DR. LATTANZIO PABLO D.

– ABOGADO – PERITO LIQUIDADOR DE SINIESTROS

CAPÍTULO VI............................................................................................................................

FERTILIZACIÓN MEDICAMENTE ASISTIDA. CONCEPTO DE PERSONA. COMIENZO DE LA VIDA.

A) INTRODUCCIÓN .......................................................................................................................
B) TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA MÉDICAMENTE ASISTIDA. CONCEPCIÓN. CONCEPTO DE
PERSONA .......................................................................................................................................
I. Introducción normativa ..................................................................................................
II. Consideraciones iniciales ................................................................................................
III. Rol del Estado. Derecho a la Salud en sentido amplio ................................................
IV. Definición. Clasificación ..............................................................................................
V. Destinatarios ...................................................................................................................
VI. Procedimiento. Implicancias legales. Consentimiento Informado. .............................
VII. Revocación del consentimiento. Comienzo de la vida humana ..................................
VIII. Concepto de persona. Personalidad jurídica ...............................................................
IX. Técnicas de reproducción humana medicamente asistida en menores de edad ........
X. Principio de Autonomía Progresiva .................................................................................
XI. Limitación de tratamientos .........................................................................................
XII. Tratamientos con embriones de otra persona ............................................................
XIII. Conclusiones finales ....................................................................................................
DR. LATTANZIO PABLO D. – ABOGADO – PERITO LIQUIDADOR DE SINIESTROS

Capítulo VI

Fertilización medicamente asistida. Concepto de Persona.

Comienzo de la vida.

a) Introducción
La evolución teconológica y los cambiso sociales que se vinieron suscitando en los últimos 50 años,
gracias al avance de la medicina, no escapan al campo del inicio de la vida y en congruencia con
ello, produjeron una fuerte incidencia sobre un instituto tan importante y fundamental de todas
las relaciones interpersonales, como resulta ser la familia.
Así las cosas, otra de las luchas ganadas a lo largo de la historia, tomando como punto de partida
los tres principios que dieron lugar a la Revolución Francesa establecidos por la corriente de
pensamiento vigente en dicho momento histórico, que resultaba ser la Ilustración, a saber:
igualdad, fraternidad y libertad. No obstante ello, desde el punto de vista político, tuvo una fuerte
influencia, el pensamiento contractualista cuyas ideas encontraban origen en famosos filósofos de
dicha década, como fueron Rousseau1, Voltaire2, Montesquieu3, entre otros. Incoporaron la
teoría del federalismo, la división de poderes como sistema de Estado y aplicaron la razón al
campo de la ciencia, dejando de lado los fuertes fundamentos religiosos de la época; un gran
aporte fue el concepto de contrato social incorporado por Rousseau, el cual en resumidas palabras
afirmaba en una de sus obras principales llamada El Contrato Social: “…El hombre nace libre, pero
en todos lados está encadenado…”. Traducida para el lego en materia filosófica, Rousseau encontraba

1 Jean-Jacques Rousseau, también mentado como Juan Jacobo Rousseau1 (Ginebra, 28 de junio de 1712 -
Ermenonville, 2 de julio de 1778) fue un polímata suizo francófono. Fue a la vez escritor, pedagogo, filósofo, músico,
botánico y naturalista, y aunque fue definido como un ilustrado, presentó profundas contradicciones que lo separaron
de los principales representantes de la Ilustración, ganándose por ejemplo la feroz inquina de Voltaire y siendo
considerado uno de los primeros escritores del prerromanticismo. Sus ideas imprimieron un giro copernicano a la
pedagogía centrándola en la evolución natural del niño y en materias directas y prácticas, y sus ideas políticas influyeron
en gran medida en la Revolución francesa y en el desarrollo de las teorías republicanas, aunque también se le considera
uno de los precursores del totalitarismo del siglo XX, al insistir en la idea del sacrificio del individuo por la colectividad;
incorporó a la filosofía política conceptos incipientes como el de voluntad general (que Kant transformaría en su
imperativo categórico) y alienación. https://es.wikipedia.org/wiki/Jean-Jacques_Rousseau
2 François-Marie Arouet (pronunciado /fʁɑ̃swa maʁi aʁwɛ/), más conocido como Voltaire (pronunciado /vɔltɛːʁ/)
(París, 21 de noviembre de 1694-ibid., 30 de mayo de 1778), fue un escritor, historiador, filósofo y abogado francés,
que perteneció a la francmasonería y figura como uno de los principales representantes de la Ilustración, un período
que enfatizó el poder de la razón humana y de la ciencia en detrimento de la religión.
https://es.wikipedia.org/wiki/Voltaire
3 Charles Louis de Secondat, señor de la Brède y barón de Montesquieu (pronunciación en francés: /mɔ̃tɛskjø/; Castillo
de la Brède, 18 de enero de 1689-París, 10 de febrero de 1755) fue un filósofo y jurista francés cuya obra se desarrolla
en el contexto del movimiento intelectual y cultural conocido como la Ilustración.
Fue uno de los filósofos y ensayistas ilustrados más relevantes, en especial por la articulación de la teoría de la separación
de poderes, que ha sido introducida en algunas constituciones de varios Estados, con mayor influencia en la
Constitución de los Estados Unidos… https://es.wikipedia.org/wiki/Montesquieu
DR. LATTANZIO PABLO D. – ABOGADO – PERITO LIQUIDADOR DE SINIESTROS

sustento de su afirmación al manifestar que todos los hombres nacen libres, y en condición de
igualdad, pero al momento de ingresar a la vida en sociedad, resulta imprescindible delegar en
forma parcial a sus derechos que le corresponden por el mero hecho de ser persona, permitiendo
al Estado limitar el ejercicio de dichas prerrogativas en pos de permitir la coexistencia de los
hombres en el cúmulo social estableciendo y así lograr la consecución del bienestar social. Sin
embargo, resulta menester destacar que cuando el poder se concentra en gobiernos unipersonales,
y sin división de poderes, esta delegación del ejercicio de derechos conlleva aparejado la
peligrosidad potencial de que el tercero imparcial Estado, con una falso fundamento de garantizar
el bien social, termine realmente cometiendo un abuso de la potestad restrictiva de tales
prerrogativas, cometiéndose así las atrocidades que se sucedieron en regímenes totalitarios como
fue el gobierno Alemán bajo la tutela de Adolf Hitler. Como veremos más adelante en los capítulos
de Derechos Humanos y de Ética en Investigación, las atrocidades cometidas por el régimen nazi
abarcaban todos los estratos, llegando también al campo de la medicina, abusos y violaciones de
derechos, que derivaron en el famoso Código de Nüremberg en el año 1.947 y posteriormente la
Declaración Universal de Derechos Humanos de 1.948. Este último documento en materia de
prerrogativa internacionales, resulto ser el puntapié inicial para el surgimiento de los Derechos
Humanos como los conocemos hoy en día, dando lugar a la posterior sanción de un sinnúmero
de normativas de idéntico tenor que son netamente aplicables a la materia que nos compete.
Estos conceptos de igualdad y libertad, son los que permitieron también dar un gran avance
reconociendo a la mujer la condición de igualdad por ante el hombre, y consecuentemente, ser
titular de los mismos derechos, conforme se ha determinado en la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, particularmente evidenciado
en el inciso c) del art. 2, el cual en su cuerpo reza: “…Establecer la protección jurídica de los derechos de
la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales o
competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación…”
(Ley 23.179, 1.985). En dicha Convención podemos encontrar entre varios de los derechos
reconocidos a las mujeres, en su art. 12, inc. 2): “…los Estados partes garantizarán a la mujer servicios
apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos
cuando fuere necesario y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia… (Ley 23.179,
1.985).
En congruencia como lo referimos líneas arriba y dada la importancia de la familia como
institución y parte esencial de toda sociedad en los distintos aspectos e implicancias prácticas,
como se desprende del art. 16 inc. 3: “…3. La familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del
Estado…” (ONU, Declaración Universal de Derechos Humanos – 1948, artículo 16, inc. 3), en sintonía
con las declaraciones referidas en el párrafo precedente, encontramos en el art. 75 inc. 22 de
nuestra Constitución, la Convención sobre los derechos del Niño, que fue incorporada
DR. LATTANZIO PABLO D. – ABOGADO – PERITO LIQUIDADOR DE SINIESTROS

expresamente al sistema normativo nacional, en arreglo al mecanismo legislativo establecido al

efecto, mediante el dictado, sanción y promulgación de la Ley 26.061 denominada “Ley de
Protección Integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes”. En dicho cuerpo
normativo, encontramos en su artículo primero despejando de toda duda, la obligación del Estado
de garantizar la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que se
encuentren en el territorio de la Nación, incorporando un concepto fundamental en materia de
niñez, que resulta ser el llamado interés superior del niño. Este principio consiste en un
conjunto de acciones y procesos prácticos direccionados a garantizar el desarrollo integral de las
niñas, niños y/o adolescentes. Básicamente, podemos encuadrarlo en una garantía establecida en
todo Estado parte de la Convención supra referida, la que permite que las niñas y niños tienen
derecho a que previo a la toma de decisiones respecto de los mismos, se adopten las que tengan
por objeto garantizar la vida digna, protegiendo los derechos que le corresponden. Esto permite
evitar la incursión en la figura de abuso de derecho en forma autoritaria, teniendo presente que
el fin último debe ser la integridad y dignidad del menor en toda acción o decisión de las que
resulten ser sujetos pasivos.
Así podemos referir que el interés superior del niño, contempla 3 facetas dentro del ámbito del
derecho y más específicamente de los derechos humanos, las cuales resultan ser:
a) Interés superior del niño entendido como una prerrogativa: este determina que la
dignidad y el desarrollo integral del niño y la niña sea la consideración principal al
momento de evaluar los intereses inmiscuidos en cada decisión que se deba tomar de la
cual el menor resulte ser el sujeto interviniente.
b) Interés superior del niño entendido como un principio: esta faceta, permite establecer
como criterio básico que frente a una norma jurídica, sin importar la jerarquía de la
misma dentro de la pirámide normativa, de la cual se deriva más de una interpretación
posible, se deberá siempre elegir aquella que tenga la capacidad de satisfacer en mayor
medida el interés de la niña/o.
c) Interés superior del niño entendido como una norma de procedimiento: al momento de
la toma de decisiones que tengan implicancia sobre un menor, dicho proceso deberá
contemplar una estimación de todas las posibles repercusiones que conlleven aparejadas
las mismas, permitiendo así la evaluación y determinación de cual será la decisión que
más se acerque a la protección integral de tal interés superior.
De lo expuesto hasta el momento, podemos dilucidar la clara incidencia de los derechos humanos
a todo el campo de la sociedad, y su aplicación transversal a todo el plexo normativo, por ello
seguiremos haciendo hincapié a lo largo de la presente obra, de la importancia de analizar
integralmente todo el conjunto de leyes que venimos enunciando desde el inicio del libro.
DR. LATTANZIO PABLO D. – ABOGADO – PERITO LIQUIDADOR DE SINIESTROS

b) Técnicas de reproducción humana médicamente asistida. Concepción. Concepto

de Persona
I. Introducción normativa
Previo a adentrarnos en el tratamiento del tema que nos compete en el presente capítulo,
enunciaremos las distintas normas que abarcaremos en la explicación de las técnicas de
reproducción humana médicamente asistida. En primer lugar mencionaremos la ley madre que
incorporo estas técnicas médicas, la cual resulta ser la Ley 26.862; a forma de complementacion
de dicha ley nacional, nos encontramos con el decreto reglamentario 956/2013. En segundo
lugar, referimos la Ley 26.485 de protección integral de las mujeres. En tercer término,
hablaremos de derechos y cuestiones contenidas en la ya conocida Ley 26.529, tratado en el
capítulo III del presente manual.
II. Consideraciones iniciales
Parte de la evolución de la sociedad, corresponden a la capacidad de procreación y renovación
de las generaciones futuras, responsabilidades a cargo de los miembros que conformamos el
cúmulo social, siempre teniendo en cuenta el derecho de dignidad, que no sólo nos asiste a
nosotros, sino también a las futuras personas por nacer. Dentro de dichas relaciones, dos personas
humanas, tienen la capacidad de engendrar una niña/o, hoy en día, gracias a los avances
tecnológicos, sin necesidad de que entre ambos haya algun tipo de contacto físico sexual, situación
que ha demostrado su clara urgencia de legislar en la materia para regular el sinnúmero de
hipótesis que se presentan en estos supuestos.
En tal realidad actual que vivimos, luego de recabar las experiencias internacionales en la materia,
se llevo a cabo la implementación en nuestro plexo normativo de las prácticas destinadas a los
efectos de llevar a cabo la reproducción humana médicamente asistida. En idéntico orden de ideas
con lo expuesto hasta el momento, particularmente en la introducción de este capítulo, debemos
recordar que el basamento de estas técnicas no puede dejar de lado el concepto de dignidad
humana, del cual deriva el derecho de todo ser humano a la paternidad o maternidad, según
corresponda, y poder así alcanzar un derecho humano básico contemplado en la Declaración
Universal de Derechos Humanos, en su art. 16, el cual en su punto 1 refiere: “…1. Los hombres y
las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o
religión, a casarse y fundar una familia…” (ONU, Declaración Universal de Derechos Humanos – 1948,
artículo 16, inc. 1), es decir el derecho a formar una familia sin distinción que permita algún tipo
de discriminación de orden restrictivo y/o abusivo.
III. Rol del Estado. Derecho a la Salud en sentido amplio
Como ya lo hemos mencionado previamente y lo seguiremos resaltando en los capítulos sucesivos,
el Estado cumple la figura en las relaciones jurídicas cotidianas, de tercero imparcial, encargado
de llevar a cabo la regulación pertinente, en aras de permitir el desarrollo más pleno y efectivo de
DR. LATTANZIO PABLO D. – ABOGADO – PERITO LIQUIDADOR DE SINIESTROS

los derechos que resultamos ser titulares, con la limitación de la no vulneración de los derechos
del otro. Así las cosas, una de las obligaciones fundamentales de todo Estado de derecho, resulta
ser garantizarle a sus habitantes el ejercicio de las prerrogativas que le corresponden por imperio
de la norma máxima, en nuestro caso la constitución nacional y en suma, los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos enunciados en el art. 75 inc. 22 de la carta magna, los
cuales poseen la misma jerarquía en la pirámide jurídica. En dicho orden, no queda duda alguna
la obligación en cabeza del Estado de garantizar nada más ni nada menos el derecho a la Salud,
en el sentido más amplio. Resulta adecuado referirnos a otra norma de carácter internacional,
que si bien no resulta vinculante, es decir de cumplimiento obligatorio para nuestra Nación, por
aplicación e incorporación indirecta en otras normas, los principios y derechos contenidos en la
misma son plasmables prácticamente, la cual es la Declaración de Bioética y Derechos Humanos
de la Unesco sancionada en el año 2.005. Este documento, en su artículo 14 realiza una
afirmación que despeja de toda duda de que la obligación de garantizar el desarrollo más pleno
del derecho a la salud y de los beneficios obtenidos de los avances tecnológicos en materia
sanitaria, se encuentra en cabeza de cada gobierno, al referir que:
“…Artículo 14 – Responsabilidad social y salud
1. La promoción de la salud y el desarrollo social para sus pueblos es un cometido esencial de los gobiernos, que
comparten todos los sectores de la sociedad.
2. Teniendo en cuenta que el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales
de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social, los progresos
de la ciencia y la tecnología deberían fomentar:
a) el acceso a una atención médica de calidad y a los medicamentos esenciales, especialmente para la salud de las
mujeres y los niños, ya que la salud es esencial para la vida misma y debe considerarse un bien social y humano;
b) el acceso a una alimentación y un agua adecuadas;
c) la mejora de las condiciones de vida y del medio ambiente;
d) la supresión de la marginación y exclusión de personas por cualquier motivo; y
e) la reducción de la pobreza y el analfabetismo…” (Unesco, Declaración Universal de Bioética y Derechos
Humanos, 2005, artículo 14)
Del artículo transcripto precedentemente, todo Estado, promotor y suscriptor de los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos que venimos tratando hasta el momento, tiene la
obligación de garantizar el goce más pleno del derecho a la salud de todos sus habitantes, sin
importar factor que permita discriminación alguna, situación que resulta de plena relevancia y
aplicación práctica en nuestro país con la sanción y promulgación de dos normas que tienen una
fuerte incidencia en la institución de la familia y consecuentemente en el campo de las técnicas de
reproducción humana médicamente asistida, como son la Ley 26.618 con la incorporación del
reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo y la Ley 26.743 que plasma el
reconocimiento y dignificación de la identidad de género.
DR. LATTANZIO PABLO D. – ABOGADO – PERITO LIQUIDADOR DE SINIESTROS

Este rol del Estado en materia de las obligaciones que le compete, queda plasmado con la sanción
de la Ley 26.862, particularmente con lo establecido en los arts. 6 inc. a) y 7 de dicha norma, los
cuales veremos a continuación:
“…ARTICULO 6° — Funciones. El Ministerio de Salud de la Nación, sin perjuicio de sus funciones como
autoridad de aplicación y para llevar a cabo el objeto de la presente, deberá:
a) Arbitrar las medidas necesarias para asegurar el derecho al acceso igualitario de todos los beneficiarios a
las prácticas normadas por la presente…
ARTICULO 7° — Beneficiarios. Tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción
médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de
derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento
informado. El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer…”
(Ley 26.862, 2013, art. 6 inc. a y art. 7)
En primer lugar, vemos que la norma ya determina quien resultará ser el Organismo del Estado,
encargado de velar por el cumplimiento de que el derecho a la reproducción humana
médicamente asistida, sea garantizado a todo ser humano sin importar distinción alguna de sexo
y en segundo lugar deja en evidencia el claro respeto por la dignidad humana, estableciendo como
único requisito excluyente para acceder a dichos tratamientos, el ejercicio de la
autodeterminación del paciente, mediante la manifestación de su derecho de autonomía de la
voluntad enunciado en el art. 2 de la Ley 26.529, a través de la suscripción del correspondiente
consentimiento informado.
Por otra parte, cuando hablamos de que el derecho a la Salud, debe ser garantizado a toda la
población sin distinción alguna, no sólo nos referimos a las cuestiones de género e identidad que
ya tratamos, sino también en materia de recursos económicos de los habitantes. Así las cosas, la
ley 26.862 establece la obligación a las empresas de Obras Sociales comprendidas en las leyes
23.660 y 23.661, como así también a las empresas de Medicina Prepaga y al sector público de
salud de incorporar en carácter de prestación obligatoria y brindar a los beneficiarios o afiliados,
según corresponda, la cobertura de carácter integral e interdisciplinaria de abordaje, el
diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la
Organización Mundial de la Salud define como de reproducción humana médicamente asistida,
las cuales se encuentran enunciadas en el art. 2 de la Ley 26.862, y explayadas claramente en el
mismo artículo del decreto reglamentario 953/2013, como veremos seguidamente.
IV. Definición. Clasificación
De conformidad con lo establecido en el artículo segundo de la ley 26.862, entendemos por
reproducción médicamente asistida, a aquellos procedimientos y/o técnicas realizados con la
debida asistencia médica requerida para la consecución del embarazo.
Se reconocen dos tipos de técnicas o tratamientos distintos de reproducción asistida, los cuales
estan enunciados en el mismo artículo referido en el párrafo precedente, los cuales resultan ser:
DR. LATTANZIO PABLO D. – ABOGADO – PERITO LIQUIDADOR DE SINIESTROS

a) Técnicas o tratamientos de baja complejidad: son aquellos en los que se lleva a cabo la
unión del óvulo y espermatozoide dentro del cuerpo de la mujer.
b) Técnicas o tratamientos de alta complejidad: aquellos en los que la unión del óvulo y el
espermatozoide se realiza fuera del cuerpo de la mujer.
Aquí es donde resulta de importancia la existencia de normas reglamentarias, como resultan ser
los decretos, ya que al igual que sucede con la Ley 26.529, la norma genérica sólo contempla
enunciados globales y el decreto reglamentario 1.089/2.012 es el que permite la aplicaciór
práctica efectiva; en el caso que nos encontramos estudiando, el decreto reglamentario, conforme
lo mencionamos al principio del punto b), es el número 956/2.013, el que en su artículo 2 avanza
un poco más sobre las técnicas que recién mencionamos y describe cuales se encuentran
comprendidas dentro de cada uno de los grupos contenidos en el texto del artículo 2 de la ley
26.862. Entre los procedimientos que el decreto menciona, encontramos:
a) Los tratamientos de reproducción asistida de baja complejidad son: la inducción de
ovulación, la estimulación ovárica, el desencadenamiento de la ovulación y la
inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal. La inseminación puede ser hecha
con semen de la pareja de la mujer o de un donante.
b) Los tratamientos de reproducción asistida de alta complejidad son: la fecundación in
vitro, la inyección intracitoplasmática de espermatozoide, la criopreservación de ovocitos
y embriones, la donación de ovocitos y de embriones y la vitrificación de tejidos
reproductivos.
V. Destinatarios
Como ya lo venimos refiriendo en los puntos anteriores, todo habitante de la Nación, y por
agregado del decreto reglamentario, que tenga residencia definitiva otorgada por la autoridad
competente al efecto, y siempre y cuando no posea una cobertura de salud privada o de obra
social, tendrá derecho a que se le brinden los tratamientos de reproducción humana médicamente
asistida, en sus distintas variantes antes mencionadas. Sin embargo, podemos observar, que por
la complejidad de la intervención, con más el hecho de que se esta buscando traer una nueva vida
al mundo, es decir, una persona, la norma realiza una salvedad de tipo etáreo, determinando que
solamente resultarán beneficiarios de dichas prácticas en salud toda persona mayor de edad
remitiendonos a las reglas de capacidad que establece el Código Civil y Comercial de la Nación,
permitiendo así que puedan acceder a dichos tratamientos las personas que resulten ser mayores
de 18 años. Sin embargo, se genera una controversia a nivel normativo, ya que en el ámbito de
la Provincia de Buenos Aires el decreto reglamentario 2.980/10 de la ley 14.208, la cual reconoce
a la infertilidad humana como una enfermedad, establece que en el caso de las mujeres, para
poder acceder a tales tratamientos o técnicas deberán tener entre 30 y 40 años de edad en el
ámbito de un hospital público. Si analizamos detenidamente el requisito que regular la norma
provincial, y lo contrapolamos con la pirámide jurídica, podemos decir a simple vista, que el
DR. LATTANZIO PABLO D. – ABOGADO – PERITO LIQUIDADOR DE SINIESTROS

decreto reglamentario provincial, resulta ser una norma de inferior jerarquía, lo que deja en
evidencia que su contenido debe adecuarse al resto de normas que se encuentran por encima de
él, como es la Ley Nacional 26.862 y su decreto correspondiente; sin embargo, vemos que existe
una clara violación de dicho principio de adecuación normativa, por lo que se podría invocar la
inconstitucionalidad del decreto y la ley provincial, toda vez que restringen el acceso a las técnicas
para aquellas personas que no posean cobertura y deban acudir a la asistencia en el ámbito
sanitario público. Por otra parte, consideramos que la limitación del rango etario, responde a una
cuestión con suficiente respaldo científico por los potenciales problemas que conlleva aparejado
el curso de un embarazo en mujeres mayores a 40 años, por lo que el máximo de edad que
determina la norma no resulta ser otra cosa que la obligación del Estado de resguardar y
garantizar el derecho a la salud, no sólo de la potencial mujer que puede llegar a sufrir una
afectación sobre su cuerpo, sino también evitar complicaciones en la persona por nacer.
VI. Procedimiento. Implicancias legales. Consentimiento Informado.
No cabe duda, luego de lo explicado en las páginas anteriores, que en el marco de la reproducción
humana medicamente asistida, intervienen un cúmulo de derechos de carácter sustancial
reconocidos como derechos humanos, o también derechos personalisímos, toda vez que son
condicion natural del ser humano por el mero hecho de ser tal, sin tener en cuenta ninguna otra
consideración que nos permita hacer alguna distinción y/o discriminación. Como veremos en el
capítulo en particular, estos derechos son también denomidados como derechos de la
personalidad y han sido consagrados en distintos cuerpos normativos de jerarquía internacional
como los que venimos refiriendo previamente, lo que se encuentran enumerados en el artículo 75
inc. 22 de la Constitución Nacional. Sin embargo, la regulación de este tipo de derechos ha sido
recepcionada e incorporada al Código Civil y Comercial de la Nación sancionado y promulgado
en Agosto de 2.015. Así las cosas, no cabe duda alguna, que el derecho a la salud y la disposición
de los derechos sobre el cuerpo humano encuadran dentro de esta categoría de prerrogativas de
tipo personalísimas, de las cuales el único legitimado y/o autorizado por imperio legal para
disponer de los mismos, resulta ser pura y exclusivamente su titular, es decir la persona. En este
sentido con la sanción de la nueva codificación mencionada líneas arriba, se incorpore el art. 17,
el cual en su cuerpo reza: “…Derechos sobre el cuerpo humano. Los derechos sobre el cuerpo
humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico,
humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de
esos valores y según lo dispongan las leyes especiales…” El objeto principal del artículo transcripto
es dejar en evidencia a todas luces la extrapatrimonialidad de las partes del cuerpo humano, cuya
posibilidad de transmisión opera sobre el principio de solidaridad que resulta ser el pilar de la
institución de Procuración y Ablación de Órganos, conjuntamente con el altruismo, principios
entre otros, que los encontramos enunciados en el art. 3 de la Ley 27.447 sancionada
recientemente. Cabe destacar que estas afirmaciones, encuentran sustendo y se basan nada más,
DR. LATTANZIO PABLO D. – ABOGADO – PERITO LIQUIDADOR DE SINIESTROS

ni nada menos que en un derecho y también principio fundamental de la Bioética, el cual es la

dignidad humana.
Luego de lo explicado, no queda duda alguna que el único que podrá disponer de los derechos
sobre su propio cuerpo es su titular, y para poder llevar a cabo dichos actos de disposición se debe
cumplir con los estrictos criterios en materia de autodeterminación, que es la manifestación de la
voluntad del paciente, a través del consentimiento informado, en arreglo a lo establecido en la
Ley 26.529 explicada capítulos atrás como así también su correspondiente decreto reglamentario.
Otra de las incorporaciones sustanciales en materia de derechos personalísimos o derechos
humanos a la códificación civil, fue justamente el instituto del consentimiento informado, que
previamente lo encotrabamos en la Ley de Derechos del paciente, y ahora paso a encontrarse
enunciado extensivamente en el artículo 59 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Así las cosas, y como lo manifestamos en la introducción del presente capítulo, el hecho de
garantizar el acceso a los habitantes de las técnicas y/o tratamientos de reproducción asistida, es
parte del cumplimiento de la obligación del Estado por satisfacer el derecho a la salud en el sentido
amplio de tal prerrogativa, y no la limitación a la inexistencia de enfermedades, en consonancia
con el famoso concepto, o mejor dicho, definición de salud acuñado por la Organización Mundial
de la Salud. Por otra parte, esta necesidad, responde a la voluntad de las personas en poder ejercer
de forma plena el derecho a formar una familia conforme lo determina la Declaración Universal
de Derechos Humanos y en sintonía estos tratamientos de reproducción asistida y el
correspondiente consentimiento que deben otrogar al efecto los interesados, guardan relación
intrínseca con la denominada voluntad procreacional enunciada en el art. 560 de la codificación
civil y comercial, dejando en claro la intención de los padres de llevar a cabo el proyecto de formar
dicho núcleo base de toda sociedad y poder permitir así el desarrollo integral de la persona,
nuevamente atendiendo nada más, ni nada menos que al derecho a la dignidad humana.
Una vez tomada dicha decisión por parte de él/los progenitores, se pone en funcionamiento el
procedimiento sanitario al efecto. En un primer momento debemos recordar que el paso inicial,
será que el/los profesionales tratantes, brinden la información sanitaria correspondiente, respecto
del tratamiento en cuestión que se trate, sea de baja o alta complejidad, despejándo toda duda
sobre los riesgos y beneficios que conlleven aparejados, permitiendo así una manifestación de
voluntad, mediante el consentiemiento, la cual sea otorgada, como ya dijimos, conforme a
derecho. Así, en el art. 560 del Código Civil y Comercial de la Nación se refiere que el centro de
salud que intervenga tendrá la obligación de recabar el consentimiento previo, informado y
libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana
asistida. No cabe duda alguna, de la clara obligación que pone en cabeza, no sólo del centro
asistencial, sea público y/o privado, de garantizar al paciente el ejercicio pleno de su derecho de
autonomía de la voluntad, sino también por interpretación extensiva, del equipo de profesionales
tratantes. Para mayor abundancia, el mismo artículo referido líneas arriba establece un requisito
DR. LATTANZIO PABLO D. – ABOGADO – PERITO LIQUIDADOR DE SINIESTROS

adicional, el cual resulta ser que el consentimiento deberá ser renovado cada vez que se
proceda a la utilización de gametos o embriones. Esta exigencia de tipo adicional, resulta
ser de suma importancia en el instituto en tratamiento, ya que en reiteradas oportunidades, los
procedimientos de fertilización suelen ser largos y se atraviesan inconvenientes de distintos tipos,
los cuales generan un impacto emocional en los progenitores, hechos los que pueden conllevar a
una modificación de la voluntad en los casos posteriores a intentar las reiteradas prácticas,
deseando concluir loa mismas ante los resultados negativos y la afectación psiquica aparejada. Es
por ello que la exigencia que determina el código en materia de lo que denominamos a
consentimientos sucesivos, responde a una clara necesidad de garantizar efectivamente la
autonomía de la voluntad de las personas intervinientes. En suma, desde el punto de vista
netamente jurídico, el otorgamiento del consentimiento informado es de importancia
trascendental, toda vez que constituye la prueba fundamental de filiación (vinculación familiar)
generada a través de la aplicación de las distintas técnicas de reproducción asistida, y
consecuentemente fuente de la voluntad procreacional que hablamos previamente lo que da
origen al vínculo entre padres e hijos. Por otra parte, nos encontramos con las hipótesis de
filiación, en las cuales se utilicen gametos de terceros, casos en los que no se genera vínculo jurídico
alguno con el que los provee, sino que el vínculo devendra de aquel que ha prestado su
consentimiento, consagrando la relevancia sustancial de la voluntad procreacional por sobre el
origen genético.
Siguiendo con la cuestión particular del consentimiento requerido para la práctica en cuestión,
en el artículo 561 del Código Civil y Comercial de la Nación se explicita que dicho consentimiento
debera adecuarse a los requisitos que establece la Ley 26.529 y el decreto 1.089/12, los cuales
tratamos en el capítulo III del presente manual, realizando un agregado, que resulta ser la
posterior protocolización por escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria
competente. Esta enunciación del artículo referido permite dilucidar que puede ser una u otra
opción, sin embargo, la postura mayoritaria de la doctrina notarial, obviamente en su favor,
afirmando que es acertado fusionar la actividad notarial con la manifestación de la voluntad en
materia de reproducción humana medicamente asistida, ya que la extensión de la misma en una
escritura pública, permite evitar conflictos a futuro, con el objeto de dar una respuesta acabada
respecto de la fecha cierta en que se otorgo el mismo, conservacion del documento en el protocolo
notarial en el tiempo ante posibles perdidas, la evaluación y calificación del escribano en
referencia a los elementos volitivos y de competencia o capacidad del otorgante y el asesoramiento
integral al que manifiesta la voluntad. Sin embargo, entendemos a título personal, que si bien la
manifestacion de voluntad mediante escritura, otorga una seguridad jurídica mayor teniendo en
cuenta que resulta ser en materia legal, el instrumento del cual deriva la filiación entre los
progenitores y el hijo, se presente el conflicto de que no todos los pacientes poseen los suficientes
recursos económicos para hacer frente al costo que conlleva aparejado los honorarios del
DR. LATTANZIO PABLO D. – ABOGADO – PERITO LIQUIDADOR DE SINIESTROS

escribano, y por eso fue inteligente la solución del legislador, dejando la decisión en cabez del
otorgante, y en el hipotético de falta de recursos económicos, al igual que sucede en el marco de
la ley de muerte digna con las directivas anticipadas, existe la posibilidad de una vía alternativa,
en aras de que la norma no se convierta en una traba burocrática, permitiedo así el cumplimiento
del objetivo de la ley el cual resulta ser la consecución del embarazo y garantizar derechos
personalisimos como el derecho a ser padres y a formar una familia, todos derivados de la
dignidad humana.
VII. Revocación del consentimiento. Comienzo de la vida humana
Al igual que explicamos al momento de estudiar la ley 26.529, en el caso de las técnicas o
tratamientos de reproducción humana medicamente asistida, existe la posibilidad de revocar el
consentimiento informado otorgado al efecto, sin embargo, existe una limitación en el tiempo
para poder llevar a cabo dicho acto jurídico de arrepentimiento, toda vez que el mismo puede
implicar la afectación de los derechos de la persona por nacer. Así, tomamos como punto de
partida que el art. 561 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que será posible
revocar el consentimiento, siempre y cuando no se haya producido la concepción de la persona
humana, o la implantación del embrión, dependiendo la técnica utilizada, ya que sino se estarían
afectando los derechos de un sujeto de derecho, más allá de que dicha adquisición efectiva de los
derechos de la persona por nacer, se encuentra supeditado a un hecho potencial, el cual resulta
ser el nacimiento con vida. En consonancia, la ley 26.862 y su decreto reglamentario determinan
en el art. 7 que para los casos de tratamientos de baja complejidad, la posibilidad de revocar el
consentimiento se puede llevar a cabo antes del inicio de la inseminación y para las técnicas de
alta complejidad, la revocación procede únicamente antes de la implantación del embrión. Sin
embargo, en este último supuesto surge un conflicto que ha sido materia de infinidad de trabajos
de contenidos bioéticos, toda vez que el embrion carece de estatus jurídico. Así, nos planteamos:
¿qué sucede con los embriones criopreservados fuera del útero?; ¿el embrión conservado es
considerado persona?; ¿qué derechos posee?; ¿quién tiene la facultad de decidir que hacer con los
embriones que no fueron utilizados?
Para poder llevar a cabo algún tipo de respuesta, aunque no la única, ya que existen multiplicidad
de posturas, las cuales varían según su fundamento sea filosófico, religioso, ético, biológico,
científico, social, moral, entre otros, en primer lugar debemos determinar en que momento
preciso tiene comienzo lo que denominamos vida humana. En este sentido, la codificación
nacional civil y comercial en el art. 19 determina que “La existencia de la persona humana
comienza con la concepción”. Ahora, debemos obligadamente formular la siguiente pregunta:
¿Qué se entiende por concepción cuando la persona nace producto de técnicas o tratamientos de
reproducción humana medicamente asistida? Debemos reconocer que este interrogante no está
respondido de manera expresa por la norma, pero su respuesta puede derivarse de diferentes
afirmaciones de tipo legislativas y jurisprudenciales. Cabe desentrañar, entonces, el momento
DR. LATTANZIO PABLO D. – ABOGADO – PERITO LIQUIDADOR DE SINIESTROS

desde el cual se considera a la persona humana como centro de imputación de efectos –derechos
y deberes– jurídicos en el ámbito civil.
La redacción del artículo 19 permite una interpretación claramente ambigua, toda vez que no
enuncia una definición clara y precisa del término concepción, la cual hubiese dado una solución
final a esta cuestión, y deja la posibilidad de llevar a cabo dos interpretaciones:
a) Concepción dentro y fuera del seno materno: dicha interpretación teórica tiene en cuenta
que la concepción se da una vez producida la fecundación, es decir la unión de los
gametos. Esta modificación respecto de la norma anterior y la eliminación del artículo de
la expresión “seno materno” obedece a la ley de identidad de género a la cual referimos
en la introducción del presente capítulo, evitando así realizar afirmaciones o definiciones
que implican una clara discriminación en base a la orientación sexual de la persona,
criterio incompatible con el carácter universal de los derechos en cuestión, los cuales
resultan ser de todas las personas sin distinción de raza, color, sexo, credo, religión,
política, entre otros tantos factores que podrían dar lugar a la restricción de tales
prerrogativas.
b) Concepción según la forma, es decir si el ser humano fue concebido por medio natural o
por técnicas de reproducción medicamente asistidas. En la hipótesis de concepción por
medios naturales, se entiende que la concepción como sinónimo de fecundación; en
cambio, en los casos de técnicas de reproducción asistida, la concepción se da al momento
de la implantación del embrión en el útero.
En el ámbito nacional, esta laguna legislativa respecto de la carencia de estatus jurídico del
embrión fue cuestión de intenso debate, y aún a la fecha lo sigue siendo, ante lo cual encontramos
diferentes posturas. La primera podríamos decir que fue expuesta en el año 2.013 en las Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, en lo distinguidos juristas de toda la nación debatiero al respecto y
en las conclusiones arribadas se afirmó que “comienza la existencia de la persona humana, desde
la concepción, entendida como fecundación sea dentro o fuera del seno materno”, lo cual deja en
evidencia, el otorgamiento indirecto del estatus jurídico del que carecen los embriones
criopreservdos, considerandolos persona y tornando así, la imposibilidad de su desecho, por los
derechos que se encuentran en juego; en idéntico sentido se ha pronunciado la justicia argentina,
en todos los niveles del aparato judicial, al referir que la vida comienza desde la concepción,
entendida como fecundación, criterio afirmado en el caso “Portal de Belén” del año 2.002 de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, al decir que con la fecundación existe un ser humano en
estado embrionario4.

4 Ejemplo de defensa de esta teoría es el proyecto de Ley de Fertilización Humana Asistida elaborado por la diputada
Ivana María Bianchi (expediente Nº 3671-D-2012, publicado en Trámite Parlamentario, Nº 62, 5/6/2012), en donde
se entiende por embrión al óvulo humano fecundado por el espermatozoide humano dentro o fuera del seno materno,
y, por lo tanto, sujeto de derechos desde la concepción, que se produce en el momento en que el espermatozoide
humano penetra al óvulo femenino humano. Como corolario de lo señalado, el embrión tiene derecho a nacer, a la
DR. LATTANZIO PABLO D. – ABOGADO – PERITO LIQUIDADOR DE SINIESTROS

En segundo lugar, nos encontramos con la corriente opuesta a la de la Corte Suprema, a la cual
adherimos en forma parcial por creer que resulta compatible a los fines de armonizar una
interpretación global para la coexistencia de las técnicas de reproducción asistida, con la
concepción por medios naturales, reconociendo y haciendo hincapié que se requiere el dictado
de una norma nacional que establezca expresamente el estatus jurídico de los embriones
criopreservados y sus distintas posibilidades de disposición y manipulación posterior. Dicho
corriente, encuentra fundamento en el antecedente jurisprudencial reconocido como el fallo
“Artavia Murillo” del año 2.012, oportunidad en la cual la Corte Interamericana de Derechos
Humanos interpreto de manera dinámica, que a la luz de las pruebas obtenidas en el proceso
judicial, surge que el descarte embrionario ocurre tanto en embarazos naturales, como en aquellos
en los que se aplican técnicas de reproducción medicamente asistida, entendiendo que sería
desproporcionado pretender una protección absoluta del embrión, respecto de un riesgo que
resulta ser común, aún en los procesos de concepción por medios naturales, en los cuales la ciencia
no tiene intervención alguna; así, este criterio de la Corte Interamericana deriva en el concepto
de que el embrión no es persona humana, y por consecuencia, la existencia de la persona humana
se da con la implantación del embrión en el útero. Lo importante de este fallo, es que enuncia
claramente cuales resultan ser los derechos que se encuentran en juego, con basamento principal
en las normas internacionales de derechos humanos, dichas prerrogativas que vinimos tratando a
lo largo del presente capítulo, como ser la autonomía de la voluntad, la integridad personal, el
derecho a la vida íntima y familiar, el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y
tecnológico, entre otros.
En tercer lugar, nos encontramos con otro argumento, el cual en lugar de aportar una luz a la
cuestion termina por generar mayor confusión en la materia en tratamiento, y resulta ser el
contenido en el artículo 20 del Código Civil y Comercial de la Nación, el que determina que se
entiende por concepción el plazo que corre entre el mínimo y el máximo para el embarazo; como
podemos ver, relaciona la noción de concepción con la de embarazo. La realidad es que el artículo
en tratamiento, debido al correlato científico ante la imposibilidad de determinar con precisión el
momento temporal en el que se lleva a cabo la conpceción, establece un criterio a seguir, mediante
el cual queda establecido que la misma se da en el plazo de los primeros 120 días del embarazo.
Sin embargo, no profundizaremos sobre dicho artículo, ya que como referimos, no realiza aporte
sustancial alguno respecto de cuando comienza la pesrona humana, sino más bien, trata de
establecer un parámetro de plazo potencial en el cual se lleva a cabo dicho acto.
Retomando con la Ley 26.862 y su correspondiente decreto reglamentario, comentamos que
fueron legisladas en el sentido del critero de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

salud, a la integridad física, a la identidad y a que se respete su medio ambiente natural y la vida (ver arts. 10 y 11). [N.
del E.: para acceder al texto del proyecto, ver expediente 2663-D-2010; asimismo, cfr. estado parlamentario del
expediente aquí]. Ver también al respecto Reviriego, Nicolás, ob. cit. (cfr. nota 14), p. 114.
DR. LATTANZIO PABLO D. – ABOGADO – PERITO LIQUIDADOR DE SINIESTROS

entendiendo que el embrión in vitro no es persona humana, por lo cual carece de los atributos de
la misma, y no resulta ser centro de imputación de derechos y obligaciones, al menos no los que
posee el ser humano propiamente dicho. Esta afirmación, encuentra asidero en tres cuestiones
principales que regula la norma: 1) la posibilidad de criopreservación de embriones; 2) la donación
de embriones; 3) la posibilidad de revocación del consentimiento hasta antes de la transferencia
del embrión en la persona.
La cuestión del comienzo de la vida humana, ha sido y continuará siendo, más con el constante
avance de la ciencia en el campo de la salud, un tema de debate constante, entre los cuales
encontraremos las posturas más conservadoras, frente a las más liberales, donde se enfrentan
derechos de igual jerarquía, es decir derechos humanos, los cuales resultan ser el derecho de
acceso a la maternidad y/o paternidad, contrapuesto con el derecho humano a la vida del
embrión fecundado.
VIII. Concepto de persona. Personalidad jurídica
Es importante para la materia que nos atañe detenernos en el texto del art. 21 del Código Civil y
Comercial de la Nación, ya que nos puede traer un cierto manto de claridad a la cuestión de la
persona y su comienzo, lo cual venimos tratando hasta el momento, todo ello desde el punto de
vista jurídico, es decir como centro de imputación de derechos. Así el art. referido al principio del
presente párrafo, realiza una aclaración de carácter sustancial, lo cual nos permite aclarar, que el
embrion no podría ser considerado persona, en tanto equipararlo en condiciones de igualdad
como titular de derechos, ya que establece como requisito esencial que los derechos y obligaciones
del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida y
para mayor abundancia, agrega que si no nace con vida, se considera que nunca existió persona.
De lo expuesto en la norma en tratamiento, no queda duda alguna que el legislador fue claro al
entender que el embrión, en tanto estatus jurídico, carece de la condición de persona, por lo cual
resulta imposible que le sean aplicables los derechos de la misma. Sin embargo, esto no quita que
el estatus jurídico de los embriones sea un instituto híbrido en materia legal, toda vez que no
existe, al menos en nuestra legislación, posibilidad alguna de reconocer los mismos derechos, pero
ello no quita que le puedan ser reconocidos algunos otros, como por ejemplo las cuestiones
referentes a la manipulación, criopreservación, donanción, teniendo en miras en todo momento
los principios que rigen la materia, que resultan ser la solidaridad y el altruismo. Esta condición
potencial de supeditación a los efectos de ser titular de prerrogativas en condiciones de igualdad,
queda establecida como requisito inescindible para hablar de persona humana, ya que si el
nacimiento se produce sin vida, la norma deja en claro que jamás hubo persona.
Otra incorporación importante del artículo 21 de la codificación civil, resulta ser la mención de
“concebido o implantado” permitiendo así establecer un marco de igualdad y equidad en materia
de derechos, sin importar la forma de concepción que dio origen a la persona, atendiendo al
DR. LATTANZIO PABLO D. – ABOGADO – PERITO LIQUIDADOR DE SINIESTROS

criterio básico de dignidad humana consagrado en la Declaración Universal de Derechos

Humanos.
Sin embargo, este criterio de igualdad que creiamos que se había superado del antiguo Código
Civil, cae por la borda, al continuar refiriendose de forma diferente a los hijos derivados de “las
técnicas de reproducción humana asistida, y afirmar, en idéntico sentido a lo que sucedía con los
antiguos hijos adulterinos o incestuosos de la anterior codificación, carecen de derecho de
idéntidad biológica, a los vínculos de paternidad y filiación biológica, y a la sucesión en la herencia
de sus padres biológicos. Da la sensación, que la nueva norma deja entender luego de su lectura
que los hijos derivados de técnicas de reproducción asistida, son llegados al mundo con una
especie de marca en tanto su forma de concepción, en otras palabras, serían calificados friamente
como “hijos de laboratorio”, cuestión que deja en clara evidencia la afectación del critero de
dignidad humana intrínseca de la persona y su valor fundamental, en tanto resulta ser un fín en
si mismo, y no un objeto, situación que se agrava más aún cuando incorporamos a dicha situación
el interés superior del niño del cual hablamos a lo largo del presente capítulo. Claramente
podriamos afirmar que la distinción realizada por la codificación, atenta contra el concepto
genérico de derechos humanos y el principio de no discriminación, utilizando un criterio de
clasificación, en aras del cual determinar una restricción de una serie de derechos en función de
la calidad que le corresponde, en función de su forma de concepción.
Una vez realizada esta aclaracion en materia bioética aplicable al campo de la minoridad,
derechos y formas de concepción, en sintonía con los derechos humanos, debemos retomar con
el tema que nos corresponde. Como dijimos previamente, la adquisición efectiva de los derechos
y obligaciones de la persona humana, resulta ser el hecho potencial del nacimiento con vida. Pero
entonces debemos preguntarnos, ¿cuándo se produce el nacimiento con vida?. Para explicar este
punto fundamental como partida e inicio de la persona como centro de imputación y titular de
derechos en tanto ser humano, resulta menester mencionar que la personalidad jurídica distinta
del progenitor va a permitir hacer esta distinción y atribución de derechos al concebido o
implantado según corresponda. Es decir, que una vez que la persona ha nacido con vida, se debe
llevar a cabo el acto por el cual esta adquiere una personalidad jurídica distinta a la de su madre;
dicho acto resulta ser el corte del cordón umbilical, lo que permite diferenciar el hecho de
encontrarnos ante dos personas distintas con individualidad propia.
Entonces, una vez adquirida dicha personalidad jurídica distinta del progenitor, nos encontramos
ante una persona humana, la cual en arreglo a lo establecido en el art. 22 del Código Civil y
Comercial de la Nación, resulta ser apta de gozar de la titularidad de todos los derechos que lo
corresponden por el mero hecho de ser persona (capacidad de derecho) y factor de imputacion
de deberes jurídicos (obligaciones). Sin embargo, queda en evidencia, que la adquisición efectiva
de la denominada capacidad de ejercicio de esos derechos (capacidad de hecho) se encontrara
limtada por imperio normativo, en arreglo a la edad que posea la persona, autonomía en materia
DR. LATTANZIO PABLO D. – ABOGADO – PERITO LIQUIDADOR DE SINIESTROS

de ejercicio de derechos, que se ira adquiriendo progresivamente con la evolución del sistema
cognitivo del ser humano y conjuntamente de su madurez, derivando en lo que denominamos
competencia, teniendo así la capacidad de discernir y comprender los alcances y efectos de los
actos que lleva a cabo.
IX. Técnicas de reproducción humana medicamente asistida en menores de edad
Hemos dicho previamente, que la premisa básica establecida por la ley 26.862, según lo referido
en su artículo séptimo, es que las técnicas de reproducción asistida, sólo podrán ser llevadas a
cabo sobre personas mayores de edad, es decir de 18 años. Sin embargo, como toda regla, existe
una excepcion.
En el artículo octavo in fine de la norma en tratamiento, dice: “…También quedan comprendidos
en la cobertura prevista en este artículo, los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos,
según la mejor tecnología disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación, para
aquellas personas, incluso menores de dieciocho (18) años que, aun no queriendo llevar adelante
la inmediata consecución de un embarazo, por problemas de salud o por tratamientos médicos o
intervenciones quirúrgicas puedan ver comprometidas su capacidad de procrear en el futuro…”
Esta protección que invoca la norma, no resulta ser más que la aplicación práctica del principio
de igualdad que tratamos anteriormente, conforme se lo determina en los arts. 16, 20 y 75 inc. 22
de nuestra Constitución Nacional. Frente a tal afirmación del artículo en análisis, no puede
quedar lugar a duda alguna, respecto del carácter de universal e igualitario que contempla la ley
26.862. Dicha hipótesis encuentra sustento en la prevención y protección de personas que por
resultar afectadas de una enfermedad, como ser cáncer, entre otras y que, consecuentemente, sus
tratamientos tengan un impacto sustancial en su salud reproductiva, tengan la posibilidad de
concretar prácticamente sus derechos a futuro de formar una familia y de ser padres. Por lo cual,
si bien las técnicas de reproducción no pueden ser practicadas sobre personas menores de 18 años,
para los casos de guarda de gametos o tejidos reproductivos, los menores de 18 años, resultan ser
plenamente capaces para solicitar dicha asistencia, atendiendo a los criterios de autonomía y
conjutamente, autonomía progresiva, que veremos a continuación.
X. Principio de Autonomía Progresiva
Si bien, el instituto en cuestion, resulta aplicable a distintos campos del derecho, lo abarcaremos
dentro de la temática de reproducción humana medicamente asistida, por la referencia realizada
en el punto anterior. Así las cosas, retomamos con una norma de jerarquía internacional, ya
nombrada al principio de este capítulo, la Convención sobre los Derechos del Niño. Dicho
documento, rompe con el paradigma de incapacidad de los menores e iguala los derechos
humanos de los niños y los adultos, estableciendo la idea del niño como sujeto pleno de derechos.
Esta igualdad resulta ser desde el punto de la capacidad de derecho, es decir de la potestad que
tienen las niñas, niños y adolescentes, de ser titulares en igualdad de condiciones que los adultos,
pero sigue presentandose la cuestión de la capacidad de hecho, es decir de ejercer plenamente
DR. LATTANZIO PABLO D. – ABOGADO – PERITO LIQUIDADOR DE SINIESTROS

tales derechos. Sabemos que los menores manifiestan su voluntad a través de sus representantes,
como regla genérica; sin embargo, la evolución de la sociedad, también ha tenido su incidencia
en materia de niñez, y el avance científico y social, permitió en base a la experiencia, determinar
que los menores fueron adaptándose a los cambios globales, implicando ello una transformación
y una especie de adaptación al entorno, lo que permitió la comprensión a nivel intelectual y
cognitivo de cuestiones inherentes a la persona, en una etapa etaria, mucho más prematura que
las establecidas en el siglo pasado. Es por eso que se concluye que los niños gozan de una
autonomía progresiva, que busca el desarrollo de ciertas prerrogativas de los niños, niñas y
adolescentes, entregándoles libertades acorde a su madurez y en las diferentes etapas de la
infancia; ya no son sólo los padres quienes deciden por ellos, sino que su rol es de orientación y
dirección propia, para que el niño ejerza sus derechos. El artículo 16 de la Convención sobre los
Derechos del Niño regula el principio de protección y promoción de la autonomía, pues el niño
tiene derecho a desarrollar progresivamente el ejercicio de sus derechos; es decir, que el niño
como sujeto pleno de derechos, adquiere la autonomía, y el Estado y la Familia, apoyan y
protegen el desarrollo del niño, de forma que progresivamente ejerza sus derechos, de acuerdo a
la evolución de sus facultades, y de esta forma se aplica la Doctrina de la Protección Integral, en
aras de garantizar el interes superior del niño.
En congruencia, nuestra normativa en materia civil, en el art. 26 in fine dice: “…Ejercicio de los
derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a través
de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente
puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico … Se presume
que “el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí
respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su
estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata
de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la
integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia
de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior,
sobre la base de la opinión médica respecto de las consecuencias de la realización o no del acto
médico. A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto
para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo”. Esta norma debe
complementarse con el artículo 59 del mismo cuerpo legal –vinculada al consentimiento
informado– pues de esta última se desprende que no se requiere de capacidad jurídica para tomar
este tipo de decisiones, sino de “aptitud” o “competencia”. Ambas normas, analizadas desde el
punto de vista de los niños y adolescentes, resultan claras expresiones del principio de autonomía
progresiva, que implica la asunción por los niños, niñas y adolescentes de diversas funciones
decisorias según su grado de desarrollo y madurez.”
DR. LATTANZIO PABLO D. – ABOGADO – PERITO LIQUIDADOR DE SINIESTROS

De lo expuesto, entonces podemos concluir que el principio de autonomía progresiva, permite

una diferenciación según el rango etario, en materia de decisiones sobre el propio cuerpo, es decir:
1) menores adolescentes entre 13 a 16 años (pueden dar su consentimiento, siempre y cuando no
este en riesgo o peligro su vida, caso contrario se requiere el consentimiento del progenitor, con
el asentimiento del menor, y en caso de conflicto, se resuelve en pos del interés superior del niño);
2) mayores de 16 años (es considerado un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su
propio cuerpo). En pocas palabras podemos afirmar que el artículo 26 de nuestra norma civil y
comercial, realiza una presunción genérica en materia de autonomía de la voluntad de los
menores, afirmando que el adolescente tiene competencia para consentir tratamientos médicos
según la complejidad y gravedad del acto en particular, tomando como criterio si dicho acto
resulta ser o no invasivo y conjuntamente, si es capaz de comprometer la salud del paciente menor
o provocar un riesgo grave para la vida. Este derecho que se reconoce a los denominados menores
adolescentes en el área del cuidado de su salud, deriva de lo estipulado en el art. 16 de la
Convencion de los Derechos del Niño y responde claramente a un criterio internacional en el cual
se le otorga un rol activo al menor en materia de decisiones sobre su propio cuerpo, según el cual
el consentimiento requerido para una práctica médica no supone un acto jurídico propiamente
dicho, sino una mera manifestación de un derecho humano, atendiendo a la dignidad del mismo.
XI. Limitación de tratamientos
No cabe duda alguna, que los tratamientos de reproducción humana medicamente asistida, son
procedimientos médicos, que conllevan aparejado un costo importante para el Estado, en aras de
garantizar su acceso a todos los habitantes, en tanto su condición de personas, en un pie de
igualdad, procurándo atender a una distribución equitativa de una serie de recursos finitos. Por
ello, el decreto reglamentario de la ley 26.862 establece que las obras sociales o medicinas
prepagas comprendidas en las leyes 23.660 y 23.661, tienen la obligación de cubrir los costos de
hasta 4 tratamientos de baja complejidad y hasta 3 tratamientos de alta complejidad, por año.
Es dable destacar que dicha obligación en cabeza de las empresas de medicina, alcanza a los
siguientes pasos de los procedimientos: a) diagnóstico, b) medicamentos, y c) terapias de apoyo
que se necesiten en el tratamiento en cuestión. Esta obligación deriva de la incorporación de estas
prácticas al Programa Médico Obligatorio, también conocido como PMO.
Sin embargo, el decreto reglamentario 953/2.013 determina como condición habilitante que para
poder comenzar un tratamiento de reproducción humana medicamente asistida de tipo de alta
complejidad, de forma previa se deben haber llevado a cabo 3 intentos de tratamientos o técnicas
de baja complejidad. En suma, es importante resaltar que a los efectos prácticos, debe transcurrir
un lapso de tiempo de por lo menos 3 meses entre cada uno de estos intentos. No obstante ello,
como toda regla genérica en derecho, posee una excepción, la cual determina que aquellos casos
en los que existen causas médicas las cuales deberán encontrarse debidamente justificadas con los
correspondientes certificados y estudios complementarios al efecto, se podrán utilizar las técnicas
DR. LATTANZIO PABLO D. – ABOGADO – PERITO LIQUIDADOR DE SINIESTROS

de complejidad de forma directa, sin haber superado previamento los 3 intentos fallidos de las
técnicas de baja complejidad.
XII. Tratamientos con embriones de otra persona
Conforme se desprende de lo que vinimos explicando hasta el momento, dos principios comunes
entre la reproducción humana medicamente asistida y la ablación de órganos, resultan ser: la
solidaridad y el altruismo; estos principios quedan afirmados con la afirmación que realiza el
artículo 8 del decreto 953, al referir que: “… La donación nunca tendrá carácter lucrativo o
comercial…”. En función de ello, la ley 26.862 determina la obligación en cabeza del Estado,
delegada al Ministerio de Salud de la Nación de que la Dirección Nacional de Regulación
Sanitaria y Calidad en Servicios de Salud, lleve en debida forma el Registro Federal de
Establecimientos de Salud en el cual deberán encontrarse inscriptos correctamente los bancos de
gametos o embriones existentes y disponibles.
Congruentemente, queda en evidencia la posibilidad clara que determina la ley, de que se lleven
a cabo técnicas de reproducción humana medicamente asistidas, con embriones y/o gametos
donados. Así las cosas, el artículo octavo del decreto reglamentario determina que en aquellos
casos en los que la donación se haya efectuado en un establecimento distinto al de la realización
de la técnica de reproducción asistida, el titular deberá presentar una declararción jurada original
(consentimiento informado) del establecimiento receptor del gameto o embrión; para mayor
abundancia, esta exigencia del consentimiento informado pertinente, se deberá llevar a cabo en
cada procedimiento o técnica que se practique en las distintas oportunidades.
XIII. Conclusiones finales
Las técnicas de reproducción medicamente asistida, resultan ser prácticas cintificas en el marco
de las ciencias de la salud, las cuales tienen por objeto acercar y posibilitar el ejercicio más pleno
de los derechos humanos contenidos en las normas internacionales de jerarquía constitucional.
En arreglo a ello, permiten el desarrollo integral de la persona, posibilitando la maternidad y/o
paternidad según corresponda y congrunentemnte, la formación de la institución que resulta ser
a nuestro entender, uno de los pilares fundamentales de toda sociedad, la familia. No debemos
olvidar en ningún momento, los principios que rigen dicha materia, como precursores de un
ejercicio práctico y efectivo de los derechos que nos corresponden por el mero hecho de ser
personas, a saber, la solidaridad y el altruismo. La toma de conciencia de estas cuestiones, no sólo
a nivel individual, sino también político por parte de los Estados, garantizando el goce pleno del
derecho de la salud en su faz más amplia, permitiendo la utilización efectiva de los beneficios
tecnológicos por parte de las personas, en arreglo a lo establecido en los arts. 14 y 15 de la
Declaración de Bioética y Derechos Humanos, no resulta ser otra cosa, más que la aplicación
práctica de la idea de dignidad humana pregonada por Kant, entendida como la afirmación de
que el hombre es un fin en si mismo, y no un medio para uso de otros individuos.