ESTUDIO JURIDICO.

DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO.

I GENERALIDADES

Debemos tener claro que el ánimo de permanencia, con el fin de procrear, alimentar y
educar a los hijos, y él auxiliarse entre sí, caracterizan la unión de hombre y mujer por
medio por del matrimonio, al cual la propia ley reconoce categorías de institución social.
Sin embargo, la permanencia y la estabilidad del matrimonio no dependen de la voluntad
del legislador, quien fija las normas generales de observancia obligatoriedad por parte de
los cónyuges, pero no puede ir más allá de la circunstancia de índole personal, familiar
social, son determinantes del buen o mal suceso de un matrimonio que efectiva o
aparentemente se celebró con ánimo de permanencia.

Por otro lado las disposiciones de la ley no pueden resolverse aquellos problemas que
gravitan en la intimidad de cada familia, como no sean en términos muy generales. Lo
deseable, indudablemente sería que los cónyuges, al confrontar situaciones que inclinen
hacía la suspención o terminación de la vida en común actuaran con la mayor compresión y
ecuanimidad para evitar o reducir en lo posible las implicaciones del problema
naturalmente, en la práctica de esa solución es la más difícil de alcanzar, por
Depender en gran medida de factores temperamentales y de educación.

II DIVORCIO.

Para mayor claridad, conviene hacer desde un principio la necesaria distinción entre el
divorcio y separación, precisando los conceptos de ambas figuras, tal como lo hace
PLANIOL RIPERT, quienes a ese respecto escriben: EL DIVORCIO. ”El divorcio es la
disolución en vida de los esposos de un matrimonio válido. La separación de cuerpo es el
estado de dos esposos que han sido dispensados por los tribunales de la obligación de vivir
juntos, difiere del divorcio solamente a la vida en común.
El divorcio y la separación de cuerpos no puede obtenerse más que por sentencia judicial y
por las causas determinadas por la ley.”

El tema del divorcio, como el del matrimonio, y por las mismas razones, ha estado desde
hace mucho tiempo ligado a ciertos criterios racionalmente distintos: el eclesiástico y el
estatal. Según el primero sólo es aceptable el denominado divorcio no vincular o relativo
(separación de personas), dado que el matrimonio es indisoluble, como no sea por la muerte
de uno de los cónyuges o por razones especialistas determinadas y apreciadas por la
iglesia, la cual en última instancia, ha visto con agrado la legislación civil acepta esa forma
de divorcio y nada más. Según criterio estatal generalizado, es recomendable y que no
exista razón valedera en contra, que un matrimonio pueda disolverse si no de alcanzar las
finalidades del mismo. Puede hablarse, entonces, de dos tendencias: una desfavorable al
divorcio absoluto, y la otra favorable al mismo.
El divorcio propiamente dicho, o divorcio absoluto o vincular, produce la disolución del
vínculo matrimonial, o sea, del matrimonio, lo cual supone necesariamente que los
cónyuges estén vivos, y en todo caso que el matrimonio sea válido, se le impugnará por
insubsitencia o por nulidad, sin perderse de vista en este último caso que por quedar la
petición de nulidad a criterio de la parte agraviada, puede muy bien demandarse el divorcio
y no la nulidad de un matrimonio inicialmente viciado en tal sentido.

De acuerdo a lo que preceptuan los artículos 153 y 154 del Código Civil, inferimos que
nuestra legislación vigente acepta en forma expresa la separación de personas (divorcio no
vincular o relativo) y el divorcio propiamente dicho (o absoluto o vincular)

El divorcio propiamente dicho, absoluto o vincular, tiene como efecto propio, determinante
de su naturaleza, el de disolver el vínculo conyugal, dejando a los cónyuges en libertad para
contraer nuevo matrimonio, principio aceptado por el artículo 161 del Código Civil.

Nuestro Código Civil en su artículo 154, expresa que tanto la separación de personas, como
el divorcio podrán declararse: 1ero. Por mutuo acuerdo de los conjugues; y 2do. Por
voluntad de uno de ellos, mediante causa determinada... En el presente estudio haremos
énfasis en el primero de ellos, por ser el fundamento de nuestro caso.

III DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO:

Es una figura regulada en pocos países, Guatemala entre ellos; “En realidad -escribe Rojina
Villegas-, la idea del divorcio voluntario que parte del Código Francés, se debe en buena
parte, quien logró imponerla, no obstante la opinión de quienes intervinieron en la
redacción del Código que lleva su nombre, Napoleón, tenía gran interes en mantener el
divorcio voluntario, en parte por la posibilidad de que Josefina no le diese hijos, y también
porque pensaba que el divorcio voluntario constituye una forma conveniente de ocultar
causas muy graves; causas que pueden ser escandalosas, que pueden originar la deshonra,
el desprestigio, el descrédito de uno de los cónyuges”.

Dispone el Código Civil, que la separación o divorcio (debió decir o el divorcio) poro
mutuo acuerdo de los cónyuges, no podrá pedirse sino después de un año, contado desde la
fecha en que se celebró el matrimonio (art. 154). La razón de este concepto puede
encontrarse también en el propósito del legislador de evitar la posibilidad de la celebración
de matrimonios simulados que podrían inmediatamente y fácilmente disolverse mediante le
trámite de un divorcio voluntario.

El artículo 163 del Código Civil preseptúa que si la separación o el divorscio se solicitaren
por mutuo acuerdo, los cónyuges deberán presentar proyecto de convenio sobre los puntos
siguientes:
A quién quedan confiados los hijos habidos en el matrimonio.
Por cuenta de quién de los cónyuges deberán ser alimentados y educados los hijos, y
cuando esta obligación pese sobre ambos cónyuges, en que proporción contribuirán cada
uno de ellos;
Qué pensión deberá pagar el marido a la mujer si ésta no tiene rentas propias que basten
para cubrir sus necesidades; y.
Garantía que se preste para el cumplimiento de las obligaciones que por el convenio
contraigan los cónyuges.

Conforme al artículo 164 del referido código, es el juez a quien le corresponde, bajo su
responsabilidad, calificar la garantía y, en su caso, ordenar la ampliación de la misma a
efecto de que lo estipulado asegure satisfactoriamente las obligaciones de los cónyuges. En
todo caso, despone el artículo 165, no podrá declararse el divorcio mientras no esté
suficientemente garantizadas la alimentación y educación de los hijos.

Es indudable que las disposiciones legales referidas tienden a que sea garantizada en la
mejor forma la situación de las personas afectadas directamente por la disolución del
matrimonio. Si bien el inciso 3ero. Del artículo 163 se infiere que es el marido quien debe
pagar pensión a la mujer, ello no obsta que si aquel, conforme a lo dispuesto en el artículo
111, estuviere imposibilitado para trabajar y careciere de bienes propios, puede ser quien
reciba la pensión, dado que el inciso 4to. Del artículo 163 se refiere al cumplimiento de las
obligaciones que por el convenio contraigan los cónyuges, o sea, que tal convenio no
necesariamente debe circunscribirse a las disposiciones de dicho precepto, en lo que no
contraríen el espíritu del mismo.

El Código Civil hace énfasis en la situación de los hijos. Aún en contra de lo convenido
por los padres, el Juez, por causa graves y motivadas, puede resolver en forma distinta,
tomando en cuenta el bienestar de los hijos a cuyo efecto pueden basarse en estudios o
informes de trabajadores sociales o de organismos especializados en la protección de
menores, sin perjuicio de que los padres puedan comunicarse libremente con ellos, con los
hijos. (art. 166 del Código Civil)

De acuerdo con la regulación de esta materia en el Código Procesal (art. 426), el divorcio o
la separación por mutuo consentimiento podrá pedirse ante juez del domicilio conyugal,
siempre que hubiere transcurrido más de un año, contado desde la fecha en que se celebró
el matrimonio. Igual prescripción trae el Código Civil en el artículo 154.

Ya sabemos que por tratarse de un asunto de familia, compete a los tribunales de esta
jurisdicción privativa conocer del expediente voluntario que se inicie. Se menciona
específicamente esta atribución de competencia el artículo 9 del la Ley de Tribunales de
Familia, o sea, el Decreto-Ley Número 206.

Puede observarse que el artículo 426 del Código Procesal Civil dice que el Juez del
domicilio conyugal es el que debe conocer de la solicitud que presenten ambos cónyuges.
Refiriéndose a este artículo dice CHAVARRIA: “ Encontramos en primer lugar que la
solicitud debe presentarse ante el Juez del domicilio conyugal, por lo que debe tenerse
cuidado en este sentido, ya que en la práctica, los tribunales de familia, han rechazado
solicitudes, en virtud de que los solicitantes, por tener algún tiempo de separados, indican
cada uno un domicilio distinto”. Expresa también en cuanto al requisito de los años: “Otro
aspecto, es que, para salvaguardar los derechos de los cónyuges y la estabilidad del
matrimonio, previendo, además, que los cónyuges deben tener un tiempo suficiente para
convercerse de que no pueden hacer vida en común y deban tomar una decisión provisional
o definitiva, tal es el caso de solicitar la separación o el divorcio, se preceptúa que la
separación o el divorcio por mutuo consentimiento de los conyuges, no podrá pedirse sino
después de un año, contando desde la fecha en que se celebró el matrimonio”.

PROCEDIMIENTO DEL DIVORCIO Y SEPARACION POR MUTUO

CONSENTIMIENTO:

IV.I - LA SOLICITUD:
Aunque en los expedientes de jurisdicción voluntaria no se exigen mayores
formalidades, sin embargo, para este caso es aplicable lo dispuesto en el artículo 61 del
Código Procesal Civil, que establece los requisitos de toda primera solicitud, en lo que sea
pertinente. Debe recordarse que como los cónyuges se presentan formulando su solicitud,
en el mismo memorial, es necesario que comparezcan auxiliados por diferentes Abogados.

Como requisito especial atinente a la primera solicitud, debemos señalar el que se

refiere a los documentos que con ella tienen que acompañarse, ellos son:
Certificaciones de partida de matrimonio, de las partidas de nacimientos de los hijos
procreados por ambos y de las partidas de defunción de los hijos que hubiesen fallecido;
Las capitulaciones matrimoniales, si se hubiesen celebrado; y.
Relación de los bienes adquiridos en el matrimonio

En la práctica los cónyuges acostumbran incluir en el memorial de solicitud el

proyecto de convenios que es ineludible presentar en esta clase de expedientes, pero, como
diremos después el Código Procesal Civil y Mercantil no lo exige para este momento
procesal.

IV.II MEDIDAS CAUTELARES:

Conforme al artículo 12 del Decreto ley número 206, los Tribunales de Familia tiene
facultades discrecionales y deberán procurar que la parte más débil en las relaciones
familiares quede debidamente protegida, y para ese efecto, dictarán las medidas que
consideren pertinentes. Concretamente, en cuanto a medidas precautorias, dispone el
mencionado artículo 12 que cuando el Juez considere necesaria la pretensión de los
derechos de una parte, antes o durante la tramitación de un proceso, puede dictar de oficio o
a petición de parte, toda clase de medidas precautorias, las que se ordenarán sin más tramite
y sin necesidad de presentar garantía.

IV.III JUNTA CONSILIATORIA:

La Junta Conciliatoria en esta clase de expedientes adquiere mucha importancia
porque de ella depende que el procedimiento siga o no adelante. El artículo 428 del Código
Procesal Civil y Mercantil, dispone que el Juez citará a las partes a una junta conciliatoria,
señalando día y hora para que se verifique dentro del término de ocho días. Las partes
deberán comparecer personalmente, auxiliadas por deferentes abogados. Previa
ratificación de la solicitud, el Juez declarará el sobreseimiento definitivo. Si aquéllos se
avinieren, el Juez declarará el sobreseimiento definitivo. Establece, además, la citada
disposición, que únicamente el cónyuge que esté fuera de la república podrá constituir
apoderado para este acto y que en ningún caso pueden los cónyuges designar apoderado a
una misma persona para tramitar diligencias.

Si las partes no asisten a la Junta Conciliatoria, estas deberán instar, si lo desean, la

prosecución del procedimiento, pidiendo nuevo señalamiento de día y hora para que tenga
lugar las diligencias de ratificación y de conciliación.
IV.IV CONVENIO:
Dijimos antes que en esta clase de expedientes los cónyuges deben presentar un
convenio, al cual en la práctica se le llama de bases del divorcio o de la separación.
Mencionamos también que los cónyuges acostumbran a incertarlo en la solicitud que
conjuntamente presenta al Juez de Familia. Sin embargo, el Código, siguiendo el orden
lógico de sucesión de los actos procesales, exige su presentación hasta el momento de la
junta conciliatoria o con posterioridad a ella. Esto porque si hay conciliación se sobresee el
expediente y el convenio de bases resulta innecesario. Los puntos de deben constar en el
relacionado convenio, aparecen regulados en el artículo 429 del Código Procesal Civil y
Mercantil

El convenio de bases requiere de la aprobación judicial. Así lo dispone el artículo

430 del Código Procesal Civil y Mercantil, al establecer que el Juez aprobará el convenio si
estuviere arreglado a la ley y las garantías propuestas fueren suficientes, disponiendo, en tal
caso, que se proceda a otorgar las escrituras correspondientes. También el Código Civil en
el artículo 164 se refiere a la calificación de la garantía por parte del órgano jurisdiccional.
Dice esta norma que el Juez, bajo su responsabilidad, debe calificar la garantía, y si ésta, a
su juicio, no fuere suficiente, ordenará su ampliación, de manera que lo estipulado asegure
satisfactoriamente las obligaciones de los cónyuges.

No siempre será necesario que el convenio se instrumente en escritura pública.

Generalmente esta exigencia tendrá que cumplirse cuando hay necesidad de alguna
inscripción registral, por ejemplo, en el Registro de la Propiedad o en el de la Propiedad
Mercantil, por ser la garantía constituida de naturaleza hipotecaría o prendaría, también
cuando se constituya fianza personal. En nuestra práctica, sobre todo cuando los cónyuges
son personas de escasos recursos, se acostumbra proponer como garantía el sueldo de la
persona que resulte obligada. Hasta donde el sueldo que devenga una persona le es
permitido por ley, lo que será una garantía aceptable, es bastante discutible, pero los
tribunales la han aceptado dada la realidad económica que viven los cónyuges.

IV.V SENTENCIA:
No obstante, que se trata de un expediente de jurisdicción voluntaria, sin embargo, el
Código Procesal Civil y Mercantil exige que se dicte sentencia. Así lo establece el primer
párrafo del artículo 431. Dice este artículo que cumplidos los requisitos que se han
mencionado e inscritas las garantías hipotecarias, en su caso, el Juez dictará la sentencia
dentro de ocho días, la que resolverá todos los puntos del convenio y será apelable.

Es muy remoto que la sentencia sea adversa a la solicitud de los cónyuges, pues que
se han llenado todos los requisitos que exige este procedimiento y el convenio a sido
aprobado por el juez. También es difícil que el Juez varíe los puntos de convenio si ya le
han dado aprobación.

Pudiera suceder que varían algunos de los puntos motivados por hechos que resulten
probados de diligencias que puedan practicar de oficio, dado él pode inquisitivo que tienen
los jueces de Familia. En todo caso, el Código prevee la posibilidad de agravio de las
partes y por eso permite que la sentencia que dicte sea apelable.

La sentencia que se pronuncie en las diligencias de separación por mutuo

consentimiento pueden llegar a convertible en sentencia de divorcio. De conformidad con
el 2do. Párrafo del artículo 31 del Código Procesal Civil Mercantil, después de 6 meses de
haber causado ejecutoriedad, la sentencia de separación, cualquiera de los cónyuges puede
pedir que se convierta en divorcio fundándose en la ejecutoriedad recaida en el proceso de
separación. en esta petición se resolverá como punto de derecho previa audiencia por dos
días a la otra parte. En caso de oposición se tramitará en juicio ordinario.

IV.VI RECONCILIACION.
El Código Procesal Civil y Mercantil contempla la posibilidad que los cónyuges se
reconcilien antes de que dicte la sentencia de divorcio. Según el artículo 432 del mismo
cuerpo legal, en cualquier estado del proceso de separación o de divorcio y aún después de
la sentencia de separación pueden los cónyuges reconciliares, podrá entablarse nuevo
proceso. La reconciliación podrá hacerse constar por comparecencia personal ante el juez,
por memorial con autenticación de firmas o escritura pública.

IV.VII INSCRIPCION EN LOS REGISTROS:

Como es lógico la sentencia que dicta el Juez de Familia tanto en las diligencias de
separación por mutuo consentimiento, o bien el acto de reconciliación, deben llevarse a
conocimientos de los registros públicos el Código solo menciona al Registro Civil y al de la
propiedad, pero ello no excluye la inscripción en cualquier otro registro existente como el
mercantil o por crearce, si el Juez lo estime necesario.

Dice el artículo 433 que la sentencia de separación la de reconciliación posterior a

ella y a la sentencia de divorcio serán inscritas de oficios en el Registro Civil y en el de la
propiedad, para lo cual el Juez remitirá, dentro del tercer día, certificación en papel español
de la resolución respectiva.

Finalmente diremos que cuando se actúa a la vía contenciosa a iniciar proceso de

separación o de divorcio por causa determinada, la contienda tendrá que ventilarse en juicio
ordinario, pero por virtud de lo ordenado en el artículo 434 del Código Procesal Civil
Mercantil, son aplicables las disposiciones que hemos comentado y que se refieren a
medidas cauatelares artículo 427, a la sentencia 431 a la reconciliación artículo 432, a las
inscripciones regístrales artículo 433.

BIBLIOGRAFIA:

Cabanelas, Guillermo. “Diccionario Enciclopédico de Derecho usual” Tomos I, II, III, IV,
V, VI, 14ava. Edición. Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires -República Argentina-

Brañas, Alfonso. “Manual de Derecho Civil”. Parte 1 y 2. Instituto de Investigaciones

Jurídicas y Sociales. Universidad de San Carlos de Guatemala. Guatemala.

Aguirre Godoy, Mario. “Derecho Procesal civil Guatemalteco”. Tomo III Editorial C, E.
Vile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de Guatemala. Guatemala.

CONCLUSIONES

BLIOGRAFIA

LEYES APLICABLES.

Constitución Política de la República de Guatemala

Ley del Organismo Judicial
Código Civil, Decreto Ley No. 106
Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto Ley No. 107
Ley de Tribunales de Familia.