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Causa nº 1084/2004 (Casación). Resolución nº 7807 de

Corte Suprema, Sala Cuarta (Mixta) de 27 de Abril de 2005

Fecha de Resolución: 27 de Abril de 2005

Movimiento: de fallo

Rol de Ingreso: 1084/2004

Rol de Ingreso en Cortes de Apelación: 20827-2003 C.A. de Rancagua

Rol de Ingreso en Primer Instancia: -0-0

Emisor: Sala Cuarta (Mixta)

Id. vLex: VLEX-255189690

Link: http://vlex.com/vid/-255189690

Resumen

DOCTRINA: Los derechos de aprovechamiento reconocidos como tales cuando el

ordenamiento jurídico admite legitimidad del uso consuetudinario de las aguas o de las que se
encuentren en una situación especial. Así, un uso que se inició de facto, una vez reconocido por
la legislación, pasa a tener la categoría de derecho y ocupa un lugar equivalente a los derechos
de aprovechamiento constituidos. Un derecho de los llamados reconocidos existe y goza de
protección, pero debe ser formalizado o regularizado, no para nacer a la vida del derecho, sino
con el objeto de alcanzar la certeza jurídica que la actual normativa pretende respecto de los
derechos a usar las aguas. El procedimiento del artículo 2 transitorio del Código de Aguas,
permite regularizar y no constituir derechos, pues los que se normalizan, existen previamente y
su propiedad no está en discusión, pues emana de la ley. Se trata de una norma adjetiva y no
sustancial, que sólo tiene por objeto regular la forma de inscripción de un derecho que no está
inscrito, pero reconocido legalmente. _______________________ Voces: Derechos de
aprovechamiento de aguas (uso consuetudinario de las aguas) – Uso consuetudinario de las
aguas (derechos de aprovechamiento de aguas) – Regularización de derechos de aguas
(certeza jurídica) – Certeza jurídica (regularización de derechos de agua) – Constitución de
derechos (regularización de derechos).

Texto

Contenidos
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Primero
Segundo
Tercero
Cuarto
Quinto
Sexto
Séptimo
Octavo
Noveno
Undécimo
Duodécimo
Décimo tercero
Décimo cuarto
Décimo quinto

Sentencia citada en: 13 sentencias

CONSULTA ESTADOS DE RECURSOS DETALLE RESOLUCION

Recurso 1084/2004 - Resolución: 7807 - Secretaría: UNICA

T;Santiago, veintisiete de abril de dos mil cinco.

Vistos:

En estos autos, Rol Nº 39.151, del Juzgado de Letras de San Vicente de Tagua Tagua,
caratulados E.C., A.R. con Endesa, mediante sentencia de primer grado de veinte de de junio de
dos mil dos, escrita a fojas 233, se acogió la solicitud de regularización y posterior inscripción de
derechos de aprovechamiento de aguas superficiales, de carácter consuntivo y de ejercicio
permanente, que consiste en un caudal de 5,25 litros por segundo, las que se extraen del Río
Cachapoal, tercera sección, provincia de Cachapoal y que se captan a través de la bocatoma
del canal El Molino, ubicada en la ribera izquierda del río Cachapoal a unos trescientos metros
aguas abajo del puente C. de Pichidegua, y que están destinadas al riego de un predio agrícola
de propiedad del regularizante ubicado en Callejón Los Romos de Las Pataguas, comuna de
Pichidegua y, consecuencialmente, con ello se rechaza la oposición de la Empresa Nacional de
Electricidad S.A.. El fallo ordenó, además, que el señalado derecho de aprovechamiento se
inscriba a nombre de la demandante en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de
Bienes Raíces competente, sin costas.

Apelada esta sentencia por la parte demandada, la Corte de Apelaciones de Rancagua, en fallo
de dieciséis de enero de dos mil cuatro, escrito a fojas 255, la confirmó sin modificaciones.

En contra de esta última decisión, la demandada dedujo recurso de casación en el fondo.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:
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Primero
Que por el presente recurso se denuncia, en primer lugar, la vulneración al inciso segundo del
artículo 2º transitorio del Código de Aguas, argumentan do que la sentencia atacada desatiende
el verdadero sentido y alcance de este precepto. Expone que el inciso segundo de la norma
hace aplicables todos los requisitos del inciso primero a quienes pretenden usar el
procedimiento de regularización de que se trata.

Señala, además, que los sentenciadores yerran al aceptar y agregar usos personales de los
antecesores en el dominio del predio que se riega con las aguas cuyo reconocimiento el
demandante pretende.

Agrega que el fallo hace operar una institución distinta y tratada en un apartado diferente del
Código sobre la materia, como es la prescripción, cuando lo correcto era simplemente aplicar el
procedimiento de regularización especialísimo, único y creado para un determinado fin por el
legislador.

En un segundo capítulo el recurrente alega infracción de las normas de interpretación de la ley

contenidas en el Código Civil y concluye, en síntesis, que aplicando los cuatro elementos de
interpretación, la regla del inciso segundo del artículo 2º del Código de Aguas resulta clara en
cuanto estatuyó que ella es aplicable al procedimiento regularizatorio si concurren todos los
requisitos del inciso primero. En el mismo orden de ideas, añade que un análisis más acotado
de la sintaxis y la gramática del artículo citado, conjugado con el elemento histórico, permite
concluir que la norma transitoria en estudio fue creada por el legislador para situaciones
temporales de corta duración, específicamente las surgidas con la entrada en vigencia de la
nueva legislación. No se trata, así de una norma ideada para regir situaciones nuevas, sino
situaciones del pasado.

Por lo anterior continúa- quien pretenda regularizar el uso del recurso , debe haber estado
utilizando las aguas a la entrada en vigencia del Código, esto es, a la época en que dicha norma
transitoria comenzó a regir, 29 de octubre de 1.981 y tener entonces cinco años de uso personal
e ininterrumpido.

Sostiente que el sentido del Código de Aguas fue ordenar la situación de los derechos de agua
en el país, a fin de ser coherente con la normativa pertinente de la Constitución Pólitica.

Indica que aplicar el artículo 2º transitorio en forma permanente es dar por sentado que, en la
práctica, existen dos mecanismos paralelos diversos e incompatibles para adquirir derechos de
aprovechamie nto de aguas.

Expone que la ley exige para regularizar su situación los siguientes requisitos que el solicitante
debe cumplir copulativamente, a saber: a)aguas que sin estar inscritas hayan sido utilizadas
personalmente al momento de la dictación del Código de Aguas; b) que a esa época se hayan
utilizado durante 5 años ininterrumpidamente; que el uso se haya efectuado personalmente por
el solicitante, libre de clandestinidad o violencia y sin reconocer dominio ajeno; y afirma que
estas condiciones no se dan en el caso de autos.

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Segundo
Que se han establecido como antecedentes fácticos en la causa, los siguientes:

a. con el mérito de lo informado por la Dirección General de Aguas se tiene por cierto que el
actor tiene tres acciones no inscritas y que el caudal de aprovechamiento que le
corresponde es de de 5,25 litros por segundo;

b. las aguas están destinadas al uso y riego de un predio agrícola cuyo dueño es el actor,
que se encuentra ubicado en Callejón Los Romos de Las Pataguas de Pichidegua con
una superficie aproximada de cuatro hectáreas e inscrito a su nombre a fojas 523, Nº 580,
del Registro de Propiedades del año 1.997 del Conservador de Bienes Raíces de San
Vicente de Tagua Tagua.

c. Endesa no aportó prueba para acreditar el perjuicio que reclama en su oposición.

d. el actor ha poseído el derecho de aprovechamiento de que se trata en forma

ininterrumpida, sin violencia ni clandestinidad, sin reconocer dominio ajeno por más de
cinco años, desde antes de la promulgación del Código de Aguas, uniendo la posesión y
uso personal del actor desde el año 1.997 con la de sus antecesores.

e. el derecho de aprovechamiento de aguas cuya regularización e inscripción se solicita, no

perjudica los derechos de aprovechamiento de aguas que Endesa tiene, constituidos
desde 1.970.

Tercero
Que sobre la base de los elementos de hecho antes reseñados, los sentenciadores concluyeron
que los requisitos del artículo 2º transitorio del Código de Aguas, en lo relativo a las exigencias
previstas en el inciso primero, se cumplen plenamente en la situación de autos. En
consecuencia, accedieron a la regularización e inscripción solicitada y declararon que el
demandante ha ganado el derecho de aprovechamiento de aguas antes indicado, por
prescripción adquisitiva extraordi naria.

Cuarto
Que, para una mejor comprensión del asunto, cabe señalar que el ordenamiento jurídico
distingue, según su origen, entre los derechos de agua constituídos o concesionales, que nacen
de una acto de autoridad y, los derechos de agua reconocidos, que nacen del uso fáctico, de
una especial situación o de su reconocimiento por el legislador. En la especie, no se está en
presencia de un caso de constitución de un derecho, sino que, como el actor lo expone en su
demanda, de la regularización de las aguas utilizadas en forma ininterrumpida, sin violencia ni
clandestinidad, desde tiempo inmemorial y sin reconocer dominio ajeno, que se destinan al
riego de un predio agrícola ubicado en El Callejón Los Romos de Las Pataguas de Pichidegua,

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provincia de Cachapoal, predio de propiedad del demandante desde el año 1.997.

Quinto
Que los derechos de aprovechamiento reconocidos surgen como tales cuando el ordenamiento
jurídico admite la legitimidad del uso consuetudinario de las aguas o de las que se encuentran
en una situación especial. Así, un uso que se inició de facto, una vez reconocido por la
legislación, pasa a tener la categoría de derecho y ocupa un lugar equivalente a los derechos de
aprovechamiento constituidos. Por consiguiente un derecho de los llamados reconocidos, existe
y goza de protección, pero debe ser formalizado o regularizado, no para nacer a la vida del
derecho, sino con el objeto de alcanzar la certeza jurídica que la actual normativa pretende
respecto de los derechos a usar las aguas.

Sexto
Que, en el caso de autos se trata de un uso ejecutado por personas durante largos años, sin un
título concesional previo, y desarrollado históricamente por los dueños del predio que se riega
con estas aguas, por lo menos desde el año 1.967, como se acredita con la documental
agregada a fojas 48. Esta situación de hecho no ha sido desconocida por la demandada, la que
no cuestiona la utilización de las aguas en los términos reclamados, sino el hecho que el
demandante no cumple el plazo de cinco años que exige el artículo 2º transitorio, pues es
propietario del predio sólo desde el año 1.997 y no lo era a la entrada en vigencia del actual
Código de Aguas.

Séptimo
Que el estatuto de los derec hos consuetudinarios, aplicable en la especie, se encuentra en el
artículo 7º del Decreto Ley Nº 2.603, de 1.979, que dispone que se presumirá dueño de derecho
de aprovechamiento a quien lo sea del inmueble que se encuentre actualmente utilizando
dichos derechos. En caso de no ser aplicable la norma precedente, se presumirá que es titular
del derecho quien se encuentra actualmente haciendo uso efectivo del agua. En seguida debe
anotarse que fue la Constitución de 1.980, anterior al actual Código de Aguas, la que estableció
en su artículo 19 Nº 24 inciso décimo que Los derechos de los particulares sobre las aguas,
reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre
ellos, Esta propiedad, conforme a lo antes razonado, alcanza a los derechos consuetudinarios
reconocidos por el transcrito artículo 7º y es el artículo 2º transitorio del Código de Aguas, el que
contempla el mecanismo legal de regularización de tales usos.

Octavo
Que del citado artículo 7º del Decreto Ley Nº 2.603, de 1.979, se infiere que el propósito de esta
normativa es que los usos de aguas que cumplan determinados requisitos, constituyan derechos

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y, por otro lado, conforme a los principios recogidos en el Código de Aguas de 1.981 y,
especialmente, en virtud de lo preceptuado en el artículo 2º transitorio del mismo cuerpo legal,
se advierte que la intención del legislador es que tales derechos se regularicen a través de su
inscripción en el Registro Conservatorio respectivo.

Noveno
Que, en consecuencia, como lo ha resuelto con anterioridad este Tribunal, el procedimiento del
tantas veces mencionado artículo 2º transitorio del Código del Ramo, permite regularizar y no
constituir derechos, pues los que se normalizan existen previamente y su propiedad no está en
discusión, pues emana de la ley. Se trata de una norma adjetiva y no sustancial, que sólo tiene
por objeto regular la forma de inscripción de un derecho que, como ocurre en la especie, no está
inscrito, pero reconocido legalmente. La regularización importa determinar, en la etapa procesal
pertinente, si la petición cumple los requisitos indicados en dicha norma y si el caudal que se
pretende, es el efectivamente utilizado en la forma y términos previstos por el legislador.

Déc imo: Que de acuerdo a lo antes razonado, lo importante para obtener la formalización del
derecho de propiedad reconocido es conocer y establecer el contenido y características
esenciales de ese derecho. En este caso, los sentenciadores reconocieron a favor de la
demandante un derecho de aprovechamiento de aguas superficiales y corrientes, de uso
consuntivo y de ejercicio permanente y continuo, por un caudal de 5,25 litros/segundo que se
extraerán de las aguas del río Cachapoal, tercera sección y que se captan a través del canal El
Molino, ubicado en la ribera izquierda del río a 300 metros aguas abajo del Puente Codao de
Pichidegua, que están destinadas al riego de un predio agrícola de propiedad del solicitante;
características que no han sido cuestionadas por la parte demandada.

Undécimo
Que, por lo expuesto, cabe admitir que los derechos consuetudinarios, como lo es el de autos,
adolecen sólo de falta de formalización registral. Los derechos existen y se tiene propiedad
sobre ellos, pero para efectos de su certeza, se ha creado un sistema de regularización que
permite su ulterior inscripción. En este contexto, la alegación del recurrente sobre si la utilización
de las aguas debe ser personal del solicitante o se permite agregar la de sus antecesores,
carece de mayor relevancia jurídica, pues, como ya se dijo, se trata de un derecho de
aprovechamiento no sólo reconocido por el legislador; sino cuyo uso ha sido consagrado
constitucionalmente como derecho.

Duodécimo
Que, sin perjuicio de lo anterior, analizando el artículo 2º transitorio del Código de Aguas, puede
señalarse que dicho precepto al reglar la regularización de los derechos de aprovechamiento,
alude a dos situaciones diferentes: Los derechos de aprovechamiento inscritos que están siendo
utilizados por personas distintas de sus titulares a la fecha de entrar en vigencia este Código,
podrán regularizarse cuando dichos usuarios hayan cumplido cinco años de uso ininterrumpido,
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contados desde la fecha en que hubieren comenzado a hacerlo, en conformidad con las reglas
siguientes En el inciso segundo se previene que El mismo procedimiento se aplicará en los
casos de las personas que, cumpliendo todos los requisitos indicados en el inciso anterior,
solicitaren inscribir derechos de aprovechamiento no inscri tos y aquéllos que se extraen en
forma individual de una fuente natural.

Décimo tercero
Que el objeto fundamental del inciso segundo del artículo 2º transitorio es el de regularizar
derechos de aprovechamiento no inscritos, pero reconocidos por el
Decreto Ley Nº 2.603, de 1.979 y por el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la
República. La presunción que contiene el inciso segundo del artículo 7º del citado Decreto Ley,
es aplicable incluso a quien se encuentra actualmente utilizando las aguas, vale decir, a la
época en que se invoca la presunción, sin que sea necesario que el interesado haya estado
personalmente haciendo uso del derecho a la entrada en vigencia del Código de Aguas.

Décimo cuarto
Que, finalmente, se dirá que tratándose de la regularización de derechos de aprovechamiento
no inscritos a través del procedimiento del inciso segundo del artículo 2º transitorio del
Código de Aguas, el interesado no debe cumplir con los requisitos indicados en el inciso
primero de la misma norma. En efecto, el inciso primero se refiere a una situación de distinta
naturaleza y no entenderlo así implica desconocer la vigencia del artículo 7º del
Decreto Ley Nº 2.603, de 1.979, la ya mencionada garantía constitucional y la intención del
legislador de amparar usos de facto e incorporarlos al sistema registral. A la misma
interpretación, es posible arribar si se considera que el precepto extiende a la regularización del
inciso segundo, el mismo procedimiento del inciso primero sin imponer todas las exigencias
previstas en él, entre las que se encuentra el uso de las aguas durante los 5 años a la fecha de
vigencia del Código de Aguas, presupuesto que debe cumplir quien solicite la aplicación del
inciso primero.

Décimo quinto
Que, de lo antes relacionado, es dable concluir que en la especie los errores de derecho, que se
han denunciado en el recurso, no se han configurado y que aún cuando los sentenciadores
erraron al declarar que el actor adquirió el derecho de aprovechamiento por prescripción, pues
con este criterio se apartaron de la recta aplicación que debe darse a las normas del artículo 7º
del Decreto Ley Nº 2.603, de 1.979, en armonía con el precepto del artículo 19 Nº 24 de la Carta
Política, ello no influye en lo resolutivo de la sentencia atacada, desde que la petición del actor
se encuentra ajustada a derecho y correspondía su acogimiento.

Y visto, además, lo que disponen los artículos 764 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se
declara que se rechaza, sin costas el recurso de casación en el fondo interpuesto a fojas 256,
contra la sentencia de dieciséis de enero de dos mil cuatro, escrita a fojas 255.
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Regístrese y devuélvase con sus documentos y agregados.

Redacción a cargo del Ministro señor Urbano Marín V..

Nº 1084-04.-

Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señores J.B.C.,
J.L.P.Z., O.Á.H., U.M.V. y J.M.C.. Santiago, 27 de abril de 2.005.

Autoriza el S. de la Corte Suprema, señor C.A.M.P..

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