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ÍNDICE
Contenido
1.- INTRODUCCIÓN 3
2.- OBJETIVOS DE LA GUÍA 4
4.- BIBLIOGRAFÍA 42
5.- ESTRATEGIAS METODOLÓGICAS 43
6.- ACTIVIDADES A REALIZAR Y RECURSOS DIDÁCTICOS A UTILIZAR 44
7.- SISTEMA DE EVALUACIÓN ONLINE 45
1.- INTRODUCCIÓN
Actualmente se concibe a la Constitución como un aparato capaz de transformar la realidad,
e incluso determinar la forma como este aparato irradia sobre las prácticas de los actores políticos
y sociales de un Estado que genera necesariamente la existencia de normas de estructura de poder,
que a su vez son producto de una realidad empírica. Dos elementos trascendentales, que se
destacan de esta concepción de la Constitución son precisamente las relacionados con la
juridificación que refiere a la organización y sistematización del poder y la soberanía que entiende a
esa racionalización en la Constitución y su conexión con el proceso político.
En lo formal del texto Constitucional, el enfoque está encaminado a la forma como se fija el
orden y la supremacía de ésta como norma primaria, mientras que, en la concepción material, se
observarán las acciones sociales en relación con los parámetros fijados sea por convencimiento o
por medio de la coerción a través de la institucionalización del Estado, con el objetivo de garantizar
la eficacia Constitucional, especialmente en la cuestión de derechos y garantías.
Es entonces una teoría jurídica que plantea que las Constituciones (como normas positivas
de la más alta supremacía jurídica) que tienen como fin delimitar estrictamente los poderes estatales
y proteger con claridad los derechos fundamentales, para lo cual resulta indispensable una mayor
intervención del Estado y la creación de espacios de participación democrática en base a los
postulados de la libertad y la igualdad.
Esta concepción abarca la interpretación de los principios que de ella emanan, siendo los
derechos humanos la fuente principal que guía la interpretación constitucional. Esta nueva
concepción abarca incluso las concepciones de estructura del Estado, significando un importante
salto del Estado de Derecho (fuente principal la ley) al Estado Constitucional de Derecho, distinción
efectuada por uno de los máximos exponentes del Neoconstitucionalismo: Luigi Ferrajoli.
Es entonces que el Neoconstitucionalismo, aparece con una fuerza arrolladora a crear nuevas
formas de percibir, aplicar e interpretar la Constitución como eje fundamental cuyo contenido y
existencia tiene como fin la garantía y materialización de los derechos constitucionales, la obligación
de garantizar al ciudadano la protección más amplia de sus derechos, sin importar si se encuentra
en la Constitución o un Tratado Internacional o en una norma infra constitucional.
Los principios constitucionales son directrices que los Estados a través del poder
constituyente ha establecido como mecanismos que permiten encaminar la aplicación y
materialización de los derechos, en un sistema jurídico que supera la legalidad como norma
fundamental, siendo en este modelo, los derechos constitucionales de directa e inmediata
aplicación, transversalizando al derecho y a la moral. El Neoconstitucionalismo representa un debate
contemporáneo en el abordaje de la teoría constitucional.
Desde este análisis, el Neoconstitucionalismo puede ser concebido como una teoría o una
ideología del derecho, que integra nuevos elementos estructurales del sistema jurídico y político, es
posible definir en base a lo antes precisado las siguientes precisiones en cuanto a rasgos del
Neoconstitucionalismo:
• Cambio del Estado Legislativo de Derecho al Estado Constitucional de Derecho (para el caso
ecuatoriano de Derechos)
• Constitución con alta densidad normativa o alto contenido normativo
• Constituciones con fuerza normativa vinculante, aplicación directa y constitucionalización
del derecho.
• Consideración de los derechos fundamentales como “valores” en la argumentación fundante
de decisiones jurisdiccionales.
• Método de ponderación para la solución de conflictos entre derechos fundamentales o entre
derechos fundamentales y otros principios constitucionales
• Superación del positivismo
Así, sus facetas ideológica y teórica establecen su esencia práctica, es decir, su naturaleza
como un conjunto de reglas e instituciones que conforman un sistema jurídico-político que permite
establecer el funcionamiento del Estado, limitar sus prerrogativas, establecer sistemas económicos,
y definir la protección y observancia de los derechos fundamentales, tanto en el espacio interno,
como en una proyección hacia lo exterior. Los valores que promueve consienten la modificación, en
muchos casos sustancial, de los paradigmas recurrentes en la organización de los sistemas estatales
e internacionales, así como en los modelos, sustantivos y adjetivos, referentes al ejercicio de los
derechos que tienen los individuos y colectividades.
GARANTÍA FUERZA
JUDICIAL VINCULANTE
DE LA
CONSTITUCIÓN
SUPREMACIA PRESENCIA DE
JERÁRQUICA UN DENSO
EN EL SISTEMA CONTENIDO
DE FUENTES NORMATIVO
EFICACIA O GRAN
APLICACIÓN CATÁLOGO DE
DIRECTA DE LA DERECHOS
CONSTITUCIÓN CIUDADANOS
Surgió entre los siglos XVII y XVIII, marcado en Inglaterra, y las revoluciones Francesa y
Americana. Consecuencia, de la existencia de nuevos modelos de organización política del Estado.
Sustento fundado en el principio de la División de poderes y en la defensa de los derechos del
hombre, tal es así que el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del ciudadano
se sostiene que una sociedad que no tiene como premisa la división de poderes y la garantía de sus
derechos del hombre, no cuenta con una Constitución
La crisis política del Ecuador, orquestada en un primer momento por el golpe de Estado en
contra el presidente Lucio Gutiérrez en 2005, en medio de un juicio político orquestado por el
Congreso y sostenido principalmente por la denuncia mediática, la movilización popular (los
forajidos) y la avenencia militar, no fue sino un episodio más dentro de un nuevo patrón de
inestabilidad política desde el regreso a la democracia (1979), que inició en Ecuador con la caída del
presidente Abdalá Bucaram en el año 1997.
Una parte relevante de los actores políticos vinculados a la tendencia de izquierda, generó
frente a la crisis que desencadenó un proyecto radical, cuya máxima expresión fue la Asamblea
Constituyente de 2007-2008, proyecto que básicamente tenía como objeto el refundar la patria, la
moral y política del Estado, en rechazo al orden económico y político imperante, identificado en gran
medida por los radicales republicanos, con los males de la economía y la política que fueron
etiquetados con los conceptos neoliberalismo y partidocracia respectivamente. La organización
política que expresó este lenguaje con mayor intensidad y respaldo electoral fue el movimiento
Acuerdo País.
Ya electo, el 15 de enero de 2007, mediante decreto 002, el presidente Correa convocó a una
consulta que permitiría la instalación de la Asamblea Constituyente. El electorado ecuatoriano
aprobó la consulta con un 82% de aprobación, y eligió luego, a una mayoría de asambleístas de entre
los candidatos de Acuerdo País (62% de los escaños). Este apoyo popular, sumado a la composición
interna del Acuerdo País y a la estrategia del gobierno en funciones para controlar la Asamblea,
permitió al presidente Correa dominar en gran medida el proceso constituyente.
Esta declaración junto al extenso contenido de la carta magna tiene diferentes fundamentos,
entre los que se encuentran principalmente:
Este salto cualitativo en el campo del derecho en general y del derecho constitucional
especialmente radica en el paso del Estado de Derecho, al Estado Constitucional, en el cual se
entiende que la Constitución no es simplemente la norma fundante o legitimadora del resto del
andamiaje jurídico del Estado, sino que es supraordenadora, fuente de derecho y derecho mismo,
condicionante de los poderes políticos y de los poderes de los particulares.
Los argumentos, por lo tanto, no serán un instrumento que se improvisa o una herramienta
que use el juez de forma arbitraria sin estar sujeto a reglas. Muy por el contrario, fundamentados,
como se dijo anteriormente, en la teoría del discurso general, el neoconstitucionalismo presenta
una teoría discursiva en el ámbito jurídico que instrumentaliza las reglas de inferencia y análisis que
deben ser accesibles de forma general, las mismas que pueden permitir llegar a establecer criterios
de corrección, de la misma forma que se puede establecer la verdad en enunciados facticos. Por
tanto, si no cabe una adecuación literal de la norma constitucional, las sentencias deben
fundamentarse en máximas según el punto de vista del interés general o, en caso de intereses
enfrentados, según el interés fundamental o regresar a la vista del iusnaturalismo.
• Preámbulo
• Título I: Elementos constitutivos del Estado
• Título II: Derechos
• Título III: Garantías constitucionales
• Título IV: Participación y organización del poder
• Título V: Organización Territorial del Estado
• Título VI: Régimen de desarrollo
• Título VII: Régimen del buen vivir
• Título VIII: Relaciones Internacionales
• Título IX: Supremacía de la Constitución
Los y las ciudadanos deberían tener una vida digna con trato igualitario haciendo respetar
sus derechos y cumpliendo con sus obligaciones, sin exclusión de ningún tipo.
En la actualidad se está trabajando en una nueva concepción de ciudadanía, la cual incorpora los
derechos de participación, es decir aquellos que tienen que ver con el bienestar de la población,
como los sociales, comunitarios y fundamentalmente ambientales. Desde esta nueva perspectiva,
son ciudadanos todas las personas del género humano, sin importar la nacionalidad, la edad y su
condición social.
Todas las personas, incluso los niños en temas que podrían involucrarse, tienen el derecho
de expresar sus opiniones y puntos de vista sobre los asuntos que les conciernen, criterios que deben
ser tomados en cuenta por las personas que toman las decisiones al nivel que corresponda.
La Comisión que elaboró el informe indicado demandó de los gobiernos, que llamó sistemas
políticos, que garanticen una efectiva participación ciudadana en los procesos de decisión pública,
es decir, pidió más democracia a niveles nacional e internacional.
A partir de ese momento los proyectos que se ejecutaban en los Estados debían haber
contado con procesos de participación ciudadana en aquellos que provocan impactos ambientales.
Años más tarde, en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Desarrollo y Medio Ambiente,
efectuada en Río de Janeiro, Brasil, entre el 3 y el 14 de junio de 1992, se avanzó sustancialmente
sobre el nuevo concepto de ciudadanía que trato de esclarecer.
El Principio 10 reconoce como ciudadanos a todas las personas naturales, sin importar su
edad, sus antecedentes penales, su capacidad económica, social o el lugar de su procedencia. Tan
solo se requiere que los sujetos estén interesados en las cuestiones ambientales motivo de su
preocupación, sobre los cuales los Estados están en la obligación de proporcionarles toda la
información disponible relacionada con el proyecto que se discute. Y es insuficiente que los
ciudadanos entreguen sus criterios sobre la obra que causará algún impacto ambiental, porque de
manera consiguiente las opiniones y criterios aportados por las personas deberían ser tomados en
cuenta y analizados por las autoridades pertinentes antes de otorgar la licencia ambiental de un
proyecto, el cual, si produce daños ambientales grandes, que se encuentran evidenciados en el
proceso de participación ciudadana, sencillamente aquel debe quedar sin ser ejecutado.
Respetar los derechos de los demás es una obligación que todos deberían aplicar, así como
cumplir con las responsabilidades que esto conlleva, para poder garantizar paz en la convivencia de
la comunidad ecuatoriana y mantener una vida estable y de calidad como seres humanos, sin
conflictos ni problemas que puedan perjudicar a los miembros del Estado.
Existen nueve principios establecidos en la Constitución del Ecuador que permiten poner en
práctica los derechos de los ciudadanos al buen vivir se encuentran reconocidos en la constitución
ecuatoriana dividida en ocho secciones bien diferenciadas en las que se encapsulan todos los
aspectos requeridos por la población para tener una buena calidad de vida tratando de establecer
una convivencia ciudadana acorde al país diverso que es y con respeto y armonía con la naturaleza
y alcanzar de esta manera el buen vivir o Sumak Kawsay.
El artículo 13, en la sección primera por su parte garantiza que todas las personas tengan
derecho a alimentos suficientes, nutritivos y sanos, mismos que serán de preferencia producidos
localmente. Los alimentos consumidos deberán ser acordes a las tradiciones locales de la población.
Este artículo es muy controversial ya que tiende mucho a ser malinterpretado y causar
inconvenientes para el estado y, por ende, para evitar el abuso de este, el gobierno establece planes
continuos de producción para ayudar a la adecuada y suficiente producción local en búsqueda de
suplir las necesidades de la población, logrando de esta manera la soberanía alimentaria.
Ambiente sano: Dentro de los derechos del buen vivir se busca brindar las condiciones
adecuadas para que las personas logren alcanzar satisfacción y bienestar integral, esto incluye que
las personas puedan vivir en un entorno sano y adecuado para su desarrollo. Es por esta razón que
la sección segunda de los derechos del buen vivir intervienen para este objetivo. En el artículo 14 de
la sección segunda se establece el derecho de las personas a desenvolverse en un ambiente sano
que permita a estas personas tener un equilibrio ecológico que a su vez pueda brindar las
condiciones adecuadas para la sostenibilidad del ecosistema.
Por su parte el artículo 15 de esta sección dicta que el estado deberá ayudar a implementar
en todos los sectores del país el uso de fuentes de energía y tecnologías verdes, es decir sanas para
el medio ambiente, que no contaminen el entorno. y estipula que jamás se antepondrá la soberanía
energética sobre el adecuado trato del ambiente o afectación de los derechos estipulados en la
sección primera. También se encarga de la regulación de armas químicas, biológicas y nucleares,
quedando estas totalmente prohibidas, al igual que cualquier químico u organismo que sea nocivo
para el ser humano o los ecosistemas de la nación.
• Comunicación libre y al alcance de todos sin barreras de lengua o símbolos: todas las
personas deberán estar en capacidad de comunicarse sin importar el medio o forma con
otras personas en la lengua o símbolo nativo de estos sin restricción alguna, esto fomenta el
mantenimiento de las raíces ancestrales de los pueblos y de la conservación del idioma y
escritura nativos ya que evita la imposición de una lengua foránea para ellos en su
desenvolvimiento diario.
• Integrar los espacios de participación en la comunicación: todas las personas tienen derecho
a participar activamente en espacios de comunicación destinados para esto, es decir, se
integra un espacio especial para que las personas puedan expresarse en caso de así desearlo.
• Derecho a recibir, producir y difundir información verificada y oportuna sin censura previa:
todas las personas tienen derecho a crear, recibir e intercambiar información sobre cualquier
tema de manera libre sin restricciones ni censura alguna, siempre que esta información sea
verificada, veraz, oportuna y contextualizada. La información difundida deberá tomarse con
responsabilidad propia.
• Derecho al libre acceso a información de entidades que manejen fondos del estado o
cumplan alguna función en el sector público: Cualquier persona puede tener acceso a la
información que se genere en cualquier entidad que maneje fondos del estado o persona
que cumpla alguna función pública, sin ninguna restricción excepto las expresas en la ley con
la única condición de que si existe caso de violación de derechos humanos se eliminan las
excepciones de confidencialidad de la información.
• Cultura y ciencia: Esta sección establece las normativas de libertad cultural, desarrollo
adecuado de aspectos artísticos, esparcimiento y acceso a las mejoras científicas. La
constitución garantiza que cualquier persona pueda crear y mantener su propia identidad
cultural o simplemente acogerse a una o varias ya existentes y difundir su cultura sin
restricciones y sin que esto sea fuente de discriminación de cualquier tipo siempre que no
vaya en contra de los derechos establecidos en la constitución. Las personas tienen derecho
a poder extender su creatividad en actividades de tipo cultural y artístico y a obtener
beneficios por derechos de autor, morales y patrimoniales de sus producciones, sean del tipo
que sean. Se puede acceder a espacios públicos sin restricción alguna, propiciando espacios
de intercambio cultural, deliberación, y promoción de la igualdad. Estos espacios pueden ser
aprovechados para la promoción cultural siempre que no esté contrario a ninguna otra ley
en vigencia. Se reconoce como un derecho de las personas el practicar deportes, tener
momentos de recreación, esparcimiento y tiempo libre. Todos los progresos científicos
beneficiarán a todas las personas, así como el conocimiento ancestral del pueblo.
• Hábitat y vivienda: Todas las personas tienen el derecho a poseer una vivienda adecuada y
un entorno seguro sin importar la situación socioeconómica. Todas las personas tienen
derecho a deleitarse libremente de todos los espacios disponibles en su ciudad y en el país
sin ningún tipo de discriminación.
• Trabajo y seguridad social: El trabajo por ser la base de la economía nacional y de las familias
ecuatorianas será regulado por el estado, obligando a los empleadores a brindar
remuneraciones justas, una vida decorosa y manteniendo la honra y dignidad del trabajador
en todo momento. El trabajo deberá ser escogido por el trabajador de manera voluntaria sin
ningún tipo de presión para este. Conocidos los riesgos y problemas que se puedan dar
dentro y fuera de las jornadas laborales, el estado garantizará la seguridad social de los
trabajadores de todo tipo, incluyendo, pero no limitando, a las amas de casa no
remuneradas, trabajadores del campo o personas con fuentes propias de ingreso.
• Una primera que supone la apertura o ampliación del orden jurídico mediante la directa
incorporación al mismo de valores morales objetivos
• Una segunda que implica, al contrario, su restricción o limitación merced a la eliminación de
sus normas notoriamente injustas
• Una tercera que, invirtiendo los términos de la relación, concibe al propio orden jurídico
constitucional y democrático como un centro generador de la moral, como una suerte de
fábrica de la eticidad.
Frente a este aserto fluye una interrogante: si los derechos fundamentales son mandatos
que ordenan la realización de un derecho en la mejor forma posible, ¿solo gozan ellos entonces de
una visión axiológica? Y si lo axiológico es una expresión de razonabilidad, ¿los mandatos sobre
derechos fundamentales acaso no gozan de coercitividad? Desentrañar esta duda nos remite a un
necesario escenario de diferenciación: un primer plano de creación del derecho y uno de realización
del mismo. Los derechos fundamentales, en el plano de su concepción, implican una creación débil
del derecho, en tanto suponen mandatos de optimización. Sin embargo, en cuanto los mismos
resultan insertos en decisiones jurisdiccionales que disciernen sobre derechos fundamentales, los
derechos fundamentales abandonan su carácter de razón débil, y abordan la dimensión de una
razón fuerte, para convertirse en expresiones sustantivas de realización de postulados no solo
prescriptivos desde una visión de la Constitución, sino en realizaciones tangibles de sus contenidos
intrínsecos de juricidad y moralidad. Así, en el lenguaje de Hesse, la Constitución “se realiza”.
Una idea previa a establecer es la denominación que reciben conceptualmente los derechos
fundamentales, la misma que no es absoluta y por el contrario, nos remite a una aproximación a los
conceptos de derechos humanos, así como se acercan a las ideas de “derechos naturales”,
“derechos morales”, “derechos innatos”, “derechos individuales”, “derechos del hombre, del
ciudadano y del trabajador”, “derechos públicos subjetivos”, “libertades fundamentales”,
“libertades públicas”, entre otros. No se trata, como observamos, de categorías excluyentes sino
por el contrario, de las suyas complementarias. El derecho a la vida, por ejemplo, es considerado un
derecho fundamental en el escenario de la justicia constitucional de los Estados. Sin embargo, la
denominación del derecho a la vida como derecho fundamental, en caso la pretensión de una
persona natural trascienda al plano del sistema interamericano de justicia, recibe la categorización
de derecho humano, lo cual no es sino una relación de correspondencia con las cláusulas de
derechos humanos que enuncia la Convención Americana de Derechos Humanos, sistema ante el
cual solo pueden ser llevadas causas que involucren la responsabilidad de los Estados y no así la de
las personas naturales.
El neoconstitucionalismo, suele caracterizarse por sostener que no hay real conflicto entre
principios, ya que el conflicto entre ellos concierne sólo a casos individuales y no conlleva nunca la
pérdida de validez de uno de los dos principios, so pena de vaciar de contenido axiológico el sistema
jurídico.
El conflicto entre reglas es usualmente solucionado por los juristas por medio de uno de los
tradicionales criterios de solución de los conflictos que conlleva la invalidez, la abrogación o la
inaplicabilidad de la norma que sucumbe en el proceso de solución de la antinomia. Sin embargo, el
método para evitar las antinomias entre reglas que propone el neoconstitucionalismo es más bien
el argumento a coherencia, que recomienda al intérprete que asigne a las fuentes jurídicas
significados que no conduzcan a un conflicto normativo. Una aplicación particularmente importante
de esta estrategia se encuentra en la llamada interpretación conforme de las disposiciones de rango
legislativo respecto de la de rango constitucional. Según el neoconstitucionalismo, un intérprete
competente está siempre en condiciones de concretizar los materiales jurídicos mediante el uso del
argumento a coherencia.
Así, por ejemplo, con la aceptación de Derecho como sistema estructurado de normas y
principios; con la noción de Derecho en sentido objetivo, como conjunto de normas coactivas
relativamente autónomas; con la noción de Derecho en sentido subjetivo, como interés
jurídicamente protegido; con la noción de Derecho en sentido positivo, como normas
exclusivamente humanas constituidas a través de otras que determinan su modo de creación, etc.
Se puede adoptar la definición clásica, según su objeto o finalidad ideal (la noción platónica):
el arte de gobernar dictando normas con fines de construcción social o promoción de los intereses
de una comunidad; noción que, con otras formulaciones, pero idénticas a ésta en lo esencial, ha sido
aceptada hasta volverse de sentido común.
Sin embargo, cuando hablamos de esta relación, debemos aclarar que no nos vamos a referir
ni a la dependencia del Poder judicial respecto del poder político, ni tampoco a la forma en que el
Poder Judicial puede intervenir y procesar distintos conflictos políticos. Por el contrario, nuestra
inserción en este vínculo será para considerar una de las funciones de la justicia dentro de un
régimen democrático, la democracia judicial.
No hay que olvidar que el concepto de norma o regla resulta de la aplicación de la idea de
instrumento, que sólo tenía inicialmente un sentido físico, el de un modelo, molde o referente que
servía para medir, comparar, etc. (una escuadra, una regla, una plomada).
Sentido que después se aplicó por extensión a otro tipo de realidades, no físicas, a partir de
la intuición evidente que esas realidades (las normas de conducta), a pesar de su textura síquica,
también tenían una naturaleza esencialmente instrumental; servían para algo, eran medio para algo,
es decir, no tenían un fin en sí mismas. En consecuencia, sólo se pueden concebir las normas en
relación a conductas que intentan regular, y sólo se puede concebir la voluntad de regir conductas
en vista del logro de ciertos valores, sin lo cual esas normas carecerían de sentido.
Tanto en las normas jurídicas como en la política se trata de lo mismo; regular o dirigir la
conducta social hacia determinados fines. Tan estrecha es esta relación que se define
significativamente la política fundiéndose con el Derecho, con el arte de gobernar dictando leyes y
haciéndolas cumplir, promoviendo el bien público y remediando las necesidades de los ciudadanos
y habitantes de un país.
La política implica esencialmente el acto de gobernar, y gobernar no sólo es dictar leyes sino
también hacerlas cumplir. Por eso se define el gobierno como el centro del poder último en la
respectiva sociedad, es decir, que puede obligar a todos los demás grupos a acatar sus decisiones,
mientras que estos a su vez no pueden coaccionar.
En este punto la política se fusiona con el Derecho en la común posibilidad de hacer cumplir
sus dispersiones por la fuerza. El derecho se diferencia de los demás sistemas normativos en esto
precisamente: el carácter coactivo de sus normas. En países como el Ecuador en los cuales los
modelos liberales fueron impuestos buscando una homologación y que evidentemente no
funcionaron, con un modelo de Estado nación adaptado a un Estado formado por una diversidad
cultural, que solo buscaba invisibilizar a ciertos sectores. Un país en el que los principios del
liberalismo de igualdad, libertad y justicia no fueron llevados a la realidad de todas las personas,
en el que la independencia fue promovida y lograda por un reducido grupo de nobles criollos que al
final solo buscaban garantizar sus propios intereses, manteniendo relegado a la gran mayoría, de allí
el dicho popular “último día de despotismo y primero de lo mismo”.
El Estado de derechos, conlleva a que la máxima del Estado sea el reconocer y garantizar los
derechos de las personas, en el cual el ser humano es el principio, el centro y el fin, cambiando el
modelo de derechos y prohibiciones del Código Civil y Penal, a un modelo de derechos consagrados
en la Constitución, pero que no excluye otros y reconoce a todos los que provengan de la dignidad
humana conforme los reconoce en el numeral 7 del artículo 11.
El Estado de derechos avanza del monismo jurídico al pluralismo jurídico, reconociendo que
existen otros sistemas, tal como el sistema de justicia indígena, con sus instituciones, principios,
reglas y valores propios. Finalmente, el Estado de derechos está reconocido en toda la Constitución,
con una obligación a todas las instituciones del Estado, en la economía, en la producción, en las
políticas públicas, en el endeudamiento, en el modelo de desarrollo, etc.
En cuanto a los fines de la política y el Derecho hay que señalar una última relación, cuyo
problema puede ser planteado así: ¿El Derecho pertenece a la razón del imperio o al imperio de la
razón?
Si el Derecho debiera pertenecer a la razón del poder, de la política como relación de fuerza
pura, la vida jurídica se reduciría a la ley de la jungla, a una pura superioridad de hecho, a una función
de poder puro, cuyo vicio es paradójicamente la fragilidad, la inestabilidad, su carácter efímero y
precario; sin el elemento de duración, continuidad y estabilidad que requiere el Derecho para ser
tal.
En todo caso, el Derecho perdería su carácter mediador: el de dar forma tanto a la voluntad
política que se ordena al interior de un régimen o constitución, como a los valores delante de los
cuales hace responsables a los individuos.
Un primer escenario se refiere a qué tipo de Estado es aquel en el cual los derechos
fundamentales logran un tipo de realización tangible; y un segundo esquema de reflexión, se vincula
a cuál es el nivel de realización de los derechos fundamentales en el plano de los Estados
constitucionales, que se ha alcanzado y cuál es su nivel de trascendencia con relación a los derechos
fundamentales de las personas, en directa relación con los estándares que deben manejar los
Estados por una defensa permanente de tales derechos en un contexto en el cual la progresividad
de estos derechos significa que no son viables restricciones ni retrocesos respecto a los mismos.
Parte de esta reflexión, de igual forma, alude a ese permanente contraste entre razón fuerte
y razón débil, que en buena cuenta representa la controversia permanente entre la norma jurídica
en su expresión de regla de racionalidad, y los derechos fundamentales, también denominados
principios, en su despliegue de razonabilidad, aceptabilidad o mandatos de realización de la mejor
forma posible, en su calidad de mandatos de optimización. He aquí un detalle de relevancia para
comprender mejor el sentido prescriptivo de realización de los derechos fundamentales, los cuales
no gozan de la estructura silogística de las reglas jurídicas.
El Estado de Derecho representa una visión construida a partir del término de las
revoluciones europeas, hacia mediados del siglo XIX, cuando los Estados europeos, tras guerras
sucesivas, van inclinando su situación política hacia un statu quo de relativa mayor estabilidad
fundamentalmente política. El simple Estado de Derecho deviene en un Estado social a partir del
mensaje de las revoluciones europeas por los derechos de los ciudadanos. El poder omnímodo del
monarca ya había quedado rezagado desde bastante atrás, cuando Juan sin Tierra en 1215 se ve
instado, sin retroceso, a aceptar una carta mínima de derechos a favor de los ciudadanos
anglosajones frente al poder de los normandos, consagrándose, por primera vez, el derecho al
debido proceso.
La soberanía legislativa descrita implica la existencia de una fuerza normativa absoluta, pero
también va aparejada de una máxima responsabilidad. Este modelo es, así, el punto culminante del
absolutismo y del derecho natural racional: se trata de un absolutismo parlamentario bajo la figura
de la ley, mientras que la ley es el sustento del Estado, así ahora no provenga del Rey sino del
parlamento.
El Estado de derecho gira en torno a las exigencias de la sociedad, no a las exigencias del
Estado, aquí la ley es la garantía de los derechos. Y todo está subordinado a la ley (expedida por el
parlamento), mientras que la administración, los jueces y los derechos mismos, en el marco del
principio de separación de funciones, es la base esencial para el Estado liberal.
Por otra parte, el principio de legalidad considera que la ley básicamente está por encima de
todo: del ejecutivo, del poder judicial y de los ciudadanos. Nada es posible de opinión, mucho menos
los derechos. El derecho, se reduce a la ley, y todas las demás fuentes se excluyen, o se subordinan
a ella. Esto ya significa un triunfo sobre el absolutismo, pues el orden jurídico ya no proviene del rey.
El legislativo es soberano y centraliza el poder político. En el modelo francés la soberanía reside en
la nación representada en una Asamblea Legislativa, que es, en reemplazo del rey, el nuevo poder
absoluto.
Este modelo de estado buscó garantizar los denominados derechos sociales como: salud,
asistencia sanitaria, educación pública, trabajo, vivienda digna, defensa del medio ambiente, entre
otros.
Es importante señalar que la ley es una causa de inestabilidad, pues el acceso al Estado de
fuerzas múltiples y heterogéneas que demandan protección, exige nuevas reglas e intervenciones
jurídicas. Producto de cambiantes relaciones de fuerza y no de diseños generalizados, que provocan
leyes oscuras, contradictorias, expresan que todo es susceptible de transacción, incluyendo valores
y derechos, cuestión grandemente superada por el Estado Constitucional.
Por otra parte, 1802 es un año emblemático para la jurisdicción constitucional cuando el Juez
Marshall otorga prevalencia a la cláusula de supremacía de la Constitución, frente a la falta de
constitucionalidad de la norma de entrega de títulos judiciales, en el emplazamiento que sufría el
secretario de Estado James Madison frente a la exigencia de William Marbury, quien no obstante
haber sido nombrado por el saliente Presidente John Adams, no podía ejercer sus funciones de juez,
por disposición expresa del entrante mandatario Thomas Jefferson, quien dispuso se detuviera la
remisión de las resoluciones de nombramiento pendientes de entrega, mientras el nuevo congreso
con mayoría demócrata- republicana disponía la derogación de la ley objeto de cuestión.
Los hechos antes descritos de alguna forma van perfilando el concepto de jurisdicción
constitucional, en tanto inducen ya los primeros rasgos no solo de un conjunto de potestades de
los jueces, sino en razón de que estructuran, de igual forma, un plano de postulación de los derechos
fundamentales ante el Estado, derechos que inicialmente, si concordamos este haz de facultades
con la vinculación histórica de los derechos humanos, representan los derechos de primera
generación, esto es, una imposición de prestaciones de no hacer o de actuación negativa del Estado.
Las características o cualidades del estado ecuatoriano vienen dadas desde la declaración
contenida en el Artículo 1 de la Constitución, que se auto define como un “estado constitucional de
derechos”, que trae consigo el sometimiento a la Constitución, puesto que en estado de derechos,
el Estado y el Derecho están condicionados a los derechos de las personas descritos y prescritos a
través del gran desarrollo del catálogo de derechos (sumados los derechos contenidos en
instrumentos de derechos humanos con mayor desarrollo). Adicionalmente se debe destacar los
distintos sistemas normativos diferentes al derecho producido por el Parlamento que trae como
consecuencia el reconocimiento de otras fuentes del derecho. El estado de justicia significa la
superación de las condiciones de inequidad, concepciones como igualdad material e igualdad real
son las que se contienen en estas nuevas concepciones de equidad social, medias de acción
afirmativa, dar a cada quien, según su necesidad, son parámetros que conllevan a una verdadera
igualdad en el plano de la realidad: por todas estas consideraciones estamos hablando de la
existencia de un estado que deben consolidarse necesariamente muy fuerte.
Que el centro y fin del Estado sean los Derechos, está consagrado a lo largo de todo el texto
constitucional, de la siguiente manera:
Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:
9. El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos
garantizados en la Constitución.
Art. 84.- La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación
de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos
previstos en la Constitución y los tratados internacionales.
Art. 85.- La formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y servicios
públicos que garanticen los derechos reconocidos por la Constitución.
Art. 88.- La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos
reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de
derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial;
contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos
constitucionales…
Art. 95.- […] La participación de la ciudadanía en todos los asuntos de interés público es un
derecho, que se ejercerá a través de los mecanismos de la democracia representativa,
directa y comunitaria.
Art. 172.- Las juezas y jueces administrarán justicia con sujeción a la Constitución, a los
instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley.
Art. 226.- Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o
servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal tendrán el
deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y
ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución.
Art. 319.- […]El Estado promoverá las formas de producción que aseguren el buen vivir de la
población y desincentivar aquellas que atenten contra sus derechos o los de la naturaleza
Art. 339.- […] La inversión extranjera directa será complementaria a la nacional, estará sujeta
a un estricto respeto del marco jurídico y de las regulaciones nacionales, a la aplicación de
los derechos
Art. 424.- […] La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados
por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución,
prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público.
Art. 426 […] Los derechos consagrados en la Constitución y los instrumentos internacionales
de derechos humanos serán de inmediato cumplimiento y aplicación. No podrá alegarse falta
de ley o desconocimiento de las normas para justificar la vulneración de los derechos y
garantías establecidos en la Constitución, para desechar la acción interpuesta en su defensa,
ni para negar el reconocimiento de tales derechos.
Art. 437.- Los ciudadanos en forma individual o colectiva podrán presentar una acción
extraordinaria de protección contra sentencias, autos definitivos y resoluciones con fuerza
de sentencia.
Este paradigma se encuentra ligado al hecho de impedir que las reformas constitucionales,
recaigan en manos de legislador, estableciéndose procedimientos especiales y agravados para la
reforma; pero no solamente eso, sino que, adicionalmente, ponen a la mayor parte de la producción
normativa bajo tutela de la jurisdicción constitucional. Este modelo constitucional ha aumentado el
contenido normativo y, en cuanto a la observancia y el sometimiento de la Constitución a los
poderes públicos, la transversalidad y prevalencia de los derechos fundamentales y las libertades
individuales.
Por su parte, Luis Prieto Sanchís ha sostenido que el neoconstitucionalismo viene a resolver
un dilema entre constituciones garantizadas sin contenido normativo, y constituciones con
contenido normativo más o menos denso, pero no garantizadas. El neoconstitucionalismo implicaría
un modelo de constituciones normativas y garantizadas. Al menos en estos términos, tal afirmación
debe ser matizada, ya que no corresponde a la evolución general de las constituciones de posguerra.
Sobre esta base, lo novedoso del diseño constitucional bajo la figura del neoconstitucionalismo está
en la inclusión de un órgano de jurisdicción constitucional.
Fuente: https://www.eltelegrafo.com.ec/noticias/noticias/1/camino-a-las-reformas-a-la-carta-magna-esta-
lleno-de-dificultades
Dentro de los rasgos que efectivamente destacan en el diseño y praxis institucional dentro
del neoconstitucionalismo, es la inclusión de la constitución como fuentes para la aplicación
operativa del derecho. Dentro de las variadas comprensiones que hay de ella, la idea de fuerza
vinculante de la constitución se entiende como opuesta a una noción de constitución como
manifiesto político cuya concreción e inclusión en el ordenamiento jurídico queda entregada a las
demás fuentes del derecho.
Por su parte, Guastini menciona otros cuatro requisitos para que se pueda hablar
propiamente de constitucionalización del ordenamiento jurídico: la sobreinterpretación de la
constitución, la aplicación directa de las normas constitucionales, la interpretación conforme de las
leyes y la influencia de la constitución sobre las relaciones políticas.
Sin embargo, su respuesta a la pregunta clave que subyace tanto a un discurso en base a
valores como al discurso moral en general, a saber, cómo se pueden justificar los preceptos morales,
o simplemente, la moral, consiste en plantear como una paradoja. Se puede compartir plenamente
la segunda oración de esta cita; pero, a partir de ella, resulta altamente criticable el mantenimiento,
a un mismo tiempo, de este predicamento y de la tesis que afirma que es posible una justificación
racional, basada en la moral, de las decisiones jurídicas. Porque si en definitiva la moral no admite
justificación racional, esto significa que una decisión jurídica basada en juicios morales no puede
encontrar, tampoco, una justificación racional.
Por otro lado, la calificación de los derechos fundamentales como valores, y su conversión,
en el plano deóntico, a principios, conlleva unas consecuencias que sólo se hacen evidentes al llegar
al momento de la aplicación del método de ponderación como vía para la solución de casos
concretos en que se presenta colisión de principios (lo que se trata más adelante). Pero es
importante destacar un punto: la distinción entre reglas y principios sólo es posible para una teoría
que no distingue entre textos normativos y norma como entidad de significado resultante de un
proceso de construcción normativa.
De este modo, es posible decir de una constitución que en uno de sus artículos expresa "Se
garantiza la libertad religiosa", que ella resguarda el principio de la libertad religiosa. Esto no es un
predicado respecto de lo que la constitución contiene, normativamente, sino que respecto de cómo
se va a leer la constitución: una alternativa sería tratar de desarrollar un proceso interpretativo
destinado a justificar ciertas reglas en la fórmula "Se garantiza la libertad religiosa"
El método o enfoque principialista confunde no sólo las entidades semióticas (las señales)
con las entidades semánticas (de significado), sino que también el proceso de construcción
normativa (que incluye la consideración, examen, afirmación, descarte, recuperación, etc. de reglas
y principios) con el resultado de la construcción normativa que siempre ha de ser un juicio que
permita calificar un deber ser disyuntivo ("debe ser" o "no debe ser": y no, en cambio, "debe ser en
mayor o menor medida") . Se profundizará en este tema al tratar el método de ponderación.
De este modo, la vigencia de las fuentes del derecho, vista desde el punto de vista de su
producción conforme a los procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico y dentro de éste,
del orden constitucional, queda ahora supeditada o al menos indisolublemente unida a la cuestión
de la validez de dichas fuentes a la luz de los principios (morales) contenidos en la fuente superior
que, por su primacía, condiciona en esta dimensión de validez también la dimensión de vigencia de
las demás fuentes.
La única forma de entender este fenómeno sería atribuir al poder constituyente originario
una cualidad distinta a la de otros poderes normativos: no sólo en el plano que permite explicar la
legitimidad de un orden fundamental que no se remonta, a su vez, a una norma jurídica, sino
también en un plano que permita explicar cómo, o a título de qué, se transforma en legislador moral
de la respectiva comunidad política.
Esto plantea una suerte de paradoja metafísica ya que implica afirmar que los actos del poder
constituyente, siendo, tal como las leyes y demás actos de creación de textos normativos obra de
seres humanos, o sea, fuentes de derecho positivo, tendrían, sin embargo, una naturaleza distinta
que la de éstos. Lo notable de esta paradoja es que, para el lector avisado, no podrá pasar
desapercibida lo cerca que ella deja a las tesis neoconstitucionalistas de los planteamientos teóricos
de Kelsen, con una variante; para Kelsen, en el plano lógico, la norma constitucional ha de fundarse
en una norma hipotética, supuesta para dar coherencia al sistema jurídico.
Sin embargo, estos problemas, que, ni con mucho, son abordados al momento de plantear
la conexión reseñada entre derecho y moral, son menores frente a los que plantea la aplicación
práctica de una tesis de conexión entre derecho y moral como la que se despliega en algunas tesis
vinculadas al neoconstitucionalismo.
Pero en el plano de los hechos, este autor constata cuatro obstáculos que, incluso dejando
de lado la cuestión de fondo (si es posible afirmar la existencia de una moral objetiva), no permiten
el cumplimiento de estas condiciones: suponiendo que existiese una moral objetiva, no todos los
jueces las conocen ni/o comparten; al menos a nivel de los jueces, no existe una moral positiva
compartida por todos ellos; los jueces no son coherentes en el tiempo con sus propias decisiones,
ni se ocupan de elaborar un sistema consistente de derecho y moral para resolver los casos y, por
último, los jueces no siempre deciden ni argumentar racionalmente.
Un segundo problema que plantea la tesis de conexión entre derecho y moral, entendida en
el sentido de que cualquier decisión jurídica, y en particular la decisión judicial, está justificada si
deriva, en última instancia, de una norma moral, está emparentado con la ya comentada ausencia
de reflexión sobre los valores, al momento de calificar los derechos fundamentales como valores.
Porque si se asume esta tesis ¿qué tipo de norma moral debiera ser aquella que justifica la decisión
judicial? ¿La moral individual del juzgador, con independencia de si se conforma o no a la moral
positiva? ¿Aquella que resulta de un discurso racional, como moral crítica?
Podría decirse que estas son precisamente las cuestiones que resuelve la remisión a una
moral objetiva plasmada en la constitución. Sin embargo, esto no es así: el texto constitucional no
se torna ni más claro ni más evidente porque sustituyamos el respectivo derecho fundamental, o
principio, por el correspondiente valor.
Finalmente es importante destacar las formas de interpretación constitucional que han sido
reconocidas por la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional que al
respecto señala:
La sujeción del Estado, su funcionamiento, los órganos de poder a esta nueva forma de
entender el derecho, es decir, la sujeción del poder al derecho, requiere obviamente, una mayor y
mejor justificación de las decisiones judiciales, pues en el esquema del neoconstitucionalismo, si
bien el legislador mantiene un protagonismo fundamental, la última palabra se encomienda,
irremediablemente, a los jueces. De ahí que se pretenda abarcar una mayor cuestión hacia el
activismo judicial, puesto que el Estado constitucional ya no sería sólo el estado de la división de
poderes y del gobierno limitado, sino que sería además el estado de los deberes del gobierno. Por
supuesto que si el ejercicio del poder se va a ver limitado por esa nueva forma de entender el
derecho, se requiere que los jueces sustenten sus decisiones en razones plausibles, adecuadas, que
puedan ser aceptadas no solo por las partes en conflicto, sino que además sean de buen recibo por
la comunidad, y dentro de está especialmente por la comunidad jurídica.
4.- BIBLIOGRAFÍA
Básica
• Agustín Grijalva.(2012).Constitucionalismo en el Ecuador,biblioteca virtual Pearson. URL:
https://www.biblionline.pearson.com/Pages/BookRead.aspx
Campus virtual
El Aula Virtual está diseñada para que el estudiante tenga un aprendizaje contextualizado,
trabajando de manera colaborativa las unidades del programa, permitiéndole un rápido
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previo a su desarrollo.
Es necesario que el documento presente las ideas con continuidad y en tercera persona, aplicando
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Lecturas adicionales
● Artículos académicos y científicos: Es un escrito que sustenta una tesis (hipótesis central) y
se expresan varias ideas para sustentar. Por lo general, los artículos científicos tratan un solo
tema y muestran resultados de investigación de forma fundamentada. Los artículos
científicos se encuentran en revistas indexadas.
Taller (tipo de
evaluación asincrónica) 20% 2
individual
Taller (tipo de
evaluación asincrónica) 30% 3
EVALUACIONES final
AUTÓNOMAS
Evaluación asincrónica.
Contenido de las
unidades 1 y 2
10% 1
Guia didáctica,
diapositivas del docente
autor.
ACTIVIDADES Foros, artículos
ASINCRÓNICAS científicos, revisión de
clases grabadas, 10% 1
material de estudio y
videos.
EVALUACIÓN Examen Final
SINCRÓNICA Contenido de las
Unidades 1, 2, 3 y 4
Guía didáctica, 30% 3
diapositivas del docente
tutor, artículos
científicos.