LIMITACIONES A LA LIBRE TRANSFERIBILIDAD DE LOS DERECHOS DE

APROVECHAMIENTO DE AGUAS

Gonzalo Muñoz Escudero

Profesor de Derecho de Aguas
Magister en Derecho de Aguas

Tal como ya se ha señalado, el derecho de aprovechamiento puede,

por regla general, ser transferido libremente por su titular; incluso, para
que el adquirente utilice las aguas sobre las cuales él recae, en una
actividad distinta de aquélla a la cual las tenía destinadas el tradente.
Sin embargo, existen excepciones al principio general recién
enunciado; excepciones en virtud de las cuales el derecho de
aprovechamiento: 1. No puede ser transferido; 2. Puede serlo sólo previo
cumplimiento de ciertos requisitos; 3. Puede ser enajenado sólo
conjuntamente con otro bien.
A tales situaciones se pasa a hacer referencia a continuación.
1. Caso en que el derecho de aprovechamiento de aguas no puede ser
transferido. Derechos de aprovechamiento de aguas derivados del proceso
de reforma agraria.
Es la situación contemplada en el artículo 4° transitorio inciso
1°.
Esta norma encuentra su explicación en una situación de
hecho; cual es que no era infrecuente que cuando la ex Corporación de la
Reforma Agraria, en el marco del proceso de reforma agraria, expropiaba
un predio conjuntamente con sus respectivos derechos de
aprovechamiento, no inscribía la expropiación respecto de éstos últimos,

1
en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces
competente.
En otras palabras, se trataba de derechos de aprovechamiento
cuya titularidad no obstante que correspondía a la ex Corporación de la
Reforma Agraria, seguían inscritos a nombre de su anterior propietario.
En consecuencia, de no haberse establecido la norma antes
citada, se corría el riesgo que la persona a cuyo nombre aparecían
inscritos derechos de aprovechamiento pertenecientes a la ex
Corporación de Reforma Agraria, los enajenara.
2. Casos en que el derecho de aprovechamiento de aguas puede
ser transferido, pero sólo si se han cumplido previamente ciertos
requisitos.
a) 1° Caso. Derechos de aprovechamiento de aguas
derivados del proceso de reforma agraria.
Es el caso contemplado en los artículos 4° transitorio
inciso 2° y 5° transitorio.
El primero de ellos señala que “Si la expropiación
hubiere sido parcial, o si habiendo sido total se le hubiere reconocido una
reserva, o se hubiere excluido de la expropiación una parte del predio,
podrá enajenar los derechos correspondientes a la reserva o a la parte
excluida de la expropiación, siempre que se inscriban en conformidad al
artículo siguiente”.
La lógica de esta norma es evidente; ya que, sólo
habiéndose efectuado la determinación a que alude el artículo 5°
transitorio -el que encarga al Servicio Agrícola y Ganadero llevar a cabo el
proceso correspondiente-, se podrá conocer con certeza la parte de los
derechos de aprovechamiento de aguas expropiados por la ex

2
Corporación de la Reforma Agraria que corresponde a cada uno de los
predios resultantes de la división del inmueble también expropiado en su
oportunidad por esa misma entidad, por un lado; y la parte de esos
mismos derechos que corresponde a la parte no expropiada, a la reserva
o a la parte excluida de la expropiación, en su caso, por otro lado.
b) 2° Caso. Derechos de aprovechamiento de aguas
derivados, también, del proceso de reforma agraria.
En virtud de lo dispuesto en el artículo 6° de la Ley N°
18.658 (“Diario Oficial” de 30 de Septiembre de 1987), la cual “establece
normas respecto de situaciones derivadas del proceso de reforma
agraria”, los propietarios de predios vendidos o asignados como
consecuencia del proceso de reforma agraria, no podrán enajenar
separadamente el predio y los derechos de aprovechamiento de aguas
comprendidos en dicha venta o asignación, en tanto mantengan
pendiente el pago de la deuda fiscal que afecta a esos inmuebles, a
menos que caucionen el cumplimiento de tal obligación en las
condiciones que determine el reglamento1.
Agrega el inciso 2° de la misma norma legal antes
citada, que los notarios no autorizarán las escrituras en que conste la
transferencia separada del predio o de sus derechos de aprovechamiento
de aguas y los conservadores de bienes raíces no inscribirán las
transferencias en los registros respectivos, sin previa certificación del
Servicio de Tesorerías que acredite que se encuentra pagada la totalidad

1
Todos los artículos que se citan en el presente trabajo, corresponden al Código de
Aguas; a menos que se cite el cuerpo normativo del cual forman parte.
?
Hasta donde llegan nuestros conocimientos, este reglamento aún no ha sido dictado.
3
de la deuda fiscal, o que se ha caucionado debidamente el cumplimiento
de la obligación, en su caso2.
c) 3° Caso. Ley N° 19.253 (“Diario Oficial” de 5 de Octubre
de 2003), que “establece normas sobre protección, fomento y desarrollo
de los indígenas y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena”.
De acuerdo con el artículo 22 inciso 1° de esta ley 3, los
derechos de aguas para beneficio de tierras indígenas adquiridas con

2
El texto literal de este artículo es el siguiente: “Los propietarios de predios vendidos o
asignados por la ex Caja de Colonización Agrícola, la ex Corporación de la Reforma
Agraria, la ex Oficina de Normalización Agraria y el Servicio Agrícola y Ganadero, o
adjudicados por Cooperativas de Reforma Agraria en su proceso de disolución, no
podrán enajenar separadamente el predio y los derechos de aprovechamiento de aguas
comprendidos en dicha venta o asignación, en tanto mantengan pendiente el pago de
la deuda fiscal que afecte a esos inmuebles, a menos que caucionen el cumplimiento de
tal obligación en las condiciones que determine el reglamento” (inciso 1°). “Los
notarios no autorizarán las escrituras en que conste la transferencia separada del
predio o de sus derechos de aprovechamiento de aguas y los conservadores de bienes
raíces no inscribirán las transferencias en los registros respectivos, sin previa
certificación del Servicio de Tesorerías que acredite que se encuentra pagada la
totalidad de la deuda fiscal, o que se ha caucionado debidamente el cumplimiento de la
obligación, en su caso” (inciso 2°).
3
El texto literal de esta norma es el siguiente: “Las tierras no indígenas y los derechos
de aguas para beneficio de tierras indígenas adquiridas con recursos de este Fondo, no
podrán ser enajenados durante veinticinco años, contados desde el día de su
inscripción. Los Conservadores de Bienes Raíces, conjuntamente con la inscripción de
las tierras o derechos de aguas, procederán a inscribir esta prohibición por el solo
ministerio de la ley. En todo caso será aplicable el artículo 13”.
A su vez, el artículo 13 de la misma Ley señala que “Las tierras a que se refiere el
artículo precedente, por exigirlo el interés nacional, gozarán de la protección de esta
ley y no podrán ser enajenadas, embargadas, gravadas, ni adquiridas por prescripción,
salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia. No obstante, se
permitirá gravarlas, previa autorización de la Corporación. Este gravamen no podrá
comprender la casa-habitación de la familia indígena y el terreno necesario para su
subsistencia” (inciso 1°). “Igualmente las tierras cuyos titulares sean Comunidades
Indígenas no podrán ser arrendadas, dadas en comodato, ni cedidas a terceros en uso,
goce o administración” (inciso 2°). “Las de personas naturales indígenas podrán serlo
por un plazo no superior a cinco años. En todo caso, éstas con la autorización de la
Corporación, se podrán permutar por tierras de no indígenas, de similar valor comercial
debidamente acreditado, las que se considerarán tierras indígenas, desafectándose las
primeras” (inciso 3°). “Los actos y contratos celebrados en contravención a este artículo
adolecerán de nulidad absoluta” (inciso 4°).
El artículo 12, por su parte, enumera cuáles son “tierras indígenas”.
4
recursos del Fondo para Tierras y Aguas Indígenas (al cual se refieren sus
artículos 20 y siguientes), no podrán ser enajenados durante veinticinco
años, contados desde el día de su inscripción; agregando que los
Conservadores de Bienes Raíces, conjuntamente con la inscripción de las
tierras o derechos de aguas, procederán a inscribir esta prohibición por el
solo ministerio de la ley.
A continuación, el inciso 2° del mismo artículo 22 4
permite la enajenación de los derechos de aguas antes referidos, previa
autorización de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, por
resolución del Director, y cumpliéndose los demás requisitos que ahí
mismo se señalan; la omisión de los cuales producirá la nulidad absoluta
del acto o contrato.
d) 4° Caso. Decreto con Fuerza de Ley N° 5, del Ministerio
de Agricultura (promulgado el 26 de Diciembre de 1967, “Diario Oficial”
de 17 de Enero de 1968), que “modifica, complementa y fija texto
refundido del D.F.L. RR.A. N° 19, ‘Comunidades Agrícolas’“ 5.

4
El texto literal de esta disposición es el siguiente: “No obstante la Corporación, por
resolución del Director que deberá insertarse en el instrumento respectivo, podrá
autorizar la enajenación de estas tierras o derechos de aguas previo reintegro al Fondo
del valor del subsidio, crédito o beneficio recibido, actualizado conforme al Índice de
Precios al Consumidor. La contravención de esta obligación producirá la nulidad
absoluta del acto o contrato”.
5
De acuerdo con el artículo 1° de este texto legal “Para los efectos previstos en este
decreto con fuerza de ley, se entenderá por Comunidad Agrícola la agrupación de
propietarios de un terreno rural común que lo ocupen, exploten o cultiven
y que se organicen en conformidad con este texto legal” (inciso 1°) “Estas Comunidades
gozarán de personalidad jurídica desde la inscripción del predio en el Conservador de
Bienes Raíces respectivo. En consecuencia, serán capaces de ejercer derechos y
contraer obligaciones y de ser representadas judicial y extrajudicialmente” (inciso 2°).
5
 El artículo 24 de este Decreto con Fuerza de Ley 6,
modificado por las Leyes N° 18.353 (“Diario Oficial” de 26 de Octubre de
1984) y N° 19.233 (“Diario Oficial” de 05 de Agosto de 1993), establece
ciertos requisitos de quórums especiales para enajenar o gravar, en todo
o en parte, los derechos de aprovechamiento de aguas de una Comunidad
Agrícola.
e) 5° Caso. Decreto Supremo N° 285, del Ministerio de
Obras Públicas (promulgado el 15 de Julio de 1994, “Diario Oficial” de 11
de Enero de 1995), que “reglamenta procedimiento para aplicación del
D.F.L. N° 1.123, de 1981, sobre ejecución de obras de riego por el Estado”.

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Este artículo dispone que “Para enajenar o gravar, en todo o en parte, los terrenos
comunes y los derechos de aprovechamiento de aguas de una Comunidad Agrícola, se
requerirá del consentimiento de todos los comuneros, excepto que se trate de una
enajenación parcial o del establecimiento de un gravamen, total o parcial, con el objeto
de desarrollar en esos terrenos algún proyecto de un organismo de la Administración
del Estado o municipal, y la Junta General de Comuneros lo apruebe con el
consentimiento del 50% de los comuneros asistentes” (inciso 1°). “Los estatutos podrán
otorgar a las Juntas Generales la facultad de enajenar parcialmente o de gravar, total o
parcialmente, los terrenos o derechos a que se refiere el inciso anterior, siempre que
dispongan que los acuerdos se adopten con el consentimiento de, a lo menos, los dos
tercios de los comuneros que representen no menos del 70% de los derechos inscritos”
(inciso 2°). “Con todo, la Junta General Extraordinaria, por acuerdo de los dos tercios de
los asistentes, que representen, al menos, el 50% de los derechos inscritos, siempre
podrá autorizar al Directorio para hipotecar el inmueble común en garantía de
préstamos otorgados por el Banco del Estado de Chile, por la Corporación de Fomento
de la Producción, por el Instituto de Desarrollo Agropecuario, por el Servicio de
Vivienda y Urbanización o por otros servicios públicos o instituciones creadas por ley en
las cuales el Estado tenga participación o representación, o, en general, por
instituciones bancarias o financieras. En tales casos, al constituirse el gravamen por la
Comunidad Agrícola, se entenderá hecho en representación de todos los comuneros,
sin necesidad de expresarlo. Podrá, asimismo, por acuerdo de los dos tercios de los
asistentes, que representen, al menos el 50% de los derechos inscritos, autorizar al
Directorio para arrendar, por un plazo máximo de diez años, los terrenos comunes y los
derechos de aprovechamiento de aguas, con exclusión de los goces singulares. En caso
de renovación del mencionado contrato, la Junta deberá otorgar su consentimiento al
Directorio, para lo cual necesitará el mismo quórum mencionado anteriormente”
(inciso 3°). INCISO FINAL.- DEROGADO.-
6
 Conforme al artículo 20 inciso 1° de este Decreto
Supremo7, no se podrá celebrar acto ni contrato alguno sobre los
derechos de aprovechamiento a que se refiere su artículo 16 sin previa
autorización de la Dirección de Obras Hidráulicas (antes, Dirección de
Riego); agregando que esta prohibición se inscribirá en el Registro
Conservatorio respectivo.
3. Casos en que el derecho de aprovechamiento de aguas puede
ser enajenado sólo conjuntamente con otro bien.
a) 1° Caso. Hipoteca de derechos de aprovechamiento de
aguas no inscritos.

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El texto literal de esta norma es el siguiente: “Para garantía y seguridad del
reembolso, en la escritura pública de reembolso y traspaso de derechos de
aprovechamiento a que se refiere el art. 16°, se constituirá hipoteca sobre los nuevos
derechos, entendiéndose por tales los que se refiere el art. 6° de la Ley, que suscriba
cada usuario, y no se podrá celebrar acto ni contrato alguno sobre ellos sin previa
autorización de la Dirección de Riego. Esta prohibición se inscribirá en el Registro
Conservatorio respectivo”.
A su vez, el artículo 6° de este Reglamento prescribe: “Verificados los requisitos
contemplados en el artículo 3° de la Ley, la Dirección de Riego podrá ordenar la
confección del proyecto definitivo. En tal caso dicha orden se dispondrá por resolución”
(inciso 1°). “Los interesados en la confección del proyecto, acreditarán su titularidad en
los nuevos terrenos por regar, o los derechos de aprovechamiento cuando corresponda,
con el respectivo título de dominio, de comunero, de usufructuario u otro estimado
suficiente por la Dirección de Riego, previo informe de título” (inciso 2°). “Salvo
representación legal o mandato formalmente constituido, cada titular representará sus
derechos o la cuota de éstos que corresponda” (inciso 3°).
En tanto, el artículo 16 de este mismo Decreto Supremo señala que “Una vez dictado el
decreto a que se refiere el artículo 10 de la ley, el compromiso de reembolso se
suscribirá por escritura pública y en esta escritura los usuarios beneficiados
establecerán sus obligaciones definitivas, se transferirán los derechos de
aprovechamiento si procediere y se constituirán las hipotecas y prohibiciones
pertinentes de acuerdo al compromiso anterior. La no suscripción de esta escritura
facultará al Ministerio de Obras Públicas para declarar los derechos como disponibles y
proceder a su licitación conforme al artículo 18 de este reglamento, o para exigir el
cumplimiento de las obligaciones contraídas en la escritura de compromiso señalada
en el artículo anterior, según las condiciones que haya fijado la Comisión”.

7
 Tal como ya se ha señalado, de acuerdo con el artículo
110, estos derechos pueden ser hipotecados sólo conjuntamente con el
inmueble al cual su propietario los tuviere destinados.
b) 2° Caso. Derechos de aprovechamiento de aguas por el
solo ministerio de la ley.
Se trata de la situación de derechos de
aprovechamiento de los que se es titular por el solo ministerio de la ley;
en virtud de ser propietario de un inmueble o de ser titular de algún otro
tipo de concesión (ejemplo, concesión minera o concesión de energía
geotérmica).
Dado que estos derechos de aprovechamiento se tiene
sólo en la medida que se es propietario de un inmueble o titular de alguna
concesión, enajenado que sea uno u otra, se enajenan, también, aquéllos.