MejorMemorial - RolVíctimas - III Competición en Litigación Internacional

Representantes de las Víctimas/ RV-555
Caso Isolda y Salomé Ortega contra Utopía

Escrito de Solicitudes, Argumentos y Pruebas
INDICE
1. Proemio.
2. Escrito de solicitud de medidas provisionales a favor de Isolda y Salomé Ortega.
3. Escrito de Solicitudes, Argumentos y Pruebas.
3.1. Trazado fáctico del caso en litigio.
3.2. Cuestiones Adjetivas.
3.2.1. Actualización de la competencia de esta H. Corte IDH.
3.2.2. Requisitos de admisibilidad relativos al control de legalidad.
3.2.2.1. Improcedencia de la excepción preliminar relativa al supuesto exceso en el
escrito de sometimiento del caso.
3.2.2.2. Improcedencia de la excepción preliminar relativa al locus standi.
3.2.2.3. Improcedencia de la excepción preliminar relativa a la falta de agotamiento
de recursos internos.
3.3. Cuestiones Sustantivas.
3.3.1. Deberes Convencionales incumplidos por Utopía.
3.3.1.1. Obligación de fiscalizar y supervisar para prevenir la trata de Salomé.
3.3.1.2. Obligación de fiscalizar y supervisar para prevenir la venta de Isolda.
3.3.1.3. Deber de debida diligencia.
3.3.1.4. Daños ocasionados debido al incumplimiento a su deber de debida diligencia
A) Omisión interpretativa respecto al principio de igualdad ante la ley.
B) Omisión interpretativa respecto a la perspectiva de género.
C) Omisión interpretativa respecto al Derecho a la Familia.
3.3.1.5. Plazo Razonable
3.3.1.6. Deber de respeto y garantía establecido en el artículo 1.1. de la CADH en
conexión con la vulneración de la identidad de Isolda Ortega.
3.3.1.7. Obligación de regular establecido en el artículo 2 de la CADH.
4. Reparaciones.
5. Petitorio
6. Bibliografía
2
1. Proemio
1. Para efectos del presente, esta representación pone bajo conocimiento de esta H. Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “Corte IDH”) que este memorial cuenta con
dos secciones argumentativas totalmente independientes. Primeramente, de conformidad con los
artículos 63.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante “CADH”) y 27
del Reglamento de este Tribunal, se pone a su consideración el escrito de solicitud de medidas
provisionales a favor de la Isolda y Salomé Ortega; por otra parte, en un segundo lugar, con
fundamento en los artículos 25 y 40 del Reglamento de esta H. Corte, se presenta el escrito de
solicitudes, argumentos y pruebas para acreditar las diversas vulneraciones a los derechos humanos
perpetradas en perjuicio de Isolda y Salomé Ortega por parte del Estado de Utopía.
2. Escrito de solicitud de medidas provisionales a favor de Isolda y Salomé Ortega.
2. Esta representación solicita formalmente que esta H. Corte se sirva otorgar a favor de Isolda
y Salomé Ortega las medidas de protección provisional necesarias a fin de que el Estado realice
todas las acciones tendientes a procurar: i) la interdicción de salida de Isolda de su territorio, y ii)
que se le permita a Salomé visitar periódicamente a Isolda. Estas medidas tienen por objeto
preservar los derechos humanos en riesgo hasta tanto no se resuelva la controversia bajo
conocimiento del Sistema Interamericano1.
3. Esta defensa procede a acreditar que concurren las tres condiciones imperativas de
urgencia, extrema gravedad y prevención de un daño irreparable2 para que este H. Tribunal pueda
disponer el otorgamiento de las medidas previamente mencionadas, toda vez que se configura la
posibilidad latente de que se ocasione un daño irreparable 3 a los derechos humanos a la vida
familiar, vida privada y derechos de la niñez en perjuicio de Isolda y Salomé Ortega.
4. La situación por la cual ésta representación solicita las medidas provisionales atiende a que
Isolda se encuentra en una situación de riesgo ante la inminencia de un traslado permanente a
Visigodia, ya que no existe barrera administrativa o judicial que pueda evitar su salida del país,
pues el señor Joseph y la señora Miriam cuentan con una sentencia de la Corte Suprema a su favor
1
Corte IDH. Asunto Centro Penitenciario de Aragua "Cárcel de Tocorón" respecto de Venezuela. Medidas
Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 24 de noviembre de 2010.
Considerando 6.
2
Corte IDH. Caso Carpio Nicolle y otros respecto de Guatemala. Medidas Provisionales. Resolución de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos de 6 de julio de 2009. Considerando 14.
3
CIDH. Niño A.R. respecto de Argentina. Resolución 26/2017. Medida Cautelar No. 356-16, de 27 de julio
de 2017. Párr. 1.
3
respecto de su guarda y custodia, misma sentencia que al día de hoy permitiría la salida
aparentemente legal de Isolda hacia el Estado de Visigodia, lo cual, a su vez, generaría la
imposibilidad de iure y de facto para la señora Salomé Ortega de recuperar a su hija.
5. No se omite manifestar a esta H. Corte que un punto fundamental de la presente solicitud
cautelar es la existencia del litigio pendiente bajo su conocimiento, mismo que podría materializar
un mandato individualizado para Utopía a fin de que procure a toda costa que Isolda es hija
legítima de la señora Salomé Ortega. En consonancia con lo anterior, si el fallo de este H. Tribunal
se diera en sentido favorable, pero a su vez, Isolda fuera retirada de la jurisdicción territorial de
Utopía, su fallo carecería de effet utile, pues Visigodia no forma parte del bloque continental
Americano. A continuación, se procede a acreditar los extremos necesarios para el otorgamiento
de las medidas provisionales.
2.1. Urgencia.
6. En relación con el carácter de urgencia, este requisito alude a situaciones especiales que
requieren y ameritan una acción y respuesta inmediata orientada a conjurar una amenaza4, y las
circunstancias que por su naturaleza suponen un riesgo inminente5. Este requisito se actualiza en
el presente caso en atención a que el riesgo plenamente identificado, es que, en cualquier momento,
Miriam y Joseph pueden llevarse a Isolda de Utopía, toda vez que cuentan, además de una
sentencia a su favor, con un pasaporte legal que le permite a la niña viajar a Visigodia.
2.2. Extrema Gravedad.
7. Respecto a este requisito, la H. Corte IDH ha establecido que para el otorgamiento de
medidas provisionales se requiere que la situación sea extrema, es decir, que se encuentre en su
grado más intenso o elevado6. Una vez que ha quedado establecido que la urgencia de la situación
radica en que se pueden llevar a Isolda en cualquier momento, la extrema gravedad radica en las
consecuencias fácticas que se generarían, pues su internamiento legal dentro de territorio Visigodo
materializaría la imposibilidad para Salomé Ortega de recuperar a su hija.
4
Corte IDH. Asunto del Internado Judicial Capital El Rodeo I y El Rodeo II respecto de Venezuela. Medidas
Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 8 de febrero de 2008. Considerandos
17 y 18.
5
Corte IDH. Asunto L.M. respecto de Paraguay. Medidas Provisionales. Resolución de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 1 de julio de 2011. Considerando 12.
6
Corte IDH. Asunto del Internado Judicial de Monagas ("La Pica") respecto de Venezuela. Medidas
Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 24 de noviembre de 2009.
Considerando 3.
4
8. En el presente caso, la extrema gravedad se encuentra íntimamente relacionada con el
requisito de irreparabilidad7, pues si Miriam y Joseph decidieran llevarse a la niña a Visigodia, se
actualizaría un daño irreparable8, mismo que se procede a acreditar.
2.3. Daños Irreparables.
9. Esta H. Corte IDH ha indicado que para actualizar la latencia de un posible daño irreparable
es necesario discernir que, de no tomarse las medidas necesarias9, se actualizará una probabilidad
razonable de que se materialice un daño a bienes o intereses jurídicos que no pueden ser
reparables10.
10. En el presente asunto, es imperativo señalar a este H. Tribunal que si se llegara a actualizar
la salida legal de Isolda, Salomé no podría resarcir bajo ningún supuesto su vida familiar, toda vez
que el único proceso de índole internacional que se lo permitiría sería el proceso de restitución
internacional de menores, mismo que tiene como requisito fundamental para calificar como ilegal
la salida de una menor del país, que el traslado se realice de forma ilegal11.
11. En virtud de lo anterior, en caso de que la representación del Estado intente alegar que no
se configuraría un daño irreparable, pues Salomé se encontraría con la posibilidad de incoar un
proceso de restitución internacional para recuperar a su hija, dicho argumento deberá ser
desestimado, pues para que Salomé se encuentre legitimada para solicitar el retorno de su hija
tendría que configurarse el supuesto de la ilicitud.
12. Si Isolda sale de la jurisdicción de Utopía, y el estado receptor, Visigodia, la acoge, Salomé
quedaría totalmente desamparada e imposibilitada de recuperar a su hija, porque el único proceso
apegado a Derecho que podría otorgarle la restitución de su hija, no podría activarse, pues no se
surten las necesidades básicas de dicha solicitud; por lo tanto, si llegara a actualizarse la salida de
Isolda de Utopía, en automático se configuraría un daño irreparable, ya que Salomé no tendría
medios legales para pedir que se restituya su vida familiar, lo que generaría una notoria violación
a los derechos que gozan Salomé e Isolda a la familia, vida privada e interés superior de la menor.
7
CIDH. Niño A.R. supra nota 3. Párr. 29.
8
Corte IDH. Asunto B. respecto de El Salvador. Medidas Provisionales. Resolución de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 29 de mayo de 2013. Considerando 12.
9
Ibídem. Considerando 14.
10
Corte IDH. Asunto Belfort Istúriz y otros respecto de Venezuela. Medidas Provisionales. Resolución de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos de 15 de abril de 2010. Considerando 8.
11
Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Art. 3.
5
13. Ahora bien, esta representación quiere hacer notar que el Tribunal más alto de Utopía, el
10 de abril de 2019 levantó las medidas cautelares dictadas por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante “CIDH”), mismas que fueron dictadas en el mismo sentido que
ahora se solicita, aduciendo que las decisiones tutelares de un órgano cuasi-judicial no pueden
estar por encima de las decisiones del Tribunal de mayor rango Constitucional. En vista de lo
anterior, esta representación considera que estas medidas generarían un efectivo manto de
protección sobre nuestras representadas, pues tomando en consideración que serían dictadas
conforme al artículo 63 de la CADH, no podrían ser pasadas por alto bajo el mismo argumento
Estatal, toda vez que emanarían de un Tribunal Internacional debidamente facultado por un tratado
internacional signado por el Estado de Utopía.
3. Escrito de Solicitudes, Argumentos y Pruebas.
14. El presente escrito se encuentra comprendido por cinco apartados, el primero es un
apartado meramente fáctico en el que se exponen los hechos que deberán tomarse en consideración
para resolver el caso sub júdice; posteriormente, se expone el análisis legal dividido en dos
secciones, la primera referente a los aspectos adjetivos que rodean al presente asunto, y la segunda
referente a los aspectos sustantivos en los que se podrán apreciar las diversas afectaciones a los
derechos humanos de nuestras representadas; por último, se estipulan, en apartados
independientes, las consecuentes reparaciones que deberán ser ordenadas por este H. Tribunal y el
petitorio formal.
3.1 Trazado fáctico del caso en litigio.
15. El 15 de febrero de 2015 la señora Salomé Ortega fue sometida a un proceso de
inseminación artificial en las instalaciones de la Clínica la Esperanza, residida en Utopía. Tal
procedimiento obedeció a los deseos de parentalidad de Miriam y Joseph, un matrimonio de
Visigodia, los cuales con motivo de su infertilidad y ante la ilegalidad de la maternidad subrogada
en su país, decidieron llevar a cabo la subrogación en un país latinoamericano como Utopía con
escasa regulación, considerando que haría más fácil el volverse padres.
16. Miriam y Joseph habían acordado a través de un contrato con Salomé que el embarazo sería
producto de una fecundación in vitro con el óvulo de una donante; sin embargo, al momento de la
intervención médica, sin avisarle, fueron utilizados los óvulos de Salomé, sometiéndola a una
inseminación artificial. Con ese acto, se configuró en perjuicio de Salomé un cuadro de violencia
6
obstétrica y, en relación al citado contrato, posteriormente Utopía lo utilizó para configurar una
trata de personas en perjuicio de Salomé, y para legitimar la venta de su hija.
17. El 11 de noviembre de 2015 nació Isolda, hija genética de Joseph y de Salomé. A los pocos
días, el matrimonio presentó una demanda ante el Juzgado de Familia No. 1 solicitando la patria
potestad sobre la niña. Cuando Isolda tenía dos meses de edad, el 15 de enero del 2016, el Juez
Familiar falló a favor del matrimonio declarando que Miriam y Joseph eran los legítimos padres,
ordenando que Isolda viviese con ellos.
18. Tal sentencia estuvo viciada en atención a que el Juez falló a favor del matrimonio basando
sus decisiones en la precaria situación socioeconómica de Salomé, cayendo en una clara
discriminación de iure. Adicionalmente, como fruto de dicha sentencia Miriam y Joseph
obtuvieron un pasaporte para Isolda y un acta de nacimiento que los legitima como únicos padres
de la niña, lo cual anuló la inscripción realizada anteriormente por su madre.
19. El 25 de enero de 2016, en aras de recuperar a su hija, Salomé interpuso un recurso de
apelación en contra de la sentencia de primera instancia. El 5 de noviembre de 2016, el Tribunal
de Apelación anuló dicha sentencia, estableciendo que no existió una motivación suficiente por
parte del Juez de Familia No. 1, por lo que ordenó que Isolda viva nuevamente con su madre.
Tristemente, el reencuentro entre Isolda y Salomé nunca se materializó pues Miriam y Joseph
interpusieron un recurso de casación ante la Corte Suprema, interrumpiendo el cumplimiento de
la sentencia del Tribunal de Apelación.
20. La Corte Suprema de Utopía decidió estimar el recurso interpuesto por el matrimonio
recurrente, anular la sentencia de apelación y confirmar la sentencia dictada en primera instancia,
bajo los erróneos argumentos de que Salomé efectivamente había otorgado su consentimiento para
el procedimiento médico, y que Miriam y Joseph al ser una pareja casada, estable y bien situada
profesionalmente podría otorgarle un mejor nivel de vida a Isolda.
21. A raíz de lo anterior, la ONG Mujeres y Dignidad el 20 de septiembre de 2017 presentó a
nombre de Salomé y de su hija una petición ante la CIDH, la cual emitió el Informe de
Admisibilidad, momento en el cual el Estado de Utopía ignoró las recomendaciones dictadas por
la Comisión, la cual procedió a la emisión del respectivo Informe de Fondo declarando la
responsabilidad internacional de Utopía por la vulneración a los derechos consagrados en los
numerales 5, 8, 11, 17, 18, 19 y 25 en relación a los artículos 1.1 y 2 de la CADH culminado con
7
la presentación del actual litigio ante este H. Tribunal, en donde la CIDH añadió en su demanda la
violación a los derechos consagrados en los artículos 3, 6.1 y 24 del mismo instrumento.
3.2 Cuestiones Adjetivas.
3.2.1 Actualización de la competencia de esta H. Corte IDH.
22. En las circunstancias del presente caso esta H. Corte IDH tiene competencia en razón del
lugar, tiempo, materia y persona, toda vez que los hechos acaecieron en el ámbito territorial y
temporal de la jurisdicción de Utopía y, previo a que sus actos y omisiones actualizaran las
violaciones a los derechos de Isolda y Salomé Ortega, el Estado ratificó la CADH y reconoció la
competencia contenciosa de este H. Tribunal. Sin perjuicio de lo anterior, no omitimos recordar
que esta H. Corte retiene la compétence de la compétence y, por tanto, tiene el poder inherente de
determinar el alcance de su propia jurisdicción12.
3.2.2. Requisitos de admisibilidad relativos al control de legalidad sobre los actos de la CIDH
solicitado por Utopía.
23. Según las excepciones preliminares planteadas por el Estado en su escrito de contestación
al sometimiento del caso sub júdice13, la CIDH afectó gravemente sus garantías procesales, motivo
por el cual, en virtud de que este H. Tribunal tiene la atribución de efectuar en asuntos que estén
bajo su conocimiento, un control de legalidad de las actuaciones de la Comisión a fin de revisar si
se encontraron enmarcadas a las disposiciones establecidas en la CADH, será necesario que ejerza
un control sobre las actuaciones de la CIDH a fin de determinar que incurrió en errores que
afectaron los principios de contradicción y seguridad jurídica de Utopía14.
24. Dicho lo anterior, el Estado sostendrá, que su garantía procesal relativa al principio de
contradicción fue afectada por la presunta adición ilegal que realizó la CIDH en el escrito de
sometimiento del caso respecto la violación a los artículos 3, 6.1 y 24 de la CADH y, que su
garantía procesal referente a la seguridad jurídica se vio lesionada por la presunta omisión por
parte de la CIDH para determinar la falta de locus standi de esta representación y por su omisión
12
Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de 2003.
Serie C No. 104. Párrs. 68, 69 y 70.
13
Hechos del Caso: Párrafo 91.
14
Corte IDH. Control de legalidad en el ejercicio de las atribuciones de la CIDH (Arts. 41 y 44 a 51 de la
CADH). Opinión Consultiva OC-19/05 de 28 de noviembre de 2005. Serie A No. 19. Párrs. 23, 24, 25 y 27.
8
para determinar una supuesta falta al agotamiento del recurso de nulidad del contrato de gestación
subrogada ante el Tribunal Civil de Utopía15.
25. No obstante, las tres excepciones preliminares presentadas para demostrar los presuntos
errores de la CIDH deberán desestimarse, pues el Estado debió probar mediante aquellas cómo
tales errores afectaron sus derechos; sin embargo, se limitó a discrepar superficialmente las
decisiones de la CIDH, lo cual es insuficiente para la procedencia del control de legalidad16.
3.2.2.1. Improcedencia de la excepción preliminar relativa al supuesto exceso en el escrito de
sometimiento del caso en conexión al control legalidad.
26. Como se señaló, Utopía argumentará que el principio de contradicción se violó, porque la
CIDH se excedió en su escrito de sometimiento del presente caso al agregar la violación de los
artículos 3, 6.1 y 24 de la CADH, pues estos no se apreciaron en el Informe de Fondo para que el
Estado pudiera desvirtuarlos oportunamente, sin embargo, esa pretensión es improcedente, pues
no existe en el Reglamento de la CIDH una disposición que exija que su demanda deba ser,
estrictamente, la reiteración del Informe de Fondo 17 , máxime que esta H. Corte IDH no está
obligada a acatar las consideraciones de la CIDH en su demanda, debido a su amplia facultad para
analizar otros derechos aunque no sean alegados por las partes18.
27. Bajo ese tenor, es imperativo señalar que la calificación jurídica de la CIDH posterior al
Informe de Fondo no atiende a una excepción preliminar como pretende plantear Utopía, pues este
H. Tribunal, en uno de sus más recientes pronunciamientos, señaló que cualquier argumento
planteado por el Estado que no guarde un carácter preliminar y no pueda considerarse sin entrar a
analizar previamente el fondo del asunto debe ser desestimado, por lo que, en el presente caso, las
apreciaciones sometidas por la CIDH posterior al Informe de Fondo constituyen cuestiones que
esta H. Corte debe resolver durante el estudio del fondo del asunto19.
15
Ibídem. Párr. 27.
16
Corte IDH. Caso Cruz Sánchez y otros Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 17 de abril de 2015. Serie C No. 292. Párr. 59.
17
Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Excepciones Preliminares. Sentencia de 4 de septiembre
de 1998. Serie C No. 41. Párr. 68.
18
Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 15 de junio de 2005. Serie C No. 124. Párr. 63.
19
Corte IDH. Caso Mujeres Víctimas de Tortura Sexual en Atenco Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2018. Serie C No. 371. Párrs. 21, 24, 25 y 26.
9
28. Por último, no sobra recordar que Utopía, durante el procedimiento ante la CIDH, dispuso
de la posibilidad para admitir o rechazar los hechos aducidos por esta representación a fin de evitar
la remisión del presente asunto ante este H. Tribunal, por lo que, al no rechazar los hechos que
sustentan la violación de los artículos 3, 6.1 y 24 de la CADH, el Estado admitió tener
conocimiento de aquellos y renunció a usar el principio de contradicción que le asistía20.
29. En conclusión, este H. Tribunal debe desestimar la excepción preliminar que alegue la
representación contraria y proceder a estudiar la violación de los artículos 3, 6.1 y 24 la CADH,
ya que al limitarse el argumento Estatal, resulta insuficiente para acreditar el perjuicio al principio
de contradicción en su defensa, máxime que el Estado aún puede alegar y probar la ausencia de su
responsabilidad durante el procedimiento ante esta H. Corte IDH21.
3.2.2.2. Improcedencia de la excepción preliminar relativa a la falta del locus standi en
conexión con el control legalidad.
30. Como se señaló, Utopía argumentará que la CIDH afectó su seguridad jurídica durante el
procedimiento de admisibilidad de la petición, debido a que esta última presuntamente omitió el
requisito procesal del locus standi, por admitir la petición de Lucía Meneses quien representa a
“Mujeres y Dignidad” y, quien carece de poder legal para representar los intereses de Isolda y
Salomé Ortega ante el Sistema Interamericano. Sin embargo, dicho alegato es improcedente, ya
que la denuncia puede ser presentada por una persona distinta a las víctimas, por lo que Lucía
Meneses efectivamente tenía legitimación activa para presentar la petición ante la CIDH22.
31. Ahora bien, respecto de la presunta ausencia de poder legal para representar los intereses
de las víctimas, es imperativo señalar que no existe en el Reglamento de este H. Tribunal, o de la
CIDH, un requisito que exija contar con mandato de las víctimas para representarlas23 y, aún en
caso de contar con uno, la práctica constante de este H. Tribunal no exige que el cumplimiento de
las mismas formalidades internas 24 . En ese sentido, esta H. Corte IDH ha señalado que, para
efectos de legitimación, basta con que las víctimas, mediante cualquier instrumento y sin ceñirse
a las formalidades de la ley nacional, se encuentren debidamente identificadas y manifiesten su
20
Caso Castillo Petruzzi y otros. Supra nota 17. Párr. 68.
21
Caso Mujeres Víctimas de Tortura Sexual en Atenco. Supra nota 19. Párr. 25.
22
Corte IDH. Caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 7 de febrero de 2006. Serie C No. 144. Párr. 137.
23
CIDH. Informe de Inadmisibilidad No. 100/14. Petición 11.082. Secuestros Internacionales en contra de
Estados Unidos. Párr.24.
24
Caso Acevedo Jaramillo y otros. Supra nota 22. Párr. 145.
10
voluntad de ser representadas ante la instancia interamericana, por lo que, con el presente escrito
de solicitudes, argumentos y pruebas a favor de Isolda y Salomé Ortega, se hace efectiva su
representación ante este H. Tribunal25 en tanto que la voluntad de las víctimas se confirmó, al no
oponerse a nuestra representación cuando se les requirió para pronunciarse sobre el fondo26.
32. En conclusión, esta H. Corte IDH debe desestimar la excepción tratada, debido a que
Utopía no logró demostrar el error grave de la CIDH que afectó su seguridad jurídica relacionada
al locus standi, toda vez que sus argumentos se limitaron a sostener que esta representación de las
víctimas carece de legitimación, siendo notoriamente insuficiente para la procedencia del control
de legalidad por parte de este H. Tribunal27.
3.2.2.3. Improcedencia de la excepción preliminar relativa a la falta de agotamiento de
recursos internos en conexión con el control legalidad.
33. Por otra parte, Utopía alegará que la CIDH afectó su seguridad jurídica ya que esta última
emitió el Informe de Admisibilidad No. 29/17, en el cual, ignoró su deber de revisar de oficio si a
la fecha se habían agotado los recursos de la jurisdicción interna28, pese a ser notorio que el recurso
de nulidad del contrato de gestación subrogada aún se encontraba pendiente de resolución. Sin
embargo, dicha pretensión es infundada, pues si bien Utopía objetó el ejercicio de la jurisdicción
de esta H. Corte en el momento procesal oportuno y especificó el recurso que faltó por agotar29,
su argumento sobre la idoneidad y efectividad del recurso de nulidad del contrato no puede ser
acogido, pues se estaría adelantando a un estudio sobre el fondo 30.
34. Lo anterior se sostiene en virtud de que el recurso de nulidad en Utopía sirve para restituir
a las partes al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el contrato nulo, motivo por
el cual, es notoriamente inadecuado, pues su agotamiento no generaría cambio alguno respecto de
25
Corte IDH. Caso Castillo Páez Vs. Perú. Excepciones Preliminares. Sentencia de 30 de enero de 1996. Serie
C No. 24. Párrs. 65, 66 y 67.
26
Hechos del Caso: Párr. 90.
27
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172. Párr. 32.
28
Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Artículo: 31.
29
Corte IDH. Caso Favela Nova Brasília Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 16 de febrero de 2017. Serie C No. 333. Párr. 76.
30
Corte IDH. Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987.
Serie C No. 3. Párrs. 97 y 98.
11
los daños causados a Salomé, pues la controversia respecto el derecho de filiación seguiría vigente
por no depender de meras formalidades contractuales31.
35. En conclusión, al no tener que agotar Salomé el recurso de nulidad debido a los efectos
absurdos e irrazonables que en el caso sub júdice produciría32, aunado a que Utopía no acreditó la
afectación a su seguridad jurídica ni al carácter subsidiario del Sistema Interamericano por el
presunto error de la CIDH, es que este H. Tribunal debe desestimar la excepción preliminar
abordada y proceder a estudiar el fondo del asunto, en el cual, la protección internacional no sólo
está justificada sino también es urgente por la naturaleza de los derechos33.
3.3. Cuestiones Sustantivas.
36. En los siguientes acápites se expondrán los fundamentos y motivos por los cuales Utopía
incumplió con sus obligaciones consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la CADH. Primeramente,
se abordarán las omisiones a su deber de garantía atendiendo a los hechos acaecidos en la Clínica
La Esperanza y durante las instancias judiciales; y posteriormente, se expondrá el incumplimiento
del Estado en su deber de respeto, demostrando cómo sus omisiones violaron los derechos
humanos de Isolda y Salomé Ortega.
3.3.1. Deberes Convencionales incumplidos por Utopía.
37. De acuerdo con el artículo 1.1 de la CADH, Utopía está obligado a respetar y garantizar el
libre y pleno ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en este instrumento 34 y,
particularmente, en cuanto al deber de garantía, exige del Estado organizar todas las estructuras a
través de las cuales manifiesta el ejercicio del poder público35 a fin de asegurar la efectividad de
los derechos humanos. En el mismo sentido, como parte de esa obligación, Utopía está en el deber
de prevenir, razonablemente, las violaciones a los derechos humanos, de investigar seriamente
tales violaciones, de sancionar a los responsables y de reparar adecuadamente a las víctimas36.
31
Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados de Petroperú y otros Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2017. Serie C No. 344. Párr. 33.
32
Caso Cruz Sánchez y otros. Supra nota 16. Párr. 38.
33
Corte IDH. Caso Fairén Garbi y Solís Corrales Vs. Honduras. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de
junio de 1987. Serie C No. 2. Párr. 92.
34
Corte IDH. Excepciones al agotamiento de recursos internos (Art. 46.1, 46.2.a y 46.2.b Convención
Americana sobre Derechos Humanos) OC-11/90 de 10 de agosto de 1990. Serie A No. 11. Párr. 34.
35
Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No.
4. Párr. 166.
36
Corte IDH. Caso I.V. Vs. Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
30 de noviembre de 2016. Serie C No. 329. Párr. 207.
12
38. El presente memorial se enfocará principalmente en la omisión al deber de prevención, el
cual deberá ser analizado en dos momentos: El primero constituido por los hechos relacionados
con los servicios médicos brindados dentro de la Clínica La Esperanza; y a su vez, el segundo,
constituido por los hechos relacionados con los procesos judiciales mediante los cuales el Estado
obtuvo pleno conocimiento de las irregularidades cometidas durante el tratamiento médico.
39. Sobre el primer momento, esto es, lo acaecido dentro de la Clínica La Esperanza, surgió el
deber de prevención del Estado debido a que sus autoridades, frente a una situación de riesgo de
la que debían haber conocido, omitieron adoptar las medidas necesarias para evitarlo37. En este
sentido, no puede omitirse que Utopía debió haber sabido de la situación de riesgo para las mujeres
en condiciones similares a las de la señora Salomé, debido a la proliferación de agencias dedicadas
a las Técnicas de Reproducción Asistida (en adelante “TRA”). Asimismo, lo anterior se sostiene
debido a que es internacionalmente reconocido que los procesos de gestación subrogada son un
nido de violaciones a derechos que los Estados continúan tolerando, mismas que tienen un impacto
desproporcional en las mujeres38 debido a: i) la ínfima calidad de la información brindada para la
toma de decisiones, ii) la precaria atención médica que reciben durante el proceso de gestación y
que repercute en su salud física y psicológica, iii) la condición de pobreza en la que generalmente
viven y que las hace susceptibles a ser explotadas39, y vi) a la discriminación que sufren debido a
que sus vientres son instrumentalizados40.
40. Dicho lo anterior, se esperaría que el Estado ofreciera una estrategia de prevención integral
que, con la adopción de medidas de carácter general, evitara los factores de riesgo y, en términos
amplios, abordara la problemática de la violencia contra las mujeres 41 . De ahí que, el primer
incumplimiento en su deber de garante, se aprecie por la falta de medidas jurídicas efectivas, esto
37
Corte IDH. Caso Véliz Franco y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 19 de mayo de 2014. Serie C No. 277. Párr. 142.
38
Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in Vitro) Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. Serie C No. 257. Párr. 229.
39
Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado. Un estudio de los padres legales y las
cuestiones derivadas de los arreglos intencionales de subrogación. Doc. No 3C (El Estudio) marzo 2014. Párrs. 192
y 214.
40
ONU. Informe del Grupo de Trabajo sobre la cuestión de la discriminación contra la mujer en la legislación
y en la práctica. A/HRC/32/44 8 de abril de 2016. Párr. 106 a).
41
Corte IDH. Caso López Soto y otros Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de
septiembre de 2018. Serie C No. 362. Párrs. 129, 141 y 151.
13
es, una regulación clara sobre las prestaciones de servicios de salud, pues como se demuestra infra
párr. 108, el orden normativo sobre las TRA en el país es deficiente42.
41. Por otra parte, el deber integral de Utopía para evitar que los factores de riesgo lograran su
materialización con la violación a los derechos humanos de Salomé, exigía que adoptara medidas
administrativas adicionales a las de índole jurídico, es decir, implicaba que sus autoridades
adoptaran el deber ampliamente reiterado por este H. Tribunal en el contexto de la salud, de
establecer mecanismos para fiscalizar y supervisar el servicio provisto por las clínicas tanto
públicas como privadas, a fin de monitorear la efectividad de la regulación sobre la gestación
subrogada43. Sin embargo, en los párrs. 46-65 se demuestra que Utopía fue omiso en su deber de
prevención, en tanto que no adoptó medidas administrativas de fiscalización a modo de impedir la
ocurrencia de prácticas abusivas en contra de las mujeres gestantes, como aconteció.
42. Ahora bien, en caso de que esta H. Corte desestimara el primer momento del deber de
prevención, también se presenta el segundo momento de ese deber, esto es, cuando la autoridad
judicial obtuvo conocimiento de las irregularidades cometidas por la Clínica La Esperanza en
perjuicio de Salomé, pues en ese instante el Juez de Familia debió atender lo alegado por su
representación como un indicio de que se encontraba siendo víctima de violencia por su condición
de mujer y de la posible violación a sus derechos por parte del personal médico44.
43. Al respecto, en vista de que el Estado ya tenía conocimiento de la situación de riesgo actual
de Salomé y las afectaciones que generó en sus derechos, Utopía debió activar un plan de acción
para proteger sus derechos frente a los actos y omisiones que la Clínica, como particular, cometió
en su perjuicio, por lo que, en ese instante se debió ejercitar su obligación de debida diligencia, a
fin de iniciar investigaciones para sancionar y erradicar cualquier violencia contra Salomé, debido
a la connotación especial que apareja su condición de mujer45. En este sentido, y como podrá
apreciarse en los párrs. 84-87, Utopía no actuó ni adoptó las medidas para cumplir con su deber de
debida diligencia estricta desde que el Juez de Familia supo que, el procedimiento de Salomé a
cargo de la Clínica, se efectuó sin su consentimiento previo, libre e informado, puesto que el
42
Caso I.V. Supra nota 36. Párr. 209.
43
Corte IDH. Caso Suárez Peralta Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 21 de mayo de 2013. Serie C No. 261. Párrs. 145 y 154.
44
Caso Véliz Franco y otros. Supra nota 37. Párr. 147.
45
Caso López Soto y otros. Supra nota 41. Párrs. 132 y 141.
14
médico se aprovechó de sus escasos recursos económicos para cosificarla y legalizar la venta de
su hija a través de un contrato.
44. Y en caso que esta H. Corte o la representación contraria quisieran aducir que el deber de
debida diligencia no es exigible al Estado porque la señora Salomé no acudió ante las instancias
correspondientes para solicitar una investigación por los hechos que actualizaron su trata y la venta
de su hija, ello no deberá ser sostenido a fin de decretar la falta de responsabilidad internacional,
pues corresponde al Estado la obligación de establecer medidas de coordinación entre sus
autoridades para tal fin, en virtud de que no puede restringirse el goce de derechos humanos a que
sean indicadas correctamente las autoridades competentes, ni que conozcan con exactitud la
autoridad en mejor capacidad de atender su situación46.
45. En definitiva, y una vez expuesto y fundado lo anterior, este H. Tribunal podrá observar en
los párrs. 103-106 que, como consecuencia de los diversos incumplimientos de Utopía, omitió su
obligación de respetar la identidad de la menor, debido a que emitió un certificado de nacimiento
de Isolda como hija de Miriam y Joseph, pese a que la sentencia de primera instancia no había
causado estado y la misma se sustanció en agravio de su madre Salomé.
3.3.1.1. Utopía es internacionalmente responsable por faltar a su obligación de fiscalizar y
supervisar para prevenir la trata realizada en perjuicio de Salomé.
46. La representación contraria alegará que Utopía no es responsable por la presunta trata de
Salomé al no corresponderle ser garante de actos y omisiones de la Clínica La Esperanza, máxime
que en ningún momento tuvo conocimiento de una situación de riesgo, real e inmediato. Sin
embargo, lo anterior es infundado, pues debido a que Utopía faltó a su deber de fiscalizar el
servicio de salud ofrecido por la Clínica a fin de evitar que la situación de riesgo se materializara,
se configuró la trata de Salomé con la cosificación y explotación de su vientre. Bajo este tenor,
esta H. Corte IDH recientemente indicó que el derecho a la prohibición de la trata de personas
reviste un carácter pluriofensivo que, al someter a una persona a tal condición, actualiza la
vulneración de otros derechos que se subsumen bajo el artículo 6 de la CADH, el cual forma parte
del núcleo inderogable de derechos, al ser su protección una obligación de jus cogens47.
46
Corte IDH. Caso Luna López Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 10 de octubre de
2013. Serie C No. 269. Párr. 127.
47
Corte IDH. Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de octubre de 2016. Serie C No. 318. Párrs. 243, 249 y 306.
15
47. De ahí que, este H. Tribunal se pronunció sobre el acto, medio y fin que definen a la trata
de personas, de los cuales, resultan aplicables al presente caso: i) la captación; ii) recurriendo a
una situación de vulnerabilidad; iii) con cualquier fin de explotación48 . Consecuentemente, se
procede a actualizar tales elementos para probar que la relación entre la Clínica La Esperanza y
Salomé configuró el ilícito de trata en perjuicio de esta última.
48. i) La captación de Salomé Ortega: La captación en la trata de personas comprende atraer
a la víctima para controlar su voluntad con el fin de su explotación, de ahí que, las prácticas de la
Clínica constituyeran un mecanismo de captación de mujeres con escasos recursos, ya que los
$50,000 dólares que prometía, no fueron más que el móvil que atrajo a Salomé para lograr su
captación debido a que su situación de vulnerabilidad como madre soltera y cabeza de una familia
de escasos recursos acreditó su nula facultad para resistirse a la inscripción en la Clínica49.
49. ii) Ausencia del consentimiento debido a los engaños: El engaño en la trata de personas
es uno de los medios para lograr la aceptación de la víctima en la propuesta o para mantenerla bajo
su control durante la explotación50, por lo que, a continuación se prueba que Salomé otorgó su
consentimiento viciado por engaños en dos momentos.
50. El primer momento fue al inscribirse como gestante a cambió de una fuerte suma de dinero.
Respecto a este hecho, no se puede argumentar que su voluntad fue libre y plena, pues se
encontraba en una situación de presión, estrés y vulnerabilidad por tener que solventar las
necesidades de su familia51. A su vez, su consentimiento tampoco fue informado, pues la nula
regulación de la TRA le impidió estimar que la información brindada fuera completa, fidedigna y
comprensible, máxime que la Corte Suprema del Estado tácitamente lo admitió, al señalar que
aquella no podía ignorar los riesgos de la gestación como excusa para quedarse con Isolda52.
51. El segundo momento fue al firmar el contrato en el que supuestamente aceptó la
fecundación in vitro; sin embargo, tampoco puede argumentarse que su voluntad fuese libre, plena
e informada, pues un solo día no actualiza un rango de tiempo razonable para reflexionar y
48
Ibídem. Párr. 290.
49
Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC). Manual sobre la investigación del
delito de trata de personas, Guía de Autoaprendizaje. 2009. Págs. 9, 14 y 17.
50
Ibídem. Pág. 12.
51
Caso I.V. Supra nota 36. Párrs. 181 y 231.
52
Cfr. ONU. Comité́ para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. La mujer y la salud.
Recomendación General No. 24. 2 de febrero de 1999. Párrs. 20, 21 y 22 y Caso I.V. Supra nota 36. Párr. 181.
16
comprender los efectos de su decisión, considerando la nula información que los médicos le
comunicaron y la presión por solventar a su familia53.
52. iii) Con fines de explotación reproductiva en perjuicio de Salomé Ortega: La explotación
es el fin del tratante para atribuirle un valor a la víctima y utilizarla para obtener un beneficio como
resultado de su comercialización, de ahí que, en el caso en concreto, existan elementos suficientes
que prueban la cosificación de la capacidad reproductiva de Salomé por la Clínica, pues al
atribuirle un valor a su vientre, se benefició de $70,000 dólares54.
53. Por todo lo expuesto respecto a Salomé Ortega, se verifica que, debido al contexto de riesgo
que Utopía debió conocer en el marco de los servicios prestados por la Clínica La Esperanza, el
Estado estaba en la obligación de realizar inspecciones en dicho lugar en virtud de existir razón
fundada para creer que la víctima estaba sujeta a una red de trata de personas; sin embargo, al ser
omiso frente a ese deber, permitió que Salomé estuviera bajo un control por parte del personal
médico que la cosificó y comercializó su vientre, verificándose de esa manera el acto, medio y fin
de la trata de personas y la responsabilidad de Utopía por violar el artículo 6.1 de la CADH55.
54. Dicho lo anterior y, al acontecer los hechos dentro de la Clínica, en donde Salomé recibió
un tratamiento vinculado a su salud sexual, se procede a demostrar que esa intervención implicó
la violación a otros derechos por la ausencia de su consentimiento informado56. De ahí que, la
salud sexual y reproductiva, al ser una expresión de la salud 57 y un derecho autónomo e
indispensable para el ejercicio de otros derechos, requiere de medidas generales de manera
progresiva y de carácter inmediato para su efectividad58, sin embargo, en el caso que nos atañe,
Utopía ha sido omiso en adoptar ambos deberes.
55. Respecto al deber progresivo, del marco fáctico se desprende que el legislador nada ha
hecho para regular de manera exhaustiva los servicios de salud especializados en las TRA, pese a
53
54
Corte IDH. Caso Ramírez Escobar y otros Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 9 de
marzo de 2018. Serie C No. 351. Párr. 315.
55
Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde. Supra nota 47. Párrs. 276, 290 y 319.
56
ONU. Principios para la protección de los enfermos mentales y para el mejoramiento de la atención de la
salud mental. A/RES/46/119. 17 de diciembre de 1991. Principio 11.2.
57
58
Corte IDH. Caso Poblete Vilches y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo
de 2018. Serie C No. 349. Párrs. 104 y 118.
17
la problemática que deriva de la deficiente normativa en esta materia como lo reconocen las
propias autoridades del Estado59.
56. Por su parte, respecto al deber inmediato, del marco fáctico se desprende que Utopía, al
acontecer los hechos no adoptó medidas que garantizaran a Salomé, sin discriminación, el acceso
a la salud sexual y reproductiva60, pues ello se omitió por la omisa normativa en la prestación del
servicio de las TRA y la gestación subrogada como se demostrará infra párr. 108.
57. Al respecto, este H. Tribunal, en casos donde la aceptabilidad y accesibilidad en el servicio
de salud fue omitido61, precisó que tiene especial relevancia el derecho protegido por el artículo
13 de la CADH correspondiente al acceso a la información, toda vez que reviste de un carácter
instrumental para garantizar otros derechos que se complementan con el deber de transparencia
activa a cargo del Estado y el personal médico, en donde, resulta imprescindible el suministro de
información para contribuir a la accesibilidad en el servicio de salud sexual y reproductiva, al igual
que para la toma de decisiones libres, bien informadas y de forma plena62.
58. Dicho lo anterior, se acredita que el ejercicio sin discriminación de los derechos a la salud
y acceso a la información de Salomé fue afectado por Utopía, puesto que al omitir monitorear el
servicio de la Clínica para que los procedimientos de gestación subrogada se llevaran con el
consentimiento pleno de la paciente, se demuestra que el Estado permitió su sometimiento a un
tratamiento que careció de aceptabilidad desde que no obtuvo su consentimiento informado63 y, a
su vez, de accesibilidad, porque la información que se le comunicó no fue oportuna, completa,
comprensible y fidedigna como se demostró supra párrs. 49-51.
59. Ahora bien, en virtud que la falta de acceso a la información en el contexto de la salud
puede provocar la violación de otros derechos, resulta vital reiterar lo resuelto por este H. Tribunal
respecto a que, el consentimiento informado garantiza el effet utile del artículo 11 de la CADH que
reconoce la autonomía de la persona y, en el ámbito de la salud sexual, instaura un balance entre
la actuación médica y el poder decisorio de la mujer para no ser instrumentalizada64.
59
Corte IDH. Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) Vs. Perú. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009. Serie C No. 198. Párr. 102.
60
Caso Poblete Vilches y otros. Supra nota 58. Párr. 104.
61
Cfr. Caso I.V. Supra nota 36. Párr. 248; Caso Poblete Vilches. Supra nota 58. Párr. 139.
62
Caso I.V. Supra nota 36. Párrs. 156, 158 y 164
63
Caso Poblete Vilches y otros. Supra nota 58. Párr. 121 d).
64
18
60. Asimismo, resulta relevante el contenido del artículo 11.2 de la CADH, pues este tutela la
efectividad del derecho a la vida privada que posibilita el ejercicio de la autonomía, por ser toral
para tomar decisiones libres como ser madre conforme al artículo 17.2 de la CADH65, al igual que
fomenta el desarrollo de la personalidad reconocida en el artículo 3 del citado cuerpo legal66. De
ahí que, este H. Tribunal encontró que, la toma de decisiones libres en materia de salud se ven
reforzadas por el artículo 7 de la CADH, pues este tutela la facultad de la persona de organizar su
vida social e individual según sus propias acciones y convicciones67.
61. Por lo tanto, en vista de la relación entre la obtención del consentimiento informado, previo
a todo tratamiento médico, y la autonomía de la persona como parte del respeto y garantía de la
dignidad, así como la libertad personal de someterse o no al acto médico68, el marco fáctico permite
concluir que, Utopía toleró que la situación de riesgo indicada supra párrs. 39-41 se materializara
con la intervención paternalista que efectuó la Clínica La Esperanza sin respeto hacia la voluntad
de Salomé69, pues el médico utilizó su vientre con fines de explotación y anuló su autonomía70.
62. En consecuencia, la circunstancia descrita repercutió negativamente en el derecho a la vida
privada y familiar de Salomé, dado que perdió control en su decisión más íntima de emplear o no
sus óvulos71 y, por ende, de elegir ser o no madre genética en ese preciso instante, revelando una
afrenta a su libre maternidad como parte del desarrollo de su personalidad como mujer, en tanto
que fue suprimida su posibilidad de ser titular de ese derecho para ejercerlo efectivamente, al ser
reducida a un mero objeto de la relación contractual72.
63. Por otra parte, dado que la atención médica puede afectar la integridad física y psicológica
protegida por el artículo 5.1 de la CADH, cuando causa sufrimiento físico y mental en la mujer
que es sometida a un acto médico en el que se involucra su capacidad reproductiva73, los hechos
del caso permiten concluir que, en virtud de que Utopía no fiscalizó y supervisó la Clínica con
anterioridad a los hechos, implicó el incumplimiento estatal de prevenir la vulneración de la
65
Ibídem. Párrs. 150, 153 y 159.
66
Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C
No. 221. Párr. 97.
67
Caso Poblete Vilches y otros. Supra nota 58. Párr. 169.
68
69
Caso Suárez Peralta. Supra nota 43. Párr. 145.
70
Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in Vitro). Supra nota 38. Párr. 146.
71
72
Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in Vitro). Supra nota 38. Párrs. 92, 143 y 146.
73
19
integridad física y psicológica de Salomé, desde que el personal médico empleó arbitrariamente
sus óvulos para forzarla a ser madre74.
64. Adicionalmente, esa situación actualizó un trato degradante contrario al artículo 5.2 de la
CADH en perjuicio de Salomé75, pues despertó en ella sentimientos de inferioridad y angustia por
el control bajo el que se encontró sometida76, aunado a la intensidad del sufrimiento que padeció
por: i) el desprecio hacia su dignidad y autonomía por usarse sus óvulos, ii) los engaños por los
cuales se obtuvo su consentimiento y iii) las implicaciones físicas y emocionales que provocó en
su vida la intervención médica77.
65. En definitiva, de todo lo expuesto se advierte que, la omisión de supervisar y fiscalizar los
servicios de gestación subrogada ofrecidos por la Clínica La Esperanza, la cual demostró no ser
apta para brindarlos por ser una red de trata de personas, es atribuible a Utopía por ser titular de
los servicios de salud78 y, por tanto, se solicita a este H. Tribunal que declare la responsabilidad
internacional del Estado por violar el artículo 6.1 en conexión con los artículos 1.1, 3, 5.1, 5.2,
7,11, 13, 17.2 y 26 de la CADH en perjuicio de Salomé Ortega.
3.3.1.2. Utopía es internacionalmente responsable por faltar a su obligación de fiscalizar y
supervisar para prevenir la venta de Isolda.
66. La representación contraria alegará que, al no corresponderle a Utopía ser garante de los
actos y omisiones de la Clínica La Esperanza por no verificarse una situación de riesgo, real e
inmediato sobre Salomé, no existen razones para estimar que existió la venta de bebés legalizada
a través de contratos. Sin embargo, lo anterior es infundado, pues al demostrarse que Utopía sí se
encontró en posición de garante y omitió cualquier fiscalización que dio como resultado la trata de
Salomé mediante un contrato, es que se cuenta con razones suficientes para comprobar que el
mismo repercutió negativamente en Isolda.
67. Este H. Tribunal ha indicado que la venta de menores es una forma análoga a la esclavitud
prohibida por la CADH en su artículo 6.1, debido a que la venta y la trata de menores se relacionan
74
75
Naciones Unidas, Comité de los Derechos del Niño, Realización de los derechos del niño en la primera
infancia. Observación General No. 7. (CRC/C/GC/7). 30 de septiembre de 2005. ONU. Comité́ contra la Tortura.
Aplicación del artículo 2 por los Estados Partes. Observación General No. 2. 24 de enero de 2008. Párr. 22.
76
77
TEDH. Caso N.B. Vs. Eslovaquia. 12 de junio 2012. Párrs. 74 y 78.
78
Caso Suárez Peralta. Supra nota 43. Párrs. 144, 149 y 152.
20
al tener ambas el fin de cosificar y comercializar a la persona79; la prohibición de la venta se
distingue por ser uno de los ataques más graves contra los menores, pues los adultos se aprovechan
de su vulnerabilidad, ya que la sola venta es per se una afrenta a sus derechos80 .
68. Bajo este tenor, es importante señalar que los contratos de gestación subrogada y la venta
de menores no son circunstancias aisladas81, pues en efecto, se configura la venta cuando existe
una retribución, el traslado del menor y el pago por el traslado82. Por ende, a continuación, se
procede a actualizar cada uno de esos tres elementos para acreditar la materialización de la venta
de Isolda.
69. i) La promesa de retribución: El carácter lucrativo se aprecia cuando la gestante conviene
en prestar sus servicios y en trasladar jurídica y físicamente al bebé a cambio de un pago, así como
por la participación de intermediarios con ánimo de lucro83. De ahí que, del marco fáctico se
desprende que sí se actualizó la retribución de la venta de Isolda, ya que La Clínica La Esperanza
se benefició con $70,000 dólares por cumplir los deseos de Miriam y Joseph, y a Salomé le
prometió $50,000 dólares a cambio de su vientre gestante.
70. ii) El traslado de Isolda: Este traslado adquiere carácter jurídico cuando implica la patria
potestad de una menor de edad, y tiene un carácter físico cuando comprende su entrega. En el
presente caso, se acreditó el traslado de Isolda al matrimonio, ya que la Clínica estuvo a cargo de
su entrega como parte de los compromisos adquiridos. Lo anterior no significa que Salomé, por
firmar el contrato, también se involucró en el traslado de Isolda, pues como se demostró, fue
víctima del control que ejerció sobre ella la Clínica, lo cual refuerza que la venta ilícita estuvo a
cargo de esta última84.
71. iii) El intercambio de Isolda: Este se refiere al pago que se realiza por el traslado físico
y/o jurídico de la menor. Del marco fáctico se aprecia que se pactó un pago por el intercambio de
Isolda al estipularse que los $20,000 dólares prometidos por la Clínica a Salomé eran
79
Caso Ramírez Escobar y otros. Supra nota 54. Párrs. 311 y 313.
80
ONU. Informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotación sexual de niños, incluidos la
prostitución infantil, la utilización de niños en la pornografía y demás material que muestre abusos sexuales de niños.
A/HRC/37/60. 15 de enero de 2018. Párr. 35.
81
Ibídem. Párr. 42.
82
Protocolo Facultativo de la Convención sobre los derechos del Niño relativo a la venta de niños, la
prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía. Artículo: 2 a).
83
ONU. Informe de la Relatora Especial sobre la venta de niños, Supra nota 80. Párrs. 38, 40 y 43.
84
Ibídem. Párr. 44.
21
exclusivamente por entregar a su bebé. Siendo su traslado el motivo del contrato85, la resistencia
de Salomé provocó ser demandada por el matrimonio.
72. Por todo lo expuesto respecto a Isolda Ortega, se verifica que, debido al contexto de riesgo
que Utopía debió conocer en el marco de los servicios prestados por la Clínica La Esperanza, el
Estado estaba en el deber reforzado de efectuar inspecciones en la Clínica por existir razón fundada
para creer que la niña fue vendida a través de un contrato de gestación subrogada, pues Isolda fue
reducida a una mercancía desde que la Clínica dispuso de ella como un objeto para trasladarla por
$70,000 dólares, actualizando de esa forma la responsabilidad de Utopía por su incumplimiento
de prevenir la violación de la CADH en su artículo 6.1 en conexión con el 1986.
73. Por esta razón, las demás violaciones a los derechos de Isolda deberán ser analizados a la
luz del artículo 19 de la CADH que obliga al Estado 87 brindarle una protección especial y
adicional88, en donde, cobre relevancia la adopción de medidas que impidan y prohíban la venta
de menores, como estipula el artículo 35 de la Convención sobre los Derechos de la Niñez89. En
ese sentido, no es la primera ocasión que este H. Tribunal analiza casos en donde la separación
ilegal de menores resulta en su posible venta 90 y en la violación a su integridad personal en
términos del artículo 5.1 de la CADH91, pues el contexto en que se desenvolvió el contrato de
gestación subrogada y la situación de particular vulnerabilidad de Isolda como menor, generó
como consecuencia una situación de riesgo para la niña que Utopía debía haber conocido92.
74. En definitiva, de todo lo expuesto se advierte que la omisión de adoptar medidas específicas
de supervisión y fiscalización en los servicios de salud93 para impedir la legalización de la venta
de Isolda a través de un contrato es atribuible a Utopía y, por tanto, se solicita a este H. Tribunal
85
Ibídem. Párr. 50 y 51.
86
Caso Ramírez Escobar y otros. Supra nota 54. Párrs. 316.
87
CIDH. Informe: La infancia y sus derechos en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos
Humanos, segunda edición. OEA/Ser. L/V/II.133 Doc. 34. Washington. 29 de octubre 2008. Párrafos 43 y 44.
88
Corte IDH. Condición jurídica y derechos humanos del niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto
de 2002. Serie A No. 17. Párrs. 60 y 61.
89
Caso Ramírez Escobar y otros. Supra nota 54. Párr. 316.
90
Cfr. Corte IDH. Caso Masacres de Río Negro Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 4 de septiembre de 2012. Serie C No. 250. Párr. 60; Corte IDH. Caso Fornerón e hija Vs.
Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012. Serie C No. 242. Párrs. 129, 132-134.
91
Corte IDH. Caso Contreras y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto
de 2011. Serie C No. 232. Párr. 85.
92
93
Ibídem. Párrs. 144, 149 y 152.
22
declare la responsabilidad internacional del Estado por violar los artículos 6.1 y 19 en conexión
con los artículos 1.1 y 5.1 de la CADH en perjuicio de Isolda Ortega.
3.3.1.3. El Estado de Utopía es internacionalmente responsable por faltar a su deber de
debida diligencia, una vez que tuvieron conocimiento de los hechos previamente abordados.
75. En este segundo momento del deber de prevención, una vez demostrado el incumplimiento
por parte de Utopía a su obligación de fiscalización94, se demostrará cómo el Estado tampoco
atendió a los componentes de su deber de diligencia reforzada y protección especial95, sobre todo
en un caso como el presente, en el que la CADH impone la obligación de debida diligencia estricta
en la prevención de violencia contra la mujer, pues esta obligación implica la debida diligencia en
la respuesta estatal ante el conocimiento96.
76. La especial intensidad mencionada se traduce en el deber estatal de organizar el sistema de
justicia, de forma tal, que el actuar de las autoridades conforme a la debida diligencia implique la
adopción de una serie de medidas97, como planes de acción que se ocupen de la cuestión de la
violencia contra la mujer o contar con un adecuado marco jurídico de protección 98 con una
aplicación efectiva del mismo y con políticas de prevención que permitan actuar de manera eficaz
una vez en conocimiento de los hechos.
77. En suma, este H. Tribunal ha establecido que para que surja la responsabilidad del Estado
por el incumplimiento de una obligación de debida diligencia para prevenir y proteger los derechos
de un individuo, es necesario, primeramente, establecer el conocimiento por parte del Estado de
un riesgo real e inmediato y, en segundo término, realizar una evaluación respecto de la adopción
de medidas razonables para prevenir o evitar el riesgo en cuestión99.
78. Lo anterior no acontece en el presente caso, pues una vez conocidos los hechos por el
Estado (desde el escrito de contestación por parte de Salomé en primera instancia), del trazado
fáctico no se desprende que Utopía haya realizado acción alguna en pro de subsanar el riesgo que
configuró un caso de trata de personas y venta de menores. Adicionalmente, tal como se ha
mencionado, si el Estado quisiera alegar que no se acudió ante las instancias correspondientes para
94
Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149. Párr. 141.
95
Corte IDH. Caso V.R.P., V.P.C. y otros vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018. Serie C No. 350. Párr. 158.
96
Caso López Soto y otros. Supra nota 41. Párr. 151.
97
Caso V.R.P., V.P.C. y otros. Supra nota 95. Párr. 158.
98
Caso López Soto y otros. Supra nota 41. Párr. 132.
99
23
solicitar una investigación por hechos que pudieran configurar trata y venta de menores, ello no es
obstáculo para que se decrete la responsabilidad internacional en atención al deber de
coordinación, pues la valoración sobre si una persona requiere medidas de protección y cuáles son
las medidas adecuadas, es una obligación Estatal y no puede restringirse a que la propia víctima lo
solicite a las autoridades competentes100, máxime en atención al ya mencionado deber reforzado
de prevención101.
3.3.1.4. El Estado de Utopía es internacionalmente responsable por los daños ocasionados
debido al incumplimiento a su deber de debida diligencia
79. Atendiendo a los daños ocasionados cuando Utopía ya se encontraba en conocimiento de
los hechos, como podrá apreciarse en los párrafos subsecuentes, es posible constatar que a lo largo
de todos los procesos judiciales en sede interna se generaron diversas vulneraciones a derechos
humanos, pues existieron afectaciones a la igualdad ante la ley, a la perspectiva de género, a los
derechos de la niñez, y a la vida privada y familiar en conjunto con los artículos 8 y 25 de la
CADH.
80. El motivo de que se estudie un abanico de derechos a la luz de las garantías judiciales y la
protección judicial, obedece a que se debe analizar la integralidad de los procesos judiciales a los
cuales fueron sometidas las víctimas del presente caso, desde el Tribunal Familiar de primera
instancia hasta el recurso de casación, para demostrar cómo no fueron sustanciados con la debida
diligencia legal.
81. Es importante mencionar, que atendiendo a la debida diligencia reforzada, las obligaciones
generales establecidas en los artículos 8 y 25 de la CADH se fortalecen con las obligaciones
derivadas de la Convención de Belém do Pará, pues obliga de manera específica a Utopía a utilizar
la debida diligencia para prevenir actos de violencia contra la mujer102.
A) Omisión interpretativa respecto al principio de igualdad ante la ley.
82. En el presente caso se actualizan vulneraciones frente al artículo 24 de la CADH, pues el
Estado ignoró su obligación de prohibir toda discriminación de iure103, ya que discriminó a Salomé
Ortega por su estatus económico. De acuerdo a las particularidades del presente caso, la carencia
100
Caso Luna López. Supra nota 46. Párr. 127.
101
Corte IDH. Caso González y otras ("Campo Algodonero") Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,
102
Caso V.R.P., V.P.C. y otros. Supra nota 95. Párr. 152.
103
Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde. Supra nota 47. Párrs. 334 y 335.
24
de recursos económicos no puede ser el único factor para que una decisión judicial separe a una
menor de su familia, pues si bien la falta de recursos puede tener un impacto en su crianza, su
interés superior exige que la posición económica de su familia solo pueda ser invocada cuando
exista otra razón de mayor peso que por sí misma justifique su separación104.
83. Por lo tanto, el hecho de que los fallos del Juez de Familia y de la Corte Suprema utilizaran
la posición económica de Salomé como argumento principal para calificarla como alguien que no
puede criar dignamente a Isolda, resaltando que vivir en una familia de escasos recursos representa
una amenaza para su desarrollo en comparación con el que podría obtener con una familia
acomodada, configura una notoria afectación al principio de igualdad ante la ley 105 . En
consecuencia, se comprueba que Utopía vulneró el derecho contenido en el numeral 24 de la
CADH en perjuicio de la señora Ortega, atendiendo al deber de no discriminación y debida
diligencia contenido en el artículo 1.1106, ya que se vio desprotegida por su situación económica.
B) Omisión interpretativa respecto a la perspectiva de género.
84. El presente apartado es el que refleja en mayor medida el incumplimiento al deber
reforzado de protección en pro de la mujer que debió imperar en los procesos judiciales, pues tiene
por motivo demostrar ante este H. Tribunal, que desde el momento en que las autoridades
conocieron de los hechos que configuraron la trata de Salomé y la consecuente usurpación de su
óvulos por la Clínica La Esperanza, el Estado avaló que la víctima sufriera un trato discriminatorio
por su sola condición de mujer.
85. Dicho lo anterior, este H. Tribunal ha reconocido que la autonomía y libertad de la mujer
en materia de salud sexual y reproductiva históricamente ha sido restringida con base en
estereotipos de género que afectan el acceso a la información y la obtención de consentimiento,
pues han asignado al hombre y personal médico un rol preponderante en la toma de decisiones
sobre el cuerpo de la mujer por ser vistas como incapaces de hacerlo107. Por tanto, a fin de analizar
la idoneidad de la medida diferenciadora, esto es, la inseminación artificial de Salomé practicada
por la Clínica y luego aprobada por la Corte Suprema, la carga probatoria se invierte y exige que
Utopía realice un test de escrutinio estricto en el que pruebe: i) que el fin perseguido era legítimo
104
Caso Ramírez Escobar y otros. Supra nota 54. Párrs. 278, 279 y 288.
105
106
Caso Véliz Franco. Supra nota 37. Párr. 216.
107
25
e imperioso; ii) que el medio elegido fue adecuado, necesario y menos lesivo; y iii) que sus
beneficios eran notoriamente superiores a las restricciones que tal medida impuso108.
86. En concordancia con lo anterior, el primer escalón del examen que debería hacer valer
Utopía resultaría a todas luces inoperante, ya que no podrá probar que el fin legítimo e imperioso
de la Clínica al usar los óvulos de Salomé sin su conocimiento, fue respetar su autonomía y libertad
para gestar a Isolda. Consecuentemente, la posición adoptada por Utopía no se encuentra en
posibilidad de probar la idoneidad de la inseminación artificial, toda vez que anuló de forma
discriminatoria su poder decisorio desde que el médico estimó que sería irrelevante para ella ser
madre genética al ya haber aceptado ser gestante. Esta H. Corte IDH debe resolver que la
injustificada intervención paternalista cercenó la íntima decisión de Salomé de elegir cómo
procrear, al suprimir su libertad reproductiva e interferir de forma abusiva en su vida familiar,
provocándole afectaciones en su integridad personal por el simple hecho de ser mujer109.
87. En consecuencia, se comprueba que Utopía vulneró en perjuicio de la señora Ortega, por
su condición de mujer, los derechos contenidos en los numerales 5, 7, 11, 13, 17.2 y 26 de la
CADH, atendiendo al deber de no discriminación y debida diligencia contenido en el artículo
1.1110, al igual que por faltar a su deber de velar porque la Clínica La Esperanza se abstuviera de
toda práctica de violencia contra la mujer, faltando a la obligación del artículo 7.a) de la
Convención de Belém do Pará.
C) Omisión interpretativa respecto al Derecho a la Familia.
88. Adicional a las injerencias en la vida privada y familiar expuestas en perjuicio de Salomé
Ortega, es importante puntualizar que Utopía incumplió su deber de debida diligencia en perjuicio
de su hija Isolda, pues los y las menores no pueden ser objeto de discriminación por las razones
que fueron discriminados sus padres. Una discriminación a Salomé, de manera concatenada
actualiza una discriminación a Isolda por considerar factores que no hubieran tomado en cuenta si
Salomé no hubiese sido madre soltera111.
89. En el cas d'espèce, el derecho en comento deberá ser analizado desde un enfoque de
igualdad de derechos entre los hijos nacidos dentro del matrimonio, como aquellos nacidos fuera
108
109
110
Caso Véliz Franco y otros. Supra nota 37. Párr. 216
111
Corte IDH. Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero
de 2012. Serie C No. 239. Párrs. 151 y 154.
26
del mismo, pues la protección del derecho a la familia también presupone la relación que aquél
menor nacido fuera de un vínculo matrimonial pueda establecer con su padre o madre natural112.
90. En ese sentido, uno de los motivos de la Corte Suprema para otorgarle a Miriam y Joseph
el derecho sobre Isolda, fue que son una pareja casada, motivo que permitió apreciar a los
Tribunales que Salomé, por ser una mujer soltera, automáticamente está imposibilitada para criar
dignamente a su hija Isolda, concluyendo la autoridad que la niña se desarrollaría mejor si su
núcleo familiar se conformara por padres casados. Por tanto, la circunstancia descrita demuestra
que el derecho a la familia de Isolda se vio transgredido por estar íntimamente vinculado a tratos
discriminatorios, pues fue sujeta a una restricción en vista de que su madre es mujer soltera113.
91. En consecuencia, el Estado en sus fallos judiciales mal aplicó el interés superior de Isolda
y la necesitada perspectiva de género para el análisis del presente asunto, en tanto que no explicó,
más allá de la discriminación a la posición económica y del estatus civil de Salomé, su decisión
por separar a madre e hija, asimismo, las decisiones tampoco reflejaron que se hayan considerado
otras posibilidades distintas a la separación familiar, cuando esto debería aplicarse como último
recurso dada su excepcionalidad114.
92. En consecuencia, se comprueba que Utopía vulneró los derechos contenidos en los
numerales 8, 11, 17, 24 y 25 de la CADH en perjuicio Salomé e Isolda Ortega, y en relación a esta
última, el 19 y 17.5 del mismo instrumento atendiendo al deber de no discriminación y debida
diligencia contenido en el artículo 1.1115.
3.3.1.5. Plazo Razonable
93. Finalmente, como último punto del incumplimiento por parte del Estado a su deber de
debida diligencia, esta representación procede a demostrar cómo adicional a todas las
vulneraciones expuestas supra párrs. 82-92, las duraciones de los procesos judiciales llevados en
sede doméstica repercutieron y ocasionaron graves afectaciones a la integridad personal, a la honra
y dignidad y al interés superior de Isolda Ortega, pues no fueron resueltos dentro de un plazo
razonable como se demostrará a continuación.
112
TEDH. Caso Paradiso y Campaneli Vs. Italia. 24 de enero de 2017, Párr. 141.
113
Comité de los Derechos del Niño, Observación General No. 7. Supra nota 75. Párr. 12.
114
Caso Ramírez Escobar y otros. Supra nota 54. Párrs. 188 y 189.
115
Caso Véliz Franco y otros. Supra nota 37. Párr. 216.
27
94. El derecho a acceder a la justicia requiere que los procesos sean resueltos con la mayor
celeridad posible116, toda vez que una demora prolongada puede llegar a constituir, por sí misma,
una violación de las garantías judiciales117. En ese sentido, la H. Corte IDH ha establecido los
siguientes elementos para determinar la razonabilidad del plazo118: a) la complejidad del asunto,
b) actividad procesal del interesado, c) conducta de las autoridades judiciales119, y d) afectación
generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso120. A continuación, se
procederá a demostrar cómo la inobservancia de dichos requisitos actualizó una afectación al plazo
razonable en perjuicio de nuestras representadas.
95. Complejidad del asunto: En caso de que la representación del Estado intente alegar que
las instancias en sede interna han llevado tal ritmo excusándose en el difícil análisis por parte de
las autoridades acerca de la maternidad subrogada, pretendiendo justificar el tiempo que han
demorado, este H. Tribunal debe desestimar tal argumento, puesto que son asuntos totalmente
distintos el contexto de la maternidad subrogada y la litis actual.
96. Se afirma lo anterior en atención a que la H. Corte IDH ha establecido que el plazo
razonable se determina atendiendo a las particularidades de cada caso121; entonces, si atendemos
a las particularidades del presente litigio, resulta ser un caso donde se sabe a ciencia cierta que
existe filiación y es notorio que se actualizaron vulneraciones con motivos de género reflejados en
la trata de Salomé y la venta de Isolda, tal como se ha demostrado supra párr. 84-92, por ende no
existe complejidad inherente y permite que la realización del proceso sea simple122. Por lo tanto,
tampoco existe mayor complejidad, pues Utopía debía utilizar como directriz el interés superior
de la menor bajo el contexto de venta al que fue sometida para determinar que efectivamente
Salomé debía mantener la guarda y custodia.
97. Actividades procesales: Atendiendo la actividad procesal de las partes, en los casos
116
Corte IDH. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C No. 94. Párr. 145.
117
Ídem.
118
Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie
C No. 30. Párr. 77.
119
Corte IDH. Caso González Medina y familiares Vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de febrero de 2012 Serie C No. 240. Párr. 255.
120
Corte IDH. Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de
noviembre de 2008. Serie C No. 192. Párr. 155.
121
Corte IDH. Caso de la "Masacre de Mapiripán" Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134. Párr. 218.
122
Caso Ximenes Lopes. Supra nota 94. Párr. 197.
28
relativos a la guarda y cuidado de niños y niñas, es responsabilidad de las autoridades impulsar el
proceso motu propio 123 , en otras palabras, no únicamente obedece a la actividad procesal del
interesado sino que es responsabilidad Estatal ser diligentes en el proceso 124 . Ahora bien,
atendiendo a la conducta de las autoridades judiciales, existieron dilaciones que ocasionaron el
entorpecimiento del proceso negando la resolución en un plazo razonable125. Tal como se expone
a continuación: el cómputo de la duración del proceso comienza el 25 de noviembre de 2015 ante
el Juez de Familia No. 1 de Volodia, en el recurso de casación, el Servicio de Bienestar de Volodia
solicitó una prórroga, misma que fue concedida para entregar el informe sociofamiliar de Isolda,
el cual fue entregado hasta el 20 de marzo de 2017, adicionalmente, la vista oral del recurso de
casación fijada por la Corte Suprema para el día 15 de mayo de 2017 es aplazada por motivos de
“organización interna” hasta el 15 de junio de 2017 y no es hasta el 15 de septiembre de 2017 que
se obtuvo un fallo firme.
98. Esta representación hace énfasis en que el Estado ha otorgado dádivas procesales
innecesarias durante el desahogo del proceso, y en ese sentido, la H. Corte IDH ha establecido que
a pesar del especial cuidado que requieren los asuntos donde se analicen los derechos de los niños
y niñas, estas no liberan a un Estado de sus obligaciones 126 . Es decir, no es posible alegar
obstáculos internos para eximirse de una obligación internacional127, y consecuentemente, no es
posible retrasar la impartición de justicia en atención a cuestiones ajenas al litigio propio.
99. Afectación a la esfera jurídica: Finalmente, este requisito es donde el incumplimiento del
deber de debida diligencia presenta los mayores estragos para las víctimas, pues se debe tomar en
cuenta la afectación generada por la duración del procedimiento en la situación jurídica de la
persona involucrada128. Así, este H. Tribunal ha establecido que si el paso del tiempo incide de
manera relevante en la situación jurídica del individuo, particularmente aquellos procesos
relacionados con la adopción, guarda y custodia de niños y niñas en su primera infancia, deben ser
manejados con celeridad y diligencia excepcionales por parte de las autoridades129, ya que los
123
Caso Fornerón e hija. Supra nota 90. Párr. 69.
124
Ídem.
125
Caso Favela Nova Brasília. Supra nota 29. Párrs. 220 y 221.
126
Caso Valle Jaramillo y otros. Supra nota 120. Párr. 156.
127
Caso Garibaldi Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de
septiembre de 2009. Serie C No. 203. Párr. 137.
128
Caso Valle Jaramillo y otros. Supra nota 120. Párr. 155.
129
Asunto L.M. Supra nota 5. Considerando 16.
29
primeros años de vida de un menor ejercen importante influencia en su desenvolvimiento personal,
pues en este periodo se dan las relaciones afectivas en el seno familiar, el desarrollo de la
personalidad y la autoestima del niño130.
100. En el presente caso, la integridad personal de Isolda se afectó en atención a que con tan
solo dos meses de edad fue separada de su madre y entregada a los brazos de los padres de
intención. Lo anterior adquiere relevancia debido a que, salvo circunstancias excepcionales, debe
evitarse a toda costa la separación de una niña de corta edad de su madre131 atendiendo a su especial
vulnerabilidad y a las consecuencias de las separaciones, debido a su dependencia física y
vinculación emocional132.
101. En atención a lo anterior, el mero transcurso del tiempo es un factor que favorece la
creación de lazos con la familia tenedora133 que incrementa el riesgo de afectar seriamente el
balance emocional y psicológico de los y las menores134; en otros términos, el paso del tiempo
constituye inevitablemente un elemento definitorio de vínculos afectivos que serían difíciles de
revertir sin causar un daño al menor135, y por lo tanto, la falta de diligencia en el proceso ocasionó,
en perjuicio de Isolda, una vulneración a su integridad personal, los derechos del niño y a la
estabilidad de su vida familiar.
102. En consecuencia, se comprueba que Utopía vulneró las garantías judiciales y la protección
judicial, en conexión con los artículos 5 y 11 de la CADH en perjuicio de Salomé e Isolda Ortega
y adicionalmente, respecto de esta última el artículo 19 atendiendo al deber de debida diligencia
contenido en el artículo 1.1 del mismo instrumento136.
130
Morales Asencio, L. El Impacto que causa la Separación Madre e Hijo en el Desarrollo Afectivo del Niño.
Edición única. 2011. México. Pág. 10
131
Declaración de los Derechos del niño A.G. res. 1386 (XIV), 14 U.N. GAOR Supp. (No. 16) p. 19, ONU Doc.
A/4354 (1959), Principio 6.
132
Comité de los Derechos del Niño. Observación General No. 7. Supra nota 75. Párr. 20.
133
Ibídem. Párr. 16 y 18.
134
TEDH. Caso Mikulić Vs. Croacia. 7 de febrero de 2002. Párr. 53.
135
Asunto L.M. Supra nota 5. Considerando 18.
136
Caso Veliz Franco y otros. Supra nota 38. Párr. 216.
30
3.3.1.6. Utopía es internacionalmente por faltar a su deber de respeto y garantía establecido
en el artículo 1.1. de la CADH en conexión con la vulneración de la identidad de Isolda
Ortega.
103. El presente apartado tiene por motivo exponer, cómo por consecuencia de la omisión del
deber de fiscalizar y de debida diligencia, en automático, Utopía dejó de respetar la identidad de
Isolda, de ahí que, en el presente caso, se actualizó la pérdida progresiva de su identidad. En ese
sentido, debe recordarse que la identidad, si bien no es un derecho exclusivo de los niños y niñas,
entraña una importancia especial durante la niñez137. Desafortunadamente, la afectación a este
derecho, en muchas ocasiones implica un fenómeno jurídico que abarca una sucesión de acciones
ilegales para encubrir la acción principal138, que se traducen en actos de injerencia en la vida
privada, afectaciones al derecho al nombre y a las relaciones familiares139.
104. Utopía, dentro del marco del artículo 18 de la CADH, tiene el deber de proteger el derecho
al nombre y brindar las medidas necesarias para facilitar el registro de la persona, inmediatamente
después de su nacimiento140. En ese sentido, en un primer momento, el Estado respetó este derecho
de Isolda, pues permitió el registro inmediato después de su nacimiento como Isolda Ortega. No
obstante, Utopía no tomó en consideración que una vez registrada la persona, debe garantizar la
posibilidad de preservar su nombre y su apellido por ser esenciales para establecer formalmente el
vínculo existente entre los diferentes miembros de la familia con la sociedad y con el Estado141, lo
cual no fue garantizado, ya que autorizó que un matrimonio la registrara con su apellido con
fundamento en una sentencia que no había causado estado.
105. Lo anterior, ocasionó una distorsión en la personalidad de Isolda, pues se expidieron
documentos oficiales con su nombre modificado, distinto a su apellido familiar, por lo que se
lesionó su personalidad jurídica, ya que si bien cuenta con un nombre y apellido, este al no ser el
que le corresponde, origina la negación absoluta de su condición de sujeto y la hace vulnerable
frente a la no observancia de sus derechos por Utopía o particulares142.
137
Caso Contreras y otros. Supra nota 91. Párr. 113.
138
Caso Gelman. Supra nota 66. Párr. 120.
139
140
Corte IDH. Caso de las niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana. Sentencia de 8 de septiembre de
2005. Serie C No. 130, Párr. 183.
141
142
31
106. Es por todo lo anteriormente expuesto, que se actualiza una vulneración en perjuicio de
Isolda Ortega por el detrimento de los derechos consagrados en los artículos 18, 19 y 3 de la
CADH, en conexión con el artículo 1.1 del mismo instrumento, pues hoy por hoy, Isolda está
registrada con un apellido ajeno a ella, viviendo identificada con un nombre y un apellido que no
le corresponde ocasionando graves afectaciones proyectadas a futuro en su identidad personal.
3.3.1.7. Utopía es internacionalmente responsable por faltar a su deber de regular establecido
en el artículo 2 de la CADH en conexión con los artículos 3, 6.1, 7, 11.2, 13, 17.1, 18, 19, 24 y
26 del mismo instrumento en perjuicio de Isolda y Salomé Ortega.
107. Una vez demostrado que el actuar de Utopía vulneró de facto los derechos de Isolda y
Salomé Ortega, a continuación se demostrará cómo también afectó de iure los mismos derechos
debido a su omisión frente al artículo 2 de la CADH de adoptar las medidas necesarias para hacer
efectivos los derechos y libertades reconocidos en dicho instrumento 143 , con base en tres
argumentos: i) la vigencia de normativa deficiente de la gestación subrogada, ii) normativa
deficiente para prevenir la trata de personas y venta de menores, y iii) normativa deficiente para
asegurar el consentimiento previo, libre, pleno e informado en los tratamientos médicos.
108. Sin perjuicio de lo anterior, Utopía sostendrá que está cumpliendo con sus obligaciones
internacionales en tanto que los artículos 14 y 25 de su Constitución, al igual que los artículos 1218
y 1219 de su Código Civil, otorgan seguridad a quienes celebran contratos de gestación subrogada;
sin embargo, lo anterior es infundado, pues la responsabilidad de Utopía ante al artículo 2 de la
CADH surgió cuando aplicó esa inconvencional normativa a Isolda y Salomé Ortega a lo largo de
los procedimientos judiciales internos 144 . De ahí que, la legislación interna continúa siendo
insuficiente para brindar seguridad a la gestante y al bebé producto del contrato de gestación
subrogada, pues el marco legal regulador de la gestación subrogada no reúne todos los requisitos
deseables para proteger los derechos de la gestante y su bebé como se probó supra párrs. 82-92,
con la violación a los artículos 11.2, 17.1, 24 y 26 de la CADH en perjuicio de Salomé, así como
los artículos 3, 18 y 19 del mismo ordenamiento en agravio de Isolda.
143
Corte IDH. Derechos y garantías de las niñas y niños en el contexto de migración y/o en necesidad de
protección internacional. Opinión Consultiva OC-21/14. 19 de agosto 2014 Solicitada por la República Argentina, la
República Federativa de Brasil, la República de Paraguay y la República Oriental del Uruguay. Párr. 65.
144
Corte IDH. Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención
(Arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-14/94 de 9 de diciembre de
1994. Serie A No. 14. Párr. 41.
32
109. Por otra parte, en cuanto a la regulación sobre la prohibición de la trata de personas145 y la
venta de menores146, del marco fáctico no se desprende la existencia de normativa efectiva al
respecto, no obstante, si esta existiera, sería notoriamente ambigua ya que como se probó supra
párrs. 46-74, existieron violaciones al artículo 6.1 de la CADH en perjuicio de Salomé e Isolda.
110. Por último, en relación con el consentimiento previo, libre, pleno e informado, del marco
fáctico tampoco se desprende una normativa en la que Utopía regule esa obligación147 a efecto de
establecer límites en la actuación médica, por lo que, frente a esta omisión, es que se violaron los
artículos 7, 11, 13 y 26 en perjuicio de Salomé, como se probó supra en los párrs. 59-62.
111. Y es por lo anteriormente expuesto que, se solicita a este H. Tribunal que declaré a Utopía
internacionalmente responsable por faltar a su deber de adecuar su marco normativo interno en
términos del artículo 2 de la CADH 148 , en conexión con la violación de iure a los derechos
reconocidos en los artículos 3, 6.1, 7, 11.2, 13, 17.1, 18, 19, 24 y 26 del mismo tratado.
4. Reparaciones.
112. En virtud de todas las vulneraciones a derechos humanos previamente acreditadas, se
solicitan las siguientes medidas de resarcimiento:
113. Que ordene al Estado adoptar las medidas adecuadas para la restitución de la identidad de
Isolda, incluyendo el nombre y apellido que le otorgó Salomé149, y que precise un procedimiento
efectivo para la vinculación de Salomé con su hija Isolda150.
114. Que ordene al Estado cumplir con su obligación de investigar y sancionar a la Clínica La
Esperanza por llevar a cabo acciones médicas sin el consentimiento de Salomé151.
115. Que ordene al Estado otorgar una compensación monetaria para la reparación integral de
Isolda y Salomé, por los sufrimientos causados y por sufrir cambios en sus condiciones de vida152,
145
Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde. Supra nota 47. Párr. 319.
146
Caso Ramírez Escobar y otros. Supra nota 54. Párr. 316.
147
148
Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde. Supra nota 47. Párrs. 409 y 410.
149
150
Caso Fornerón e hija. Supra nota 90. Párr. 160.
151
Corte IDH. Caso Tiu Tojín Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de
2008. Serie C No. 190. Párr. 72.
152
Corte IDH. Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212. Párr. 275.
33
al igual que fije una indemnización por las afectaciones causadas en su proyecto de vida familiar,
y una retribución a Isolda por no garantizarle las medidas especiales de protección por ser niña153.
116. Que obligue al Estado a otorgar a las víctimas la cantidad que esta fije en equidad por los
gastos y costas derivadas de las gestiones para obtener justicia a nivel nacional e internacional154.
117. Que ordene al Estado brindar el tratamiento psicológico que requieran Isolda y Salomé,
por el tiempo que sea necesario, incluyendo la provisión gratuita de medicamentos155.
118. Que ordene al Estado llevar a cabo un acto público de reconocimiento de su responsabilidad
por haber vulnerado los derechos de Salomé e Isolda Ortega156.
119. Que ordene al Estado modificar su ordenamiento interno para regular los aspectos
necesarios de las TRA, prohibir la trata de personas y venta de niños, y establecer sistemas de
inspección y control de calidad de las instituciones que lleven a cabo dichos métodos157.
5. Petitorio.
120. Por todo lo anteriormente expuesto, esta representación solicita respetuosamente a este H.
Tribunal, las siguientes medidas para subsanar los derechos conculcados158.
121. Que se declare competente y determine la admisibilidad del presente caso en los términos
de los párrs. 22-35.
122. Que declare la vulneración de los derechos humanos de Isolda y Salomé Ortega, todos estos
en relación con las obligaciones del artículo 1.1 y 2 de la CADH en los términos de los párrs. 46-
74 y 89-111, al igual que en conexión con la obligación contemplada en el artículo 7.a) de la
Convención de Belém do Pará en perjuicio de Salomé.
123. Que se accedan a todas y cada una de las reparaciones solicitadas en los párrs. 112-119.
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C No. 328. Párr. 331.
155
Caso Chitay Nech y otros. Supra nota 152. Párr. 256.
156
Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de febrero de
2002. Serie C No. 91. Párr. 84.
157
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