Texto: AZRAK, Damián y CARRASCO, Maximiliano (2018 – en prensa) “Protección

constitucional del derecho a la educación”.

El texto es una versión preliminar. No circular. Se trata de una versión actualizada del
texto AZRAK, Damián y CARRASCO, Maximiliano (2016) “Protección constitucional del
derecho a la educación”, en R. Gargarella y S. Guidi (coordinadores) Comentarios de la
Constitución de la Nación Argentina, Tomo II, Buenos Aires, La Ley, ISBN 978-987-03-
3058-5 , y se acompaña a los efectos de ser trabajado en el marco del curso Bases
Constitucionales del Derecho Privado, Comisión 251 (Maximiliano Carrasco), Primer
Cuatrimestre de 2018.

PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN

Por Damián Azrak, Maximiliano Carrasco.

1. INTRODUCCIÓN

Este trabajo pretende abordar los alcances de la protección constitucional del

derecho a la educación, analizando las normas constitucionales (y los
Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos) que lo regulan, con una
mirada atenta en su vinculación con otros derechos humanos. Asimismo, lo
analizaremos bajo el paradigma de que su efectivización es un pilar esencial para
el desarrollo de una vida autónoma e igualitaria, y para la participación en una
sociedad democrática y el autogobierno colectivo.

A estos fines, y a los efectos de lograr comprender cabalmente el alcance del

derecho a la educación, concepto interpretable como cualquier otro derecho, 1
haremos un repaso por la práctica constitucional argentina. 2 Especialmente, nos
detendremos en la forma en que ha sido interpretado por el Máximo Tribunal del
país y en los compromisos asumidos tanto a nivel nacional como internacional.

1 NINO, CARLOS S., Introducción al Análisis del Derecho, Ariel, Barcelona, cap. 1, 2001.
2 NINO, CARLOS S., Fundamentos de Derecho Constitucional, 4a reimpr., Astrea, Buenos Aires, 2013.
1
 2. LA EDUCACIÓN COMO PRECONDICIÓN DE UNA CIUDADANÍA
DEMOCRÁTICA

Podríamos afirmar que existe un amplio consenso sobre el vital valor que posee la
educación en el desarrollo de una ciudadanía plena y la autonomía de la persona.
En este orden, desde una visión epistémica de la democracia, es claro que las
personas que participen lo deben hacer bajo la premisa de un cumplimiento y goce
efectivo de bienes primarios, o en palabras de Carlos S. Nino, “derechos a priori”.3
Específicamente, en relación al derecho a la educación, el autor argentino
expresaba:

La educación es esencial para la posibilidad de elegir libremente planes de

vida e ideales de bien. Por otro lado, una determinada educación es
necesaria para materializar el plan de vida o el ideal del bien libremente
elegido. Además, la educación de la población es conducente al adecuado
funcionamiento del proceso democrático, sobre todo cuando éste es
justificado sobre el valor epistémológico. Pero si bien la educación es uno
de los recursos primarios que deben distribuirse igualitariamente en una
sociedad comprometida con el valor de la autonomía ecuánimemente
distribuida, él no es un bien neutral: el que la educación sea un bien
depende de cuál sea el contenido y el método de esa educación. 4

A similar conclusión argumental se puede arribar desde una teoría republicana: la

libertad republicana, para ser puesta en práctica, exige determinadas condiciones.
La primera condición es un determinado nivel de suficiencia material, de lo
contrario las personas harían cualquier cosa para conseguirla, incluso aceptar la
dominación ajena, lo cual lejos está de favorecer el sistema democrático en forma
igualitaria.5

3 NINO, CARLOS S., Fundamentos…, cit., p. 208.

4 NINO, CARLOS S., Fundamentos…, cit., p. 293.
5 Para un análisis de las teorías republicanas, véase PETTIT, P., Republicanism, A Theory of Freedom and
Government, Oxford, Oxford University Press, 1997, entre otros.

2
Retomando el derecho que nos convoca, no quedan dudas que un compromiso
sincero con el sistema democrático argentino que al mismo tiempo sea respetuoso
de la igualdad, la autonomía personal y la libertad, requiere dotar a todas las
personas de ciertas condiciones básicas que permitan una participación robusta
en la empresa democrática. Condiciones que no sólo son cumplidas con el
derecho al voto y la libertad de expresión, sino con bienes primarios y
fundamentales como el derecho a la educación, el derecho a la alimentación, el
derecho a la salud y el derecho a la vivienda digna y adecuada. 6

3. EL DERECHO A LA EDUCACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL

El derecho a la educación, a diferencia de otros derechos fundamentales que

fueron incorporándose mediante las reformas constitucionales, fue expresamente
reconocido en la Constitución histórica de 1853 7.

Así, el art. 5, al distribuir las competencias locales y nacionales, estableció que

cada provincia deberá dictar una Constitución que asegure la educación primaria
gratuita. La reforma constitucional de 1860 modificó este artículo, suprimiendo el
carácter gratuito obligatorio.

El art. 14, por su parte, reconoció en cabeza de todas y todos los habitantes de la
Nación el derecho de enseñar y aprender. También, en el art. 25, se dejó
plasmado que el Gobierno federal no podrá restringir, limitar ni gravar con
impuesto alguno la entrada en el territorio argentino de los extranjeros que traigan
por objeto, entre otras cosas, introducir y enseñar las ciencias y las artes. Y el art.
64, inc. 16 -art. 67, inc. 16 post reforma de 1860-, estableció, entre las atribuciones

6 Azrak, Valentini, “El Derecho Constitucional a la Vivienda Digna y Adecuada, Una Propuesta
Interpretativa” en Elias, Rivera y Legarre, Tratado de los Derechos Constitucionales, Tomo 2, Editorial
Abeledo Perrot, Buenos Airs, 2014.
7 ALBERDI en su conocido libro Bases y puntos de partida para la organización política de la República
Argentina, le dedica un capítulo (VIII) al tema de la educación, diferenciándola de la instrucción.

3
del Congreso, la consistente en “proveer lo conducente [...] al progreso de la
ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria…”.

Con la reforma constitucional de 1994, el derecho a la educación se vio

robustecido, sea mediante la incorporación de disposiciones específicas, o
mediante los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía
constitucional.

Entre otras nuevas referencias que se encuentran en la Constitución, están las

que se incorporaron en los arts. 41 y 42 dentro del capítulo segundo de Nuevos
Derechos y Garantías. Así, en el art. 41, que versa sobre el derecho al ambiente
sano, se habla de la necesidad de proveer a la información y educación ambiental,
y en el art. 42, sobre derechos de consumidores y usuarios, se fija la obligación de
proveer a la educación para el consumo.

Por otro lado, entre las atribuciones del Congreso Nacional -post reforma de 1994
contenidas esencialmente en el art. 75-, se mantuvo la denominada “cláusula del
progreso” (planteada originalmente en el art. 67, inc. 16, y hoy plasmada en el art.
75, inc. 18), pero también se agregaron dos disposiciones en la nueva redacción,
según las cuales corresponde al Congreso:

i) “...reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas

argentinos y, en consecuencia, garantizar el respeto a su identidad y el derecho a
una educación bilingüe e intercultural” (art. 75, inc.17); y ii) “...sancionar leyes de
organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional
respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la
responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la sociedad,
la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y
posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de
gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de
las universidades nacionales. Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad

4
cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico
y los espacios culturales y audiovisuales” (art. 75, inc. 19, párrs. 3º y 4º).

3.1 Los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía

constitucional (art. 75, inc. 22) que reconocen el derecho a la educación:

Como mencionamos anteriormente, el derecho a la educación también encuentra

protección constitucional post reforma de 1994 a través de instrumentos
internacionales de Derechos Humanos dotados de jerarquía constitucional. Se
destaca, entre otros, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales (PIDESC), que regula este derecho en los arts. 13 y 14, constituyendo
el primero de los artículos la disposición más extensa del Pacto y la regulación de
alcance más amplio y más exhaustivo sobre el derecho a la educación de toda la
legislación internacional sobre los derechos humanos. En el art. 13, el PIDESC
establece que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la
personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por
los derechos humanos y las libertades fundamentales. Asimismo, establece la
obligatoriedad de la escuela primaria, accesible y gratuita, y la generalización y
accesibilidad de la educación secundaria. En lo que se refiere a la educación
superior, el Pacto establece que ésta debe hacerse igualmente accesible a todos,
sobre la base de la capacidad y por la implantación progresiva de la enseñanza
gratuita.8

8 Por medio de la Observación General Nro. 13 E/C.12/1999/10, el Comité de Naciones Unidas de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales ha definido con mayor precisión los alcances y contenidos del art. 13 del
PIDESC, estableciendo que la educación en todas sus formas y en todos los niveles debe tener las siguientes
características: a) Disponibilidad. Debe haber instituciones y programas de enseñanza en cantidad suficiente y
deberán contar con las condiciones para que funcionen; b) Accesibilidad: Las instituciones y los programas de
enseñanza han de ser accesibles a todos, sin discriminación. La educación ha de ser asequible materialmente,
ya sea por su localización geográfica de acceso razonable (por ejemplo, una escuela vecinal) o por medio de
la tecnología moderna (mediante el acceso a programas de educación a distancia); c) Aceptabilidad: La forma
y el fondo de la educación, comprendidos los programas de estudio y los métodos pedagógicos, han de ser
aceptables (por ejemplo, pertinentes, adecuados culturalmente y de buena calidad) para los estudiantes y d)
Adaptabilidad. La educación ha de tener la flexibilidad necesaria para adaptarse a las necesidades de
sociedades y comunidades en transformación y responder a las necesidades de los alumnos en contextos
culturales y sociales variados. "La implantación progresiva de la enseñanza gratuita" significa que, si bien los

5
Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los arts. 28 y 29
regula ampliamente el derecho a la educación de un modo similar al PIDESC,
aunque establece específicamente la obligación de los Estados de adoptar
medidas para reducir las tasas de deserción escolar y para que la disciplina en las
escuelas sea acorde a los derechos enumerados en la Convención y compatibles
con la dignidad humana. Por otra parte, el derecho a la educación no se agota en
la “enseñanza escolar” ya que el art. 28 hace mención a la enseñanza profesional,
la eliminación del analfabetismo y el acceso a los conocimientos técnicos.

4. ALGUNAS PRECISIONES RESPECTO DE LOS ALCANCES DEL

DERECHO A LA EDUCACIÓN

Enunciado el cuerpo legal que protege de manera general el derecho a la

educación, en lo que sigue ahondaremos en su contenido, sus límites, alcances y
su relación con la igualdad y la autonomía personal.

4.1 La educación laica como principio democrático e igualitario

Como mencionamos con anterioridad, con cita a Nino, la educación tiene una
prioridad particular respecto de la autonomía personal en virtud de que es esencial
para la posibilidad de elegir libremente planes de vida e ideales del bien. Sin
embargo, también afirmamos que una determinada educación es necesaria para
materializar el plan de vida o ideal del bien libremente elegido. 9 Es así que,
además de los recursos materiales con los que debe contar todo educando, el
contenido obligatorio que se imparta en los establecimientos educativos, conforme

Estados deben atender prioritariamente a la enseñanza primaria gratuita, también tienen la obligación de
adoptar medidas concretas para implantar la enseñanza secundaria y superior gratuita.

9 NINO, CARLOS S., Fundamentos…, cit. p. 293.

6
al compromiso antiperfeccionista que asumimos como comunidad, debe estar libre
de adoctrinamientos, especialmente, religiosos.

Si bien es cierto que en materia de educación de niños/as, se le reconoce a los

padres, y en su caso a los tutores, el derecho a que sus hijos/as o pupilos reciban
la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones
(conf. art. 12.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, protectorio de
la libertad de conciencia y de religión), el Estado democrático debe establecer
límites a la patria potestad para asegurar que los/as niños/as y adolescentes
accedan a una educación lo más neutral posible dentro del marco de los valores
de autonomía personal y democracia.10

En esta línea, el 8 de julio de 1884, el Poder Legislativo Nacional, luego de un

intenso debate, dictó una norma basal en materia educativa: la ley 1.420 de
educación común. Específicamente, nos detendremos en su art. 8 mediante el
cual se estableció: “la enseñanza religiosa sólo podrá ser dada en las escuelas
públicas por los ministros autorizados de los diferentes cultos, a los niños de su
respectiva comunión, y antes o después de clase”.11

Luego, en diciembre de 1943, el Decreto presidencial 18.411 estableció en su art.

1 que la enseñanza de la religión católica debía ser impartida como materia
ordinaria en los planes de estudio de todas las escuelas públicas de enseñanza
primaria, post primaria, secundaria y especial. Dicho decreto fue ratificado por la
ley 12.978 de 1947, que derogaba tácitamente el art. 8 de la ley 1.420.

10 NINO, CARLOS S., Fundamentos…cit., p. 295.

11 El mismo espíritu antiperfeccionista, lo encontramos en el artículo 8 de la Ley de Educación Nacional
26.206, sancionada en el año 2006, el cual prescribe “la educación brindará las oportunidades necesarias para
desarrollar y fortalecer la formación integral de las personas a lo largo de toda la vida y promover en cada
educando/a la capacidad de definir su proyecto de vida, basado en los valores de libertad, paz, solidaridad,
igualdad, respeto a la diversidad, justicia, responsabilidad y bien común”. Así, también lo afirma el art. 12 de
la Convención de los Derechos del Niño al establecer que los Estados “garantizarán al niño que esté en
condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos
que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y
madurez del niño”. En la misma línea se encuentra el art. 19 de la Ley 26.061.

7
Posteriormente, la ley 14.401 de 1955 dejó sin efecto las dos normas antes
mencionadas, ante lo cual la ley 1.420 recobró su vigencia.

Avanzando en el tiempo, ni la Ley Federal de Educación (ley 24.195, de 1993) ni

la Ley de Educación Nacional (ley 26.206, de 2006 12) han derogado de forma
expresa la ley 1.420. Pese a ello, el Digesto Jurídico Argentino consideró que la
ley 1.420 había sido derogada completamente en virtud de que la ley 24.195
establece que todas las disposiciones que se opusieran a esa norma debían
considerarse derogadas.

Frente a tal decisión, desde la academia se presentó una observación 13 con la

intención de señalar que el artículo 8 de la ley 1.420 se encontraba en realidad
vigente, ya que no se oponía a ninguna disposición ni de la Ley Federal de
Educación ni de la Ley de Educación Nacional, y, debido, a ello debía ser
incorporado al cuerpo normativo ordenado por la ley 26.939 (ley de aprobación del
Digesto Jurídico Argentino). Como respuesta a esta presentación, con fecha
6/5/2015, la mentada Comisión Bicameral, dictaminó que la ley 1.420 no tiene
aplicación en Argentina, pues se encuentra derogada.

Desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y en consonancia con

una defensa de la educación laica y de los principios de no discriminación e
igualdad, vale destacar los parámetros dados por el Comité de Derechos
Humanos –órgano de supervisión del cumplimiento del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), de jerarquía constitucional- en la
Observación General Nº 22 “Comentarios generales adoptados por el Comité de
los Derechos Humanos, Artículo 18 - Libertad de pensamiento, de conciencia y de
religión”. El Comité opina que el párr. 4° del art. 18 del PIDCP “permite que en la
escuela pública se imparta enseñanza de materias tales como la historia general
de las religiones y la ética siempre que ello se haga de manera neutral y objetiva.
12 Véanse, al respecto, en la misma línea, los artículos 2, 8, 11 y 128
13 Presentada con fecha 10/12/2014 por el Dr. Marcelo Alegre y su equipo de investigación del Proyecto
UBACyT “Principio de autonomía, libertad de conciencia y libertad religiosa”, dirigido por el Dr. Marcelo
Alegre y codirigido por el Dr. Roberto Gargarella, código 20020120200377BA.

8
La libertad de los padres o de los tutores legales de garantizar que los hijos
reciban una educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias
convicciones proclamada en el párrafo 4 del artículo 18 está relacionada con la
garantía de la libertad de enseñar una religión o creencias que se recoge en el
párrafo 1 del mismo artículo 18. El Comité señala que la educación obligatoria que
incluya el adoctrinamiento en una religión o unas creencias particulares es
incompatible con el párrafo 4 del artículo 18, a menos que se hayan previsto
exenciones y posibilidades que estén de acuerdo con los deseos de los padres o
tutores”.14

Desde la jurisprudencia local, en línea con un compromiso laico en materia

educativa, en junio de 2010, la Asociación por los Derechos Civiles (ADC) y un
grupo de madres de alumnos de escuelas públicas salteñas iniciaron una acción
de amparo colectiva contra el Ministerio de Educación de la Provincia de Salta
para que declare la inconstitucionalidad del art. 27, inc. ñ) de la ley provincial de
educación (ley 7.546) que establece impartir educación religiosa dentro del horario
de clase en las escuelas públicas de la provincia, lo cual en la práctica implicaba el
dictado de la religión predominante (católica) y lo consideraban por ello violatorio
de los derechos constitucionales de igualdad, de libertad de culto, religión y
conciencia, de recibir una educación libre de discriminación, y de respeto a las
minorías étnicas y religiosas. En marzo de 2012, la Sala III de la Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta hizo lugar parcialmente a la demanda
y ordenó al Estado provincial adoptar las medidas necesarias para que cesen las
conductas que imponen prácticas de la religión católica a estudiantes de las
escuelas públicas de educación primaria. Pero luego, en 2013, la Corte salteña
resolvió que la enseñanza católica en las escuelas públicas de la provincia es
constitucional, disponiendo que se implemente un programa alternativo para
quienes no deseen ser instruidos en esa religión. Frente a tal decisión, la parte
actora interpuso recurso extraordinario que le fue concedido. La CSJN, en su

14 Observación General 22, Comentarios generales adoptados por el Comité de los Derechos Humanos,
Artículo 18 - Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, 48º período de sesiones, U.N. Doc.
HRI/GEN/1/Rev.7 at 179 (1993)

9
sentencia del 12 de diciembre de 2017 15 declaró inconstitucional el inc. ñ) del art.
27 de la ley 7.546, ya que entendió que, en tanto en la práctica esta norma
generaba una situación de desventaja para algunos grupos -v.gr. grupos religiosos
minoritarios, personas no creyentes- se estaba afectando el principio de igualdad y
no discriminación. También la CSJN declaró la inconstitucionalidad de la norma
que fijaba la obligación de los padres de manifestar si deseaban que sus hijos
recibieran educación religiosa -disposición 45/09 de la Dirección General de
Educación Primaria y Educación Inicial de la Provincia de Salta- en tanto estaba
siendo vulnerado esencialmente el derecho a la intimidad 16.

4.2 Gratuidad

Tal como se adelantó, la Constitución histórica de 1853 en su art. 5 establecía el

deber de cada provincia de dictar una Constitución que asegure la educación
primaria gratuita. Sin embargo, el carácter gratuito fue suprimido con la reforma de
1860.

Al mismo tiempo, la gratuidad de la educación también estaba garantizada en la

Ley de Educación Común (ley 1420), que establecía el carácter gratuito y
obligatorio de la instrucción primaria. También vale mencionar el dec. 29.337 del
año 1949, por medio del cual se suspendió el cobro de aranceles en las
universidades nacionales.

Con la reforma constitucional de 1994, se fijó expresamente en el texto de la

Constitución Nacional la obligación estatal en relación con la gratuidad de la
educación en el art. 75, inc. 19, el cual establece que corresponde al Congreso “…
respetar los principios de gratuidad y equidad en la educación pública, sin
15 Fallo “Castillo, Carina V. y otros c. Provincia de Salta - Ministerio de Educación de la Provincia de Salta
s/amparo”.
16 Un mayor desarrollo de este fallo podrá encontrarse en el trabajo de NAHUEL MAISLEY, de esta misma
obra.

10
distinguir niveles de enseñanza…”. Asimismo, la jerarquía constitucional otorgada
a diferentes instrumentos internacionales de Derechos Humanos (art. 75, inc. 22),
robustecieron el estatus de disposiciones tales como las expresadas en el
PIDESC o en otros Instrumentos como la CDN, anteriormente referida en el punto
3.1.

El art. 13, inc. 2 b del PIDESC, establece “la enseñanza secundaria, en sus
diferentes formas, incluso la enseñanza secundaria técnica y profesional, debe ser
generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados, y
en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita”.

En el mismo sentido, leyes nacionales posteriores a la reforma, tales como la Ley

de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (ley 26.061,
del año 2005), o la Ley Nacional de Educación (ley 26.206, del año 2006) 17,
también fueron contundentes en dejar plasmada la gratuidad de la educación
pública en todos los servicios estatales, niveles y modalidades. 18

4.3 El derecho a la educación y su vínculo con el derecho a la igualdad.

El principio de igualdad y no discriminación se encuentra reconocido en la

Constitución Nacional y en los diversos tratados con jerarquía constitucional. 19

17 La Ley Federal de Educación (ley Nº 24.195, del año 1993) por su parte, también establecía el principio
de gratuidad en los servicios estatales, en todos los niveles y regímenes especiales (conf. art. 39).
18 La Ley 26.061 establece en su art.16 “la educación pública será gratuita en todos los servicios estatales,
niveles y regímenes especiales”. Y la Ley 26.206, expresa en su art. 4 “El Estado nacional, las provincias y la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires tienen la responsabilidad principal e indelegable de proveer una
educación integral, permanente y de calidad para todos/as los/as habitantes de la Nación, garantizando la
igualdad, gratuidad y equidad en el ejercicio de este derecho, con la participación de las organizaciones
sociales y las familias”, y en su art. 11, inc, h), fija, entre los fines y objetivos de la política educativa,
“garantizar a todos/as el acceso y las condiciones para la permanencia y el egreso de los diferentes niveles del
sistema educativo, asegurando la gratuidad de los servicios de gestión estatal, en todos los niveles y
modalidades”.
19 Véase el trabajo “Igualdad”, de MARTÍN ALDAO, LAURA CLÉRICO y LILIANA RONCONI, en este
mismo volumen.

11
En lo que refiere al ámbito educativo, el art. 75, inc. 19 establece que corresponde
al Congreso: “Sancionar leyes de organización y de base de la educación que
consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y
locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación
de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad
de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los
principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y
autarquía de las universidades nacionales”.

En este orden, no se puede dejar de soslayar que Argentina ratificó en el año 1963
un instrumento internacional específico en la materia: la Convención relativa a la
Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza 1960. Por su
parte, la Ley de Educación Nacional 26.206 refuerza a lo largo de todo su texto el
compromiso igualitario.20

4.3. a. Igualdad de mujeres y varones en el acceso a establecimientos

educativos

Este tema fue abordado por la CSJN en el fallo “Cristina González de Delgado y
otros, c/Universidad Nacional de Córdoba s/amparo”, de septiembre de 2000. 21

En el caso referido, un grupo de padres de alumnos regulares del Colegio

Monserrat (dependiente de la Universidad Nacional de Córdoba, y que goza de
gran prestigio académico), interpuso acción de amparo con el objetivo de que el
Consejo Superior de la Universidad se abstuviera de aprobar un proyecto para que
el Colegio se transformara en un establecimiento de carácter mixto. El grupo de
padres manifestó que la costumbre arraigada de admitir sólo varones en el
Colegio Monserrat se adaptaba a la naturaleza y estructura de personalidad de
sus hijos, y la modificación propuesta implicaría un cambio drástico. Ante rechazos
de la demanda en primera instancia y en Cámara, la parte actora interpuso
20 Al respecto, ver, entre otros, los arts. 4, 8, 11, 17, 20, 21, 79, 80, 92,125 y 126.
21 Fallos 323:2659
12
recurso extraordinario ante la CSJN que también fue rechazado, ya que el Máximo
Tribunal consideró que las autoridades de la Universidad se encontraban en
condiciones de tomar decisiones vinculadas a políticas educativas, aún cuando
produjeran modificaciones sobre el régimen interno del Colegio en cuestión.

En este sentido, la Corte hizo referencia al art. 75, inc. 19 de la Constitución

Nacional, en lo que respecta a la autonomía universitaria, y el fallo es usualmente
citado para abordar dicha temática. Pero el aspecto interesante a resaltar en
materia de “educación e igualdad”, es que diferentes jueces pronunciaron votos
concurrentes, por separado, conteniendo consideraciones sobre el principio de
igualdad y los derechos de las mujeres.

Siguiendo a Saba “la mayoría de los argumentos de los Ministros de la Corte se

articularon en torno al principio de [igualdad como] no discriminación, identificando
al “sexo” como criterio irrazonable apoyado en la tradición dominante de
interpretación del principio de igualdad ante la ley” 22. Así, Fayt, en su voto,
expresó: “no puede pensarse que usos de tiempos anteriores a estos profundos
cambios sociales y políticos puedan sin más generar una suerte de estatuto
inmodificable en la educación media de nuestros jóvenes, privando a las mujeres
de acceder a niveles calificados de ésta”. Petracchi, por su parte, y en similar
línea, consideró que la existencia de un único colegio nacional -el Monserrat-, que
brindaba educación exclusivamente a alumnos varones sin que existiera otro
bachillerato de calidad similar destinado a alumnas mujeres, resultaba violatorio
del art. 10 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer y de las demás normas antidiscriminatorias.

Ahora bien, un punto interesante que destaca Saba es que en el voto del Juez
Petracchi se reconocen también “rasgos emergentes de una idea diferente de
igualdad, más cercana a la de no sometimiento”. 23 Así, en el considerando 9° de

22 SABA, ROBERTO. "(Des)igualdad estructural", en Revista Derecho y Humanidades Nº11, Facultad de

Derecho Universidad de Chile, 2005, p. 143.
23 SABA, ROBERTO. "(Des)igualdad … cit. p. 143.
13
su voto, el Ministro de la Corte expresa que “las categorías fundadas en el sexo no
deben usarse para crear o perpetuar la inferioridad legal, social y económica de la
mujer. En todo caso, las clasificaciones fundadas en el sexo pueden ser utilizadas
para compensar a las mujeres por las inhabilidades que ellas han sufrido a través
de la historia”24

4.3. b. Educación inclusiva de las personas con discapacidad. 25

En este punto debe destacarse lo dispuesto por la Constitución Nacional en el art.

75, inc. 23, el cual prevé la sanción de leyes y la adopción de medidas de acción
positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato sin discriminación
alguna a las personas con discapacidad.

En consonancia con dicha disposición, la Convención sobre los Derechos de las

Personas con Discapacidad (CDPCD), ratificada por Argentina, establece en su
art. 24, inc. 2 el deber de los Estados de asegurar que: “(a) Las personas con
discapacidad no queden excluidas del sistema general de educación por motivos
de discapacidad, y que los niños y las niñas con discapacidad no queden
excluidos de la enseñanza primaria gratuita y obligatoria ni de la enseñanza
secundaria por motivos de discapacidad; (b) Las personas con discapacidad
puedan acceder a una educación primaria y secundaria inclusiva, de calidad y
gratuita, en igualdad de condiciones con las demás, en la comunidad en que
vivan; (c) Se hagan ajustes razonables en función de las necesidades individuales;
(d) Se preste el apoyo necesario a las personas con discapacidad, en el marco del
sistema general de educación, para facilitar su formación efectiva; (e) Se faciliten
medidas de apoyo personalizadas y efectivas en entornos que fomenten al
máximo el desarrollo académico y social, de conformidad con el objetivo de la
plena inclusión.”
24 Para un mayor desarrollo de los conceptos de igualdad como no discriminación e igualdad como no
sometimiento, ver texto de SABA, Roberto.
25 Para un mayor desarrollo en este punto, se puede consultar el artículo de Damián Zayat en la presente
obra.

14
El derecho a la educación inclusiva reconocido en la CDPCD plantea diferentes
desafíos a la política pública del Estado. Siguiendo a Pérez Bello 26: “exige una
importante transformación del sistema educativo existente que incluye reformas
legales, la cual requiere decisión política de emprenderla, como así también la
labor coordinada de numerosos actores, incluyendo los que hoy tienen su rol y
función en relación a la educación de personas con discapacidad, sea desde el
ámbito de la educación o de otros. En particular, la participación de organizaciones
de personas con discapacidad debe ser garantizada, en razón del art. 4.3 de la
Convención”, y agrega: “ante la insuficiencia de los sistemas educativos actuales y
sus estructuras, la obligación de efecto inmediato de proveer ajustes razonables,
parte de la obligación de no discriminar, ha de tener un rol crucial en la resolución
judicial de conflictos, como así también en el desarrollo de la práctica educativa y
de la toma de conciencia sobre la necesidad de su reforma sistémica en relación
al derecho reconocido”.

Vinculado a la obligación de no discriminar, debe destacarse, tal como lo hacen

Aisenstein y Finoli27, la Ley de Educación Nacional, que fija como objetivos de la
política educativa nacional “asegurar una educación de calidad con igualdad de
oportunidades y posibilidades”, “asegurar condiciones de igualdad, respetando las
diferencias entre las personas sin admitir discriminación de género ni de ningún
otro tipo” y “promover en todos los niveles educativos y modalidades la
comprensión del concepto de eliminación de todas las formas de discriminación”
(art.11,incs. a], f] y v]).

Tanto el artículo constitucional sobre medidas de acción positiva, como lo

dispuesto por la CDPCD y la Ley de Educación Nacional, suponen un fuerte

26 PÉREZ BELLO, J., “El derecho a la educación inclusiva. Análisis de la jurisprudencia del Comité sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas”, RDP- 2015-III-10, Infojus, Buenos
Aires.
27 AISENSTEIN, M. - FINOLI, M. “Sobre el Derecho a la Educación y Algunas de sus Problemáticas”, en
ELÍAS, J., GROSMAN, L., LEGARRE, S. y RIVERA, J. (h), Tratado de los Derechos Constitucionales, t. II,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2014.

15
compromiso del Estado para con un paradigma de educación inclusiva de las
personas con discapacidad.

4.3 c. El derecho a la educación, a enseñar y la igualdad.

El ingreso a la carrera docente o a un puesto laboral en un establecimiento

educativo, como cualquier otro empleo, puede contener condiciones para el
acceso. Sin embargo, cuando las condiciones o exigencias a cumplir están
basadas en ciertas categorías, tales como características físicas, género, religión,
condición social, nacionalidad, entre otras, deben ser analizadas con especial
sospecha, ya que podrían responder a prejuicios y ser violatorias del principio de
igualdad y no discriminación.28

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sentenció dos casos

que ilustran lo antes argumentado: “Almirón 29” y “Arenzón”30.

En el primer caso, se promovió una acción de amparo a favor de una joven de 18

años que deseaba ingresar al Instituto Superior de Educación Católica, donde
pretendía cursar el profesorado de Geografía. Ingreso que se le había negado en
virtud de carecer totalmente de visión en el ojo izquierdo.

La CSJN de la última dictadura militar, entendió que la “exigencia de la visión en

los ojos no guarda relación de proporción con el objetivo de estudiar el
profesorado de geografía, y por lo contrario, significa un atentado, en el caso, al
pleno ejercicio de los derechos de aprender y enseñar consagrados en el artículo
14 de la Constitución Nacional”.

28 Véase, en este mismo volumen, el artículo “Igualdad” de MARTÍN ALDAO, LAURA CLÉRICO Y
LILIANA RONCONI.
29 Sin perjuicio de la falta de legitimidad que se le puede otorgar a los fallos de un tribunal en épocas
dictatoriales, el caso fue considerado porque los argumentos luego fueron retomados por una Corte
constitucional, otorgándole, en todo caso, una mayor legitimidad democrática. CSJN, “Almirón c. Nación
Argentina, Ministerio de Educación”, Fallos 305: 1489, resuelto el 27 de septiembre de 1983.
30 Fallos 306:400
16
En “Arenzón”, la Corte, en el período constitucional, también desarrolló el vínculo
entre el derecho a enseñar y la igualdad. En dicho caso se discutía una resolución
dictada por el Ministerio de Educación de la última dictadura militar que exigía una
estatura mínima de 1,60 m, a los varones que deseen ingresar al Instituto Nacional
Superior del Profesorado Doctor Joaquín V. González.

La mayoría del tribunal federal, con apoyo en las reflexiones del procurador
general, confirmó la sentencia que ordenó al Ministerio de Educación de la Nación
la matriculación del actor en el Instituto Nacional Superior de Profesorado Doctor
Joaquín V. González, en la especialidad de Matemática y Astronomía, pese a no
contar aquél con la estatura mínima -1,60 m.- exigida por la res. 957/1981 del
Ministerio antes mencionado, sin perjuicio del cumplimiento de las restantes
exigencias reglamentarias previstas.

Asimismo, a los efectos de analizar el vínculo entre el derecho a enseñar, la

igualdad y la discrecionalidad estatal, vale repasar el que tal vez fue uno de los
votos más enfáticos y elocuentes que se han leído del Máximo Tribunal y que han
sido expresados por los ministros Belluscio y Petracchi, en el caso de referencia.

Los jueces mencionados, reconocen que el Estado tiene en la educación un

interés vital y concluyen, en relación con la Resolución que “este extravagante
privilegio de los que miden más de 1,60 m. es incompatible con la necesidad de
cimentar una sociedad democrática e inteligente”.

Para arribar a dicha conclusión han entendido que la reglamentación estatal es

manifiestamente irrazonable respecto de los derechos de enseñar y aprender y
afecta la dignidad de las personas y, por lo mismo, conculca las garantías
consagradas en los arts. 14, 16, 19 y 28 de la Constitución Nacional. Ello no
implica, concluyen, “descartar de plano una regulación que restrinja la admisión en
establecimientos oficiales de enseñanza por razones distintas a la naturaleza
puramente técnica. Empero, la limitación que tales normas impongan deberá ser

17
equitativa y razonable, esto es, comprensiva de situaciones claramente
incompatibles con el ejercicio normal de la actividad de que se trata”.

4.4. Educación bilingüe e intercultural de los pueblos indígenas 31

La Constitución Nacional es clara respecto del derecho que le asiste a los pueblos
indígenas a recibir una educación intercultural y bilingüe. El art. 75, inc. 17 de ese
texto legal, determina que corresponde al Congreso “Reconocer la preexistencia
étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su
identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural...”.

En esa línea la ya mencionada Ley de Educación Nacional 26.206 trata

especialmente la temática. La primera mención la encontramos dentro de los
principios y fines que deben regular toda la política educativa nacional. El art. 11,
inc. ñ), establece que se debe “asegurar a los pueblos indígenas el respeto a su
lengua y a su identidad cultural, promoviendo la valoración de la multiculturalidad
en la formación de todos/as los/as educandos/as”.

Posteriormente, la ley nacional le dedica un capítulo al tema. En el art. 52, que

enfáticamante establece: “la Educación Intercultural Bilingüe es la modalidad del
sistema educativo de los niveles de Educación Inicial, Primaria y Secundaria que
garantiza el derecho constitucional de los pueblos indígenas, conforme al art. 75
inc. 17 de la Constitución Nacional, a recibir una educación que contribuya a
preservar y fortalecer sus pautas culturales, su lengua, su cosmovisión e identidad
étnica; a desempeñarse activamente en un mundo multicultural y a mejorar su
calidad de vida. Asimismo, la Educación Intercultural Bilingüe promueve un diálogo
mutuamente enriquecedor de conocimientos y valores entre los pueblos indígenas
y poblaciones étnica, lingüística y culturalmente diferentes, y propicia el
reconocimiento y el respeto hacia tales diferencias”.

31 Para un análisis detallado de la temática, véase el comentario al art. 75, inc. 17 de SILVINA RAMÍREZ
en esta obra.

18
A estos fines, en los artículos siguientes prescribe que el Estado es el responsable
de crear las agencias estatales que hagan efectivos los derechos antes
reconocidos. El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre
Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, aprobado por la ley
24.071, vigente en la Argentina desde el año 1992, también garantiza y protege el
derecho a la educación intercultural y bilingüe de los pueblos originarios. Este
cuerpo legal32, no sólo establece que los programas y los servicios de educación
destinados a esa población deberán abarcar su historia, sus conocimientos y
valores, sino también determina que la autoridad competente deberá asegurar la
formación de miembros de estos pueblos y su participación en la formulación y
ejecución de programas de educación, a los efectos de propender de manera
progresiva la realización de los programas de estudios. También ordena que los
gobiernos deberán reconocer el derecho de los Pueblos Indígenas a crear sus
propias instituciones y medios de educación, siempre que tales instituciones
satisfagan las normas mínimas establecidas por la autoridad competente en
consulta con esos pueblos. A estos fines, deberán facilitárceles recursos
apropiados.

4.5 Derecho a aprender y objeción de conciencia 33

Tal como resume Marcelo Alegre34, el derecho a la objeción de conciencia

consiste en el derecho a no ser obligado a realizar acciones que contrarían
convicciones éticas o religiosas muy profundas del individuo 35. La objeción de
conciencia encuentra protección constitucional en la conjugación de los derechos

32 Véanse los arts. 26 a 31 del Convenio 169 OIT.

33 Para un análisis de las regulaciones sobre libertad religiosa, véase la contribución de NAHUEL MASLEY
en esta misma obra.
34 ALEGRE, MARCELO, “¿Opresión a conciencia?: La objeción de conciencia en la esfera de la salud
sexual y reproductiva”, (versión revisada, ampliada y con réplica a críticas) en CLÉRICO, LAURA –
RONCONI, LILIANA – ALDAO, MARTÍN (coords.) Tratado del Derecho a la Salud, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2013.
35 SINGER, PETER., Democracia y Desobediencia, Ariel, Barcelona, 1985, ps. 102-114; RAWLS, JOHN.
Una Teoría de la Justicia, FCE, 1979, ps. 419 y ss.

19
a la libertad religiosa y de conciencia y el derecho a la autonomía personal (arts.
14 y 19 de la Constitución Nacional). Este derecho, en la práctica constitucional
argentina, se ha ido aplicando en distintos campos y por distintos actores.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación de la última dictadura militar, tuvo la

oportunidad de expedirse tangencialmente sobre el asunto en, al menos, dos
casos: “Barros”36 y “Ascencio”.37

En “Barros”, la Cámara Federal en lo Contencioso Administrativo desestimó la

acción de amparo promovida por Juan Carlos Barros en representación de sus
hijos, quienes fueron separados de la escuela por negarse a reverenciar los
símbolos patrios según las disposiciones paternas fundadas en las convicciones
religiosas. El actor interpuso recurso extraordinario que fue concedido.
La CSJN, revocó la sentencia, y para hacerlo no se basó- como es esperable de
un tribunal de facto- fundamentalmente en el derecho a la libertad de conciencia,
sino en argumentos de índole paternalista respecto de la voluntad de los niños.
Afirma, el Máximo Tribunal que la medida disciplinaria aplicada, por sus efectos y
alcances, provoca un serio perjuicio para aquéllos, pues reviste el carácter de una
inhabilitación permanente para asistir a la escuela pública argentina. A su vez,
concluye que cuesta admitir la decisión que afectaba a dos menores de edad
carentes de discernimiento, cuya actividad meramente pasiva no constituía una
manifestación razonada de falta de respeto a los símbolos patrios y sí de
obediencia a la autoridad paterna, por lo que negar todo acceso a quienes todavía
no están habilitados para apreciar por sí mismos el valor de esos bienes es
impedir la formación posterior del propio juicio y minimizar la función educativa de
la enseñanza primaria, con desconocimiento del alto interés nacional. 38

36 CSJN, 6/3/1979, “Barros, Juan Carlos, en representación de sus hijos Pablo A., y Hugo M. Barros c/
Consejo Nacional de Educación y otra s/ demanda de amparo”, Fallos: 301:151.
37 CSJN, 9/9/1982, “Ascencio, José Hernán s/ amparo”, Fallos: 304:1293.
38 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. SECRETARÍA DE JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, Interés superior del niño, 1a ed., Buenos Aires, 2013,
p.37.

20
Nuevamente en “Asencio”, la Corte Suprema tenía la oportunidad de respetar el
derecho a la libertad de conciencia de un niño -testigo de Jehová- y anular su
expulsión del sistema educativo, sin embargo, lo hizo pero por otros motivos 39. En
la sentencia, el Tribunal entendió que resulta excesiva la resolución que estableció
directamente la sanción expulsiva de la escuela como única e inmediata
consecuencia posible frente a la comprobación de haberse negado el alumno a
reverenciar los símbolos patrios, si no se han invocado antecedentes
desfavorables respecto del alumno que cumplió normalmente anteriores ciclos
escolares.

Más recientemente, la Corte Suprema se vio nuevamente frente a un caso en

donde entraba en juego la libertad de culto y el derecho a la
educación/enseñanza. El Máximo Tribunal, en el fallo “Asociación de Testigos de
Jehová c/ Consejo Provincial de Educación del Neuquén” 40, declaró inadmisible el
Recurso Extraordinario por inexistencia de causa/controversia, dado que la norma
impugnada no había sido publicada. Sin embargo, vale destacar las reflexiones
realizadas por Highton, en su disidencia.

La jueza entendió que se encontraba acreditada la causa/controversia porque si

bien la resolución impugnada no había sido publicada, de las constancias surge
que dicha normativa se aplica en la práctica a quienes profesan el culto Testigos
de Jehová. Asimismo, explica que la fue difundida oficialmente entre las
autoridades docentes y que se está aplicando. Entender lo contrario, implicaría
incurrir en un exceso ritual incompatible con la finalidad última de resguardar la

39 Según las constancias que surgen en la sentencia, el caso versaba sobre la exclusión de un niño de una
escuela de la Ciudad de Río Gallegos por negarse a cumplir con las actividades destinadas a honrar los
símbolos patrios en virtud de profesar la religión de los Testigos de Jehová.
40 CSJN, “Asociación de Testigos de Jehová c. Consejo Provincial de Educación del Neuquén s/ acción de
inconstitucionalidad”, A.639.XXXV (2005). En el caso, La Asociación de los Testigos de Jehová interpuso
acción autónoma de inconstitucionalidad, en los términos del art. 170, inc. a) de la Constitución provincial y
de la ley local 2130, contra el Consejo Provincial de Educación de la Provincia del Neuquén, a fin de que se
declare que la res. 100/1995 de dicho organismo es inconstitucional, por violar los derechos de igualdad ante
la ley, libertad de conciencia, religiosa y de cultos, de enseñar, aprender y trabajar. La norma impugnada, en
su parte dispositiva, determina que cualquiera sea la religión que profese el docente "deberá respetar los
símbolos patrios"

21
vigencia de la Constitución Nacional que le corresponde a esta Corte Suprema de
Justicia de la Nación. Así, la Magistrada analizó el fondo del asunto llevado a los
tribunales.

En lo que respecta al tema que nos convoca, comprendió que en la práctica

constitucional argentina existe un amplio reconocimiento de la libertad religiosa y
de conciencia, y a la privacidad. Dicho reconocimiento incluye la posibilidad de
ejercer la llamada objeción de conciencia. En este entendimiento, concluye
Highton: “que la norma en examen, en tanto exige una participación activa en la
honra a los símbolos patrios, vulnera la libertad de conciencia, de religión y de
culto, el derecho a la privacidad y a trabajar de los docentes que integran el culto
Testigos de Jehová. Por lo demás, dicha exigencia resulta incompatible con la
prohibición de discriminar por razones religiosas consagrada en el art. 18 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de jerarquía constitucional.
Asimismo, al obligar por aplicación de la Resolución 100/95 y sus antecedentes a
los miembros del culto en cuestión a participar en ceremonias patrias, se está
violentando su derecho a la objeción de conciencia mediante una medida de neto
corte segregacionista, en infracción al párrafo segundo del art. 18 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos….Que, por último, cabe agregar que
los docentes Testigos de Jehová, con sus conductas de abstención pasiva
respecto de los símbolos patrios, no provocan confusión en sus alumnos. Por el
contrario, es el reconocimiento del pluralismo y la posibilidad de adaptar las
creencias de los Testigos de Jehová con sus obligaciones como docentes,
instruye a los menores sobre el respeto a las creencias de los demás”.

22