurdico escandinavo
Entra ms de lleno en temas de teora del derecho, sin dejar de lado las cuestiones de
jurisdiccin. Su mayor originalidad reside en la critica a los conceptos jurdicos tradicionales,
que considera irreales; las normas jurdicas expresan antecedentes y consecuencias, pero no
existen los pretendidos conceptos intermedios de la doctrina clsica derecho subjetivo, deber
jurdico, etc.-aunque dichos conceptos cumplen funciones importantes, como es la
sistematizacin y representacin abreviada de las realidades jurdicas (Ross) o una pluralidad
de funciones (Olivecrona).
Segn Karl Olivecrona (1897-1980) la validez del derecho y por lo tanto de las normas es la
prctica social. Las normas son validas porque se aplican por la sociedad, que las considera
obligatorias.
Alf Ross (1899-1979) jurista dans, discpulo de H. Kelsen, considera que el derecho es
comparable a las reglas del juego de ajedrez en el sentido en que tales reglas exigen su
conocimiento y prctica por los jugadores y adems que se sientan realmente vinculados por
las mismas prcticas y sentimiento de vnculo social. Por lo tanto las reglas valen como
esquemas de interpretacin de lo que harn los jugadores, que convierten a sus movimientos
en un todo coherente y comprensible.
Igualmente el derecho vlido (existente) es una conjuncin de reglas (las normas) y
fenmenos (la prctica jurdica). El derecho, la juridicidad, no es producto exclusivo de las
normas, ni tampoco de la experiencia o los hechos, sino que es necesaria la interpenetracin
causal de ambos elementos. La norma adquiere la juridicidad en el momento en que es
aplicada, en que se convierte en prctica social y los hechos se hacen jurdicos siempre que
sean interpretados/calificados por una norma. Una norma sin aplicacin es un mero
enunciado: un hecho sin norma que lo califique es un mero hecho natural.

LA SOCIOLOGA SISTEMATICA DEL DERECHO:GEIGER Y GURVITCH (EN LA PRIMERA

MITAL DEL SIGLO XX)
Theodor GEIGER (1891-1952): la formalizacin de la sociologa del derecho
Es conocido como el instaurador de una sociologa formal del derecho al igual que Georg
Simmel en relacin con la sociologa general, porque intenta reducir el derecho a formulas
matemticas de comprensin, pero al derecho real en su desenvolvimiento dentro de la
sociedad, de la misma manera que Simmel pretenda la concrecin de la riqueza de las
relaciones sociales en formulas geomtricas de relacin social.
Geiger es un socilogo formal o puro del derecho, distingue entre una sociologa del derecho
formal y una sociologa del derecho cultural y dedica su atencin a la primera. Entiende que
esta sociologa formal era el marco general en cuyo mbito se situara la sociologa cultural
del derecho. Geiger plantea formulas generales con sus coeficientes de validez e ineficacia,
pero tambin se ocup de la teora general del derecho desde una perspectiva sociolgica:
ahond en los temas clsicos de los juristas y socilogos jurdicos como la teora de las clases
sociales y la teora del conocimiento social.
Georges GURVITCH (1894-1965): los campos de la sociologa del derecho
En teora del derecho su aporte fundamental fue la idea de derecho social. En sociologa del
derecho la configuracin sistemtica, al ordenar las partes o campos de la nueva disciplina.
Su obra principal Sociologa del derecho (1942). El concepto de derecho social responde a
una serie de derecho dimanante de una forma de sociabilidad, la sociabilidad por
interpenetracin o integracin. Por ello la sociologa del derecho es un entramado de formas
de sociabilidad y formas de derecho.
Gurvitch separa tres clases de sociabilidad: elemental, de grupos particulares y de
sociedades globales, a las cuales corresponde respectivamente, clases de derecho,
estructuras de derecho y sistemas de derecho. Estas tres conexiones de formas de
sociabilidad y de derecho constituyen los campos o apartados de la sociologa del derecho.

LA SOCIOLOGA FUNCIONALISTA Y LA NUEVA SOCIOLOGA:T. PARSONS Y CH. W.

MILLS (EN LOS MEDIOS DEL SIGLO XX)