Derecho Procesal Penal

manuales
Vicente Gimeno Sendra

Manuel Díaz Martínez
Sonia Calaza López
manuales
Libros de texto para todas las especialidades de

Derecho, Criminología, Economía y Sociología.
DERECHO
PROCESAL PENAL
Una colección clásica en la literatura universita-
ria española. Todos los títulos de la colección
manuales los encontrará en la página web de
Tirant lo Blanch, www.tirant.es
DERECHO PROCESAL PENAL

Sonia Calaza López
978-84-1397-686-0
manuales
DERECHO PROCESAL PENAL
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig Javier de Lucas Martín

Catedrática de Filosofía del Derecho Catedrático de Filosofía del Derecho y
de la Universidad de Valencia Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso Víctor Moreno Catena
Catedrática de Derecho Civil Catedrático de Derecho Procesal
de la Universidad de Málaga de la Universidad Carlos III de Madrid
Jorge A. Cerdio Herrán Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Catedrático de Derecho Penal de la
Instituto Tecnológico Autónomo de México Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
José Ramón Cossío Díaz Angelika Nussberger

Ministro en retiro de la Suprema Catedrática de Derecho Constitucional
Corte de Justicia de la Nación y e Internacional en la Universidad
miembro de El Colegio Nacional de Colonia (Alemania)
Miembro de la Comisión de Venecia
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la
de Derechos Humanos
Universidad del Rosario (Colombia) y
Investigador del Instituto de
Presidente del Instituto Ibero-Americano
Investigaciones Jurídicas de la UNAM
de La Haya (Holanda)
Owen Fiss
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático emérito de Teoría del Derecho
Catedrático de Derecho Administrativo
de la Universidad de Yale (EEUU)
de la Universidad Carlos III de Madrid
José Antonio García-Cruces González Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho Catedrático de Derecho del Trabajo y de la
Mercantil de la UNED Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra Ignacio Sancho Gargallo
Catedrático de Derecho Constitucional Magistrado de la Sala Primera (Civil)
de la Universidad Carlos III de Madrid del Tribunal Supremo de España
Ángel M. López y López Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Civil Catedrático de Derecho Penal
de la Universidad de Sevilla de la Universidad de Valencia
Marta Lorente Sariñena Ruth Zimmerling
Catedrática de Historia del Derecho Catedrática de Ciencia Política de la
de la Universidad Autónoma de Madrid Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web:

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DERECHO
PROCESAL PENAL

Catedrático de Derecho Procesal de la UNED
Magistrado Emérito del Tribunal Constitucional

Catedrático de Derecho Procesal de la UNED
Sonia Calaza López

Catedrática de Derecho Procesal de la UNED
tirant lo blanch
Valencia, 2021
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© Vicente Gimeno Sendra

Sonia Calaza López
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ÍNDICE
Primera Parte
FUENTES, FUNCIÓN, CONSTITUCIÓN Y PROCESO PENAL
Lección 1
FUENTES Y FUNCIÓN DEL PROCESO PENAL..................................................... 15
Lección 2
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
DE DERECHO JUDICIAL ORGÁNICO. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
MATERIALES A LA LEGALIDAD Y AL NON BIS IN IDEM.................................. 23
Lección 3
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES PROCESALES............................................. 37
Segunda Parte
LOS PROCESOS ORDINARIOS
Lección 4
LOS PROCESOS PENALES. PROCESOS ORDINARIOS: EL «SUMARIO ORDI-
NARIO» Y EL PROCESO PENAL ABREVIADO...................................................... 61
Tercera Parte
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES
Lección 5
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL (I): JU-
RISDICCIÓN Y COMPETENCIA OBJETIVA........................................................... 75
8 Índice
Lección 6
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL (II):
COMPETENCIA FUNCIONAL Y TERRITORIAL................................................... 89
Lección 7
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES............................................ 101
Sonia Calaza López
Lección 8
LAS CUESTIONES PREJUDICIALES........................................................................ 135
Cuarta Parte
EL OBJETO PROCESAL PENAL
Lección 9
EL DERECHO DE ACCIÓN Y EL DERECHO DE DEFENSA................................. 145
Sonia Calaza López
Lección 10
EL OBJETO DEL PROCESO PENAL........................................................................ 173
Quinta Parte
LA INSTRUCCIÓN
Lección 11
EL INICIO DEL PROCESO PENAL: ACTOS DE INICIACIÓN, DE IMPUTACIÓN
Y DE DEFENSA........................................................................................................ 193
Sonia Calaza López
Lección 12
LA FASE DE INSTRUCCIÓN................................................................................... 215
Sonia Calaza López
Lección 13
LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN (I): LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN RELA-
TIVAMENTE RESTRICTIVOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES............. 239
Sonia Calaza López
Índice 9
Lección 14
LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN (II): LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN RES-
TRICTIVOS DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ÁMBITO FÍSICO.......... 265
Sonia Calaza López
Lección 15
LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN (III): LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN RES-
TRICTIVOS DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ÁMBITO ELECTRÓNI-
CO............................................................................................................................. 293
Sonia Calaza López
Lección 16
LA PRUEBA ANTICIPADA Y PRECONSTITUIDA. LOS PRINCIPIOS INSPIRADO-
RES DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA.................................................................. 319
Sonia Calaza López
Sexta Parte
LAS MEDIDAS CAUTELARES
Lección 17
MEDIDAS CAUTELARES PENALES Y RESOLUCIONES PROVISIONALES. LA
DETENCIÓN. LA ORDEN EUROPEA DE DETENCIÓN Y ENTREGA................. 343
Lección 18
EL PROCESO DE HABEAS CORPUS...................................................................... 365
Lección 19
PRISIÓN PROVISIONAL. LIBERTAD PROVISIONAL. MEDIDAS DE PROTECCIÓN
DE LAS VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO, DOMÉSTICA Y MENORES
DE EDAD Y CON LA CAPACIDAD JUDICIALMENTE MODIFICADA. OTRAS
RESOLUCIONES PROVISIONALES......................................................................... 377
Lección 20
LAS MEDIDAS CAUTELARES REALES. ORDEN EUROPEA DE EMBARGO DE
BIENES O DE ASEGURAMIENTO DE PRUEBAS.................................................... 399
10 Índice
Séptima Parte
LA FASE INTERMEDIA
Lección 21
EL SOBRESEIMIENTO............................................................................................. 419
Lección 22
LOS ACTOS DE INTERPOSICIÓN Y DISPOSICIÓN DE LA PRETENSIÓN
PENAL....................................................................................................................... 433
Octava Parte
EL JUICIO ORAL, SENTENCIA Y COSA JUZGADA
Lección 23
EL JUICIO ORAL...................................................................................................... 453
Sonia Calaza López
Lección 24
SENTENCIA Y COSA JUZGADA............................................................................. 485
Sonia Calaza López
Novena Parte
LOS RECURSOS
Lección 25
RÉGIMEN GENERAL, RECURSOS NO DEVOLUTIVOS Y RECURSO DE REVI-
SIÓN CONTRA LOS DECRETOS............................................................................ 507
Lección 26
EL RECURSO DE APELACIÓN................................................................................ 519
Lección 27
EL RECURSO DE CASACIÓN.................................................................................. 541
Índice 11
Lección 28
LOS MEDIOS DE RESCISIÓN DE SENTENCIAS FIRMES..................................... 555
Décima Parte
LOS PROCESOS ESPECIALES
Lección 29
LOS PROCESOS ESPECIALES (I). EL PROCESO PENAL DE MENORES............... 569
Lección 30
LOS PROCESOS ESPECIALES (II). LOS JUICIOS RÁPIDOS.................................... 585
Lección 31
LOS PROCESOS PENALES ESPECIALES (III). EL PROCESO ANTE EL JURADO. 601
Lección 32
LOS PROCESOS ESPECIALES (IV). EL PROCESO POR ACEPTACIÓN DE DE-
CRETO, POR INJURIAS Y CALUMNIAS, POR DELITOS COMETIDOS POR
MEDIOS O SOPORTES MECÁNICOS DE DIFUSIÓN Y EL ENJUICIAMIENTO
DE DIPUTADOS Y SENADORES............................................................................. 615
Primera Parte
FUENTES, FUNCIÓN,
CONSTITUCIÓN Y
PROCESO PENAL
Lección 1
FUENTES Y FUNCIÓN DEL PROCESO PENAL
VICENTE GIMENO SENDRA
SUMARIO: I. LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL PENAL. 1. La Constitución. A)

Normas constitucionales procesales ordinarias. B) Normas constitucionales procesales
de garantía reforzada. 2. Los Pactos Internacionales de Derechos Humanos. 3. La Ley
de Enjuiciamiento Criminal. 4. Las Leyes Especiales. II. LAS DIVERSAS FUNCIONES
DEL PROCESO PENAL. 1. La actuación del «ius puniendi». 2. La protección del dere-
cho a la libertad. 3. La protección de la víctima. 4. La rehabilitación del investigado.
I. LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL PENAL

Las fuentes del Derecho Procesal Penal vienen integradas por la Consti-
tución, los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, la Ley de Enjui-
ciamiento Criminal y las Leyes Especiales.
1. La Constitución
La vigente CE de 1978 constituye la norma suprema a la cual ha de
adecuarse la totalidad del ordenamiento procesal penal, de tal suerte que,
si un Juez o Tribunal penal estimase que algún precepto no se adapta a ella,
puede plantear la «cuestión de inconstitucionalidad» para que el TC lo ex-
pulse del ordenamiento.
Las normas constitucionales de naturaleza procesal pueden sistematizar-
se en ordinarias o de garantía reforzada:
A) Normas constitucionales procesales ordinarias

Tales preceptos se dirigen esencialmente al Poder Legislativo creando
en él la obligación de respetar sus mandatos (así, el art. 119 CE le obliga a
garantizar la gratuidad de la justicia para quienes carezcan de recursos para
litigar) o los derechos constitucionales que hayan establecido (v.gr.: el de-
recho a la acción popular o al Jurado, contenidos en el art. 125 CE), de tal
suerte que no podrán ser en un futuro negados por el legislador ordinario.
16 Vicente Gimeno Sendra
Pero la infracción de tales preceptos ha de restablecerse ante los Tribunales

y mediante los recursos ordinarios, sin que abran las puertas del recurso de
amparo, que está previsto para la violación de las normas tuteladoras de los
derechos fundamentales (art. 53.2 CE).
B) Normas constitucionales procesales de garantía reforzada

Por ello, a estas últimas normas, a las tuteladoras de los derechos funda-
mentales de naturaleza procesal, las denominamos «de garantía reforzada»,
ya que su vulneración puede ser restablecida por los tribunales ordinarios
y, si no lo hicieren, estará autorizado el particular a interponer el recurso
constitucional de amparo y obtener su restablecimiento del TC.
La delimitación de estas normas la efectúa el art. 53.2 CE, en cuya virtud
tan sólo la infracción de los derechos fundamentales de incidencia procesal
pueden hacerse valer mediante el recurso de amparo. Dichos derechos fun-
damentales se encuentran ubicados en la Sección 1ª del Capítulo IIº de la
Constitución y pueden, a su vez, sistematizarse en:
a) Derechos fundamentales materiales de incidencia procesal

Los derechos fundamentales materiales de incidencia procesal son los
contemplados en los arts. 15 (derechos a la vida e integridad física y pro-
hibición de la tortura, que han de tenerse presente en la ordenación de las
«inspecciones e intervenciones corporales»), 16 y 19 (que contemplan la
libertad ideológica, religiosa, de expresión, información veraz y cátedra,
derechos fundamentales de emisión del pensamiento que suelen enfrentarse
con los también derechos fundamentales a la intimidad, honor e imagen),
17 (el derecho a la libertad, que se erige en uno de los objetos del proceso
penal), 18 (intimidad, inviolabilidad del domicilio y secreto de las comuni-
caciones), 19 (libertad de residencia, que puede restringirse, por ej., en las
órdenes de protección de los procesos por violencia de género), 22 (derecho
de asociación, susceptible también de ser limitado mediante una «conse-
cuencia accesoria» de las contempladas en el art. 129 CP), 23 (derecho de
acceso y permanencia en cargos públicos, que también puede ser limitado
«ex» art. 384 bis en supuestos de terrorismo) y 25 (que contempla el prin-
cipio de legalidad y «non bis in idem»).
La vulneración, en el curso de un proceso penal, de estos derechos fun-
damentales materiales, con independencia de la pretensión civil resarcitoria
que, por error judicial o funcionamiento anormal de la justicia, pudiera exi-
Fuentes y función del proceso penal 17
gir el particular frente al Estado, suele ocasionar un supuesto de valoración

prohibida de la prueba (así, la confesión arrancada con tortura o la inter-
vención telefónica ilegal) que ha de hacerse valer mediante la denuncia de
la vulneración de otros derechos fundamentales procesales, cuales son los
derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías
del art. 24.2 CE, denuncia que posibilitará su restablecimiento por los Tri-
bunales superiores y, en último término, por el TC, mediante la declaración
de nulidad de la sentencia condenatoria o la del juicio oral.
b) Derechos fundamentales procesales

Los derechos fundamentales procesales se encuentran ubicados princi-
palmente en el art. 24 CE, si bien existen algunos otros derechos procesales,
como lo son los derechos singulares del detenido (plazo y garantías de la
detención y «habeas corpus»), que se prevén en el art. 17 CE.
En su inmensa mayoría, la titularidad de los derechos fundamentales
procesales asiste al investigado y son manifestación de la dignidad humana
en el proceso penal contemporáneo, en el que la verdad no puede obtenerse
a cualquier precio.
Son, pues, derechos de defensa (así, el derecho a la defensa letrada) o ins-
trumentales de ella (a ser informados de la acusación, a utilizar los medios
de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no
confesarse culpables y a la presunción de inocencia) dirigidos a hacer valer,
en último término, el derecho a la libertad del ciudadano.
Junto a tal catálogo de derechos de defensa, en nuestro ordenamiento
(que desconoce el principio hegemónico en Europa del monopolio de la
acción penal por parte del Ministerio Fiscal) también le asiste a la víctima,
que comparezca en el proceso como ofendido o perjudicado, el derecho a
la tutela judicial efectiva, al Juez legal y a la prueba, contemplados en el
propio art. 24 CE.
2. Los Pactos Internacionales de Derechos Humanos

Los Tratados internacionales de incidencia procesal penal (así, por ej., los
Convenios de extradición o la normativa europea sobre la «euro orden»)
constituyen asimismo fuente de producción del Derecho Procesal Penal. Pe-
ro, de dichos Tratados, cabe destacar, por su superior fuerza vinculante, los
Pactos Internacionales de Derechos Humanos, en la medida en que, según
lo dispuesto en el art. 10.2 CE, «las normas relativas a los derechos funda-
mentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán

de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los
Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados
por España».
Junto a la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por
la 183ª Asamblea de la ONU, de 10 de diciembre de 1948, integran tales
Pactos el Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) o Pacto de
Nueva York, de 16 de diciembre de 1966 (ratificado por España el 13 de
abril de 1977) y, sobre todo, el Convenio para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH), de Roma, de 14 de
noviembre de 1950 (ratificado por España el 4 de octubre de 1979) y sus
Protocolos Adicionales, los cuales contemplan todo el conjunto de derechos
y garantías procesales que integran el denominado derecho al «debido»
proceso o proceso justo, la inmensa mayoría de los cuales se encuentran ya
en nuestra Constitución y los que no lo están, bien forman parte de nuestro
ordenamiento interno al estar incorporados en un Tratado (art. 96.1. CE)
y han de ser aplicados por nuestros Tribunales (éste es el caso, por ejemplo,
del derecho a la no doble incriminación o «double jeopardy» del art. 4.1 del
Protocolo nº 7 al CEDH), bien han sido incorporados por la jurisprudencia
del TC (así, el derecho al disfrute del medio ambiente o a no ser perturbado
por ruidos o emanaciones pestilentes o el principio de legalidad penal o pre-
determinación normativa de la pena introducido por la polémica STEDH
de 21 de octubre de 2013, dictada en el asunto Dª Inés del Río Prada c. Es-
paña,), bien lo han sido por obra del Poder Legislativo (éste es el caso, por
ejemplo, del derecho a los recursos del art. 14.5 PIDCP y 2.1º del protocolo
nº 7 al CEDH que ha sido instaurado por obra de la Ley 41/2015).
Desde un punto de vista normativo, de todos estos Pactos Internacio-
nales adquiere singular relevancia el CEDH, debido a la circunstancia de
que el órgano jurisdiccional encargado de su aplicación, esto es, el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo, puede conocer
de las demandas que interpongan los ciudadanos contra el Estado español
por supuesta violación de los derechos contenidos en dicho Convenio y una
vez agotados infructuosamente los recursos judiciales internos, incluido el
de amparo. Además, la jurisprudencia del TEDH recaída en la resolución
de tales recursos individuales, en virtud de lo dispuesto en el art. 10.2 CE,
constituye una doctrina jurisprudencial que ha de ser observada por todos
nuestros tribunales. De hecho, muchas de las sentencias de nuestro TC, en
materia procesal penal, se fundan o responden a una jurisprudencia previa
del TEDH (así, por ej., la doctrina del TC sobre la prohibición de valoración
de las pruebas personales por los Tribunales de la segunda instancia).
3. La Ley de Enjuiciamiento Criminal

Nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), de 14 de septiembre
de 1882, constituye nuestro Código Procesal Penal, a cuyas prescripciones
han de someterse todos los tribunales, pues, de conformidad con lo dis-
puesto en el principio de legalidad procesal, consagrado en su art. 1 «no se
impondrá pena alguna por consecuencia de actos punibles cuya represión
incumba a la jurisdicción ordinaria, sino de conformidad con las disposi-
ciones del presente Código o de Leyes especiales y en virtud de sentencia
dictada por Juez competente».
La todavía vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, heredera
de la Ley Provisional de Enjuiciamiento Criminal de 1872, consta de siete
Libros (el libro Iº trata de las «disposiciones generales», el IIº «del suma-
rio», el IIIº «del juicio oral, el IVº “de los procedimientos especiales”, el Vº
«de los recursos de casación y de revisión», el VI «del procedimiento para
el juicio sobre delitos leves», el VIIº «de la ejecución de sentencias»), de los
cuales el primero, como su nombre indica, intenta ser una parte general del
Derecho Procesal Penal, por cuanto en ella se regulan los presupuestos, re-
quisitos de los actos y derechos procesales, válidos para todos los procesos
penales, tanto ordinarios como especiales.
Como consecuencia de su antigüedad, la LECrim ha sido objeto de múl-
tiples reformas parciales, de entre las que cabe señalar la operada por la LO
7/1988 de creación de los Juzgados de lo Penal y del proceso penal «abre-
viado» (sic.), la LO 5/1995 del Tribunal del Jurado, la LO 5/2000 sobre
el proceso penal de menores, modificada por la LO 8/2006, la LO 8/2002
creadora de los juicios rápidos, la 27/2003 reguladora de la orden de pro-
tección en la violencia de género o la LO 1/2009 y 13/2009 de implantación
de la Oficina Judicial, que otorgó nuevas competencias a los Secretarios
judiciales (hoy denominados Letrados de la Administración de Justicia), la
LO 5/2015 de reforma de la LOPJ y de la LECrim para la transposición de
las Directivas 2010/64/UE y 2012/13/UE, la Ley 4/2015 del Estatuto de la
víctima y finalmente las LO 13/2015 de modificación de la LECrim para el
fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de medidas de
investigación tecnológica y la Ley 41/2015 de modificación de la LECRIM
para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías
procesales, que han supuesto una profunda reforma de nuestra justicia pe-
nal, de una relevancia similar a la que supuso la citada LO 7/1988.
Esta multiplicidad de reformas parciales, que ocasiona no poca inseguri-
dad jurídica a la vez que se erige en la práctica en un factor de retardo, uni-
da a los avances de las ciencias auxiliares del proceso penal, debiera inducir,
al menos, a los partidos mayoritarios a elaborar un nuevo «Código Procesal

Penal» de la democracia que, manteniendo las conquistas habidas en mate-
ria de defensa y del principio acusatorio, dote a nuestra justicia penal de la
rapidez y eficacia que la sociedad contemporánea reclama.
4. Las Leyes Especiales

También la legislación especial es fuente del Derecho Procesal Penal, de-
biéndose distinguir, tras la promulgación de nuestra Constitución, las ma-
terias que afectan al desarrollo de los derechos fundamentales, las cuales
habrán de ser objeto de una Ley Orgánica (arts. 17.1 en relación con el art.
53 y 81 CE), de las que, por no afectar al derecho a la libertad, ni a ningún
otro derecho fundamental permiten su regulación mediante Ley Ordinaria.
De dicha legislación especial cabe citar la Ley de 18 de junio de 1870,
por la que se establecen reglas para el ejercicio de la Gracia de Indulto, la
Ley 9 de febrero de 1912, que regula el «suplicatorio» para procesar a Di-
putados y Senadores, la LO 6/1984, que contempla el proceso de «habeas
corpus», la Ley 4/1985, de extradición pasiva, la LO 2/2003 sobre la orden
europea de detención y entrega, la LO 5/2006 para dotar de eficacia en la
Unión Europea a las resoluciones de embargo y de aseguramiento de prue-
bas.
II. LAS DIVERSAS FUNCIONES DEL PROCESO PENAL

Frente a las tesis monistas, que circunscriben la función del proceso pe-
nal a la actuación del «ius puniendi» del Estado, cabe afirmar que, en el
proceso penal contemporáneo, no se puede reconducir a la unidad la multi-
plicidad de funciones que asume el proceso penal, pues, junto a dicha clási-
ca función de actuación del «derecho de penar» del Estado, en los sistemas
democráticos contemporáneos han aparecido y se yuxtaponen otras, como
lo son la protección del derecho a la libertad, la del derecho a la tutela de la
víctima y la de reinserción del propio investigado. De todas ellas nos vamos
a ocupar a continuación.
1. La actuación del «ius puniendi»

Tradicionalmente y todavía en el momento actual, en los manuales al
uso (Fenech, Viada, Montero) viene concibiéndose el proceso penal como el
instrumento que la Jurisdicción tiene para la exclusiva aplicación del «ius

puniendi» del Estado.
El «ius puniendi» que, como consecuencia de la prohibición de la au-
totutela penal, el Estado ostenta en régimen de monopolio ha de actuarse
una vez declarada la existencia de un delito y su participación en él del
encausado, mediante la irrogación al mismo, por el Tribunal penal, de la
correspondiente pena prevista en el Código Penal.
Pero la anterior afirmación, con ser cierta, necesita ser matizada o re-
visada. Sea suficiente pensar que también el proceso penal inquisitivo del
Antiguo Régimen constituía un medio (por lo demás, super eficaz) para la
aplicación del ordenamiento penal del Estado Absoluto.
2. La protección del derecho a la libertad

En efecto, a diferencia de los regímenes autocráticos, en un Estado de
Derecho la función del proceso penal no puede identificarse exclusivamente
con la aplicación del «ius puniendi», y ello por la sencilla razón de que tam-
bién está destinado a declarar el derecho a la libertad del ciudadano inocen-
te. El proceso penal se erige, pues, en un instrumento neutro de la Jurisdic-
ción cuya finalidad consiste tanto en aplicar dicho «ius puniendi» (y de aquí
el carácter instrumental del proceso penal con respecto al Derecho Penal),
como en declarar e incluso restablecer puntualmente, a través del «habeas
corpus», el derecho a la libertad que, en tanto que derecho fundamental y
valor superior del ordenamiento jurídico, ocupa en la CE (art. 1.1) incluso
una posición preferente a la potestad jurisdiccional de imposición de penas.
3. La protección de la víctima
Ahora bien, con la asunción de dichas funciones todavía no se agotan
las finalidades del proceso penal, toda vez que, al menos en aquellos países
que, como es el caso del nuestro, secundaron el modelo francés de acumu-
lación de la «acción» o pretensión civil a la penal derivada del delito (art.
100 LECrim), también el proceso penal ha de convertirse en un instrumento
útil para la reparación de la víctima. Es más, desde un punto de vista estric-
tamente constitucional, no se alcanza a comprender por qué esta segunda
función ha de estar subordinada a la primera. Ciertamente lo está, en tanto
que, sin delito no hay «fuente» de la obligación civil (aunque tampoco se
nos oculta que no es el delito, sino el acto antijurídico la causa de la preten-
sión resarcitoria, como lo demuestran los cada vez más numerosos —sobre
todo en el ámbito de los delitos contra la seguridad del tráfico vial— fallos
absolutorios con pronunciamiento civil de condena por responsabilidad
objetiva), pero, atendiendo al art. 24 CE, tan derechos fundamentales son
los del investigado a la libertad y de defensa, como el del perjudicado a la
tutela judicial efectiva u obtención de una eficaz y rápida satisfacción de su
pretensión resarcitoria.
La Ley 4/2015, del Estatuto de la víctima, ha incrementado el catálogo
de sus derechos.
4. La rehabilitación del investigado

Finalmente, tampoco cabe desconocer la función de reinserción que de-
be asumir el proceso penal contemporáneo. Es cierto que, desde un punto
de vista estrictamente jurídico, esta discutible función es más propia de las
penas y de las medidas de seguridad (cfr. art. 25 CE) que del proceso penal;
pero, en la práctica, tampoco cabe desconocer que, sobre todo en el caso de
las penas cortas privativas de libertad, difícilmente puede alcanzarse aquella
finalidad, lo que aconseja introducir en el sistema punitivo, para el trata-
miento de los delitos leves, sanciones o penas alternativas a la de privación
de libertad que eviten el «contagio criminal» que, especialmente para el
caso de jóvenes delincuentes no reincidentes, la cárcel siempre supone, tal
y como así efectuó el CP español de 1995, a través de la instauración de
medidas de suspensión de la pena privativa y sustitución por otras limitati-
vas de derechos (arts. 80-94) y de la introducción de medidas de seguridad
postdelictuales (arts. 95-108), cuya adopción debiera adelantarse a la fase
instructora y transformarse, bien en medidas cautelares alternativas a la
prisión provisional, bien en resoluciones de sobreseimiento por razones de
oportunidad y bajo el cumplimiento, por el investigado, de futuras presta-
ciones (así, la puntual reparación a la víctima, el sometimiento voluntario a
un programa de desintoxicación, etc.).
Lección 2
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE
DERECHO JUDICIAL ORGÁNICO. LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES MATERIALES
A LA LEGALIDAD Y AL NON BIS IN IDEM
SUMARIO: I. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. II. LOS DERECHOS FUNDA-

MENTALES DE DERECHO JUDICIAL ORGÁNICO. 1. El derecho a la participación en
el jurado. 2. El derecho al Juez legal. A) Juez legal y reserva de Ley Orgánica. B) Juez
legal y jurisdicción penal ordinaria. C) Juez legal y principio de «igualdad». D) Juez
legal e «independencia»: la doctrina constitucional sobre el «Juez legal imparcial». E)
Juez legal y competencia. III. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES MATERIALES A LA
LEGALIDAD Y AL NON BIS IN IDEM. 1. El principio de legalidad. A) Requisitos forma-
les: la reserva de Ley. B) Requisitos materiales: previsión y certeza. 2. El principio «non
bis in idem». A) Regulación y ámbito de aplicación. B) La doctrina del TC.
I. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
La incidencia de los actos procesales, fundamentalmente a lo largo de la
fase instructora, sobre los derechos fundamentales ocasiona que deba apli-
carse la doctrina emanada del TC sobre el principio de proporcionalidad,
según la cual no es suficiente que el acto de investigación, lesivo de un de-
recho fundamental, haya emanado de la Autoridad competente, sino que es
también necesario, en primer lugar, que esté previsto en la Ley; en segundo,
que objetivamente se justifique y, en tercero, que la resolución judicial que
ordena la limitación del derecho fundamental esté minuciosamente motiva-
da, de tal suerte que en ella se plasme el ineludible «juicio de necesidad» del
que se desprenda el sacrificio del derecho fundamental, objeto de la medida.
Esta necesidad de justificación del acto instructorio adquiere relevancia
constitucional, si incide en el ámbito del libre ejercicio de los derechos fun-
damentales.
En tal supuesto, se hace obligado cumplir con el «principio de propor-

cionalidad» de la medida restrictiva con el fin perseguido.
Sea suficiente anticipar ahora que dicho principio se encuentra implíci-
tamente contenido en el art. 25 CE (que, al consagrar el principio de «le-
galidad», no sólo establece el de «tipicidad», sino también el de «propor-
cionalidad» entre la medida y la sanción) y más concretamente en cada
uno de los preceptos que establecen los límites del ejercicio de los derechos
fundamentales (v.gr.: arts. 20.4º, 21.2º y 22.2º y 5º de la CE, y arts. 5.1º,
8.2º, 10.2º, 11.2º y 15 del CEDH), siendo de destacar el art. 18 del CEDH,
conforme al cual «las restricciones que, en los términos del presente Conve-
nio, se impongan a los citados derechos y libertades no podrán ser aplicadas
más que con la finalidad para la cual han sido previstas».
De conformidad, pues, con la doctrina del TEDH y TC pueden extraerse
del principio de proporcionalidad las siguientes notas esenciales: a) todo
acto limitativo de un derecho fundamental ha de fundarse y estar previsto
(principio de legalidad) en una Ley con rango de Orgánica, pues nuestra
Constitución exige que sólo el Poder Legislativo y a través de una Ley con
dicho rango (art. 81 CE) pueda autorizar los supuestos en los que, bien el
Poder Ejecutivo, bien el Judicial, hayan de limitar alguno de los referidos
derechos fundamentales; b) toda resolución que limite o restrinja el ejerci-
cio de un derecho fundamental ha de estar motivada; c) ha de observarse el
cumplimiento del subprincipio de necesidad, conforme al cual las medidas
limitadoras habrán de ser necesarias para conseguir el fin perseguido por el
acto de investigación, fin o interés que habrá de estar constitucionalmente
protegido, siendo indispensable la práctica del acto limitativo del derecho
fundamental para alcanzar dicha finalidad constitucionalmente protegida;
d) ha de existir una adecuación o congruencia entre la medida prevista o
aplicada y la procuración de dicho bien constitucionalmente relevante, y e)
la finalidad perseguida por el acto instructorio y lesivo del derecho funda-
mental no ha de poder alcanzarse sino mediante dicho acto y no con otro
igualmente eficaz, pero no restrictivo del derecho fundamental (subprinci-
pio de la «alternativa menos gravosa» para el derecho fundamental) o no
debe poderse comprobar «ex post» que el mismo objetivo hubiera podido
alcanzarse con un medio menos restrictivo del derecho fundamental.
La infracción del principio de proporcionalidad en la limitación de algún
derecho fundamental de incidencia procesal (v.gr.: los derechos fundamen-
tales a la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio o al secreto de las
comunicaciones del art. 18 CE) ocasionará, no sólo la violación de dicho
derecho fundamental de carácter material (lo que dará lugar el nacimiento
de la oportuna pretensión resarcitoria), sino, y lo que es más importante, al
El principio de proporcionalidad 25
erigirse el correspondiente acto probatorio (así, el acta de la entrada y regis-

tro ilegal o los soportes magnéticos de las escuchas ilegales) en un supuesto
de prueba de valoración prohibida, ocasionará la relevante circunstancia
de que la sentencia penal de condena, que se funde sobre dicha prueba
prohibida, infringirá además la «presunción de inocencia» o el derecho «a
un proceso con todas las garantías», lo que permitirá su restablecimiento
mediante los recursos ordinarios, fundados en la infracción de precepto
constitucional, o, en último término, a través del recurso constitucional de
amparo.
II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE

DERECHO JUDICIAL ORGÁNICO
1. El derecho a la participación en el jurado
En un orden sistemático, el primer derecho fundamental que, por estar
claramente relacionado con el Derecho Judicial Orgánico, merece ser estu-
diado es el derecho a la participación popular en la justicia penal.
Este derecho aparece expresamente mencionado en el art. 125 de la CE,
en cuya virtud los «ciudadanos podrán participar en la administración de
justicia mediante la institución del Jurado en la forma y con respecto a
aquellos procesos penales que la Ley determine»; derecho constitucional
que en todo lo referente a la participación de los ciudadanos en el Jurado
ha de ser puesto en relación con el art. 23.2 CE que contempla el derecho de
acceso a los cargos y «oficios públicos en condiciones de igualdad».
Del estudio sistemático de ambas normas constitucionales cabe inferir la
existencia en nuestro ordenamiento de dos derechos fundamentales: a) un
derecho fundamental, cívico y activo, que asiste a todo ciudadano a acceder
al oficio del Jurado, «en la forma que la Ley determine» (art. 125 CE), y b)
una vez instaurado el Jurado, la acusación por un delito que entre dentro de
su esfera de competencia originará (de la conexión del art. 125 con el dere-
cho al Juez legal del art. 24.2 CE) un derecho fundamental del encausado a
ser juzgado por el Jurado que se erige en «el predeterminado por la Ley».
Tales derechos constitucionales a acceder al Jurado y a ser juzgado por
él integran un derecho de configuración legal, cuyo ejercicio necesita de la
interposición de legislador. En nuestro ordenamiento, dicha interposición
lo constituye la Ley Orgánica 5/1995, del Jurado, cuyas Secciones Segunda
y Tercera del Capítulo 2º regulan el derecho de acceso al Jurado, previendo
todo un estatuto de los jurados y un procedimiento de selección claramente

respetuoso con el mandato del art. 23.2 CE, conforme al cual el acceso a los
oficios públicos ha de serlo «en condiciones de igualdad».
2. El derecho al Juez legal

El derecho al «juez legal o natural» se encuentra previsto en nuestra
Constitución, y a diferencia de otros ordenamientos (cfr. art. 101 de la
«Grundgesetz» alemana), en dos preceptos diferenciados: positivamente se
recoge en el art. 24.2, que consagra el derecho que todos tienen «al juez
ordinario predeterminado por la ley» y negativamente en el art. 117.6 que
viene a declarar la prohibición de los «Tribunales de excepción».
Aun cuando la determinación del referido concepto constituya una cues-
tión nada pacífica, podemos definir al Juez legal penal como el derecho fun-
damental, que asiste a todos los sujetos del Derecho, a ser juzgados por un
órgano jurisdiccional, creado mediante Ley Orgánica y perteneciente a la
jurisdicción penal ordinaria, respetuoso con los principios constitucionales
de igualdad, independencia e imparcialidad y sumisión a la Ley y constitui-
do con arreglo a las normas comunes de competencia preestablecidas.
A) Juez legal y reserva de Ley Orgánica

A diferencia de algún otro precepto constitucional (v.gr.: el art. 25.1 que
remite a la «legislación vigente» para configurar el «principio de legali-
dad»), el art. 24.2 CE no impone régimen especial alguno para la regulación
del ejercicio de este derecho fundamental, por lo que ha de resultar de apli-
cación lo dispuesto en los arts. 53.1 y 81.1 CE, conforme a los cuales han de
revestir forma de Ley Orgánica las «relativas al desarrollo de los derechos
fundamentales» (cfr.: art. 122.1 CE cuando afirma que «la Ley Orgánica
del Poder Judicial determinará la constitución de los Juzgados y Tribuna-
les»). Ésta es la razón, por ejemplo, por la cual la LO 7/1988 de creación de
los Juzgados de lo Penal revistió la forma de Ley Orgánica.
B) Juez legal y jurisdicción penal ordinaria

El Juez legal, en segundo lugar, no sólo ha de ser formalmente instaura-
do mediante Ley Orgánica, sino que ha de quedar encuadrado dentro del
Poder Judicial o Jurisdicción Ordinaria.
El principio del monopolio jurisdiccional de imposición de penas (arts.

117.3 en relación con el art. 25.3 CE) y el derecho de acceso a la jurisdic-
ción o a ser juzgado por un «Tribunal independiente e imparcial» (art. 6.1
CEDH) ha de conllevar la ilegitimidad de cualquier órgano administrativo
que pudiera estar habilitado para la imposición de sanciones penales, o de
cualquier jurisdicción especial que, con extralimitación de su competencia,
pretendiera imponerlas.
a) El primer supuesto se encuentra expresamente proscrito por el art. 26

CE, al establecer la prohibición de los Tribunales de Honor. Si alguno de los
tales órganos actuara una norma de carácter penal, se infringiría también
el principio del Juez legal. Lo mismo cabría entender si la Administración,
con clara infracción del «non bis in idem» y de lo dispuesto en el art. 29.1
de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público,
y con independencia de la adopción de medidas cautelares, impusiera a un
funcionario, por la única causa de haber cometido un delito, una sanción
de suspensión definitiva de funciones (inhabilitación), sin que haya todavía
recaído sentencia penal.
b) El segundo supuesto está asimismo desterrado por el art. 117.5 CE,

que consagra el principio de unidad jurisdiccional, cuya infracción ha de
abrir las puertas al recurso de amparo por infracción del art. 24.2 CE. Por
ello, lo mismo sucedería si la única jurisdicción especial que constitucio-
nalmente legitima su subsistencia, esto es, la militar (art. 117.5 CE) extra-
limitara su competencia, que, con arreglo al referido precepto y al art. 3.2
de la LOPJ, ha de quedar ceñida al «ámbito estrictamente castrense». En
tal supuesto, y con independencia de la infracción de otros derechos funda-
mentales, tales como el derecho a la libertad, nos encontraríamos también
ante un supuesto de «Tribunal de excepción».
Por consiguiente, por «juez ordinario», en materia procesal penal y a los
efectos de art. 24.2 CE, tan sólo cabe entender el Juez o Tribunal de lo penal
integrante de la Jurisdicción Ordinaria o Poder Judicial.
C) Juez legal y principio de «igualdad»

Conforme a lo dispuesto en el art. 24.2 CE, el Juez legal no sólo ha de ser
«ordinario», sino que ha de estar «predeterminado por la Ley». Por «Ley»
aquí hay que entender naturalmente a la Constitución, que es la primera
que ha de ser cumplida y a la que están vinculados todos los poderes públi-
cos (art. 9.1 CE). Pues, bien, dentro del modelo constitucional del Juez legal
el primer requisito que han de cumplir todos los órganos jurisdiccionales es

el de constituirse sin atender a criterio discriminatorio alguno o, lo que es
lo mismo, con absoluto respeto al principio constitucional de igualdad (art.
14 CE), en tanto que valor superior de nuestro ordenamiento jurídico, que
la Constitución proclama (art. 1.1 CE).
Esta exigencia constitucional conlleva la necesidad de reputar inconsti-
tucionales aquellos órganos jurisdiccionales que pudieran constituirse aten-
diendo a criterios discriminatorios, expresamente prohibidos por la Consti-
tución, tales como el nacimiento, la raza, el sexo, la religión o cualquier otra
circunstancia personal o social.
D) Juez legal e «independencia»: la doctrina constitucional sobre el «Juez

legal imparcial»
a) La subsunción en la CE del derecho al juez imparcial
Dentro del concepto del «juez predeterminado por la ley» hay que enten-
der también incluida la independencia judicial, pues la propia Constitución
requiere que los titulares de la potestad jurisdiccional sean Jueces y Magis-
trados «independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente
al imperio de la ley».
En idéntico sentido se pronuncian también los arts. 14.1 del PIDCP y 6.1
del CEDH cuando establecen el derecho que a todos asiste a ser juzgados
por un «tribunal independiente e imparcial».
De aquí que la denuncia de la infracción del derecho al Juez legal impar-
cial pueda efectuarse, de conformidad con la jurisprudencia del TC, bien
por vulneración del derecho al «juez predeterminado por la Ley», bien tam-
bién a través del derecho asimismo contemplado en el art. 24.2 CE «a un
proceso con todas las garantías», ya que la imparcialidad se erige en una
garantía esencial del Poder Judicial inserto en una sociedad democrática.
b) Imparcialidad objetiva y subjetiva

La imparcialidad que exige el art. 24.2 CE no es sólo la «subjetiva» del
Juez o Magistrado, la cual se presume siempre, sino sobre todo la «objeti-
va», referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acer-
ca al «thema decidendi» sin haber tomado postura en relación con él, lo que
acontece cuando el Juez ha podido tener antes y fuera del ámbito estricto
del enjuiciamiento un contacto relevante o de cierta intensidad con infor-
maciones o materiales que después pudieran ser de prueba. Y es que, tal y

como reitera la jurisprudencia del TS, el sujeto investido de poder judicial
para resolver un determinado asunto ha de ser ajeno a ese asunto, pues un
contacto anterior con el mismo, siempre que sea relevante, puede deteriorar
la confianza de los ciudadanos respecto de esa actuación de ese Juez en ese
caso concreto, porque, en este aspecto, incluso las apariencias pueden tener
importancia, ya que de ellas depende la confianza que los Tribunales, en una
sociedad democrática, deben inspirar a los justiciables y, en especial, a los
procesados.
c) La abstención y la recusación
Precisamente para garantizar la imparcialidad objetiva surge en la esfera
del proceso la abstención y recusación, cuyas correspondientes normas or-
dinarias, si son ilegítimamente infringidas, pueden ser restablecidas a través
del amparo constitucional.
Dentro de tales causas de recusación adquiere singular relevancia prác-
tica la prevista en el núm. 12 del art. 54 LECrim y 219.11 LOPJ, en cuya
virtud es legítima causa de recusación «haber sido instructor de la causa»,
situación que, como después veremos, contraviene también el principio acu-
satorio que se encuentra implícito en el derecho a un «proceso con todas
las garantías» del art. 24.2 CE. De conformidad con la doctrina del TEDH
sobre la imparcialidad objetiva —que obliga a los Jueces no sólo a ser im-
parciales, sino también a parecerlo a los ojos de la sociedad, de manera
que nadie pueda dudar de este atributo esencial de la Jurisdicción—, se ha
de vedar la posibilidad de que un órgano judicial pueda conocer de la fase
de juicio oral contra un encausado, si alguno de sus miembros ha asumido
contra él previamente funciones instructoras.
A fin de posibilitar a las partes el ejercicio de su derecho de recusación,
tanto la jurisprudencia del TC, como la del TS son exigentes a la hora de
reclamar la aplicación de lo dispuesto en los arts. 202 y 203 LOPJ, confor-
me a los cuales ha de ponerse en su previo conocimiento la determinación
del Magistrado Ponente y la de los demás Magistrados «que no constituyan
plantilla de la Sala».
E) Juez legal y competencia

Finalmente, el «juez ordinario predeterminado por ley» no puede ser
otro sino el Juez territorial, objetiva y funcionalmente competente, de tal
suerte que las normas relativas a la competencia penal, y a diferencia de

la civil en la que la territorial puede, en algunos supuestos, ser dispositiva,
en virtud del art. 24.2 CE adquieren una gran relevancia constitucional, al
integrar el concepto del «juez legal».
Por esta razón, las normas de la competencia objetiva, al integrar el con-
cepto del «juez predeterminado por la Ley», son de «ius cogens» o de orden
público, erigiéndose en un auténtico presupuesto procesal, cuyo cumpli-
miento ha de ser vigilado de oficio por los órganos jurisdiccionales en todas
y cada una de las instancias, por lo que su infracción acarrea una nulidad
radical e insanable (art. 238.1 LOPJ) y de aquí que el art. 1 LECrim configu-
re el derecho a ser juzgado por el Juez competente como insito en el princi-
pio de «legalidad procesal» y el art. 8 LECrim disponga que la «jurisdicción
criminal es siempre improrrogable».
Si las vulneraciones de la competencia objetiva se hubieran producido
como consecuencia de la obstinación de un determinado órgano jurisdic-
cional en conocer interesadamente de un determinado asunto por razones
ajenas a la causa o legitimación de su oficio, esto es, la aplicación imparcial
del Derecho, se ocasionaría además una segunda vulneración del derecho
fundamental al Juez legal, quien, como se ha visto, es el predeterminado por
la propia Constitución, es decir, por el art. 117.1 CE: el Juez independiente
y únicamente sometido al imperio de la Ley.
Ahora bien, no toda infracción de una norma de atribución de la com-
petencia ha de originar necesariamente una vulneración del principio del
Juez legal, sino tan sólo aquellas que, por expreso mandato constitucional
o porque infrinjan la independencia judicial o el derecho a un proceso con
todas las garantías, sean susceptibles de violentar el criterio del Juez legal.
Lo mismo ha de afirmarse con respecto a la competencia objetiva y te-
rritorial (así, un supuesto conflicto entre un Juzgado de Instrucción y un
Juzgado Central) y el procedimiento aplicable, salvo que la infracción de las
normas de la competencia pudiera entrañar la vulneración del Juez cons-
titucionalmente competente (v.gr.: ante el sobreseimiento de un delito por
el Juez de Instrucción territorialmente competente, en vez de recurrir en
apelación dicho auto, la parte acusadora vuelve a interponer la misma de-
nuncia ante el Juzgado de Guardia, a fin de que se turne a un nuevo Juzgado
que podría incoar nuevas Diligencias) o que dicha vulneración pudiera al
propio tiempo conculcar el derecho a la tutela (v.gr.: una infracción penal,
manifiestamente constitutiva de delito, se remite al conocimiento de un Juz-
gado de Paz) o el derecho a un proceso con todas las garantías (por ejemplo,
un Juez de lo Penal entiende del juicio oral de un delito de la competencia de
las Audiencias o una Audiencia Provincial, haciendo caso omiso del relato
de hechos del escrito de acusación, remite su competencia a otro órgano
jurisdiccional).
Más problemática resulta la vulneración de las normas relativas a la
competencia funcional y, dentro de ellas, las referentes al «reparto» de los
asuntos y a la constitución de los órganos jurisdiccionales colegiados. Si
tales irregularidades encierran auténticas manipulaciones con el objeto de
mediatizar las futuras decisiones del órgano jurisdiccional, si, en definitiva,
a través de ellas se viola la independencia judicial, constituyen un claro
atentado al Juez legal.
III. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES MATERIALES

A LA LEGALIDAD Y AL NON BIS IN IDEM
1. El principio de legalidad
El clásico principio del Derecho Penal «nullum crimen, nulla poena, sine
lege», establecido, al nivel de la legalidad ordinaria, en el art. 10 CP, aparece
consagrado en el art. 25.1 CE, en cuya virtud «nadie puede ser condenado
o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse
no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación
vigente en aquel momento». Dicho precepto ha de ser complementado con
lo dispuesto en el segundo apartado del art. 7.1 CEDH, conforme al cual
«igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en
el momento en que la infracción haya sido cometida».
Por dicho principio de legalidad cabe entender el derecho de toda perso-
na a no ser condenado a una pena privativa de libertad, que no se encuentre
prevista en una norma con rango de Ley Orgánica, anterior a la comisión
del hecho punible o, en su caso, posterior, pero más favorable y que reúna la
predeterminación suficiente de la conducta ilícita y de la sanción aplicable
para poder ser conocida por su autor, así como a no ver incrementada su
condena por obra de una revisión legislativa o jurisprudencial.
Del referido concepto se infieren las siguientes notas esenciales:
A) Requisitos formales: la reserva de Ley

Debido a la circunstancia de que el último inciso del art. 25.1 CE, al
referirse a la reserva de Ley, utiliza el término «legislación vigente», enten-
dió, desde un primer momento, y todavía afirma el TC que el instrumento

normativo adecuado para el establecimiento de la conducta penalmente an-
tijurídica podía serlo, como regla general, cualquier disposición con rango
de Ley, incluido el Decreto Ley.
Pero, de dicha regla general, hay que excluir los delitos cuyas normas
del CP asocien penas privativas de libertad, en cuyo caso, al incidir en el
derecho fundamental a la libertad del art. 17 CE, exige el intérprete supre-
mo de la Constitución que, en virtud de lo dispuesto en el art. 81.1 CE, su
desarrollo normativo se efectúe mediante Ley Orgánica.
Así, pues, de conformidad con dicha doctrina, cuando la pena a imponer
sea la de multa, debido a que el derecho a la propiedad, al estar previsto en
el art. 33 CE, no constituye un auténtico derecho fundamental, la norma
que prevea dicha sanción no ha de requerir su desarrollo mediante Ley Or-
gánica. Y lo mismo cabe decir del resto de las penas privativas de derechos
que no incidan en derechos fundamentales.
B) Requisitos materiales: previsión y certeza

Junto al requisito formal de la reserva de Ley, la doctrina del TC exige,
en segundo lugar, la concurrencia de una garantía material, cual es la de re-
querir a los órganos jurisdiccionales penales que, para la integración de una
determinada conducta, haya de existir una predeterminación normativa de
las conductas ilícitas y de las penas o sanciones aplicables.
Dicha predeterminación normativa ha de ser, pues, escrupulosa con el
cumplimiento de los requisitos de la «Lex scripta, praevia et certa».
Dejando de lado la exigencia del requisito de la «Lex scripta» que es
obvio que, tras la Revolución francesa, cumplen todos los Estados de nues-
tro entorno (con la única excepción quizás de las sanciones que pudieran
irrogar los tribunales consuetudinarios), el contenido material del principio
de legalidad se reconduce a las exigencias de previsión y certeza.
a) Previsión: prohibición de la irretroactividad de la Ley penal desfavorable

La existencia de una norma penal previa a la comisión de la conducta
implica, como lógica consecuencia, la prohibición de que, ante una sucesión
de normas penales, pueda aplicarse, a una misma conducta, la norma pos-
terior que establezca una sanción más grave.
Dicha prohibición se encuentra expresamente establecida en el art. 9.3

CE, en cuya virtud «la Constitución garantiza… la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos indivi-
duales…».
Ahora bien, la vulneración de dicho principio de irretroactividad de nor-
mas sancionadoras desfavorables ocasiona, no sólo la vulneración del art.
9.3 CE, sino también la del art. 25 CE. Es más, caso de vulnerarse este prin-
cipio de irretroactividad por un tribunal penal, el recurso de amparo habrá
de sustentarse en la infracción del art. 25 CE y no en la del 9.3 CE, ya que,
de conformidad con lo dispuesto en el art. 53.2 CE, la vulneración del art.
9.3 CE no puede, por sí sola, sustentar la fundamentación de una demanda
de amparo, razón por la cual, en la demanda, se hace necesario evidenciar
la vulneración de un auténtico derecho fundamental y no la de un mero
principio constitucional.
Olvidó el constituyente, sin embargo, consagrar expresamente el derecho
al principio antitético, esto es, el derecho «a la aplicación de la norma penal
posterior más favorable», el cual no se encuentra expresamente recogido en
el art. 9.3 CE. Este silencio de la Constitución no impide que, en el mismo
supuesto de sucesión de normas penales, el derecho del reo a la aplicación
de la norma penal más favorable también haya de considerarse implícito en
el contenido del art. 25 CE, ya que el requisito de la «Lex praevia» exige, en
materia penal, que dicha Ley permanezca vigente, tanto en el momento de
la comisión del delito, con en el de su aplicación (art. 117.3 CE) e incluso en
el del cumplimiento de la condena, pues, sin norma penal previa y vigente
tampoco existe responsabilidad penal, ni «ius puniendi» del Estado, lo que
claramente acontece en todos los supuestos de despenalización. De aquí que
cuando el TC dicta una sentencia de inconstitucionalidad de una norma
penal la sentencia extienda sus efectos retroactivamente en lo que al reo le
resulte favorable (art. 40.1 LOTC).
b) Certeza: predeterminación normativa

Junto a las referidas prohibiciones temporales, el derecho fundamental a
la legalidad penal también conlleva la aplicación de una garantía material,
cual es la de la existencia de una predeterminación normativa lo suficien-
temente clara para que pueda, tanto la norma penal, como su sanción ser
conocida por sus destinatarios.
Esta exigencia material de certeza de la norma penal, consustancial al
principio de legalidad, ocasiona dos importantes consecuencias prácticas,
cuales son las prohibiciones, tanto de la utilización de la analogía «in ma-

lam partem», como de la integración, mediante normas reglamentarias, de
las cláusulas generales abiertas.
2. El principio «non bis in idem»

A) Regulación y ámbito de aplicación
Tampoco el principio de prohibición del «non bis in idem» o de que no
pueda una misma persona ser condenada más de una vez por la comisión
de un mismo hecho ha recibido una expresa consagración constitucional,
si bien el TC ha considerado también a dicho principio incluido en el de
legalidad del art. 25 CE, el cual, en esta manifestación, veda la imposición
de una dualidad de sanciones «en los casos en que se aprecie la identidad
del sujeto, hecho y fundamento». Por tanto, un mismo hecho punible no
puede ser objeto de dos condenas penales, en el bien entendido de que la
sentencia de contraste ha de revestir el carácter de «firme». Dicha identidad
del hecho es extensible al supuesto en que nos encontremos ante un «delito
integrado por una pluralidad de actos que han de integrarse en una unidad
típica de acción».
Por esta razón, la Ley 41/2015, de reforma de la LECrim, ha consagrado
un nuevo motivo de revisión el cual ha de acontecer «cuando sobre el mis-
mo hecho y encausado hayan recaído dos sentencias firmes» (art. 954.1.c).
Asimismo, dicho principio constitucional se encuentra recogido en el art.
4 del Protocolo núm. 7 al CEDH (ratificado por España el 28 de septiembre
de 2009 —BOE del 15 de octubre—) y en el art. 14. 7 del PIDCP, habiendo
sido objeto de desarrollo fundamentalmente por la legislación administra-
tiva.
Dicho principio resulta de aplicación incluso ante dos mismos hechos
enjuiciados por dos distintos Tribunales de la Unión Europea, si bien el
Tribunal nacional es competente para valorar la existencia de la identidad
del hecho.
Y es que, en la práctica forense, las vulneraciones a la prohibición del
«non bis in idem» suceden, sobre todo, ante los concursos aparentes de
Leyes penales y administrativas o, lo que es lo mismo, cuando un mismo
hecho es susceptible de ser sancionado simultáneamente por los Tribunales
penales y por la Administración, lo que suele ocurrir, tanto en el ámbito de
las «descriminalizaciones», como en el de la «criminalización» de conduc-
tas (de este modo, el actual CP de 1995 procedió, de la noche a la mañana,
a convertir en ilícitos penales lo que hasta la fecha eran meros ilícitos admi-
nistrativos o, incluso, civiles, tal y como acontece en determinados delitos
societarios, urbanísticos o medioambientales), así como en la esfera de las
«relaciones especiales de sujeción» y, en particular, en todo lo relativo al
Derecho Penal y Administrativo sancionador de funcionarios.
La aplicación del clásico principio penal de prohibición del «non bis
in idem» al ámbito del procedimiento administrativo sancionador fue una
conquista del TEDH, que ha sido secundada por el TC español. De este mo-
do, constituye una doctrina pacífica de dicho Tribunal, desde la publicación
de la STEDH de 21 de febrero de 1984, dictada en el caso Öztürk contra la
RFA, la de que, si bien cada Estado es libre de despenalizar o no los delitos
y convertirlos en ilícitos administrativos, el procedimiento administrativo
sancionador ha de ser respetuoso también con todas las garantías, mate-
riales y procesales, contenidas en el CEDH, de entre las que se encuentra la
prohibición del «non bis in idem» efectuada, como se ha dicho, en el art.
4 del Protocolo núm. 7 a dicho Convenio. Dicha prohibición ha de estar
presente también en los supuestos de aplicación, a unos mismos hechos, de
una sanción penal y otra administrativa.
Asimismo, el TC ha suscrito, en este extremo, similar doctrina, llegando
a proclamar que, bajo ciertas modulaciones, las principales garantías de los
arts. 24 y 25 CE han de estar presentes en el procedimiento administrativo
sancionador.
B) La doctrina del TC
De entre dichas garantías se encuentra la de preferencia de la Jurisdic-
ción Penal sobre la Administrativa, doctrina que obliga a la Administración
Pública a suspender las actuaciones, hasta tanto recaiga sentencia penal fir-
me, cuando el hecho sea objeto de un procedimiento penal. Dicha dualidad
sancionadora proscrita, que, en un principio, el TC limitaba a los supuestos
de imposición de sanciones penales o administrativas entre sí, pero no a la
concurrencia mixta de sanciones penales y administrativas, fue extendida
al concurso aparente de Leyes, penales y administrativas, sobre un mismo
hecho.
Empero, la doctrina del TC sobre dicha prohibición del «non bis in
idem» no alcanza a la doble incriminación de conductas vía administra-
tiva y penal, ni siquiera a la doble condena, si posteriormente procede el
Tribunal de lo penal a «compensar» las sanciones, computando la condena
administrativa en la sentencia penal (así, por ej., si en un procedimiento
sancionador la Administración sanciona a un funcionario con seis meses de

suspensión de empleo y sueldo y en la condena penal se descuentan esos seis
meses dentro de una condena procedente a doce de inhabilitación de modo
que se le impongan exclusivamente seis, no se producirá infracción de este
principio constitucional). También ha permitido y legitimado el TC en este
extremo la legislación de funcionarios, que suele autorizar, con posteriori-
dad a la condena penal de un funcionario, a la Administración irrogarle una
sanción administrativa más grave por el solo motivo de haber cometido un
«delito doloso».
Lección 3
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
PROCESALES
SUMARIO: I. EL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS. 1. Igual-

dad de armas. A) Fundamento. B) Su consagración en el proceso penal. 2. El principio
acusatorio. A) Concepto y notas esenciales. B) La legalidad ordinaria. 3. El derecho
a un proceso con todas las garantías y la inmediación del tribunal «ad quem» en la
valoración de la prueba de carácter personal. II. LIBRE VALORACIÓN Y PRESUNCIÓN
DE INOCENCIA. 1. La carga material de la prueba. 2. Los actos de prueba. 3. Los ates-
tados y demás actos de investigación de la policía judicial. 4. La «prueba prohibida».
5. La declaración de coinvestigados. 6. Las declaraciones de los testigos indirectos. 7.
Obligación del tribunal de razonar la prueba. III. EL DERECHO A LOS RECURSOS. 1.
Normativa. 2. Ámbito de aplicación. 3. Contenido.
I. EL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS

«El derecho a un proceso con todas las garantías» aparece expresamente
recogido en el art. 24.2 CE. La función que a este precepto constitucional
le ha otorgado la jurisprudencia del TC es, permítasenos la expresión, la de
erigirse en una especie de «cajón de sastre» en el que tienen cabida todos los
derechos fundamentales de incidencia procesal que no puedan ser subsumi-
dos en los demás derechos del art. 24 y muy especialmente en los derechos
a la tutela, de defensa y a la presunción de inocencia.
Tradicionalmente ha sido el derecho a la tutela y el de la presunción de
inocencia los que ha ocasionado una auténtica «inflación» de subsunción
por el TC de derechos fundamentales procesales. Pero en estos últimos tiem-
pos está sucediendo una política jurisprudencial inversa: es en el derecho
a un proceso con todas las garantías en donde el TC, y en detrimento de
la presunción de inocencia, está individualizando violaciones de derechos,
tales como el secreto de las comunicaciones y las escuchas ilegales o el más
reciente derecho a no ser condenado en la segunda instancia mediante una
nueva valoración de las pruebas de carácter personal.
Dicha cuestión no es baladí, ya que, en tanto que el restablecimiento de
la vulneración de la presunción de inocencia, al encerrar un error «in iudi-
cando», ha de consistir en la declaración por la sentencia de amparo de la

nulidad de la sentencia penal (lo que equivale a una sentencia absolutoria
y de fondo), la del derecho a un proceso con todas las garantías, al tratarse
de un vicio «in procedendo», ha de ocasionar la nulidad de la sentencia y la
de las actuaciones practicadas con el reenvío al Tribunal penal de instancia
a fin de que emita nueva sentencia, la cual podría volver a ser condenatoria,
siempre y cuando respete dicho derecho fundamental.
En el momento actual, tres son esencialmente los derechos fundamen-
tales que el TC ha subsumido en este derecho fundamental: el derecho a la
igualdad de armas, al principio acusatorio y a la inmediación del tribunal
«ad quem» en la valoración de las pruebas de carácter personal.
1. Igualdad de armas
Una vez ejercitado el derecho de acción y comparecidas ambas partes,
acusación y defensa, en el proceso penal, se hace preciso que su postulación
se efectúe en condiciones de igualdad procesal, pues una de las garantías
esenciales del derecho fundamental que nos ocupa es el principio de «igual-
dad de armas», que ha de estimarse cumplido cuando en la actuación pro-
cesal tanto el acusador como el investigado gozan de los mismos medios de
ataque y de defensa e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba
e impugnación.
A) Fundamento
Al igual que el principio de contradicción, tampoco el de igualdad goza
de una explícita consagración formal en la CE y Pactos Internacionales de
Derechos Humanos, lo que sin duda ha motivado cierta disparidad juris-
prudencial y doctrinal en la determinación de su fundamentación jurídica.
En nuestra opinión, el principio de igualdad de armas es una proyección
del genérico principio de igualdad del art. 14 CE en el derecho a un proceso
con todas las garantías del art. 24.2, el cual hay que estimarlo vulnerado
cuando el legislador crea privilegios procesales carentes de fundamentación
constitucional alguna o, bien el legislador, bien el propio órgano jurisdiccio-
nal crean posibilidades procesales que se le niegan a la parte contraria o la
gravan indebidamente con cargas procesales desorbitadas (así, por ejemplo,
si una presunción legal produjera una inversión de la carga de la prueba que
obligara al investigado a la «probatio diabólica» de tener que acreditar su
Los Derechos fundamentales procesales 39
propia inocencia), sin que ambas posibilidades y cargas procesales alcancen

justificación objetiva y razonable alguna.
B) Su consagración en el proceso penal

Si el principio de «igualdad de armas» se encuentra implícitamente con-
tenido en el artículo 14 de la Constitución, la doctrina de nuestro TC y del
TEDH sobre el principio de igualdad será enteramente reclamable.
Habida cuenta de que la norma procesal, dada su «generalidad», no
puede contener situaciones diferenciadas, será lógico convenir en que todos
los ciudadanos que intervengan en un proceso penal han de recibir idéntico
tratamiento procesal por parte de los órganos de la jurisdicción penal. De
aquí que podría resultar contrario al referido principio el otorgamiento de
determinados privilegios procesales, carentes de un fundamento objetivo y
razonable, a determinados funcionarios en relación con la competencia o
con la exención del deber de testificar (vid. art. 417.2º LECrim). Por ello,
la Ley 13/2009, en cumplimiento de la STC 66/1989, ha reformado el art.
627 LECrim en el sentido de obligar al LAJ a dar traslado también a la
defensa del sumario para que inste lo que a su derecho convenga en la fase
intermedia.
Por el contrario, determinadas «discriminaciones», que gozan de una
justificación objetiva y razonable, no pueden estimarse contrarias al prin-
cipio procesal de igualdad. Ello es lo que sucede con el derecho a la no
perseguibilidad del delito, al instituto del perdón, que asiste a los ofendidos
por un delito privado o semipúblico, o con la especial posición que, en su
calidad de «parte imparcial», pueda ostentar el MF dentro del proceso (v.gr.
en la determinación del procedimiento aplicable), las cuales se manifiestan
congruentes con su especial misión de defensa de la legalidad (art. 124.1
CE), y que en el ámbito del proceso lo han de convertir en el «guardián
de la pureza del procedimiento». Otro tanto cabe decir sobre la petición
vinculante de sobreseimiento (arts. 782.1 y 642 y ss.) que tan sólo pueden
efectuar el MF y el ofendido, pero no el acusador popular, quien, si solicita
la apertura del juicio oral, no vincula su petición al Tribunal.
El encuadramiento, por otra parte, del principio de igualdad de armas en
el derecho a un «proceso con todas las garantías» ha de obligar al órgano
jurisdiccional a ser absolutamente respetuoso con el cumplimiento del refe-
rido principio sobre todo en la administración de la prueba. El principio de
igualdad habrá pues de estar presente en el juicio oral y, de modo especial,
en la proposición y ejecución de la prueba (art. 6.3.d CEDH); de aquí que
nuestra LECrim desde siempre haya garantizado los principios de contra-

dicción e igualdad en los escasos supuestos de prueba anticipada, que, como
su nombre indica, se practica dentro de la instrucción (arts. 448, 476, 333
LECrim).
La redacción, sin embargo, del art. 24.2º CE no obliga a reclamar la exi-
gencia del principio a lo largo de todos los actos y fases del procedimiento
penal, sino tan sólo ante actuaciones procesales o jurisdiccionales en las
que, como es el apuntado caso de los actos de prueba, requieran la inmedia-
ción de un órgano jurisdiccional, de un lado, y la vigencia de los principios
de contradicción e igualdad, de otro.
2. El principio acusatorio
A) Concepto y notas esenciales
El principio acusatorio constituye otra de las garantías esenciales del
proceso penal que la doctrina del TC ha elevado a derecho fundamental,
implícito en el «derecho a un proceso con todas las garantías» del art. 24.2
de la CE.
Si los principios de legalidad y de oportunidad nos determinan las condi-
ciones a través de las cuales se iniciará y finalizará el proceso penal, el bino-
mio acusatorio-inquisitivo tienen la virtualidad de indicarnos mediante qué
distribución de roles y bajo qué condiciones se realizará el enjuiciamiento
del objeto procesal penal.
En el momento actual, puede afirmarse que el principio acusatorio rige
en un determinado proceso penal cuando las fases de instrucción y de juicio
oral se encomiendan a dos distintos órganos jurisdiccionales, prohibiéndose
al órgano decisor realizar las funciones de parte acusadora, la que, mediante
la deducción de la pretensión penal, vinculará la actividad decisoria del Tri-
bunal, vedándosele también al órgano de la segunda instancia la posibilidad
de gravar más al recurrente de lo que ya lo estaba en la primera.
Del enunciado concepto se infieren las siguientes notas esenciales:
a) Atribución de la instrucción y del juicio oral a dos distintos órganos juris-

diccionales
Debido a que la actividad instructora comporta una labor esencialmente
inquisitiva, a fin de prevenir el prejuzgamiento y evitar que el acusado sea
juzgado por un órgano falto de imparcialidad se hace necesario que aquella
función se encomiende a un órgano unipersonal (Juez de Instrucción, MF),

al que se le ha de vedar expresamente la posibilidad de entender de la fase
de juicio oral, la cual ha de ser conferida a otro órgano jurisdiccional, nor-
malmente colegiado (Jurado o Tribunal).
Hoy esta nota del principio acusatorio se encuentra implícitamente con-
sagrada en el art. 6.1 del CEDH, que, conforme a la interpretación jurispru-
dencial efectuada por el TEDH, el derecho a ser juzgado por «un tribunal
independiente e imparcial» conlleva la prohibición de que, en las infraccio-
nes graves, no sólo el Juez instructor pueda entender del juicio y pronunciar
la sentencia, sino la necesidad de que ningún magistrado o miembro del MF
que haya realizado funciones instructoras pueda formar parte siquiera del
Tribunal sentenciador.
El TEDH ha venido interpretando, asimismo, dos aspectos concretos de
la exigencia de la imparcialidad contemplada en el art. 6.1 CEDH. En pri-
mer lugar, el Tribunal debe ser subjetivamente imparcial, esto es, ningún
miembro del Tribunal debe tener ningún prejuicio o predisposición per-
sonal. Pero, en segundo lugar, y sobre todo, el Tribunal debe ser también
imparcial desde un punto de vista objetivo, es decir, debe ofrecer suficientes
garantías como para excluir cualquier duda legítima a este respecto, de tal
suerte que, si de las apariencias del Juez o de sus actos puede la sociedad al-
canzar serias dudas sobre su imparcialidad, se vulnera el art. 6.1 del CEDH.
Como puede observarse, la violación del principio acusatorio, implícito
en el derecho a un proceso «con todas las garantías» del art. 24.2º CE, con-
lleva, al propio tiempo, la vulneración del derecho al Juez legal imparcial,
de cuya doctrina ya nos hemos ocupado.
b) Distribución de las funciones de acusación y decisión

«Nemo iudex sine acusatore» es otro de los aforismos que configuran el
acusatorio. Conforme al mismo, no tanto la fase instructora (la cual puede
iniciarse incluso por el propio órgano jurisdiccional; cfr.: arts. 303 y 308
LECrim), cuanto la del juicio oral ha de iniciarse por una parte legítima y
distinta a la del órgano jurisdiccional decisor, a quien se le ha de vedar la
posibilidad de sostener la acusación.
Para que se respete el principio acusatorio se hace necesario, pues, en
primer lugar, que la acusación preceda a la defensa y sea conocida por ella,
ya que, en caso contrario, se ocasiona la vulneración del «derecho al cono-
cimiento previo de la acusación», contenido en los arts. 24.2 CE, 6.3.a) y b)
del CEDH y en el art. 14 del PIDCP y, en segundo, que «se desdoblen ambas
funciones» de acusación y de decisión y sean otorgadas a dos distintos suje-

tos procesales, siendo preciso mantener la acusación en el juicio oral, pues
si se efectuara una retirada de la acusación el Tribunal habrá de absolver en
el fondo al encausado.
Lo que no resulta admisible es la atribución al juzgador de la posibilidad
de sancionar infracciones penales, ni siquiera delitos leves, sin existencia y
mantenimiento de la pretensión acusadora.
c) Correlación entre la acusación y el fallo

En tercer lugar, la vigencia del sistema acusatorio exige una determinada
correlación, subjetiva y objetiva, entre la acusación y la parte penal disposi-
tiva de la sentencia, cuya finalidad esencial consiste en posibilitar el ejercicio
del derecho de defensa.
a’) Subjetiva: El proceso penal acusatorio, a diferencia del inquisitivo, es

un proceso de partes en el que el acusado no puede ser considerado como
«objeto», sino como sujeto, por lo que le asiste con toda su plenitud el de-
recho de defensa.
Lógicamente, para el logro de este objetivo, se hace obligado consagrar
de algún modo la regla conforme a la cual «nadie puede ser condenado sin
haber sido previamente acusado», de tal suerte que los escritos de califica-
ción provisional o de acusación han de fijar definitivamente en el proceso
penal la legitimación pasiva. Ahora bien, una vez determinado el acusado
en dichos escritos de acusación, la apreciación por el Tribunal de un grado
de participación inferior del acusado, como consecuencia de la actividad
probatoria ulterior, no infringe el citado principio.
Hoy esta regla se encuentra establecida en el art. 24.2º CE, al disponer
que «todos tienen derecho a ser informados de la acusación formulada con-
tra ellos», en el art. 6.3.a) y b) del CEDH y en el art. 14 del PIDCP cuando,
después de reiterar aquel deber de información, añaden que «todo acusado
tiene derecho a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la
preparación de su defensa».
De la lectura de los referidos preceptos fundamentales claramente se in-
fiere que no es suficiente la determinación del acusado en los escritos de
calificación para entender cumplida dicha garantía, sino que se hace nece-
sario «informarle de la acusación con un tiempo suficiente para preparar
su defensa», para lo cual el ordenamiento habrá de establecer las cautelas
suficientes a fin de que nadie «se siente en el banquillo» de una manera
«sorpresiva» o, dicho en otras palabras, se hace conveniente que el sujeto

pasivo del proceso penal, con anterioridad a la adquisición del «status» de
acusado en el juicio oral, asuma, dentro de la instrucción, la de investigado,
pues «nadie puede ser acusado sin haber sido con anterioridad judicialmen-
te declarado investigado».
b’) Objetiva: El derecho del acusado a «conocer la acusación formulada

contra él» reclama, no sólo su determinación, sino también la información
del hecho punible, cuya comisión se le atribuye, a fin de que pueda excul-
parse de él, articulando la correspondiente actividad probatoria, ejercitan-
do, en definitiva, su derecho de defensa.
Por esta razón, se burlaría la referida norma fundamental si el Tribunal
pudiera extender su actividad cognoscitiva y decisoria a otros hechos dis-
tintos a los narrados en los escritos de acusación o a calificaciones distintas,
con respecto a las cuales no pudo el Abogado articular su defensa.
En principio, la correlación entre acusación y fallo no se extiende, ni a la
aplicación de la norma penal, ni a la individualización de la pena, ya que,
sobre este extremo, «iura novit Curia», si bien la reciente jurisprudencia,
tanto del TC, como del TS, han venido dando entrada a estos elementos de
la pretensión penal.
Según dicha doctrina jurisprudencial, cuya nota más sobresaliente es el
casuismo, existirá una vulneración del principio acusatorio y del art. 24.2
CE cuando la sentencia condene al acusado por una pena principal o un he-
cho punible que no hayan sido objeto de la acusación o una pena más grave
a la solicitada por la acusación o cuando el Tribunal aplique en la sentencia
una calificación jurídica distinta y causante de indefensión material, lo que
acontece, por ej., cuando habiéndose sostenido la acusación por un delito
continuado el Tribunal condene los hechos por separado.
Por «hecho» aquí hay que entender, sobre todo, el hecho histórico, que
constituye el objeto del proceso penal y de la cosa juzgada.
Por tal razón, no existe indefensión, ni vulneración del acusatorio, si el
hecho histórico fue descrito en el escrito de calificación provisional, aun
cuando las partes acusadoras, en sus calificaciones definitivas, y el Tribunal,
en su sentencia, modifique el título de condena sobre ese mismo hecho,
siempre y cuando el bien jurídico vulnerado permanezca el mismo o, dicho
en otras palabras, cuando ambos delitos sean homogéneos y dicho cambio
de calificación no entrañe vulneración del derecho de defensa. Pero si dicho
cambio de calificación entraña violación de dos distintos bienes o intereses
protegidos de carácter heterogéneo puede provocar «indefensión».
Asimismo, existirá una manifiesta vulneración del acusatorio si las par-

tes acusadoras, en sus calificaciones definitivas, ampliaran su acusación a
nuevos hechos, sobre los que no ha recaído prueba en el juicio oral. En tal
supuesto, el respeto a los derechos fundamentales a «ser informados de la
acusación», «a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la
preparación de la defensa» y «a utilizar los medios de prueba pertinentes»
sobre tales nuevos hechos ha de obligar a la práctica forense a suscribir
una solución análoga a la establecida en el parágrafo 266 de la Ordenanza
Procesal Penal alemana: debe el Presidente del Tribunal preguntar al acu-
sado si está de acuerdo con la calificación del nuevo hecho y, si la defensa
manifestara su disconformidad, habrá que suspender el juicio, formalizar-
se una acusación adicional («Nachantragsklage»), contestarla el acusado y
practicar la prueba sobre ese nuevo hecho.
d) Prohibición de la reformatio in peius

Al igual que es necesario el establecimiento de la referida correlación
subjetiva y objetiva o vinculación temática en la primera instancia, la vigen-
cia del principio acusatorio exige que en la segunda o sucesivas instancias
no se pueda gravar más a un apelante de lo que ya lo estaba por la sentencia
recurrida, salvo que el apelado impugne también independientemente la
sentencia o se adhiera a la apelación ya iniciada, de tal suerte que el órgano
ad quem ha de estar vinculado por los límites, subjetivos y objetivos, traza-
dos por la acusación y la defensa en la segunda instancia.
La regla de la «interdicción de la reforma peor» constituye ya una doc-
trina consolidada de nuestro Tribunal Constitucional, conforme a la cual la
agravación de la pena al recurrente, realizada ex officio, sin que se le haya
dado posibilidad de ejercitar el derecho de defensa, genera «indefensión»
y conculca el art. 24.1 y el «derecho a un proceso con todas las garantías»
del art. 24.2º CE.
B) La legalidad ordinaria
Nuestro ordenamiento procesal, y debido a que la LECrim vigente supo
instaurar uno de los sistemas acusatorios más avanzados de la época, se
manifiesta absolutamente respetuosa con el referido principio. Sin embargo,
la promulgación de reformas posteriores obliga a reinterpretar las normas
ordinarias con el art. 24.2 CE.
a) El juez instructor decisor

La figura del «Juez Instructor-decisor» afortunadamente fue desterra-
da de nuestro proceso penal por obra de la LO 7/1988 que, mediante la
creación de los Juzgados de lo Penal, a quienes se les atribuye competencia
para el conocimiento de la fase del juicio oral, reinstauró definitivamente en
nuestro ordenamiento, no sólo esta garantía esencial del principio acusato-
rio, sino también el derecho al Juez legal imparcial.
b) La información de la acusación
También nuestra LECrim consagró desde siempre este derecho funda-
mental, subjetivamente, de un lado, mediante la instauración de una re-
solución de imputación formal, como lo es el auto de procesamiento que
tiene la virtualidad de impedir que no pueda ser acusada persona alguna
que no haya sido previamente declarada procesada (art. 384 LECrim) y
objetivamente, de otro, al tener que plasmar en él los «indicios racionales
de criminalidad» y al establecer la obligación para las partes acusadoras de
reflejar, en sus escritos de calificación provisional, «los hechos punibles que
resulten del sumario» (art. 650.1 LECrim).
La reforma de 1978, por su lado, abundó en dicha línea de fortaleci-
miento del acusatorio al disponer la obligación de poner en conocimien-
to del sujeto pasivo de la instrucción la imputación sobre él existente, tan
pronto como fuere conocida (art. 118.2 LECrim), prescripción que, tras la
reforma operada en el art. 962.2 LECrim por la Ley 38/2002, hay que ob-
servar incluso en el juicio por delitos leves, en el que su anterior redacción
permitía su infracción.
Las derogaciones al citado principio se sucedían, ello no obstante, en el
procedimiento penal de la LO 7/1988, en el que dicha Ley de 28 de diciem-
bre de 1988 suprimió el auto de procesamiento en el procedimiento abrevia-
do. A fin de evitar acusaciones «sorpresivas» y de que pueda sentarse en el
«banquillo de los acusados» persona alguna que no haya sido previamente
imputada en la fase instructora, el TC corrigió esta omisión y estableció la
doctrina de que el Juez de Instrucción está obligado a determinar la persona
imputada y, con anterioridad a la conclusión de las «Diligencias Previas»,
recibirle declaración al investigado en dicha calidad. La reforma finalmente
del art. 779.1.4 LECrim, operada por la Ley 38/2002, ha dado pleno cum-
plimiento a dicha jurisprudencia, estableciendo la obligación de reflejar en
el Auto de conclusión de las Diligencias Previas «la determinación de los
hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan»,
así como la imposibilidad de «adoptarse sin haber tomado declaración a

aquélla en los términos previstos en el artículo 775.»
c) Apertura del juicio oral a instancia de parte legítima

La LECrim instauró asimismo en sus arts. 642 y ss. LECrim la exigencia
de que el juicio oral tan sólo pueda abrirse a instancia de una acusación
legítima («nemo iudex sine acusatore»), de tal suerte que si las partes acusa-
doras solicitan el sobreseimiento no pueden el Juez de lo Penal o la AP abrir
de oficio un juicio oral contra persona determinada.
Por dichas partes legitimadas tan sólo cabe entender el MF y el acusador
particular (art. 782.1 LECrim), que es el ofendido o perjudicado constituido
en parte acusadora, y no el acusador popular, que no está legitimado para
obtener, por sí solo, la apertura del juicio oral.
d) Correlación entre acusación y sentencia

También nuestra LECrim se muestra cautelosa a la hora de proteger
el derecho de defensa frente a posibles mutaciones que deseen realizar las
partes o el Tribunal sobre el objeto procesal. Tales garantías se encuen-
tran preestablecidas en los artículos 733, 746.6º y 851.4º, si bien, como
después veremos, este último precepto no guarda relación alguna con el
acusatorio.
a’) El artículo 733 no encierra, a nuestro entender, facultad inquisitiva

alguna, sino antes al contrario pretende salvaguardar al acusatorio frente a
eventuales cambios en el título de condena a fin de garantizar el derecho al
conocimiento previo de la acusación.
En efecto, la facultad del Tribunal en punto a sugerir a las partes nuevas
tesis jurídicas tendentes a evidenciar la concurrencia de una circunstancia
eximente o una nueva calificación jurídica sobre el mismo hecho objeto
del juicio tiene como inmediata finalidad extender la correlación entre la
acusación y el fallo incluso a la causa petendi de la pretensión penal a fin de
poder ampliar el ámbito cognoscitivo del Tribunal a esa nueva calificación
delictuosa.
En tal caso, se autoriza a las partes a informar acerca de esa nueva califi-
cación jurídica, informe que puede posponerse al día siguiente del juicio, si
alguna de las partes «no estuviere suficientemente preparada» (arts. 733.3º
y 788.4).
b’) Pero lo que el artículo 733 no autoriza es a sugerir tesis jurídicas

sobre hechos nuevos que no hayan sido objeto de calificación y de prueba
en el juicio oral.
Cuando esta eventualidad surja lo procedente es suscitar la suspensión
del juicio oral, al amparo del artículo 746.6 LECrim, practicar una sumaria
instrucción complementaria, conforme a lo dispuesto por el artículo 749.2,
y una adicional calificación provisional con consiguiente juicio oral para ese
nuevo hecho.
c’) Junto a esta vinculación temática, ceñida al hecho punible, el motivo

de casación contenido en el artículo 851.4º de la LECrim parece consagrar
una segunda congruencia de índole cuantitativa, que daría cumplida exi-
gencia al «ne eat iudex ultra petita partium».
Dispone el referido precepto que procederá el recurso de casación «cuan-
do se pene un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación,
si el tribunal no hubiere procedido previamente como determina el artículo
733».
A los efectos del éxito de la pretensión de amparo, la infracción del art.
733 LECrim ha de quedar condicionada a la circunstancia de que el cambio
de calificación jurídica produzca indefensión o menosprecio al derecho del
acusado al conocimiento previo de la acusación y a la articulación de la per-
tinente actividad probatoria frente a esa nueva acusación que asume el Tri-
bunal, lo que tan sólo ha de suceder cuando se dé entrada a nuevos hechos
o cuando el cambio de calificación jurídica conlleve nuevas circunstancias
fácticas que exijan ser probadas. En cualquier otro caso, debiera permitirse
la suspensión del juicio para que la defensa pueda preparar su informe. Ésta
es la solución adoptada por el parágrafo 265 de la StPO alemana y también
por los arts. 733. 4º y 788.4º de la LECrim, con arreglo a su nueva redac-
ción operada por la Ley 38/2002.
Pero, en el ámbito del proceso penal abreviado, el art. 789.3 LECrim se
establece también una congruencia cuantitativa, al prohibir al Tribunal la
irrogación de un «quantum» de pena superior al solicitado por las partes
acusadoras. Esta prescripción ha sido generalizada por el TS al sumario
ordinario o proceso penal por delitos graves, no sin alguna resolución con-
traria.
3. El derecho a un proceso con todas las garantías y la inmediación

del tribunal «ad quem» en la valoración de la prueba de carácter
personal
El derecho fundamental a un proceso con todas las garantías también
conlleva el del encausado a no ser gravado más en su condena o a no ser
condenado, si ha sido absuelto en la primera instancia, como consecuencia
de una nueva valoración de las pruebas, efectuada por el Tribunal de la se-
gunda instancia, que requieren la inmediación del Tribunal.
Este derecho fundamental, en aplicación de la doctrina anteriormente
sustentada por el TEDH, fue reconocido por el TC en su STC del Pleno
167/2002, de 18 de septiembre, y ha sido secundado por una ya amplia
jurisprudencia.
De conformidad con dicha doctrina, no le es dado al Tribunal «ad quem»
efectuar, sin prestar previa audiencia al condenado, una revisión de la valo-
ración de las pruebas efectuada por el Tribunal de la primera instancia que
requieran la vigencia de los principios de inmediación, publicidad y contra-
dicción. Pero esta doctrina no resulta de aplicación cuando el Tribunal «ad
quem» únicamente efectúa una revisión jurídica del objeto procesal
Dichas pruebas cuya valoración exige la inmediación del Tribunal (a fin
de formarse una convicción sobre su veracidad) son las de carácter personal
y han de reconducirse a las declaraciones de las partes, testigos y peritos, sin
que alcance a los siguientes medios y elementos probatorios: a) a la prueba
documental, a la que en nada afecta la inmediación judicial, por lo que el
Tribunal de apelación ha de valorar la totalidad de la prueba instructo-
ra anticipada y preconstituida efectuada, tanto por el Juez de Instrucción,
como por la policía judicial (así, los test de alcoholemia, las fotografías y
croquis de la policía judicial, la recogida de las fuentes de prueba etc.); b)
ni a los informes periciales documentados, que no exijan oír al perito; d) ni
a la prueba indiciaria, cuando no se explicita por el juzgador de instancia
el razonamiento seguido para alcanzar el resultado probatorio o cuando
dicho razonamiento se revele erróneo, porque no se acomode a las reglas
de la lógica y de la experiencia, lo que acontece, en materia de alcoholemia,
con los denominados «signos externos», si no son debidamente apreciados
por el juzgador de instancia y e) ni a las sentencias de instancia que no de-
terminan los elementos de convicción en que se basa el órgano judicial para
la fijación de los hechos probados.
II. LIBRE VALORACIÓN Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

Junto al derecho a un proceso con todas las garantías, el art. 24.2 CE
yuxtapone la «presunción de inocencia» o derecho que a todo investigado
asiste a que se presuma su inocencia hasta tanto no recaiga contra él una
sentencia penal firme de condena. Dicha presunción ha sido objeto de la
Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo de 9 de
marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados
aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el
juicio (DOUE de 11 de marzo de 2016).
La presunción de inocencia debiera estar, pues, presente a lo largo de
todas las fases del proceso penal y de todas sus instancias.
En particular, debiera estarlo también dentro de la fase instructora impi-
diendo que los actos limitativos de los derechos fundamentales, en general,
y la prisión provisional, en particular, puedan ser adoptados sin la existen-
cia previa de fundados motivos de participación en el hecho punible del
investigado y tras una resolución motivada en la que se cumplan todas las
exigencias del principio de proporcionalidad.
Pero la doctrina del TC ha sido extremadamente parca a la hora de recla-
mar su vigencia dentro de la instrucción, en la que las vulneraciones a dicha
presunción de algún modo han sido subsumidas por el derecho fundamen-
tal infringido (el derecho a la libertad, a la inviolabilidad de domicilio, de
defensa, etc.).
Por tanto, el derecho constitucional a la presunción de inocencia es un
derecho del encausado que fundamentalmente se quebranta cuando no se
haya practicado una actividad probatoria de cargo suficiente para deducir
razonablemente la participación del acusado en el hecho punible.
En la actualidad, dicha doctrina constitucional está reconducida exclu-
sivamente a la actividad probatoria y, dentro de ella, fundamentalmente a
la libre valoración de la prueba, en donde adquiere una singular relevancia
práctica.
En efecto, dicho principio de libre valoración de la prueba que, como es
sabido, se encuentra establecido en el art. 741 de la LECrim, ha de ser com-
plementado con la doctrina del TC nacida con ocasión de la interpretación
de la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.
La mencionada doctrina no ha venido, ni mucho menos, a derogar o
contradecir la libre valoración, sino a dar cumplido desarrollo exegético al
art. 741 de la LECrim, conforme al cual la apreciación en conciencia ha de
recaer, en primer lugar, en auténticas pruebas y no en meros actos instructo-
rios; en segundo, dichas pruebas han de ser lícitas o, lo que es lo mismo, no

pueden haber sido adoptadas con violación de los derechos fundamentales
y, finalmente, tales pruebas han de practicarse, como regla general, en el
juicio oral.
El derecho a la presunción de inocencia significa, esencialmente, el de-
recho de todo encausado a ser absuelto, si no se ha practicado una mínima
prueba válida de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusa-
ción, desarrollada o constatada y ratificada en el acto del juicio oral, con su-
jeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.
El acotamiento, pues, de esta actividad probatoria suficiente para fun-
damentar una sentencia condenatoria requiere el cumplimiento de las si-
guientes garantías o notas esenciales: a) en primer lugar, la presunción de
inocencia opera dentro de las reglas de distribución de la carga material de
la prueba, desplazándola hacia la acusación; b) en segundo lugar, la presun-
ción de inocencia confiere al encausado el derecho a no ser condenado, sino
con arreglo a auténticos actos de prueba, válidos y no mediante la confesión
vertida en un atestado policial o a través de meros actos instructorios; c)
finalmente, tampoco puede el acusado ser condenado exclusivamente me-
diante declaraciones testificales de coinvestigados o de testigos indirectos.
1. La carga material de la prueba

Corresponde, en primer lugar, exclusivamente a las partes acusadoras,
y no a la defensa, proponer y ejecutar una prueba válida y suficiente para
demostrar la participación del encausado en el hecho punible. Así lo decla-
ra el art. 6.1 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 9 de marzo de 2016, en cuya virtud «los Estados miembros
garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de
los sospechosos y acusados recaiga en la acusación».
La primera garantía que produce la «presunción de inocencia» consiste,
pues, en un reforzamiento de la carga de la prueba en las partes acusadoras,
quienes han de probar, en el juicio, los elementos constitutivos de la preten-
sión penal. A la acusación corresponde, pues, y no a la defensa (la que se
vería sometida a una «probatio diabólica» de los hechos negativos) la rea-
lización de esa «actividad probatoria de cargo» necesaria para desvirtuar la
presunción de inocencia.
Por esta razón, sería inconstitucional la promulgación y aplicación «de
presunciones jurídicas» que pudieran ocasionar una inversión de la carga
de la prueba con infracción de la presunción de inocencia.
2. Los actos de prueba

En segundo lugar, la presunción de inocencia exige que la sentencia de
condena se funde en auténticos actos de prueba practicados en el juicio
oral, lo que impide valorar como prueba los actos instructorios, pues, tal y
como afirma el TC, «las pruebas a las que se refiere el propio artículo 741
son las pruebas practicadas en el juicio; luego el Tribunal penal sólo queda
vinculado a lo alegado y probado dentro de él».
Dicha regla general tan sólo puede tener como excepción la «prueba an-
ticipada o preconstituida» que haya sido practicada en la instrucción (arts.
448, 467.II, 471 y 476 LECrim) esto es, que no pueda ser reproducida el día
de la celebración del juicio oral, haya sido intervenida por una Autoridad
independiente u órgano jurisdiccional, con posibilidad de contradicción y
con escrupuloso respeto del derecho de defensa y sea introducida en el jui-
cio oral a través de la lectura de documentos (art. 730 LECrim).
Mediante esta doctrina el TC viene a declarar ilegítima una interpre-
tación desmesurada del principio de investigación, contenido en los arts.
726 y 849.2º LECrim, que facultarían al Tribunal a estimar como prueba
cualquier manifestación vertida en un documento sumarial. Pero una cosa
es que, por razones de economía, la LECrim autorice al Tribunal al examen
de oficio de los documentos y otra muy distinta es que todo documento
sumarial constituya un medio de prueba.
Para que un documento sumarial pueda excepcionalmente ser valorado
como prueba por el Tribunal sentenciador es necesario que el objeto que
contiene se reproduzca en el juicio oral a través de la correspondiente prue-
ba personal (así, mediante la confesión, la prueba testifical o pericial), se ra-
tifiquen en su contenido sus autores y se dé lectura, para su confrontación,
al documento sumarial, permitiendo a las partes la posibilidad de contrade-
cirlo en dicho acto.
3. Los atestados y demás actos de investigación de la policía judicial

En tercer lugar, la presunción de inocencia despliega también sus efectos
sobre el atestado policial y la declaración del detenido, de tal suerte que, de
un lado, nadie puede ser condenado con base en su sola confesión prestada
en Comisaría y, de otro, los atestados y demás informes que pudiera reali-
zar, en ellos, la policía tienen, conforme al artículo 297 LECrim, el mero va-
lor de denuncias y, por lo tanto, no pueden ser considerados como «medio»,
sino como «objeto» de prueba.
Por consiguiente, si las partes acusadoras pretenden que los hechos ver-
tidos en el atestado puedan ser estimados como probados por el Tribunal
sentenciador será necesario recibir declaración, en calidad de testigo y en
el juicio oral, al funcionario de policía que intervino en el atestado, confor-
me a lo dispuesto en el art. 297.2º LECrim. Pero, según lo dispuesto en el
Acuerdo de la Sala Penal del TS, de 4 de junio de 2015, las declaraciones
del detenido o testigos, ni pueden ser valoradas como pruebas, ni pueden ser
incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los
agentes policiales que las recogieron.
No obstante lo dicho, la más reciente doctrina jurisprudencial ha venido
a otorgar, aunque de forma excepcional, un cierto valor de prueba a las
actuaciones policiales constitutivas de prueba preconstituida, esto es, en las
que concurran, entre otros, los siguientes requisitos: en primer lugar, han de
tener por objeto la mera constatación de datos objetivos, lo que acontece
con las fotografías, croquis, los resultados de pruebas alcoholimétricas uni-
das a prueba suficiente sobre la influencia del alcohol en la conducción, etc.;
en segundo término, que sean irrepetibles en el juicio oral; y por último,
que sean ratificadas en el juicio mediante la declaración personal del policía
como testigo de referencia que intervino en el atestado.
4. La «prueba prohibida»
En cuarto lugar, la presunción de inocencia exige que una actividad ju-
risdiccional como la probatoria no pueda practicarse con vulneración de las
normas tuteladoras de los derechos fundamentales.
Tal y como ha declarado el TC: «aun careciendo de regla legal expresa
que establezca la interdicción procesal de la prueba ilícitamente adquirida,
hay que reconocer que deriva de la posición preferente de los derechos fun-
damentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables»
(art. 10.l CE). Dicha «regla expresa» la constituye hoy el art. 11.1 LOPJ.
Por consiguiente, constituyen claros supuestos de «prohibición de valora-
ción de la prueba» la que pudiera obtenerse mediante vulneración de garan-
tías constitucionales, tales como la inviolabilidad del domicilio o el secreto de
las comunicaciones (arts. 18.2 y 3 CE), con violación de derechos fundamen-
tales (el derecho a la intimidad del art. 18. lº o el de defensa del art. 24 CE) o
a través de medios que la Constitución prohíbe (v.gr. la confesión arrancada
mediante torturas, hipnosis o «sueros de la verdad», proscritos por el art. 15
CE) o expresamente no autoriza (por ej. una coacción en punto a obtener una
declaración sobre la «ideología, religión o creencias» con infracción del art.
16.2 CE o la violación de la exención de prestar declaración por razón del

parentesco o del secreto profesional del art. 24.2 CE).
5. La declaración de coinvestigados
En quinto lugar, el TC, partiendo de la jurisprudencia del TEDH, ha
podido poner en cuestión, desde la óptica de la presunción de inocencia, el
testimonio de los coinvestigados, ya que su estatus procesal es distinto al
del testigo imparcial, quien tiene obligación de comparecencia y de decir la
verdad. Por el contrario, el coinvestigado puede impunemente mentir y, en
la medida en que, mediante la falsa incriminación de los demás coinvesti-
gados, pueda obtener su exoneración de responsabilidad penal u obtener,
para él, situaciones materiales de ventaja, está objetivamente interesado en
efectuar calumniosas imputaciones contra los demás encausados.
Por ello, es doctrina reiterada del TC la de que no se puede fundar una
sentencia de condena exclusivamente en la declaración de un coinvestigado,
la cual precisa ser corroborada mediante otros medios de prueba y que se
garantice siempre la posibilidad de contradicción.
Pero la doctrina del coinvestigado no alcanza a la del coinvestigado-
condenado que declara como testigo en un ulterior proceso contra un coa-
cusado, ya que su situación de condenado le impide obtener una ventaja o
desventaja y, por tanto, es espontánea, prestando su declaración en calidad
de testigo (lo que le permite incurrir en un delito de falso testimonio).
6. Las declaraciones de los testigos indirectos

Junto a la doctrina sobre las declaraciones testificales de los coinvesti-
gados, también es una doctrina del TC, que responde a otra anterior del
TEDH, la de que no puede el Tribunal penal fundar su sentencia exclusi-
vamente en la declaración de un testigo indirecto, cuando el testigo directo
pudo acudir y no lo hizo a la celebración del juicio oral a fin de prestar en él
su declaración. En tal supuesto, no puede sustituir el Tribunal dicha decla-
ración del testigo directo por otra del testigo indirecto o de referencia que
conoce meramente «de oídas» los hechos que se le imputan al encausado.
7. Obligación del tribunal de razonar la prueba

Apreciación en conciencia no significa libre arbitrio, sino que el Tribunal
debe motivar su sentencia, lo que en el ámbito del proceso penal (en el que
no existe ninguna prueba privilegiada que exonere al Juez de dicho deber

de motivación y en el que se puede desembocar en una pena privativa de
libertad, por lo que el ciudadano ha de tener derecho a conocer los motivos
por los que se le niega ese derecho fundamental), significa fundamentalmen-
te razonar la prueba.
El deber de razonar la prueba o de explicitar en la declaración de hechos
probados de la sentencia el «iter» seguido por el Tribunal para formar u
obtener su convicción no se encuentra expresamente recogido, ni en el art.
248.3 de la LOPJ, ni en el art. 142 de la LECrim.
Sin embargo, todas estas prescripciones han de ser complementadas con
los arts. 24.1 (derecho a la tutela) y 24.2 (presunción de inocencia) en rela-
ción con el art. 120.3 de la CE, que establece la obligación de motivar las
sentencias.
La sentencia penal ha de ser minuciosamente motivada y ello por va-
rias razones: a) en primer lugar, porque el deber de motivar la sentencia se
encuentra implícito en el derecho a la tutela, máxime cuando de esta falta
de motivación pudiera derivarse la infracción de un derecho fundamental,
como lo es el derecho a la libertad; b) en segundo, porque de no reflejarse
expresamente en ella la prueba de cargo el TC no podría, si dicha prueba
es (como suele se lo habitual) la indiciaria, apreciar si se ha producido o no
una vulneración de la presunción de inocencia, para lo cual es necesario,
tanto probar plenamente los hechos base o indiciarios, cuanto determinar el
razonamiento lógico-deductivo conforme al cual, partiendo del hecho base,
se pueda demostrar o inferir la conclusión; c) finalmente, porque tampoco
el Tribunal «ad quem» podría, en una apelación o casación por error de
hecho en la apreciación de la prueba, revisar si el órgano «a quo» incurrió
o no en un vicio «in iudicando», por lo que, de admitir lo contrario, se in-
fringiría también el «derecho a los recursos», implícito en el derecho a la
tutela del artículo 24.1 CE.
Una vez plasmado el referido razonamiento en la sentencia, no puede el
TC entrar a conocer de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal
ordinario, la cual incumbe exclusivamente y conforme a su íntima convic-
ción a dicho Tribunal de instancia, que, como consecuencia de la vigencia
del principio de inmediación, es en esta materia soberano, sin que el TC
constituya tribunal de apelación alguno.
Del mismo modo, corresponde a los Tribunales ordinarios la valoración
del principio «in dubio pro reo», cuya vulneración no puede, por sí sola,
fundamentar una pretensión de amparo.
III. EL DERECHO A LOS RECURSOS

El derecho a los recursos es un derecho fundamental que asiste exclusi-
vamente al condenado en un proceso penal consistente en obtener la revi-
sión jurisdiccional de su sentencia condenatoria.
1. Normativa
Aunque no tenga una consagración explícita en nuestra Constitución,
el «derecho a los recursos» del condenado se encuentra previsto en el art.
2.1º del protocolo nº 7 al CEDH, de 1 de noviembre de 1988 (ratificado
por el Estado español el 28 de septiembre de 2009 —BOE del 15 de octu-
bre— y entrado en vigor el 1 de diciembre de 2009), conforme al cual «toda
persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá
derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada
por un órgano jurisdiccional superior. El ejercicio de ese derecho, incluido
los motivos por los que podrá ejercerse, se regularán por la ley», así como
en el artículo 14.5 del PIDCP de Nueva York, en cuya virtud «toda persona
declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio
y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior,
conforme a lo prescrito por la ley».
Tales declaraciones, que forman parte de nuestro ordenamiento interno,
en virtud de lo dispuesto por el art. 10.2 de la CE, vienen a integrar o inter-
pretar las normas relativas a los derechos fundamentales y, dentro de ellas,
naturalmente el derecho al «proceso debido» del art. 24 CE.
Así lo ha entendido el TC quien en reiterada jurisprudencia ha declarado
que el derecho a los recursos está implícitamente recogido en el «derecho a
la tutela» del art. 24.1 CE, si bien ninguna dificultad surgiría a la hora de
tipificarlo en el derecho a un «proceso con todas las garantías», del art. 24.2
CE, puesto que la subsistencia de los medios de impugnación constituye la
principal garantía frente al arbitrio judicial.
2. Ámbito de aplicación
De la exégesis de los arts. 2.1º del protocolo nº 7 al CEDH y del art.
14.5º del PIDCP, la primera nota que cabe señalar es la de que su ámbito
de aplicación se ciñe al procedimiento penal, por lo que no es directamente
invocable en otros órdenes jurisdiccionales, con respecto a los cuales «el
legislador puede configurar libremente el sistema de recursos, estableciendo
los supuestos en los que cada uno de ellos procede y los requisitos que han
de cumplirse en su formalización». Pero, en el proceso penal, dicho derecho
fundamental es predicable en todos ellos, incluido el juicio de delitos leves.
En segundo lugar, el referido derecho a los recursos tan sólo puede ser
reclamable contra las sentencias de condena («fallo condenatorio», reza el
art. 14.5 PIDCP) y no contra otras resoluciones que, como es el caso de los
autos de sobreseimiento, ponen fin al proceso.
En tercer lugar, el titular de dicho derecho es el «condenado» por una
sentencia penal, razón por la cual no le asiste, ni al responsable civil, ni al
acusador popular o particular.
Sucede, sin embargo, que nuestra decimonónica LECrim no contemplaba
un auténtico recurso de apelación contra las sentencias penales recaídas en
delitos graves, lo que provocó múltiples informes desfavorables del Comité
de Derechos Humanos de la ONU contra el Estado español por vulneración
del derecho contenido en el art. 14.5 PIDCP. De aquí que la LO 19/2003
de reforma de la LOPJ previera la instauración de Salas de lo Penal en los
TSJ y AN que habían de hacer realidad en un futuro el derecho a la doble
instancia en el proceso penal por delitos graves (arts. 64 bis, y 73.3.c LOPJ).
Faltaba, sin embargo, una reforma procesal que instaurara el derecho a
la segunda instancia penal, la cual se ha convertido en realidad por obra de
la Ley 41/2015 que ha introducido el nuevo art. 846 ter, conforme al cual:
«1. Los autos que supongan la finalización del proceso por falta de juris-
dicción o sobreseimiento libre y las sentencias dictadas por las Audiencias
Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional son recurribles
en apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales de Justicia
de su territorio y ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, res-
pectivamente, que resolverá las apelaciones en sentencia.
2. Las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia
y las Salas de Apelación de la Audiencia Nacional se constituirán con tres
Magistrados para el conocimiento de los recursos de apelación previstos en
el apartado anterior.
3. Los recursos de apelación contra las resoluciones previstas en el apar-
tado 1 de este artículo se regirán por lo dispuesto en los artículos 790, 791 y
792 de esta Ley, si bien las referencias efectuadas a los Juzgados de lo Penal
se entenderán realizadas al órgano que haya dictado la resolución recurrida
y las referencias a las Audiencias al que sea competente para el conocimien-
to del recurso».
3. Contenido
Finalmente, según la doctrina del TC, el contenido de dicho derecho se
reduce a someter a un Tribunal superior el fallo condenatorio y la pena,
«conforme a lo prescrito por la Ley», de tal suerte que el art. 14.5º PIDCP
hay que estimarlo cumplido si al recurrente se le permite el acceso a la
instancia legalmente preestablecida o el ejercicio de los recursos estableci-
dos en la Ley. Por ello, no infringe este derecho fundamental el caso de las
personas aforadas al TS, contra cuya sentencia no cabe la interposición de
recurso alguno, ni vulnera al art. 24 CE la condena emitida por un Tribunal
superior, de apelación o de casación, cuando revoca una absolución efectua-
da por el órgano de instancia.
Por el contrario, habrá que entender infringido el precepto cuando la Ley
no prevea recurso alguno contra el fallo condenatorio dictado en primera
instancia o cuando no se admita el recurso «de plano» por una defectuosa
notificación o mediante la invocación de la ausencia de requisitos fácilmen-
te sanables, porque el referido derecho conlleva el de la obtención de una
sentencia de fondo en la segunda instancia, así como el de ser citado y poder
comparecer en ella, garantizándosele al recurrente la asistencia de abogado.
Segunda Parte
LOS PROCESOS ORDINARIOS
Lección 4
LOS PROCESOS PENALES. PROCESOS
ORDINARIOS: EL «SUMARIO ORDINARIO»
Y EL PROCESO PENAL ABREVIADO
MANUEL DÍAZ MARTÍNEZ
SUMARIO: I. SISTEMATIZACIÓN. II. EL PROCESO COMÚN O «SUMARIO ORDINA-

RIO». 1. Ámbito de aplicación, normativa y fases. 2. Iniciación. 3. Fase de Instrucción.
4. Fase Intermedia. 5. El Juicio Oral. III. EL PROCESO PENAL ABREVIADO. 1. Ámbito
de aplicación, normativa y fases. A) Investigación preliminar. 2. Iniciación. 3. Fase de
instrucción. 4. Fase intermedia. 5. Juicio oral.
I. SISTEMATIZACIÓN
En nuestro Ordenamiento jurídico no encontramos un único proceso
penal para el enjuiciamiento de todas las conductas constitutivas de infrac-
ción penal, sino que, por el contrario, existen distintos procesos penales que
aparecen regulados no sólo en la actual LECrim, sino también en distintas
Leyes especiales.
Por ello, una primera clasificación, a efectos sistemáticos, ha de ser la que
distingue entre proceso penales contemplados en nuestra Ley Procesal Penal
de los contemplados en otros textos legales complementarios.
De esto modo, la LECrim contempla y regula los siguientes tipos de
procesos penales:
1) El proceso ordinario por delitos graves o también denominado «su-
mario ordinario», que se aplica para la instrucción y el enjuiciamien-
to de los delitos sancionados con penas privativas de libertad superior
a los nueve años.
2) El procedimiento abreviado, que se ha convertido en el proceso más
habitual, resulta de aplicación para el conocimiento de los delitos
castigados con pena privativa de libertad no superior a nueve años,
o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean
62 Manuel Díaz Martínez
únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o du-

ración (art. 757 LECrim).
3) El procedimiento para el juicio sobre delitos leves, para el enjuicia-
miento y fallo de los procedimientos tramitados por dicha clase de
infracción penal tras la reforma del CP por LO 1/2015, que, como es
sabido, de un lado, despenalizó determinados comportamientos antes
constitutivos de falta y, de otro, convirtió determinadas faltas en deli-
tos leves.
4) El procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados deli-
tos se aplica a la instrucción y enjuiciamiento de los delitos castigados
con pena privativa de libertad que no exceda de cinco años o con
cualesquiera otras penas, bien sean únicas, conjuntas o alternativas,
cuya duración no exceda de diez años, cualquiera que sea su cuantía,
siempre y cuando haya sido incoado en virtud de un atestado policial
y que, como consecuencia de este atestado, se haya detenido a una
persona o que, aun sin detenerla, se le haya citado para comparecer
ante el Juez de Guardia, y además concurran alguna de las siguien-
tes circunstancias: que se trate de delito flagrantes; que el hecho se
encuentre comprendido en el listado señalado legalmente; que la ins-
trucción se presuma sencilla (art. 795 LECrim).
5) Procesos especiales:
a) Procedimiento contra Diputados y Senadores (arts. 750 y ss. LE-
Crim).
b) Proceso por aceptación de decreto (arts. 803 bis a y ss. LECrim).
c) Procedimiento por delitos de injuria y calumnia contra particula-
res (arts. 804 y ss LECrim).
d) Procedimientos por delitos cometidos por medio de la imprenta,
el grabado u otro medio mecánico de reproducción (arts. 816 y ss.
LECrim).
e) Procedimiento para la extradición (arts. 824 y ss. LECrim)
f) Procedimiento contra reos ausentes (arts. 834 y ss. LECrim)
Por su parte, en Leyes especiales encontramos los siguientes procesos
penales:
1) El Proceso ante el Tribunal del Jurado se encuentra regulado en la LO
5/1995, de 22 de mayo, y constituye el proceso penal para el conoci-
miento de los delitos contemplados en el art. 1.2 de su Ley reguladora
(homicidio, amenazas, omisión del deber de socorro, allanamiento de
Los procesos penales. Procesos ordinarios 63
morada, infidelidad en la custodia de documentos, cohecho, tráfico de

influencias, malversación, fraudes y exacciones ilegales, negociaciones
prohibidas a funcionarios, infidelidad en la custodia de presos).
2) Proceso penal de menores, regulado en la LO 5/2000, de 12 de ene-
ro, de responsabilidad penal de menores, se aplica para determinar
la responsabilidad penal de las personas mayores de catorce años y
menores de dieciocho años ante la comisión de cualquier hecho cons-
titutivo de infracción penal.
3) Proceso penal militar, regulado en la LO 2/1989, de 13 de abril, Pro-
cesal Militar.
Si atendemos a su naturaleza jurídica, podemos distinguir entre procesos
ordinarios, reservando esta clasificación para los procesos penales destina-
dos al conocimiento de las infracciones penales que pudiéramos denominar
generales y que responden a un criterio cuantitativo, cual es la gravedad en
abstracto de la pena con la que el delito esté castigado en el CP, y a la distin-
ción entre infracción penal constitutiva de delito y delito leve, mereciendo
esta clasificación el proceso ordinario por delitos graves, el procedimiento
abreviado y el procedimiento para el juicio sobre delitos leves, y proceso
especiales, cuya instauración obedece a razones de política criminal y que
están destinados al enjuiciamiento de determinados delitos ratione materiae
(proceso ante el Tribunal del Jurado, proceso para el enjuiciamiento rápido
de determinados delitos, procedimiento por aceptación de decreto) o de in-
fracciones cometidas por determinadas personas ratione personae (proceso
penal de menores y los procesos que la LECrim contempla como especiales,
antes enunciados).
En la presente Lección haremos un estudio general de la estructura y
fases del proceso común y del procedimiento abreviado, en el que centrare-
mos el diseño básico del manual, reservando para las últimas Lecciones el
estudio del proceso para el enjuiciamiento sobre delitos leves, los denomi-
nados «juicios rápidos» y el proceso penal de menores, haciendo una breve
referencia a los restantes procesos penales especiales
II. EL PROCESO COMÚN O «SUMARIO ORDINARIO»

1. Ámbito de aplicación, normativa y fases
El proceso ordinario por delitos graves, conocido en la práctica forense
como «sumario ordinario», resulta procedente, tal y como ha sido señala-
do, para el enjuiciamiento de las causas por delito que tengan señalada por
la Ley pena privativa de libertad superior a nueve años (art. 757 LECrim),
con excepción de los delitos que deban enjuiciarse por el Tribunal del Ju-
rado o sean cometidos por personas mayores de catorce años y menores
de dieciocho, en cuyo caso rige el procedimiento de la LOTJ y de la LO
5/2000, respectivamente.
Las normas por las que se rige este procedimiento son las contenidas en
los Libros II y III LECrim, las cuales, debido a su naturaleza de procedi-
miento común, son también de aplicación supletoria para los demás proce-
dimientos, tanto ordinarios, como especiales.
Ello no obstante, y debido a la circunstancia de que algunas de sus nor-
mas han quedado envejecidas, no es inusual, en la práctica forense, que
determinados normas del procedimiento abreviado (v.gr. la intervención y
régimen de comunicación del defensor, el modo de constituir las fianzas, el
régimen de las medidas cautelares civiles, las pensiones alimenticias, régi-
men de la conformidad, etc.), se apliquen inversamente en el procedimiento
común.
Pero, en el supuesto de duda en la determinación del procedimiento apli-
cable o de colisión entre normas del procedimiento común y los demás,
han de prevalecer las de este procedimiento ordinario, dada su vis atractiva
dimanante de su carácter de proceso común.
Las fases en las que se divide este procedimiento declarativo son las pro-
pias de cualquier procedimiento penal, a saber: a) Iniciación; b) Fase ins-
tructora o «sumario»; c) Fase intermedia y d) Juicio oral.
El conocimiento de dichas fases se distribuye entre el Juzgado de Ins-
trucción (fase de instrucción) y la Audiencia Provincial (fase intermedia y
enjuiciamiento o juicio oral)
2. Iniciación
La iniciación de este procedimiento puede ser originaria, lo que sucederá
cuando en la primera calificación de la «notitia criminis» el Juez de Ins-
trucción llega a la conclusión de que, en atención a la gravedad del delito,
ha de resultar de aplicación el «sumario ordinario», o por conversión de
otro procedimiento ordinario, normalmente de unas Diligencias Previas del
proceso penal abreviado (que, en la práctica forense, han sustituido a los
sumarios) en el procedimiento común, supuesto éste claramente hegemóni-
co en la práctica.
El sumario ordinario podrá iniciarse por cualquiera de los medios de in-

coación del proceso penal, denuncia, querella o iniciación de oficio, a cuyo
estudio remitimos al lector.
3. Fase de Instrucción
La fase de instrucción en el procedimiento ordinario recibe la denomi-
nación de «sumario», cuyo contenido aparece enunciado en el art. 299 LE-
Crim, precepto del que se infiere una función genérica de la instrucción,
consistente en preparar el juicio oral, y tres funciones específicas: a) en pri-
mer lugar, la de efectuar actos instructorios tendentes a averiguar la pre-
existencia y tipicidad del hecho y su autoría y que, como será objeto de
estudio, carecen de valor probatorio, excepción hecha de los supuestos de
prueba anticipada y preconstituida; b) en segundo, la de adoptar medidas
cautelares penales, y c) en tercero, la de disponer medidas cautelares civiles
o aseguratorias de la pretensión civil.
El sumario, integrado por cuatro «piezas» (la principal, la personal, la
de responsabilidad civil y la de terceros), en las que se desarrollan todas y
cada una de las funciones anteriormente enunciadas, al contrario de la fase
del juicio oral, está informado por el principio de la escritura y transcurre
ante el Juez de Instrucción competente, bajo la inspección directa del MF.
Como acto judicial específico de imputación del procedimiento ordina-
rio destaca el auto de procesamiento, que cumple una función esencial en
orden a la determinación de la legitimación pasiva, evitando acusaciones
«sorpresivas», se erige en un presupuesto de las medidas cautelares y de la
declaración indagatoria y posibilita, en general, el derecho de defensa den-
tro de la instrucción.
4. Fase Intermedia
La finalidad esencial de la fase intermedia consiste en decidir acerca de
la apertura o no del juicio oral.
La fase intermedia comienza, pues, con el auto de conclusión de sumario,
a partir de cuyo pronunciamiento pierde el Juez su competencia funcional
que pasa a conferirse a la Audiencia Provincial, y puede finalizar con alguna
de estas tres soluciones: a) la revocación del sumario, con el objeto de prac-
ticar nuevas diligencias que alguna de las partes estime necesarias para la
adecuada preparación del juicio oral; b) el sobreseimiento o c) la apertura
del juicio oral, que podrá, a su vez, desembocar en a’) un sobreseimiento (si
triunfara algún artículo de previo pronunciamiento) o b’) en la formaliza-

ción por las partes de sus escritos de calificación provisional.
5. El Juicio Oral
Aun cuando el juicio oral comienza formalmente con el auto de apertu-
ra, desde un punto de vista material, dicha fase tan sólo sucede con la for-
malización de los escritos de calificación provisional, pues sin acusación no
puede existir juicio y, como se ha señalado, todavía puede truncarse la aper-
tura del juicio oral, si prosperara un artículo de previo pronunciamiento.
Así, pues, el juicio oral se inicia con los escritos de acusación y defensa
y finaliza mediante sentencia, sin que el Tribunal (AP o AN), a partir del
trámite de calificación, pueda utilizar la formula del sobreseimiento.
Dentro de esta importante fase, en donde ha de transcurrir la actividad
probatoria, pueden distinguirse las siguientes subfases o trámites: actos pre-
vios al juicio, la conformidad, ejecución de la prueba, conclusiones definiti-
vas, informes, última palabra y sentencia.
III. EL PROCESO PENAL ABREVIADO

1. Ámbito de aplicación, normativa y fases
El ámbito de aplicación de este proceso penal se extiende a la instrucción
y enjuiciamiento de los delitos castigados con pena privativa de libertad
no superior a nueve años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta
naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su
cuantía o duración (art. 757 LECrim).
Su regulación aparece contenida en el Libro IV («De los procedimientos
especiales»), Título II («Del procedimiento abreviado»), título que ha sido
redactado conforme a la Ley 38/2002, de 24 de octubre, sobre procedi-
miento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos
y faltas y de modificación del procedimiento abreviado, la cual ha dotado a
su regulación de una notable mejoría, tanto en la redacción y contenido de
sus preceptos, como en su sistemática.
No obstante su ubicación dentro de los denominados «procedimientos
especiales», el procedimiento abreviado se erige, por una parte, en un verda-
dero proceso penal ordinario, operativo única y exclusivamente en función
de la cuantía de la pena asignada al delito objeto de enjuiciamiento y, por
otra, en el proceso penal tipo, por el que se encauzan la investigación y el

enjuiciamiento de la inmensa mayoría de hechos delictivos.
En efecto, en el momento presente, tal y como se ha adelantado, la ex-
periencia demuestra que, en la práctica totalidad de los proceso penales,
los Juzgados de Instrucción proceden siempre a la apertura de «diligencias
previas» (denominación que recibe la fase de instrucción en este procedi-
miento) y, sólo en el momento final de la instrucción, es cuando decide el
Juez si convierte las diligencias previas en sumario, en el procedimiento ins-
tructorio regulado en la Ley del Jurado, si califica la conducta investigada
como delito leve o remite el procedimiento a la Jurisdicción y procedimien-
to militar o de menores, todo ello para que el objeto procesal se dilucide a
través del procedimiento penal adecuado.
Con independencia de la investigación oficial que pueda acometer la
policía judicial o el MF, el proceso penal abreviado se estructura en torno
a las mismas fases que el proceso común, a saber, iniciación, fase de ins-
trucción o diligencias previas, fase intermedia o de «preparación del juicio
oral» y juicio oral, siendo las dos primeras (instrucción y fase intermedia)
competencia del Juez de Instrucción y la del juicio oral competencia del
Juez de lo Penal (o Central de lo Penal) o de la Audiencia Provincial (o
AN).
A) Investigación preliminar
Especial mención merecen las diligencias informativas del MF o investi-
gación preliminar que, al amparo de lo dispuesto en los arts. 773.2 LECrim
y 5 EOMF, puede practicar el Ministerio Público, con anterioridad a la
incoación de la instrucción judicial.
En este sentido, cuando el MF tenga noticia de un hecho delictivo, bien
directamente o por serle presentada una denuncia o atestado, puede practi-
car la totalidad de los actos de investigación (declaraciones de imputados,
testigos, peritos, etc.) dirigidos a determinar «la comprobación del hecho
o la responsabilidad de los partícipes en el mismo», con dos importantes
limitaciones: que no entrañen restricción de los derechos fundamentales, ni
la adopción de medidas cautelares, salvedad hecha de la detención (art. 5.2
EOMF).
A tal efecto, puede ordenar a la Policía Judicial que practique tales dili-
gencias, de conformidad con su carácter de Autoridad directora de la Poli-
cía Judicial (art. 20 RD 769/1987 sobre regulación de la Policía Judicial).
Además, el art. 773.3 LECrim confiere al MF la posibilidad, de la que ca-
rece la policía, de citar de comparecencia para prestar la «declaración para

ser oído» de los arts. 486-488 LECrim, la cual, si fuere incumplida, podrá
convertirse en orden de detención.
Dichas diligencias informativas, que no podrán durar, como regla ge-
neral, más de seis meses, han de finalizar con cualquiera de estas dos re-
soluciones alternativas: mediante una resolución de archivo o mediante la
presentación de la pertinente denuncia o querella ante el Juzgado compe-
tente.
Asimismo, también destaca este procedimiento en el incremento de las
facultades y funciones de la Policía Judicial, ya que, junto a los tradicio-
nales cometidos referentes al aseguramiento de los efectos y cuerpo del
delito, a la práctica de la detención del imputado y a su toma de decla-
ración y la de los testigos presenciales de la comisión del delito (cfr. arts.
282 y 297), la Policía Judicial debe informar a las víctimas de sus derechos
(el de mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular querella, el
derecho a solicitar la asistencia jurídica gratuita y el nombramiento de
Abogado de oficio, el hecho de que, de no personarse en el procedimiento,
el MF ejercitará la acción penal y la civil por sustitución procesal, siempre
y cuando no la hubiere renunciado o reservado —art. 771.1ª LECrim—),
así como al imputado no detenido de los hechos que se le imputan y de los
derechos que le asisten, en particular los reconocidos en el art. 520.2 LE-
Crim (art. 771.2ª LECrim), puede practicar citaciones de comparecencia
ante el Juez, disponer la realización de informes periciales, redactar «actas
de constancia», etc.
2. Iniciación
La única especialidad que presenta el procedimiento abreviado, en lo que
a su iniciación concierne, es la de que la comparecencia de los ofendidos
y perjudicados a través del ofrecimiento de acciones (vide arts. 109 y 110
LECrim) o mediante su intervención adhesiva, de cuyo derecho les informa-
rá el Letrado de la Administración de Justicia, puede efectuarse mediante
simple comparecencia «apud acta», sin necesidad de interponer querella
(art. 761 LECrim), prescripciones que extendieron también su ámbito de
aplicación al sumario ordinario.
Pero esta facultad no alcanza al querellante público o acusador popular
que pretenda intervenir en una instrucción en curso, en cuyo caso habrá de
deducir escrito de querella.
3. Fase de instrucción
Una vez que el Juzgado de Instrucción haya recibido la denuncia o que-
rella, el atestado policial o las diligencias preprocesales del MF, si considera
que los hechos presuntamente delictivos entran dentro del ámbito del pro-
cedimiento abreviado, ordena la formación de «diligencias previas», de-
nominación que, como ha quedado dicho, recibe la fase de instrucción en
este procedimiento y que asume las mismas funciones que el sumario en el
proceso común.
Con independencia de las demás actuaciones judiciales que resulten ne-
cesarias para la preparación del juicio oral, necesariamente debe practicarse
en este fase del proceso la primera comparecencia del imputado ante el Juez
de Instrucción, el cual, previa información de sus derechos por parte del
Letrado de la Administración de Justicia, ilustrará al imputado, en la forma
más compresible, de los hechos que se le imputan, sin que pueda dictarse el
auto de transformación del proceso penal abreviado sin haberse practicado
dicha comparecencia (art. 775 en relación con el art. 779.1.4ª LECrim).
La Ley 38/2002 introdujo importantes novedades tendentes a reforzar
las garantías del imputado, de entre las que merecen ser destacadas, de un
lado, la preceptiva asistencia de Abogado a todo imputado, no sólo desde
la detención, sino también desde que resultare la imputación de un delito
contra persona determinada (art. 767 LECrim) y, de otro, la entrevista re-
servada del Abogado con el imputado, tanto antes, como después de prestar
declaración, sin perjuicio de lo establecido en el art. 527, apartado c) (art.
775.II LECrim).
Practicadas sin demora las diligencias de investigación que resulten per-
tinentes, y en todo caso el interrogatorio del imputado y la información de
sus derechos a los perjudicados, salvo que ésta última resultara imposible,
el Juez de Instrucción ha de realizar una nueva calificación indiciaria de los
hechos objeto de investigación y adoptar alguna de las siguientes resolucio-
nes:
a) El sobreseimiento que corresponda, si el hecho no es constitutivo de
infracción penal o no aparece suficientemente justificada su perpetra-
ción.
b) La remisión de lo actuado al Juez competente, si el hecho que hubiera
dado lugar a la formación de las diligencias previas fuera constitutivo
de delito leve, salvo que el enjuiciamiento del delito leve sea de su
competencia.
c) La inhibición al órgano competente, si el hecho estuviere atribuido

a la jurisdicción militar, o la remisión de las actuaciones al Fiscal de
Menores, si todos los imputados fueren menores de edad.
d) La continuación del procedimiento conforme a los trámites del pro-
ceso común, si el hecho enjuiciado no se hallara comprendido dentro
del ámbito de aplicación del abreviado, o la incoación del procedi-
miento previsto en la LO 5/1995, si el hecho fuera constitutivo de un
delito competencia del Tribunal del Jurado.
e) La continuación del procedimiento por los trámites del proceso pe-
nal abreviado, si el hecho constituyera delito comprendido dentro de
su ámbito de aplicación, en cuyo caso dictará Auto de imputación
formal, que recibe la denominación de auto de transformación del
procedimiento penal abreviado (o Auto del PPA, en el argot forense),
susceptible de ser impugnado mediante el recurso de apelación (arts.
779 y 766.1 LECrim).
En relación con esta última resolución, el art. 779.1.4ª LECrim, de con-
formidad con la doctrina del TC según la cual no puede el Juez de Instruc-
ción clausurar unas diligencias previas sin, al menos, prestarle declaración
al imputado para ser oído con anterioridad al auto de apertura del jui-
cio oral, dispone que el Auto de transformación del procedimiento penal
abreviado o de conclusión de las diligencias previas habrá de contener la
determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la
que se le imputan, no pudiendo adoptarse sin haber tomado previamente
declaración al imputado en la primera comparecencia prevista en el art. 775
LECrim.
En definitiva, el denominado Auto del PPA cumple con una función esen-
cial, cual es la de determinar al imputado o legitimación pasiva, de tal suerte
que no podrá dirigirse el escrito de acusación contra persona que no haya
sido imputada en dicha resolución, siendo discutible que determine también
los hechos punibles objeto del proceso, de tal suerte que no podrían las
partes acusadoras afirmar hechos distintos a los relatados en el mismo, y
ello con independencia de que puedan sostener distinta calificación jurídica.
4. Fase intermedia
Novedad importante en el procedimiento abreviado es la denominada,
en términos de la propia Ley, fase de «preparación del juicio oral», la cual
también se desarrolla ante el Juez de Instrucción, a diferencia de lo que su-
cede en el proceso común por delitos graves, que corresponde al órgano de

enjuiciamiento (AP o AN).
Esta fase de preparación del juicio oral, técnicamente conocida como
«fase intermedia» o del «juicio de acusación», comienza desde el momento
en que el Juez dicta el «Auto del PPA» o resolución acordando seguir los
trámites del procedimiento abreviado (art. 779.1.4ª LECrim) y tiene por
finalidad, como se deduce de su propia denominación, la de resolver, tras la
tramitación pertinente, sobre la procedencia de abrir o no el juicio oral y,
en su caso, la fijación del procedimiento adecuado y del órgano competente
para el posterior enjuiciamiento.
Dentro de esta fase quedan comprendidas las siguientes actuaciones: a)
traslado de las diligencias previas, originales o mediante fotocopia, al MF y
a las acusaciones personadas, incluida la defensa (art. 627 LECrim; b) peti-
ción de diligencias complementarias, quedando restringida dicha facultad a
los supuestos de imposibilidad de formular acusación por falta de elemen-
tos esenciales para la tipificación de los hechos, si bien, la práctica de estas
diligencias debe ser acordada necesariamente por el Juez cuando la solicitud
provenga del MF; c) solicitud de sobreseimiento, habiendo incorporado co-
mo novedad la Ley 38/2002, con el fin de garantizar el principio acusatorio,
la posibilidad que se concede al Juez de Instrucción de que haga saber la
petición de sobreseimiento del MF a los directamente ofendidos o perjudi-
cados conocidos, no personados, para que dentro del plazo de quince días
comparezcan a defender su acción, si lo consideran oportuno (art. 783.2.a)
LECrim); d) petición de apertura del juicio oral, con la presentación del
escrito de acusación; e) escrito de defensa y f) traslado de las actuaciones al
órgano jurisdiccional encargado del enjuiciamiento.
5. Juicio oral
Tal y como sucede en los restantes procesos penales, la última fase en que
se estructura el procedimiento abreviado viene determinada por el juicio
oral, que se desarrolla ante el Juez o Tribunal competente para el enjuicia-
miento, esto es, el Juzgado de lo Penal o la Audiencia Provincial, según la
gravedad del hecho punible (menos o más de 5 años de pena privativa de
libertad correspondiente al hecho enjuiciado: art. 14.3 y 4 LECrim), y en
el que se desarrolla la actividad probatoria y el juicio en virtud del cual se
dicta sentencia.
Las actuaciones que suceden en dicha fase pueden ser sistematizadas en:
a) examen y admisión o rechazo de las pruebas propuestas por las partes
en los escritos de acusación y defensa; b) señalamiento de la fecha para el

comienzo de las sesiones del acto del juicio oral; y c) celebración del juicio
oral.
Como característica específica del procedimiento abreviado, destaca la
posibilidad de celebración del juicio oral en ausencia del acusado, que hu-
biera sido citado personalmente o en el domicilio o en la persona que hubie-
ra designado en la primera comparecencia, si, previa solicitud del MF o de
la parte acusadora, y oída la defensa, el Juez o Tribunal estima que existen
elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no
exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturale-
za, cuando su duración no exceda de seis años (art. 786.II LECrim).
Asimismo, destaca la celebración, dentro del juicio oral, de la fase de ale-
gaciones previas, también denominada «audiencia preliminar», cuya finali-
dad esencial consiste en acumular en un solo acto la resolución de toda una
serie de cuestiones que en el proceso común dan lugar a sucesivas inciden-
cias que dilatan el proceso, tales como la competencia del órgano judicial, la
vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo
pronunciamiento, causas de suspensión del juicio oral y, por último, sobre
el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para
practicarse en el acto (art. 786.2 LECrim).
Finalizado el debate o audiencia preliminar, se procederá a la práctica de
las pruebas admitidas por el Juez o la Audiencia, que habrá de estar presi-
dida por los principios de concentración, oralidad, publicidad, inmediación
y contradicción.
Tercera Parte
Lección 5
DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL (I):
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA OBJETIVA
SUMARIO: I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES: CONCEPTO Y CLASES. II. ÓRGA-

NOS JURISDICCIONALES PENALES. III. LA JURISDICCIÓN. 1. Límites objetivos. 2.
Límites territoriales. A) Fuero Territorial. B) Fueros extraterritoriales. 3. Límites subjeti-
vos. IV. COMPETENCIA OBJETIVA. 1. El criterio de la gravedad del hecho punible. A)
Delitos Leves. B) Delitos. 2. Por razón de la materia. 3. Por razón de las personas: los
«aforamientos».
I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES: CONCEPTO Y CLASES

En el proceso penal, al igual que acontece en el proceso civil, es necesa-
rio que las partes cumplan con determinados presupuestos procesales que,
como su nombre indica, son requisitos previos al proceso, sin cuyo cum-
plimiento no puede válidamente instaurarse, ni, por lo tanto, puede el Juez
entrar en el examen jurídico material de la pretensión; es decir, no puede
dictar una sentencia de fondo.
Estos requisitos formales, de obligada observancia en el momento del
ejercicio del derecho de acción y, en cualquier caso, de la sentencia, condi-
cionan, pues, la admisibilidad de la pretensión. Sin su concurrencia el Juez
no puede entrar a examinar la pretensión, la cual ha de quedar imprejuz-
gada, debiendo pronunciar, en tal caso, una «sentencia absolutoria en la
instancia» que, por carecer de los efectos materiales de la cosa juzgada,
posibilitaría el ejercicio de la acción e interposición de la misma pretensión
en un ulterior proceso declarativo.
Sucede, sin embargo, que en el proceso penal contemporáneo no caben
dichas sentencias absolutorias y así se encarga de señalarlo el art. 742.I LE-
Crim, razón por la cual, tanto la fase instructora, como la intermedia están
especialmente dedicadas a purgar el proceso de los obstáculos procesales
que impedirían una sentencia de fondo.
Tales presupuestos procesales, que han de ser observados en todas y

cada una de las instancias, pueden ser sistematizados en presupuestos
del órgano jurisdiccional, de las partes y del objeto procesal. Los pre-
supuestos del órgano jurisdiccional son la jurisdicción y la competencia
en sus diversas modalidades (objetiva, territorial y funcional); los de
las partes son la capacidad para ser parte y de actuación procesal, la
representación y la postulación procesal; y los del objeto procesal viene
determinados por el procedimiento adecuado, la litispendencia y la cosa
juzgada.
II. ÓRGANOS JURISDICCIONALES PENALES

En el orden jurisdiccional penal coexisten, al igual que sucede con las
restantes manifestaciones de la Jurisdicción (civil, contencioso-administra-
tiva o laboral), unos órganos jurisdiccionales unipersonales, a los que la
LOPJ denomina Juzgados y otros, de carácter colegiado, que se denominan
Tribunales.
A) Son órganos jurisdiccionales penales unipersonales: Los Juzgados de
Paz, los Juzgados de Instrucción y Centrales de Instrucción, los de
Violencia sobre la Mujer, los Juzgados de lo Penal y Centrales de lo
Penal y los Juzgados de Menores y Central de Menores.
B) Y son órganos colegiados: las Audiencias Provinciales, con o sin Tri-
bunal del Jurado, los Tribunales Superiores de Justicia (Sala de lo
Civil y Penal), la Audiencia Nacional (Sala de lo Penal), la Sala de
Apelación de la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo (Sala de
lo Penal).
Asimismo, al orden jurisdiccional penal pertenecen también los Juzgados
de Vigilancia Penitenciaria y el Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria,
que tienen como misión la aplicación de la Ley General Penitenciaria y, de
modo especial, revisar la relación administrativa de los presos con la Di-
rección del Centro penitenciario y el régimen de sanciones de la población
reclusa.
Por último, de la responsabilidad penal contra Autoridades militares
aforadas al Tribunal Supremo conoce la Sala 5ª o de lo Militar (art. 23
LOCOJM).
Los presupuestos procesales del órgano jurisdiccional (I) 77
III. LA JURISDICCIÓN
La jurisdicción es una manifestación de la soberanía del Estado enten-
dida como el otorgamiento por la CE a los Tribunales españoles de la po-
testad de «juzgar y hacer ejecutar lo juzgado» (art. 117.3CE), es decir, de
ejercer sobre determinadas personas y en relación con determinados com-
portamientos delictivos uno de los poderes del Estado, sometiéndolas, en el
caso del Derecho penal, al ius puniendi que la Ley le atribuye.
La jurisdicción tiene carácter previo a la competencia y no puede ser
confundida con ella; la competencia supone atribuir a unos determinados
órganos jurisdiccionales el conocimiento de una cierta clase de asuntos de
forma prevalente a otros órganos jurisdiccionales, pero a todos ellos les ha
sido reconocida previamente la jurisdicción.
La determinación del ámbito de conocimiento del orden jurisdiccional
penal exige atender a tres criterios diferentes: en primer lugar, se hace nece-
sario precisar el ámbito objetivo interno sobre el que opera la jurisdicción
penal (límites objetivos); en segundo, efectuar un examen acerca del ámbito
de atribuciones de la jurisdicción española desde el punto de vista interna-
cional (límites territoriales) y, por último, analizar los supuestos de invio-
labilidad o inmunidad de la que gozan determinadas autoridades (límites
subjetivos).
1. Límites objetivos
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 9.3 LOPJ y 10 LECrim («la
Jurisdicción Penal conoce de las causas y juicios criminales»), los órganos
judiciales integrantes del orden penal extienden su conocimiento a los pro-
cesos de índole penal que se lleven a cabo para el enjuiciamiento de aquellos
comportamientos o conductas tipificadas como delito en el Código Penal y
leyes penales especiales y que hayan sido realizadas dentro de la Jurisdic-
ción del Estado español o, lo que es lo mismo, el orden penal está destinado
a la actuación del «ius puniendi» del Estado.
Se exceptúan, si embargo, del conocimiento de los Tribunales ordinarios
los hechos ilícitos constitutivos de delito que correspondan a la Jurisdicción
militar (art. 9.3 LOPJ), que, como es sabido, conforma la única jurisdic-
ción especial que constitucionalmente legitima su subsistencia, siempre y
cuando, tal y como señala el art. 117.5 CE, limite su actuación al «ámbito
estrictamente castrense».
2. Límites territoriales
A) Fuero Territorial
Al constituir la jurisdicción una emanación de la soberanía popular (art.
117.1 CE) su extensión viene determinada por el territorio mismo, de tal
suerte que, en atención al principio de territorialidad, «en el orden penal
corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por
delitos y faltas (en la actualidad, delitos leves) cometidos en territorio es-
pañol o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio
de lo previsto en los tratados internacionales en que España sea parte» (art.
23.1 LOPJ).
B) Fueros extraterritoriales
Junto a dicho fuero territorial el mismo art. 23 LOPJ contempla tres
fueros extraterritoriales:
a) Fuero de la nacionalidad
De conformidad con el denominado «principio de nacionalidad», nues-
tros Juzgados y Tribunales penales también podrán conocer de delitos tipi-
ficados en nuestro ordenamiento penal, pero cometidos fuera del territorio
nacional, cuando los penalmente responsables fueran españoles o extranje-
ros que hubieran adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la
comisión del hecho y concurrieran los siguientes requisitos:
a) Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud
de un Tratado internacional o de un acto normativo de una Organi-
zación internacional de la que España sea parte, no resulte necesario
dicho requisito, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados siguien-
tes.
b) Que el ofendido o el MF interpongan querella ante los Tribunales
españoles.
c) Que el presunto autor del hecho delictivo no hubiera sido absuel-
to, indultado o penado en el extranjero o, en este último supuesto,
no haya cumplido condena. Si sólo la hubiera cumplido en parte, se
le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le co-
rresponda, requisitos que tienen por finalidad evitar la infracción del
«non bis in idem» y que se aplican también a los demás fueros extra-
territoriales (art. 23.2 y 5 LOPJ).
b) Fuero de la tutela estatal

Asimismo, el art. 23.3 LOPJ, no obstante la extraterritorialidad de la
comisión del delito y con independencia de la nacionalidad de su presunto
autor, atribuye a la jurisdicción española el conocimiento de los más graves
delitos contra el Estado o la Corona, rebelión y sedición, falsificación de la
firma o estampilla reales, del sello del Estado, de las firmas de los Ministros
y de los sellos públicos u oficiales, falsificación de moneda española, así
como cualquier otra falsificación que perjudique directamente el crédito
o interés del Estado, atentados contra autoridades o funcionarios públi-
cos españoles, delitos cometidos por funcionarios públicos en el extranjero,
contra el control de cambios, entre otros («principio real o de protección»).
c) Fuero de la «jurisdicción universal»

En consonancia con los Convenios Internacionales sobre la materia, el
art. 23.4 LOPJ consagra el «principio de universalidad o jurisdicción uni-
versal», según el cual la jurisdicción penal española es competente para
el conocimiento de determinados delitos que lesionan bienes jurídicos que
afectan a la Comunidad Internacional en su conjunto, razón por la cual
pueden ser perseguidos por cualquier Estado, cualquiera que sea la nacio-
nalidad del delincuente y el lugar de su comisión.
Con la modificación del art. 23 LOPJ, operada por la LO 1/2014, de 13
de marzo, se ha producido un cambio en la regulación y planteamiento de
la llamada «justicia universal», que podemos sintetizar en los siguientes
aspectos esenciales:
En primer lugar, se amplía la lista de delitos que, cometidos fuera del te-
rritorio nacional, son susceptibles de ser perseguidos por la jurisdicción es-
pañola. Así, junto a los tradicionales delitos de genocidio, lesa humanidad,
terrorismo, piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves, tráfico ilegal de
drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, trata de seres hu-
manos, delitos relativos a la prostitución y los de corrupción de menores o
incapaces, entre otros, se incorporan los delitos regulados en el Convenio
del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra
la mujer y la violencia doméstica, en la Convención contra la tortura y otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, los delitos de corrupción
de agente público extranjero previstos en el Convenio de la Organización

para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), delitos todos
ellos cuya previsiones han sido incorporadas a nuestro Código Penal.
En segundo, en la línea ya iniciada con la reforma operada por la LO
1/2009, se restringe el ejercicio de la jurisdicción universal a la concurrencia
de determinados requisitos de conexión con el hecho delictivo, tales como
que el presunto responsable del ilícito penal sea español o extranjero con
residencia habitual en España o que el procedimiento se dirija contra un
extranjero que se encontrara en España y cuya extradición hubiera sido
denegada por nuestras autoridades o que la víctima fuera española.
Desde la reforma lleva a cabo por la LO 1/2014, tales puntos de cone-
xión se especifican para cada delito en particular, exigiendo su presencia
en unos casos de forma acumulativa y, en otros, alternativa, lo que ha sido
objeto de crítica por la doctrina, señalando que la reforma parece estable-
cer víctimas españolas de primera y segunda categoría (a título de ejemplo,
tratándose de delito de terrorismo será suficiente con que la víctima sea
nacional española, mientras que si se trata de un delito de tortura no basta
ser nacional sino que se requieren otras exigencias adicionales —que la per-
sona a la que se impute el delito se encuentre en territorio español—, que
no siempre van a concurrir en la práctica).
En tercero, de conformidad con la jurisprudencia constitucional y del TS,
se refuerza el carácter subsidiario de la jurisdicción universal, excluyendo
la jurisdicción de los Tribunales españoles cuando ya se hubiese iniciado un
procedimiento en un Tribunal Internacional o por la jurisdicción del país
en que hubieran sido cometidos los hechos delictivos o de nacionalidad de
la persona a que se impute su comisión, en estos dos últimos casos siempre
que la persona a que se imputen los hechos no se encuentre en España o,
estando en España, vaya a ser extraditado a otro país o transferido a un
Tribunal Internacional, en los términos y condiciones que se establecen.
En todo caso, los Jueces y Tribunales españoles se reservan la posibilidad
de continuar ejerciendo su jurisdicción si el Estado que la ejerce no está dis-
puesto a llevar a cabo la investigación o no puede realmente hacerlo, siendo
competencia de la Sala 2ª del TS la valoración de estas circunstancias (art.
23.5 LOPJ).
En cuarto, se suprime el ejercicio de la acusación popular, exigiéndose
como requisito de perseguibilidad la previa interposición de querella por el
agraviado o por el MF (art. 23.6 LOPJ).
Por último, la Disposición Transitoria Única de la LO 1/2014 ordena
el sobreseimiento de las causas que en el momento de la entrada en vigor
de esta Ley se encuentren en tramitación por los delitos a los que se hace
referencia en la misma hasta que no se acredite el cumplimiento de los re-
quisitos en ellas establecidos.
3. Límites subjetivos
El principio general establecido en la LOPJ, según el cual los Jueces y
Tribunales del orden penal tienen atribuido el conocimiento de todas las
causas criminales que se susciten en territorio español en relación con cual-
quier persona, admite excepciones en atención a la inviolabilidad de la que
gozan determinadas personas tanto nacionales, como extranjeras.
Gozan de la prerrogativa de la inviolabilidad las siguientes personas: El
Rey, de forma absoluta (art. 53.2 CE); los Diputados y Senadores, por las
opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones y durante el período
de su mandato (art. 71.1 CE); los Diputados del Parlamento Europeo, en
términos semejantes a los anteriores (Protocolo sobre los privilegios y las
inmunidades de las Comunidades Europeas de 8 de abril de 1965); los Par-
lamentarios de las Comunidades Autónomas, en los términos expresados
en los respectivos Estatutos de Autonomía; el Defensor del Pueblo y sus ad-
juntos, por las opiniones que efectúen en el ejercicio de sus funciones (art. 6
LO 3/1981); los Magistrados del Tribunal Constitucional, por las opiniones
expresadas en el ejercicio de sus funciones (art. 22 LOTC 2/1979).
Asimismo, el art. 21.2 LOPJ reconoce inmunidad de Jurisdicción a los
extranjeros «establecidos en normas de Derecho Internacional Público»,
es decir, los Jefes de Estado extranjeros, diplomáticos, miembros de las mi-
siones acreditadas ante los distintos organismos de las Naciones Unidas,
miembros del Consejo de Europa, eurodiputados, representantes de los Es-
tados miembros de la OTAN, etc.
IV. COMPETENCIA OBJETIVA

Podemos definir la competencia objetiva como el conjunto de normas
procesales que delimitan, entre los diversos órganos judiciales pertenecien-
tes al orden jurisdiccional penal, cuál es el competente para el conocimiento
de un proceso penal en primera o única instancia, lo cual se efectúa median-
te la conjunción de tres criterios: el de la gravedad del hecho punible, el de
la materia y el de las personas.
1. El criterio de la gravedad del hecho punible

De conformidad con lo dispuesto en el art. 14 LECrim, la regla general
en materia de competencia objetiva es la que distribuye el conocimiento de
los asuntos penales en atención a la gravedad del hecho punible.
A) Delitos Leves
Los Juzgados de Instrucción son competentes para el conocimiento y fa-
llo de los juicios por delitos leves (art. 14.1 LECrim), salvo que la competen-
cia corresponda al Juez de Violencia sobre la Mujer «ex» art. 87 bis LOPJ.
B) Delitos
Como su nombre indica, los Juzgados de Instrucción efectúan la fase
instructora de todos los procesos por delito (salvedad hecha de las perso-
nas aforadas), cuyo enjuiciamiento corresponda al Tribunal del Jurado, a
la Audiencia Provincial y a los Juzgados de lo Penal, con independencia de
cuál fuere el procedimiento adecuado, excepto de aquellas causas cuya ins-
trucción venga atribuida a los Juzgados de Violencia sobre la mujer o a los
Juzgados Centrales de Instrucción.
Les corresponde asimismo dictar sentencia de conformidad con la acu-
sación en los denominados «juicios rápidos» y en las «diligencias previas»,
en los términos establecidos en el art. 801 LECrim (art. 87.1 LOPJ y 14.3
LECrim).
Los Juzgados de lo Penal son órganos de enjuiciamiento y, por tanto,
conocen de la fase de juicio oral de los delitos a los que la Ley señale pena
privativa de libertad de duración no superior a los 5 años, o pena de multa
cualquiera que sea su cuantía, o cualesquiera otras de distinta naturaleza,
bien sean únicas, conjuntas o alternativas, siempre que la duración de éstas
no exceda de diez años, excluyéndose los delitos de la competencia del Tri-
bunal del Jurado.
También conocen de la ejecución de sus sentencias y de las resoluciones y
las sanciones pecuniarias y resoluciones de decomiso provenientes de otros
Estados miembros de la Unión Europea.
Las Audiencias Provinciales conocen de las causas por delito sancionado
con pena privativa de libertad superior a 5 años o no privativa superior a
10 años (art. 14.4 LECrim).
Para determinar si la competencia objetiva, en atención a la gravedad del

hecho delictivo, corresponde a los Juzgados de lo Penal o a las Audiencias
Provinciales, habrá de atenderse al «criterio de la pena en abstracto», o lo
que es lo mismo, al «quantum» de pena con que el tipo abstracto definido
en el CP sanciona el delito concernido.
2. Por razón de la materia

Una primera excepción a la regla general que atiende a la gravedad de
la conducta objeto de enjuiciamiento en orden al reparto de la competencia
objetiva entre Juzgados y Tribunales del orden penal viene determinada por
la atribución de dicha manifestación de la competencia judicial por razón
de la clase o tipo de delito objeto del proceso penal. Así, atendiendo a un
criterio cualitativo:
Los Juzgados de Instrucción son competentes también para el conoci-
miento de los procedimientos de Habeas Corpus (art. 87.1.d LOPJ).
Conocerán también de la ejecución de las medidas de embargo y ase-
guramiento de pruebas transmitidas por un órgano judicial de un Estado
miembro de la Unión Europea que las haya acordado en un proceso penal,
cuando los bienes o los elementos de prueba se encuentren en territorio
español.
De los procedimientos de decomiso autónomo por los delitos para cuyo
conocimiento sean competentes.
Asimismo, los Juzgados de Instrucción conocerán de la autorización del
internamiento de extranjeros en los centros de internamiento, así como del
control de la estancia de éstos en los mismos y en las salas de inadmisión
de fronteras. También conocerán de las peticiones y quejas que plateen los
internos en cuanto afecten a derechos fundamentales (art. 87.2 LOPJ).
Los Juzgados Centrales de Instrucción, con jurisdicción en toda España y
sede en la ciudad de Madrid, son competentes para el conocimiento:
– De la instrucción de las causas por delito cuyo enjuiciamiento corres-
ponda a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional o, en su caso, a
los Juzgados Centrales de lo Penal.
– De la tramitación de los expedientes de ejecución de las órdenes euro-
peas de detención y entrega, así como de los expedientes de extradi-
ción pasiva (art. 88 LOPJ).
La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con jurisdicción en toda
España y sede en la ciudad de Madrid, conoce (art. 65 LOPJ):
– Del enjuiciamiento de las causas por los siguientes delitos castigados

con penas privativas de libertad de duración superior a los cinco años
o no privativas superior a los diez (en caso contrario, la competencia
corresponde a los Juzgados Centrales de lo Penal):
«Delitos contra el Titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor, altos
organismos de la Nación y forma de gobierno».
«Falsificación de moneda y fabricación de tarjetas de crédito y débito
falsas y cheques de viajeros falsos, siempre que sean cometidos por
organizaciones o grupos criminales».
«Defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las cosas
que produzcan o puedan producir grave repercusión en la seguridad
del tráfico mercantil, en la economía nacional o perjuicio patrimonial
en una generalidad de personas en el territorio de más de una Audien-
cia».
«Tráfico de drogas o estupefacientes, fraudes alimentarios y de sus-
tancias farmacéuticas o medicinales, siempre que sean cometidos por
bandas o grupos organizados y produzcan efectos en lugares pertene-
cientes a distintas Audiencias».
«Delitos cometidos fuera del territorio nacional, cuando conforme a
las Leyes o tratados corresponda su enjuiciamiento a los Tribunales
Españoles».
«De cualquier otro asunto que le atribuyan las Leyes» (art. 65.7 LO-
PJ), de entre los que se encuentran el conocimiento de los delitos de
terrorismo (Disp. Trans. LO 4/1998), principal causa de la creación
de la AN.
– De los procedimientos penales iniciados en el extranjero, de la ejecu-
ción de las sentencias dictadas por Tribunales extranjeros o del cum-
plimiento de pena de prisión, cuando en virtud de un Tratado Inter-
nacional corresponda a España la continuación de un procedimiento
penal iniciado en el extranjero, la ejecución de una sentencia penal
extranjera o el cumplimiento de una pena o medida de seguridad pri-
vativa de libertad (art. 65.2 LOPJ).
– De las cuestiones de cesión de jurisdicción en materia penal derivadas
del cumplimiento de Tratados Internacionales en los que España sea
parte (art. 65.3 LOPJ).
– De los procedimientos de decomiso autónomo por los delitos para
cuyo conocimiento sea competente.
Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, creados por la LO 1/2004, de

28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de
Género (art. 87 bis LOPJ) conocen de las siguientes materias:
– De la instrucción de los procesos penales por los delitos recogidos
en los títulos del CP relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones
al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral,
contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad y el
derecho a la propia imagen, contra el honor o cualquier otro delito
cometido con violencia o intimidación, siempre que se hubiesen co-
metido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o
haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun
sin convivencia, así como de los cometidos sobre los descendientes,
propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o personas
con la capacidad modificada judicialmente que con él convivan o que
se hallen sujetos a la patria potestad, tutela, curatela, acogimiento o
guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya
producido un acto de violencia de género.
– De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal
por cualquier delito contra los derechos y deberes familiares, cuando
la víctima sea alguna de las personas señaladas en el apartado ante-
rior.
– De la adopción de las correspondientes órdenes de protección a las
víctimas, sin perjuicio de las competencias atribuidas al Juez de Guar-
dia.
– Del conocimiento y fallo de los delitos leves que le atribuya la Ley
cuando la víctima sea alguna de las personas enunciadas con anterio-
ridad.
– De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal
por el delito de quebrantamiento previsto y penado en el art. 468 CP
cuando la persona ofendida por el delito cuya condena, medida cau-
telar o medida de seguridad se haya quebrantado sea o haya sido su
esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga re-
lación de afectividad, aun sin convivencia, así como los descendientes,
propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o personas
con discapacidad modificada judicialmente que con él convivan o que
se hallen sujetos a la patria potestad, tutela, curatela, acogimiento o
guarda de hecho de la esposa o conviviente.
– También podrán dictar sentencias de conformidad con la acusación
en los casos establecidos por la Ley.
Los Juzgados Centrales de lo Penal, con sede en la capital de Madrid

y con jurisdicción en toda España, tienen la misma competencia que los
Juzgados de lo Penal, pero en relación con los delitos cuyo conocimiento
se atribuye a la Audiencia Nacional (art. 89 bis.3 en relación con el art. 65
LOPJ y 14.3 LECrim).
Los Juzgados de Menores son competentes para el enjuiciamiento de
los hechos tipificados como delitos en el CP o las leyes penales especiales
cometidos por mayores de catorce y menores de dieciocho años y de la
responsabilidad civil derivada de los mismos (art. 2 LO 5/2000, de 12 de
enero, reguladora de responsabilidad penal de los menores).
El Juzgado Central de Menores, con jurisdicción en toda España y sede
en la ciudad de Madrid, extiende su competencia objetiva a los delitos de
terrorismo previstos en los arts. 571 a 580 del CP (art. 2.4 LORPM, intro-
ducido por la LO 8/2006).
Corresponderá igualmente al Juzgado Central de Menores la compe-
tencia para conocer de los delitos cometidos por menores en el extranjero
cuando, de conformidad con lo dispuesto en el art. 23 LOPJ y en los Trata-
dos Internacionales, corresponda su conocimiento a la jurisdicción españo-
la (art. 2.4 LORPM).
En el ámbito de la Audiencia Provincial, como regla general, o de los Tri-
bunales competentes por razón de aforamiento del investigado, se consti-
tuye el Tribunal del Jurado (LO 5/1995, de 22 de mayo), cuya competencia
objetiva aparece reducida al conocimiento de los siguientes delitos: a) Muy
graves: los homicidios; b) Delitos contra el libre ejercicio de los derechos
fundamentales: delitos de allanamiento de morada y las amenazas; c) De-
litos contra el patrimonio social y el incumplimiento de deberes cívicos: la
omisión del deber de socorro; d) Delitos cometidos por funcionarios: infide-
lidad en la custodia de presos y de documentos, el cohecho y algunos delitos
de malversación de caudales públicos, los delitos de fraude, exacción ilegal,
negociación prohibida y tráfico de influencias.
3. Por razón de las personas: los «aforamientos»

La segunda de las excepciones a la aplicación de la regla general de dis-
tribución de la competencia objetiva sobre la base de la gravedad del delito
viene constituida por los supuestos legales de aforamientos de determinadas
personalidades a determinados órganos judiciales, criterio éste de reparto
de la competencia objetiva que resulta de aplicación preferente sobre los
restantes.
En nuestro Ordenamiento se prevén, entre otros, los siguientes afora-

mientos:
Las Audiencias Provinciales son competentes para el enjuiciamiento de
los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones por los miembros de
las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, Policías autonómicas y lo-
cales (art. 8 LOFCS y STC 55/1990), aun cuando se trate de procesos por
delitos menos graves. La instrucción sigue atribuida, según las reglas gene-
rales, a los Jueces de Instrucción.
Las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, que
culminan la organización judicial de la Comunidad Autónoma sobre cuyo
territorio extienden su Jurisdicción, son competentes para la instrucción y
fallo de las causas penales contra Jueces, Magistrados y miembros del MF
por delitos o delitos leves cometidos en el ejercicio de su cargo en la Comu-
nidad Autónoma, siempre que esta atribución no corresponda al Tribunal
Supremo (art. 73.3. a) y b) LOPJ), así como para el conocimiento de las
causas penales que los Estatutos de Autonomía reservan al conocimiento de
los Tribunales Superiores de Justicia.
Para la instrucción de dichas causas se designará de entre los miembros
de la Sala, conforme a un turno preestablecido, un instructor que no forma-
rá parte de la misma para enjuiciarla.
La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Sala 2ª) es competente para
la instrucción y enjuiciamientos de todas las causas seguidas contra los si-
guientes aforados: Presidente del Gobierno, Presidentes del Congreso y del
Senado, Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder
Judicial, Presidente del Tribunal Constitucional, miembros del Gobierno,
Diputados y Senadores, vocales del Consejo General del Poder Judicial, Ma-
gistrados del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, Presidente de
la Audiencia Nacional y de cualquiera de sus salas y de los Tribunales Supe-
riores de Justicia, Magistrados de la Audiencia Nacional o de un Tribunal
Superior de Justicia, Fiscal General del Estado, Fiscales de Sala del Tribunal
Supremo, Presidente y Consejeros del Consejo de Estado y Defensor del
Pueblo, así como las causas que, en su caso, determinen los Estatutos de
Autonomía (arts. 71.3 y 102.1 CE; 57.1.2 y 3 y 119.1 LOPJ; 26 LOTC; 6.3º
LO 3/1981, y 35.1º LO 2/1982).
Al igual que sucede con las Salas de lo Civil y Penal de los TSJ, para la
instrucción de dichas causas se designará de entre los miembros de la Sala,
conforme a un turno preestablecido, un instructor que no formará parte de
la misma para enjuiciarla.
La Sala especial del Tribunal Supremo (art. 61 LOPJ) es competente para

el conocimiento de las causas contra los Presidentes de Sala o contra los
Magistrados de una Sala, cuando sean juzgados todos o la mayor parte de
ellos.
Lección 6
DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL
(II): COMPETENCIA FUNCIONAL
Y TERRITORIAL
SUMARIO: I. COMPETENCIA FUNCIONAL. 1. Fase declarativa. 2. Fase de impug-

nación. 3. Ejecución. II. LA COMPETENCIA TERRITORIAL: CRITERIOS DE DETER-
MINACIÓN. 1. Fuero preferente. 2. Fueros subsidiarios. 3. Fuero específico. III. LA
COMPETENCIA POR CONEXIÓN. 1. Concepto y fundamento. 2. Delitos conexos.
A) Conexidad subjetiva. B) Conexidad objetiva. C) Conexidad mixta o analógica. IV.
ALTERACIÓN DE LAS NORMAS DE COMPETENCIA OBJETIVA Y TERRITORIAL POR
CONEXIÓN. 1. Competencia objetiva. 2. Competencia territorial. V. TRATAMIENTO
PROCESAL DE LA COMPETENCIA.
I. COMPETENCIA FUNCIONAL
Se entiende por competencia funcional los criterios legales de atribu-
ción del conocimiento del objeto procesal en atención a las distintas fases
procesales que integran el procedimiento penal: la fase «declarativa», la de
«impugnación» y la de «ejecución».
1. Fase declarativa
Debido a la circunstancia de que el proceso penal se descompone en tres
fases, la instructora, la intermedia y la de juicio oral, hemos de distinguir a
qué órganos jurisdiccionales corresponden dichas subfases del proceso de
declaración.
La instrucción corresponde a los Juzgados que llevan dicho nombre, es
decir, los «Juzgados de Instrucción», Juzgados Centrales de Instrucción in-
cluidos y, en determinados delitos, a los Juzgados de Violencia sobre la Mu-
jer. En el proceso penal de menores la fase de instrucción se otorga al MF.
Con respecto a la fase intermedia (que tiene por objeto decidir acerca de
la apertura o no del juicio oral) cabe distinguir, según la índole del procedi-
miento: a) en el proceso abreviado, en el del jurado y en los juicios rápidos
es competencia de los Juzgados de Instrucción; b) pero en el proceso por de-
litos graves o también denominado «sumario ordinario» dicha competencia
corresponde a la Audiencia Provincial; c) tratándose del proceso penal de
menores dicha fase se encomienda al Juzgado de Menores.
La fase de enjuiciamiento o juicio oral es competencia de los Juzgados de
Instrucción (para los delitos leves), de los Juzgados de lo Penal (para los de-
litos con pena privativa de libertad inferior a los cinco años o pena de multa
cualquiera que sea su cuantía, o cualesquiera otras de distinta naturaleza,
siempre que la duración de éstas no exceda de diez años) o de la Audiencia
Provincial, para el conocimiento de las causas en los demás casos. La misma
competencia que ostentan los Juzgados de lo Penal y las Audiencias Provin-
ciales la tienen los Juzgados Centrales de lo Penal y la AN, respectivamente,
en relación con las materias que expresamente tienen atribuidas.
Los Juzgados de Menores serán competentes para el conocimiento del
juicio oral por los delitos cometidos por mayores de catorce y menores de
dieciocho.
Para el conocimiento del juicio oral por los delitos tipificados en el art.
1 de la LO 5/1995, se constituirá en el ámbito de la Audiencia Provincial, o
de los Tribunales que sean competentes por razón de aforamiento del inves-
tigado, el Tribunal del Jurado.
Por último, el TS ostenta también una competencia residual para la ins-
trucción y el enjuiciamiento de sus aforados.
2. Fase de impugnación
Las Audiencias Provinciales son competentes para el conocimiento de los
recursos de apelación y queja contra las resoluciones dictadas por los Juz-
gados de Instrucción, Juzgados de Violencia sobre la Mujer (a tales efectos,
se prevé la especialización de una o varias de sus secciones), de lo Penal, de
Menores y de Vigilancia Penitenciaria (art. 82.1 LOPJ). Cuando se trate de
un recurso contra la sentencia dictada por los Juzgados de Instrucción en
juicio por delitos leves decide un solo Magistrado de la Audiencia (art. 82.1.
2º LOPJ).
Los Tribunales Superiores de Justicia (Sala de lo Civil y de lo Penal)
conocen del recurso de apelación contra los Autos que supongan la finali-
zación del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y contra
Los presupuestos procesales del órgano jurisdiccional (II) 91
las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia

(art. 846 ter LECRIM).
También conocen del recurso de apelación contra las sentencias dicta-
das, en el ámbito de la Audiencia Provincial y en primera instancia, por el
Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, y contra los autos dictados
por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado resolutorios de los
artículos de previo pronunciamiento (art. 846 bis a) LECrim).
La Audiencia Nacional (Sala de lo Penal) conoce de los recursos de ape-
lación y queja contra las resoluciones de los Juzgados Centrales de Instruc-
ción, del Juzgado Central de lo Penal, del Juzgado Central de Menores (art.
65.5º LOPJ) y del Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria (art. 65.6º
LOPJ).
La Sala de Apelación de la Audiencia Nacional conoce del recurso de
apelación contra los autos que supongan la finalización del proceso por
falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y las sentencias dictadas por la
Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (art. 846 ter LECRIM).
La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Sala 2ª) es competente para el
conocimiento del recurso extraordinario de casación contra las sentencias
dictadas en única instancia o en apelación por la Sala de lo Civil y Penal de
los Tribunales Superiores de Justicia, y contra las sentencias dictadas por la
Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.
Así mismo, conoce del recurso de casación, solo por infracción de Ley
del motivo previsto en número 1º del art. 849 LECrim, contra las sentencias
dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal
de la Audiencia Nacional (art. 847 LECrim).
3. Ejecución
Como regla general, la competencia funcional para conocer del proceso
de ejecución corresponde al órgano jurisdiccional que haya dictado la sen-
tencia en primera o única instancia. Se exceptúan de dicha regla la ejecución
de las sentencias dictadas en causas por delito por los Jueces de Instrucción
y el reconocimiento y ejecución de las resoluciones que impongan sanciones
pecuniarias dictadas por autoridades de Estados europeos que hayan de
ejecutarse en España, cuya competencia corresponde a los Juzgados de lo
Penal y la de las sentencias dictadas por los Juzgados Centrales de Instruc-
ción que son ejecutadas por los Juzgados Centrales de lo Penal (art. 89 bis
2.III y 3.II LOPJ).
También corresponde a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional

el conocimiento de la ejecución de sentencias dictadas por Tribunales Ex-
tranjeros o del cumplimiento de pena de prisión impuesta por Tribunales
Extranjeros, cuando en virtud de un Tratado Internacional corresponda a
España la ejecución de una sentencia penal extranjera o el cumplimiento
de una pena o medida de seguridad privativa de libertad (art. 65.2º LOPJ).
II. LA COMPETENCIA TERRITORIAL:

CRITERIOS DE DETERMINACIÓN
Las normas de la competencia territorial nos determinan qué órgano
jurisdiccional, de entre los del mismo grado, ha de ser el competente para el
conocimiento de un determinado objeto procesal.
En el orden jurisdiccional penal, con la sola excepción del Tribunal Su-
premo y la Audiencia Nacional, que son órganos que extienden su jurisdic-
ción sobre todo el territorio nacional, los demás órganos jurisdiccionales lo
hacen en el ámbito territorial de cada una de las Comunidades Autónomas
(Tribunales Superiores de Justicia), en la demarcación territorial de una
Provincia (Audiencias Provinciales, Juzgados de lo Penal, de Menores y de
Vigilancia Penitenciaria), en la de un Partido Judicial (Juzgados de Instruc-
ción y de Violencia sobre la mujer) o, por último, en la de un Municipio,
salvo que éste sea cabeza de partido (Juzgados de Paz).
Los criterios a través de los cuales se determina el órgano territorialmen-
te competente para el conocimiento de un proceso penal reciben la denomi-
nación tradicional de «fueros», que pueden ser sistematizados en preferente
y subsidiarios, a los que cabe añadir un fuero específico en los supuestos de
violencia de género.
1. Fuero preferente
El fuero de aplicación preferente es el del lugar de comisión del hecho
delictivo («forum commissi delicti»). Así lo establece, con carácter general,
el art. 14 LECrim, que atribuye al Juez de Instrucción, del partido en que el
delito se hubiere cometido, la instrucción de las causas; a los Juzgados de lo
Penal y a las Audiencias Provinciales, de la circunscripción donde el delito
fue cometido, el conocimiento y fallo de las causas por delitos.
El fuero común es, pues, el del lugar de la comisión del delito, entendién-
dose por tal el del resultado de la acción delictuosa.
2. Fueros subsidiarios
Cuando no conste el lugar en que haya podido cometerse el hecho puni-
ble, la competencia territorial para el conocimiento de la causa correspon-
de, de conformidad con lo dispuesto en el art. 15 LECrim, a los siguientes
Jueces y Tribunales:
1º El del término municipal, partido o circunscripción en que se hayan
descubierto las pruebas materiales del delito.
2º El del término municipal, partido o circunscripción en que el presun-
to reo haya sido aprehendido.
3º El de la residencia del reo presunto.
4º El de cualquiera que hubiese tenido noticia del delito.
La aplicación de estos fueros es siempre subsidiaria, por cuanto tan sólo
entran en juego mientras no exista constancia del lugar de la comisión del
delito («forum commissi delicti»), de tal manera que, si a lo largo de la
instrucción llegara a constar dicho lugar, se producirá la inhibición de la
causa a favor del Juzgado competente, poniendo a su disposición las perso-
nas detenidas y acordando remitir, en la misma resolución, las diligencias y
efectos ocupados.
3. Fuero específico
En el caso de que se trate de algunos de los delitos cuya instrucción o co-
nocimiento corresponda al Juez de Violencia sobre la Mujer, se contempla
un fuero específico, en virtud del cual la competencia territorial vendrá de-
terminada por el lugar del domicilio de la víctima (art. 15 bis LECrim), sin
perjuicio de la adopción de la orden de protección, o de medidas urgentes
que pudiera adoptar el Juez del lugar de comisión de los hechos.
III. LA COMPETENCIA POR CONEXIÓN

1. Concepto y fundamento
El art. 17 LECrim, tras la reforma operada por Ley 14/2015, dispone
que cada delito dará lugar a la formación de una única causa.
De la anterior regla general tan sólo cabe exceptuar la acumulación ob-
jetiva o de pretensiones, la cual, en el proceso penal, viene determinada por
la existencia de delitos conexos, los cuales serán investigados y enjuiciados

en la misma causa cuando la investigación y la prueba en conjunto de los
hechos resulte conveniente para su esclarecimiento y la determinación de
las responsabilidades procedentes salvo que suponga excesiva complejidad
o dilación para el proceso (art. 17.1. II LECrim).
La conexión presupone, pues, la existencia de dos o más delitos y se
resuelve, desde el punto de vista procesal, en el enjuiciamiento conjunto
de todas las conductas punibles en un solo proceso, como consecuencia de
la existencia de ciertos nexos o elementos comunes referidos, ya sea a los
inculpados, ya sea a los hechos delictivos.
La necesidad de acumular el tratamiento procedimental de los delitos
conexos en un solo procedimiento obedece a distintas exigencias, siendo la
primordial la de evitar vulneraciones posteriores de la cosa juzgada o del
«non bis in idem»; por otra parte, también es conveniente dicha acumula-
ción a fin de que un único órgano decisor pueda aplicar las reglas del delito
continuado del art. 74 CP o las del concurso de delitos del art. 77 CP o de
leyes del art. 8.3ª CP a fin de obtener una proporcionada individualización
de la pena; finalmente, razones de economía procesal y de inmediación tam-
bién aconsejan que no se rompa la «contingencia de la causa» a través de un
tratamiento procedimental por separado.
Ahora bien, en los casos de delincuencia económica compleja, cometida
a través de elaboradas y artificiosas maniobras contables, realizadas por
sociedades que, cumpliendo las formalidades legales, se utilizan como ins-
trumentos de encubrimiento o de difuminación de actividades delictivas, la
concentración de la investigación en un sólo proceso dificulta, en ocasiones,
la tarea de apurar todas las posibilidades probatorias y deja fuera a per-
sonas que pudieran haber sido incriminadas en alguna de las actividades
calificadas como delictivas.
Por ello, y sin perjuicio de la necesidad y conveniencia de mantener los
actuales esquemas competenciales, en estos asuntos que afectan gravemente
a la economía nacional, debiera valorarse, en cada caso concreto, la posibi-
lidad de tratamiento autónomo y separado de aquellas operaciones que, por
su configuración, permiten un enjuiciamiento separado.
Por esta razón, el art. 17.1 LECrim prevé la excepción a la regla de inves-
tigación y enjuiciamientos en una única causa de los delitos conexos cuando
ello suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso.
2. Delitos conexos
De conformidad con lo dispuesto en el art. 17 LECrim, los delitos cone-
xos son susceptibles de ser clasificados atendiendo a las siguientes catego-
rías:
A) Conexidad subjetiva
Son delitos conexos por razones subjetivas (art. 17.1º, 2º y 6º LECrim):
1) Los cometidos por dos o más personas reunidas.
2) Los cometidos por dos o más personas en distintos lugares o tiempos
si hubiera precedido concierto para ello.
3) Los cometidos por diversas personas cuando se ocasionen lesiones o
daños recíprocos.
B) Conexidad objetiva
Son delitos conexos por razones objetivas (art. 17. 3º, 4º y 5º LECrim):
1) Los cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecu-
ción.
2) Los delitos cometidos para procurar la impunidad de otros delitos.
3) Los delitos de favorecimiento real y personal y el blanqueo de capita-
les respecto al delito antecedente.
C) Conexidad mixta o analógica

Por último, el apartado 3 del art. 17 LECrim dispone que los delitos que
no sean conexos pero hayan sido cometidos por la misma persona y tengan
analogía o relación entre sí, cuando sean de la competencia del mismo ór-
gano judicial, podrán ser enjuiciados en la misma causa, a instancia del MF,
si la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resulta conveniente
para su esclarecimiento y la determinación de las responsabilidades proce-
dentes, salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso.
A los anteriores supuestos determinantes de la conexión cabe incorporar,
en el ámbito del procedimiento abreviado, los delitos leves conexos a otros
delitos, esto es, los imputables a los autores de delitos o a otras personas,
cuya comisión o prueba estuviera relacionada con dichos delitos (arts. 14.3º
y 781.1.I LECrim).
IV. ALTERACIÓN DE LAS NORMAS DE COMPETENCIA

OBJETIVA Y TERRITORIAL POR CONEXIÓN
La existencia de dos o más delitos que presenten alguno de los anteriores
nexos o elementos comunes provoca, como ya se ha dicho, el enjuiciamiento
conjunto de todas las conductas punibles en un solo proceso, pero también
puede producir una alteración de los criterios de atribución de la competen-
cia, tanto objetiva como territorial, en el supuesto de que los varios delitos
a acumular fueran de la competencia de distintos órganos jurisdiccionales.
1. Competencia objetiva
Las alteraciones que la conexión produce en el ámbito de la competencia
objetiva serían las siguientes:
1) Cuando alguna de las personas implicadas en la comisión de delitos
conexos tenga privilegio de fuero, la competencia objetiva para el co-
nocimiento de la totalidad de los delitos conexos se atribuye, en vir-
tud de la preferencia de los criterios de atribución de la competencia
«ratione personae», al Tribunal a quien estuviera sometido el aforado
(art. 272 LECrim).
2) Cuando alguno de los delitos conexos fuera de la competencia de la
Audiencia Nacional, este Tribunal extenderá su competencia, por ra-
zones de especialización, al conocimiento de todos ellos [art. 65.1º e)
LOPJ].
3) La competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer se exten-
derá a la instrucción y conocimiento de los delitos conexos siempre
que la conexión tenga su origen en alguno de los supuestos previs-
tos en los números 3º y 4º del art. 17, esto es, la conexión sólo será
admisible si se funda en la conexión mediata, o en la conexión para
impunidad (art. 17 bis LECrim).
4) Cuando se trate de infracciones conexas con diversa consideración
penal (delitos leves, delitos menos y graves), la competencia para el
conocimiento unitario de los delitos conexos se atribuye al órgano
jurisdiccional que deba conocer del delito que tenga señalada mayor
pena (art. 18.1º LECrim).
5) Finalmente, la competencia del Tribunal del Jurado se extenderá al

enjuiciamiento de los delitos conexos ajenos a su competencia estric-
ta, siempre que la conexidad se funde en alguna de las causas previs-
tas en el art. 5.2 de la LO 5/1995, del Tribunal del Jurado, que son
las de comisión simultánea, comisión bajo acuerdo, comisión medial
y comisión para impunidad.
2. Competencia territorial
La determinación del órgano judicial territorialmente competente para el
conocimiento de los delitos conexos, que hayan sido cometidos en distintas
demarcaciones judiciales (municipios, partidos judiciales, provincias), viene
determinado por las reglas legales contenidas en el art. 18 LECrim, según
el cual, son competentes, por su orden, los siguientes Jueces y Tribunales:
1) El del territorio en que se haya cometido el delito a que esté señalada
pena mayor.
2) El que primero comenzare la causa, en el caso de que a los delitos esté
señalada igual pena.
3) El que la Audiencia o el Tribunal Supremo, en sus casos respectivos,
designen, cuando las causas hubieren empezado al mismo tiempo, o
no conste cuál comenzó primero.
Ello no obstante, en el supuesto previsto en el art. 17.2º LECrim, esto es,
delitos cometidos por dos o más personas en distintos lugares o tiempos, si
hubiere precedido concierto para ello, el art. 18.2 LECrim atribuye la com-
petencia para el conocimiento de estos delitos conexos, con preferencia a
los indicados en el apartado anterior, al Juez o Tribunal del partido judicial
sede de la correspondiente Audiencia Provincial, siempre que los distintos
delitos se hubieren cometido en el territorio de una misma provincia y al
menos uno de ellos se hubiera perpetrado dentro del partido judicial sede de
la correspondiente Audiencia Provincial (art. 18.2 LECrim).
Por último, en los casos de delitos cometidos por menores en diferentes
territorios, la determinación del órgano judicial competente para el cono-
cimiento de todos ellos se efectuará teniendo en cuenta, con carácter pre-
ferente, el lugar del domicilio del menor y, subsidiariamente, los criterios
establecidos en el citado art. 18 (art. 20 LO 5/2000).
La conexión puede, incluso, llegar a alterar las normas relativas a la ju-
risdicción de los Tribunales. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en
los arts. 16 LECrim y 14 LOCOJM, cuando exista relación de conexidad
entre un delito militar (definido en el Código Penal Militar de 1985) y un

delito común, será competente para el enjuiciamiento unitario la jurisdic-
ción ordinaria o militar que la tenga atribuida para el conocimiento del
delito castigado con pena más grave.
V. TRATAMIENTO PROCESAL DE LA COMPETENCIA

El art. 8 LECrim, al disponer que la «jurisdicción criminal es siempre im-
prorrogable», consagra el carácter de ius cogens o de Derecho necesario de
las normas que regulan no solo la jurisdicción, sino también la competencia
en el orden penal.
En consecuencia, tanto la competencia objetiva, como la funcional y te-
rritorial son totalmente indisponibles en el proceso penal, erigiéndose todas
y cada una de dichas manifestaciones en auténticos presupuestos procesa-
les, cuya infracción, que puede ser apreciada tanto de oficio, como a instan-
cia de parte, puede ocasionar la nulidad de pleno derecho del proceso (art.
238.1º LOPJ), por tratarse de una cuestión de orden público y afectar al
derecho constitucional el Juez predeterminado por la Ley.
La vigencia de la regla de la improrrogabilidad de la jurisdicción habilita
a los órganos jurisdiccionales a llevar a cabo el examen de oficio de su pro-
pia competencia objetiva y funcional en cualquier estado de las actuaciones
(art. 19 LECrim).
Ahora bien, en la medida en que los problemas de competencia objetiva
y funcional se presentan entre órganos judiciales de distinto tipo, resulta de
aplicación lo dispuesto en el art. 52 LOPJ, según el cual no podrán susci-
tarse cuestiones de competencia entre Juzgados y Tribunales subordinados
entre sí.
Así pues, cuando un Tribunal considere que es competente para el co-
nocimiento de un asunto que está siendo conocido por un órgano jurisdic-
cional jerárquicamente inferior, se limitará a ordenarle, previa audiencia del
MF, que se abstenga de seguir conociendo y le remita las actuaciones (arts.
21 y 759.3ª LECrim). Si el órgano superior estuviera conociendo del asunto,
y entendiera que la competencia corresponde a uno inferior, procederá a
remitirle las actuaciones, previa audiencia de las partes y del MF.
Por el contrario, cuando un órgano inferior entendiera que el conoci-
miento de las actuaciones corresponde a un órgano superior, no le está
permitido promover cuestión de competencia al superior, sino tan sólo ex-
ponerle, oído el MF y las partes, las razones que tenga para creer que le
corresponde el enjuiciamiento del asunto (art. 759.2ª LECrim).
Con independencia de dicho control de oficio, también las partes están
autorizadas a denunciar la falta de competencia objetiva y funcional de los
órganos judiciales, pudiendo hacerlo tanto en la fase de instrucción (art.
234 LECrim), como en la de enjuiciamiento o juicio oral, por la vía del
artículo de previo pronunciamiento o cuestión previa de declinatoria de
jurisdicción en el proceso ordinario (art. 666.1ª LECrim), o en la celebra-
ción de la denominada «audiencia preliminar» en el proceso abreviado (art.
793.2 LECrim).
Tal y como se ha indicado, las auténticas cuestiones de competencia son
las que surgen en el ámbito de la competencia territorial, ya sea porque
dos órganos judiciales del mismo tipo entiendan que son competentes te-
rritorialmente para el conocimiento del asunto (cuestiones positivas), ya
sea porque ambos se consideren territorialmente incompetentes (cuestiones
negativas).
En ambos casos, las cuestiones de competencia pueden surgir bien de
oficio, bien a instancia de parte. En concreto, las denominadas cuestiones
de competencia positivas suceden cuando un órgano judicial requiere de
inhibición a otro, ya sea de oficio, ya sea por haberse admitido la inhibitoria
propuesta a instancia de parte, y el órgano requerido se niega a declarar su
incompetencia. Por su parte, las cuestiones negativas suceden cuando un
órgano judicial se inhibe del conocimiento de un asunto, ya sea de oficio,
ya sea por haberse estimado la declinatoria propuesta a instancia de parte,
y el órgano judicial al que se remiten las actuaciones se considera asimismo
incompetente para su conocimiento.
Cuando la cuestión de competencia se suscite durante la fase de instruc-
ción, si a la primera comunicación no se pusieren de acuerdo sobre cuál de
ellos resulta competente, cada órgano judicial remitirá testimonio de las
actuaciones al Tribunal competente para la resolución de la cuestión, con-
tinuando practicando en todo caso las diligencias conducentes al esclareci-
miento de los hechos y a la comprobación de los posibles culpables, hasta
que se resuelva definitivamente la cuestión (arts. 22 y 759.1ª LECrim).
Si la cuestión de competencia tiene lugar en la fase de enjuiciamiento,
tratándose del procedimiento ordinario, se remitirán las actuaciones origi-
nales al órgano competente, quien, tras el informe escrito del MF, resolverá
la cuestión, suspendiéndose hasta entonces la tramitación del procedimien-
to (arts. 24 LECrim); en el procedimiento abreviado, los órganos afectados
podrán el hecho, por medio de exposición razonada, en conocimiento del
órgano competente, quien resolverá tras oír al MF y demás partes persona-

das en comparecencia (art. 759.1ª LECrim).
En todo caso, las cuestiones de competencia que se susciten entre Juz-
gados y Tribunales del orden penal se resolverán por el órgano inmediato
superior jerárquico de los órganos entre los que se suscite la cuestión (art.
51.1 LOPJ).
Lección 7
DE LAS PARTES
SONIA CALAZA LÓPEZ
SUMARIO: I. CONCEPTO, FUNDAMENTO Y CLASIFICACIÓN. II. MINISTERIO FIS-

CAL. III. PARTES ACUSADORAS. 1. Acusador popular. 2. Acusador particular. A) Acu-
sador particular por delito público. B) Acusador particular por delito semipúblico. 3.
Acusador privado. 4. Actor civil. IV. PARTES ACUSADAS. 1. La persona física: el inves-
tigado, encausado, procesado, acusado y al término, condenado o absuelto. 2. La per-
sona jurídica y los programas de cumplimiento. A) Concepto, naturaleza, fundamento y
fines de los programas de cumplimiento. B) Sujetos de los programas de cumplimiento.
C) Contenido de los programas de cumplimiento. D) Prueba del programa de cumpli-
miento. 3. El responsable civil.
I. CONCEPTO, FUNDAMENTO Y CLASIFICACIÓN

En el proceso penal rige la máxima nemo iudex sine acusatore, de suerte
que el proceso tan sólo podrá entablarse válidamente a instancia de un su-
jeto que ocupa la posición activa frente a otro, que ocupa la pasiva, esto es,
en presencia de dos partes —acusadora y acusada— que se presentan ante
el Juez para solventar el conflicto penal. Naturalmente estas partes habrán
de mantener pretensiones y/o resistencias opuestas, contrapuestas, contro-
vertidas o conflictivas, pues no cabe acudir al proceso penal, a diferencia
del civil, para el reconocimiento u homologación de una relación pacífica,
amistosa o consensual. Así, todo proceso penal habrá de estar conformado,
al menos, por dos partes: una parte acusadora, que pretende, pide o procura
la tutela penal, en el entendimiento de que el ius puniendi tan sólo corres-
ponde al Estado; y una parte acusada, que se defiende, resiste o hace frente
a esa petición, en pro de su absolución.
Estas partes, por tanto, como su propio nombre indica, son parciales,
en tanto en cuánto cada una de ellas defenderá, desde su posición jurídica,
la condena —parte acusadora— o la absolución —parte acusada— con la
única salvedad del MF, que asume su posición de parte, ello no obstante,
con plena imparcialidad, al permitírsele, desde el mismo inicio del proceso,
la libre apreciación de las circunstancias, tanto favorables como adversas al
102 Sonia Calaza López
acusado, de cara a seleccionar la posición activa o pasiva que ocupará en el

contexto del concreto proceso.
La posibilidad conferida al MF, de ocupar la posición activa o pasiva,
en el proceso penal ha sido identificada, por algunos autores, antes con su
característica flexibilidad y ambivalencia, que con su imparcialidad, pues
al fin y al cabo, una vez determinada la posición activa o pasiva, no podrá
dejar de defender la condena o absolución, lo que supone, en todo caso, la
ulterior asunción de una evidenciable «parcialidad». Sin embargo, el MF
podrá cambiar su parecer, en función de las circunstancias concurrentes al
caso, a lo largo de la sustanciación del proceso penal, no quedando cons-
treñido por la posición inicialmente asumida. De ahí que nos parezca más
preciso afirmar que ocupa, en efecto, una posición de parte, si bien con tal
objetividad, neutralidad o, si se prefiere, imparcialidad que ello le permite,
de inicio, seleccionar cual sea la posición, activa o pasiva, que debe ocupar,
en atención a las concretas circunstancias del caso; y después, transmutar,
transvasar o, de cualquier modo, modificar, precisamente merced a esa «im-
parcialidad», a lo largo de la tramitación del proceso, su posición, orientada
siempre, con plena flexibilidad y ambivalencia, a la defensa de la legalidad,
de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley
(ex art. 124.1 CE), que no es otro, en el proceso penal, que el orientado al
éxito de valores tan esenciales como la libertad, la justicia y la igualdad.
Dentro de este amplio concepto de partes procesales, cabe distinguir, se-
gún cual sea su posición activa o pasiva, como hemos indicado, entre partes
acusadoras y partes acusadas. Asimismo, cabe enumerar, en la categoría
de partes acusadoras, las siguientes: el MF —por razón de su profesión en
procesos por delitos públicos y semipúblicos (previa instancia del ofendi-
do)—, el acusador popular —en proceso por delito público no ofendido ni
perjudicado por tal delito—, el acusador particular —ofendido o perjudi-
cado por delito público o semipúblico—, el acusador privado —ofendido
o perjudicado por delito privado— y el actor civil —perjudicado por el
delito—. Serán partes acusadas, a las que nos referiremos en el tema siguien-
te, el investigado o encausado —presunto autor del hecho delictivo— y el
responsable civil —quién deba responder de los daños y perjuicios ocasio-
nados por la comisión del delito—.
Como puede observarse, las partes acusadoras son titulares del derecho
de acción y de su reverso, el derecho de defensa, pero ni uno ni otro —sal-
vedad hecha de los delitos privados— son titulares de la pretensión, en
tanto el ius puniendi no corresponde a las primeras, sino sólo al Estado; y
la posibilidad de negociar, transaccionar, renunciar, desistir, allanarse o acu-
dir a cualesquiera otras fórmulas de resolución de conflictos distintas a la
Los presupuestos procesales de las partes 103
Jurisdicción —como pudiera serlo la mediación (al menos en tanto no entre

en vigor el actual ALECrim) o el arbitraje— no está permitida a ninguna de
ambas en el marco penal.
II. MINISTERIO FISCAL

El Ministerio Público o MF es una institución autónoma del Estado,
que tiene por misión, de un lado, vigilar, inspeccionar, controlar o, si se
prefiere, velar por el correcto funcionamiento de los Tribunales, y de las
restantes instituciones del Estado, así como, de otro, promover la acción de
la Justicia, en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos —
con especial intensidad respecto de los colectivos más débiles, vulnerables o
desfavorecidos— y del interés público tutelado por la Ley. Para un estudio
en profundidad sobre su estructura orgánica, sus funciones y sus principios
informadores, nos remitimos al tema destinado al MF de nuestro Manual
de Introducción al Derecho procesal.
En este momento, hemos de centrar nuestra atención en el estudio de
las funciones concretamente encomendadas, al MF, en el proceso penal, en
su condición de parte. La Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se
regula el Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal (en adelante, EOMF) es-
tablece, en su artículo 3.4º y 5º, respectivamente, que corresponde al MF,
de un lado, «ejercitar las acciones penales y civiles dimanantes de delitos u
oponerse a las ejercitadas por otros, cuando proceda» y, de otro, «intervenir
en el proceso penal, instando de la autoridad judicial la adopción de las me-
didas cautelares que procedan y la práctica de las diligencias encaminadas
al esclarecimiento de los hechos».
Esta actuación del MF, concretada en el ejercicio de la acción penal —y,
eventualmente de la civil— o, en otro caso, de su resistencia, es obligatoria,
preceptiva, imperativa o necesaria, a diferencia de la que cabe predicar del
resto de acusadores, que son, por el contrario, facultativas, contingentes o
voluntarias. Así, el artículo 105 de la LECrim establece, en su apartado pri-
mero, que «los funcionarios del Ministerio Fiscal tendrán la obligación de
ejercitar, con arreglo a las disposiciones de la Ley, todas las acciones penales
que consideren procedentes, haya o no acusador particular en las causas,
menos aquellas que el Código Penal reserva exclusivamente a la querella
privada». Ahora bien, esta obligatoria intervención del MF en la práctica
totalidad de procesos penales no es ilimitada, sino que queda condicionada
a su particular y propio criterio de «procedencia» o «necesidad», esto es, a
su consideración positiva respecto de la perseguibilidad del concreto ilícito,

frente a un sujeto determinado.
El MF tiene asimismo encomendada, en el proceso penal, con carácter
general y salvo renuncia expresa o reserva, la acumulación de la pretensión
civil correspondiente. Así, el artículo 108 de la LECrim establece que «la ac-
ción civil ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal,
haya o no en el proceso acusador particular; pero si el ofendido renunciare
expresamente su derecho de restitución, reparación o indemnización, el Mi-
nisterio Fiscal se limitará a pedir el castigo de los culpables».
La forma de intervención técnica del MF en el proceso penal es personal
y directa —esto es, sin preceptiva intervención de Abogado ni Procurador,
como es lógico—, así como a través de querella, por mandato del artículo
271 de la LECrim: «Los funcionarios del Ministerio Fiscal ejercitarán tam-
bién, en forma de querella, las acciones penales en los casos en que estuvie-
ren obligados».
Las funciones del MF, en la fase inicial del proceso, pueden concretarse,
según el artículo 5º de su EOMF, en las siguientes:
1ª El Fiscal podrá recibir denuncias, enviándolas a la autoridad judi-
cial o decretando su archivo, cuando no encuentre fundamentos para
ejercitar acción alguna, notificando en este último caso la decisión al
denunciante.
2ª Igualmente, y para el esclarecimiento de los hechos denunciados o que
aparezcan en los atestados de los que conozca, puede llevar a cabo u
ordenar aquellas diligencias para las que esté legitimado según la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, las cuales no podrán suponer la adop-
ción de medidas cautelares o limitativas de derechos. No obstante,
podrá ordenar el Fiscal la detención preventiva. Todas las diligencias
que el MF practique o que se lleven a cabo bajo su dirección goza-
rán de presunción de autenticidad. Los principios de contradicción,
proporcionalidad y defensa inspirarán la práctica de esas diligencias.
A tal fin, el Fiscal recibirá declaración al sospechoso, quien habrá de
estar asistido de Letrado y podrá tomar conocimiento del contenido
de las diligencias practicadas.
3ª Transcurrido el oportuno plazo, si la investigación hubiera evidencia-
do hechos de significación penal y sea cual fuese el estado de las dili-
gencias, el Fiscal procederá a su judicialización, formulando al efecto
la oportuna denuncia o querella, a menos que resultara procedente
su archivo. También podrá el Fiscal incoar diligencias preprocesales
encaminadas a facilitar el ejercicio de las demás funciones que el or-

denamiento jurídico le atribuye.
Al MF le corresponde, asimismo, a lo largo de la tramitación del proceso
penal, asumir las funciones siguientes:
1ª La inspección directa, por parte del Fiscal del Tribunal competente, de
los sumarios de delitos públicos formados por los Jueces de Instruc-
ción (art. 306 LECrim).
2ª La proposición, al Juez que instruya el sumario, de la práctica de las
diligencias que considere oportunas (art. 311 LECrim).
3ª La solicitud de prisión provisional del investigado o encausado o su
libertad provisional con fianza (art. 505.3 LECrim).
4ª La petición, al Juez de instrucción, de conclusión de la investigación
y remisión de lo actuado al Juez competente, cuando no haya acusa-
dor privado y el MF considere que en el sumario se han reunido los
suficientes elementos para hacer la calificación de los hechos y poder
entrar en los trámites del juicio oral (art. 622 II LECrim).
5ª La solicitud del sobreseimiento de la causa o, en otro caso, de la aper-
tura del juicio oral y formulación de la acusación (art. 627 LECrim).
III. PARTES ACUSADORAS

1. Acusador popular
La acusación popular se identifica con las personas no ofendidas ni per-
judicadas, de manera directa, en su propia esfera vital, por los delitos perse-
guibles de oficio, que instan, ello no obstante, ante los Tribunales, el proceso
penal, por un especial compromiso con la sociedad, que se traduce en el
ejercicio responsable de la pretensión penal orientada a la restauración de
la paz social, de la seguridad ciudadana y del orden público, mediante la
petición de condena de los autores de los más graves ilícitos penales.
La Constitución española establece, en su artículo 125, que «los ciuda-
danos podrán ejercer la acción popular y participar en la Administración
de Justicia mediante la institución del Jurado, en la forma y con respecto a
aquellos procesos penales que la Ley determine». La asunción de esta ins-
titución de origen constitucional en que consiste la acusación popular, en-
cuentra su razonable fundamento, de un lado, en la conveniencia de promo-
ver no sólo la acción pública, sino también la acción popular de la Justicia
en defensa de la Ley, instando a todos los ciudadanos a perseguir los delitos

más graves y, de otro, en la necesidad de vigilar, controlar, inspeccionar o, si
se prefiere, supervisar la posible inactividad o dejadez del MF, especialmente
ante supuestos de corrupción relacionados con el Poder ejecutivo, órgano
que, como hemos visto en nuestro manual de Introducción, guarda estre-
cha relación con el Ministerio público, situación ésta que podría, en ciertos
casos, suponer un déficit de oportuna investigación, acusación y manteni-
miento de la oportuna pretensión penal.
La acusación popular corresponde, pues, a cualquier persona física o
jurídica (artículo 270 I LECrim: «Todos los ciudadanos españoles, hayan
sido o no ofendidos por el delito, pueden querellarse, ejercitando la acción
popular»), quién, como acaba de indicarse, habrán de formular querella
y, al propio tiempo, prestar fianza proporcionada, graduada y adecuada.
Así, el artículo 20.3 de la LOPJ establece que «no podrán exigirse fianzas
que por su inadecuación impidan el ejercicio de la acción popular, que será
siempre gratuita».
No podrán ejercitar la acción penal, por imposición del artículo 102 de
la LECrim, los siguientes sujetos:
1º El que no goce de la plenitud de los derechos civiles.
2º El que hubiera sido condenado dos veces por sentencia firme como
reo del delito de denuncia o querella calumniosas.
3º El Juez o Magistrado.
Los sujetos recién mencionados sí podrán, sin embargo, ejercitar la ac-
ción penal por delito contra sus personas o bienes o contra las personas o
bienes de sus cónyuges, ascendientes, descendientes, hermanos consanguí-
neos o uterinos y afines. Asimismo, tanto el que hubiera sido condenado
dos veces por sentencia firme como reo del delito de denuncia o querella
calumniosas, como el Juez o Magistrado, referenciados en los números 2º y
3º del precepto 102 LECrim, podrán ejercitar también la acción penal por
el delito cometidos contra las personas o bienes de los que estuviesen bajo
su guarda legal.
Tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí, según el precepto
103 LECrim:
1º Los cónyuges, a no ser por delito o falta cometidos por el uno contra
la persona del otro o la de sus hijos, y por el delito de bigamia.
2º Los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por la
adopción o por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por los
unos contra las personas de los otros.
2. Acusador particular
La acusación particular se distingue de la popular, por la afectación —di-
recta o no— del resultado lesivo de la comisión delictiva en la persona que
lidera la pretensión acusadora. Así, entre tanto la acusación popular se re-
laciona, como hemos estudiado, con los ciudadanos que no se han visto di-
rectamente relacionados con el despliegue de efectos del delito; la acusación
particular, sin embargo, se identifica con las personas concretamente lesio-
nadas, dañadas o de cualquier modo afectadas, por la comisión delictiva,
y ello en su consideración de ofendidas o de perjudicadas, según los casos.
La existencia de la acusación particular, además de la popular —corres-
pondiente a cualquiera— y de la pública —a cargo del MF—, encuentra
su fundamento natural en elementales razones de justicia material, pues
las personas directamente ofendidas y/o perjudicadas por los delitos ten-
drán, como es lógico, interés directo, legítimo y cierto en la realización de
un proceso judicial, frente a quién, en hipótesis, les ha causado una lesión
en su persona o patrimonio. Y parece razonable que la instancia y ulterior
mantenimiento, hasta el término, de este procedimiento, en los procesos
por delitos públicos, no dependa exclusivamente de la acusación popular
o del MF, sino también, en buena lógica, de los directamente afectados por
la comisión delictiva, quiénes serán, acaso, los más interesados en la ob-
tención de la sentencia. Y ello por razón de la comprensible aspiración a
la obtención, en el marco de un proceso público, de una satisfacción tanto
jurídica —de impetrar, ante los Tribunales, el castigo del culpable acorde a
las coordenadas de la Ley penal conforme a un proceso garantista—, como
psicológica —de sensación de seguridad, paz y justicia—.
Dentro de la acusación particular, cabe distinguir entre acusación par-
ticular por delito público —persona ofendida o perjudicada por un delito
público—, acusación particular por delito semipúblico —persona ofendida
o perjudicada por un delito semipúblico— y la acusación particular priva-
da —persona ofendida o perjudicada por un delito privado—. Cada una de
estas acusaciones se regirá por normas, reglas y principios tan divergentes,
que incluso, como se verá, resultan, en ciertos casos, antagónicos.
A) Acusador particular por delito público

El acusador particular por delito público es la persona perjudicada u
ofendida, de manera directa y en su propia esfera, por los delitos perse-
guibles ex oficio, esto es, de aquellos que serán objeto de enjuiciamiento
a instancia, tanto de esta persona, como de cualquier otra que no guarde
relación directa con el ilícito. Y acometemos esta puntualización para dife-

renciar al acusador particular por delito público —ofendido o perjudicado
por delitos perseguibles ex oficio— del acusador particular por delito se-
mipúblico —ofendido o perjudicado por delitos perseguibles a instancia de
parte— y del acusador privado —ofendido o perjudicado por delito priva-
do perseguible tan sólo a instancia de parte—.
La diferencia entre ofendido y perjudicado reside en la afectación directa
(en la propia persona) o colateral (en la persona próxima) de los daños oca-
sionados por el delito; así, entre tanto el ofendido es el único titular del bien
jurídico lesionado por el delito y ha de identificarse, en puridad, de manera
exclusiva, con la víctima; el perjudicado se equipara, sin embargo, con sus
familiares más próximos o herederos cuando esta víctima no pudiese ya
operar por sí misma, precisamente por razón del resultado gravemente lesi-
vo del delito (piénsese, a modo de ejemplo, en un asesinato).
El acusador particular es el titular o dueño del bien jurídico lesionado
por el delito, pero no puede erigirse a su vez, sin embargo, en titular de de-
recho subjetivo alguno a la sanción, penalización o castigo de su presunto
autor, puesto que, como es sabido, el ius puniendi tan sólo corresponde al
Estado y nunca a los particulares.
El acusador particular puede serlo cualquier persona, tanto física como
jurídica, así como nacional o extranjera. El artículo 270 II de la LECrim
establece, en este sentido, que «también pueden querellarse los extranjeros
por los delitos cometidos contra sus personas o bienes o las personas o bie-
nes de sus representados».
La regla general relativa a la exigibilidad de prestación de fianza en-
cuentra, en el caso del acusador particular, una razonable excepción por
razón de su particular condición de ofendido o perjudicado por el ilícito. El
particular querellante, por imperativo del art. 280 LECrim, prestará fianza
de la clase y en la cuantía que fijare el Juez o Tribunal para responder de las
resultas del juicio. Ahora bien, quedan exentos de cumplir lo dispuesto en
el artículo anterior y, por consiguiente, de prestar fianza, según el artículo
281 LECrim: 1º El ofendido y sus herederos o representantes legales; 2º En
los delitos de asesinato o de homicidio, el cónyuge del difunto o persona
vinculada a él por una análoga relación de afectividad, los ascendientes y
descendientes y sus parientes colaterales hasta el segundo grado inclusive,
los herederos de la víctima y los padres, madres e hijos del delincuente; 3º
Las asociaciones de víctimas y las personas jurídicas a las que la Ley reco-
noce legitimación para defender los derechos de las víctimas siempre que
el ejercicio de la acción penal hubiera sido expresamente autorizado por la
propia víctima. La exención de fianza no es aplicable a los extranjeros si no

les correspondiere en virtud de Tratados internacionales o por el principio
de reciprocidad.
Los acusadores particulares podrán, asimismo, intervenir en el proceso
de manera ordinaria, personal y directa, esto es, por sí mismos, en primera
persona; o de manera extraordinaria y, en consecuencia, a través de asocia-
ciones y/o personas jurídicas que les representen. Así, el art. 109 bis 3 de la
LECrim establece que «la acción penal también podrá ser ejercitada por las
asociaciones de víctimas y por las personas jurídicas a las que la ley recono-
ce legitimación para defender los derechos de las víctimas, siempre que ello
fuera autorizado por la víctima del delito».
El acusador particular podrá, asimismo, iniciar el proceso mediante la
interposición de querella o bien mediante ulterior escrito de personación.
Así, los arts. 109. I y 761.2º de la LECrim, establecen, al respecto de los
procesos ordinario y abreviado, respectivamente, que el LAJ instruirá al
ofendido o perjudicado por el delito de los derechos que le asisten pudiendo
mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular querella. En el pro-
cedimiento abreviado, la propia policía judicial, durante la detención, si la
hubiere, ilustrará al ofendido o perjudicado de sus derechos, en particular
del relativo a mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular que-
rella (art. 771.I. 1ª LECrim). El LAJ hará lo propio, durante las diligencias
previas, cuando previamente no lo hubiera hecho la policía judicial (art.
776.1º LECrim). Asimismo, si el MF solicita el sobreseimiento de la causa
y no se hubiere personado en la misma acusación particular, entonces, el
Tribunal podrá acordar que se haga saber esta circunstancia a los ofendidos
o perjudicados conocidos, no personados, para que comparezcan a defen-
der su acción si lo consideran oportuno (arts. 642.I y 782.2.a) LECrim).
El acusador particular gozará, una vez incorporado al proceso, de plenos
derechos de información, de alegación, de petición de medidas cautelares y
diligencias de investigación, de solicitud de apertura del juicio oral o sobre-
seimiento, de formulación de la acusación y, al fin, de participación en la
práctica de la prueba, pudiendo «apartarse de la querella», esto es, aban-
donar el proceso, mediante un desistimiento de su pretensión condenatoria,
en cualquier momento, sin mayor reproche que el de quedar «sujeto a las
posibles responsabilidades que pudieren resultar por sus actos anteriores»
(art. 274.II LECrim)
Finalmente, conviene apuntar, siquiera sea brevemente, que la Ley
4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito regula, de un
lado, los derechos básicos, mínimos o elementales de las víctimas (derecho
a entender y ser entendida, derecho a la información desde el primer con-
tacto con las autoridades competentes, derecho a recibir información sobre

la causa penal, derecho a la traducción e interpretación, derecho de acceso
a los servicios de asistencia y apoyo); de otro, su participación activa en el
proceso penal (comunicación y revisión del sobreseimiento a su instancia,
participación en la ejecución, reembolso de gastos, servicios de justicia res-
taurativa, justicia gratuita y devolución de bienes); y al fin, diversas medidas
de protección ordinaria y reforzada (derecho a que se evite el contacto en-
tre víctima e infractor, derecho a la protección de la intimidad, evaluación
individual de una protección especial, medidas exclusivas para menores y
personas con discapacidad necesitadas de especial protección).
B) Acusador particular por delito semipúblico

El acusador particular por delito semipúblico es la persona perjudicada
u ofendida, de manera directa y en su propia esfera, por los delitos perse-
guibles a instancia de parte, esto es, de aquellos que serán objeto de enjui-
ciamiento tan sólo a su instancia, por ser la única que, en puridad, guarda
relación directa con el ilícito.
De ahí que, aún siendo aplicables a esta acusación, las normas generales
recién establecidas para el acusador particular por delito público, difiera,
sin embargo, en aspectos tan relevantes como, de un lado, la necesaria de-
nuncia por parte de la persona concreta y directamente afectada por el
delito o la posibilidad de extinción del proceso ante la manifestación del
perdón de la víctima.
3. Acusador privado
El acusador privado es la persona ofendida, de manera directa y en su
propia esfera, por el único delito privado existente en España en la actua-
lidad, el delito de injurias y calumnias, perseguible tan sólo a instancia de
parte, en concreto, de la parte directamente afectada por dicho ilícito.
Esta peculiar y unidimensional acusación privada, existente en nuestra
legislación vigente, se caracteriza, en esencia por las siguientes reglas:
1ª No cabe la iniciación ex oficio, sino sólo a instancia del ofendido,
mediante escrito que habrá de revestir, de modo preceptivo, la forma
querella. Así lo indica el art. 215.1º CP al señalar que «nadie será pe-
nado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona
ofendida por el delito o de su representante legal. Se procederá de
oficio cuando la ofensa se dirija contra funcionario público, autori-
dad o agente de la misma sobre hechos concernientes al ejercicio de

sus cargos». Así, pues, las calumnias o injurias contra particulares tan
sólo serán sancionadas penalmente si el ofendido decide, por volun-
tad propia, instar el proceso penal mediante querella, quedando tales
ilícitos, en otro caso, impunes, exentos de toda posible acusación pú-
blica —el MF no forma parte de estos procesos penales frente a delito
privado— y, en consecuencia, fuera de la órbita judicial. El acusador
privado no habrá de prestar fianza si se repara en la exención, estable-
cida por el art. 281 LECrim, al ofendido o perjudicado por el delito.
2ª Resulta preceptivo el intento previo de conciliación, por así imponer-
lo los arts. 278 y 804 LECrim, al establecer ese último, concretamen-
te, que «no se admitirá querella por injuria o calumnia inferidas a
particulares si no se presenta certificación de haber celebrado el que-
rellante acto de conciliación con el querellado, o de haberlo intentado
sin efecto».
3ª Resulta preceptiva la licencia del Juez o Tribunal cuando la hipotética
calumnia o injuria se hubieren vertido en su presencia en juicio, por
imposición del art. 215. 2º CP, al sancionar que «nadie podrá deducir
acción de calumnia o injuria vertidas en juicio sin previa licencia del
Juez o Tribunal que de él conociere o hubiere conocido».
4ª El perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso, ex-
tingue la acción penal, según el art. 215. 3º CP. La responsabilidad
criminal se extingue, pues, según el art. 130.1. 5º CP, por el perdón del
ofendido, cuando se trate de delitos leves perseguibles a instancias del
agraviado o la ley así lo prevea. El perdón habrá de ser otorgado de
forma expresa antes de que se haya dictado sentencia, a cuyo efecto
el Juez o Tribunal sentenciador deberá oír al ofendido por el delito
antes de dictarla. En los delitos contra menores o personas con dis-
capacidad necesitadas de especial protección, los Jueces o Tribunales,
oído el MF, podrán rechazar la eficacia del perdón otorgado por los
representantes de aquéllos, ordenando la continuación del procedi-
miento, con intervención del MF, o el cumplimiento de la condena.
Para rechazar el perdón a que se refiere el párrafo anterior, el Juez o
Tribunal deberá oír nuevamente al representante del menor o persona
con discapacidad necesitada de especial protección.
5ª El ofendido podrá, asimismo, poner término al proceso mediante
actos de disposición de su objeto, tales como la renuncia (art. 106
II LECrim: «se extinguen por renuncia de la persona ofendida las
acciones penales que nacen de delito que no puede ser perseguido
sino a instancia de parte»), el desistimiento (art. 275 I LECrim: «si

la querella fuere por delito que no pueda ser perseguido sino a ins-
tancia de parte, se entenderá abandonada la querella por el que la
hubiere interpuesto cuando dejare de instar el procedimiento dentro
de los diez días siguientes a la notificación del auto en que el Juez o
el Tribunal así lo hubiere acordado») y la extinción de la pretensión
penal, ante su preterición por otorgamiento expreso de preferencia
de la pretensión civil (art. 112.II LECrim: «si se ejercitase sólo la
acción civil que nace de un delito de los que no pueden perseguirse
sino en virtud de querella particular, se considerará extinguida des-
de luego la acción penal»).
4. Actor civil
El actor civil es la persona perjudicada, en su propia persona y/o bienes,
por el hecho delictivo, cuando limita su actuación, en el marco del proceso
penal, a sostener exclusivamente la pretensión civil, dejando, en su caso, que
sea el acusador público —MF— quién formule y mantenga hasta el término
la coherente y coetánea pretensión penal.
El actor civil se regirá, en su actuación, por las normas generales del pro-
ceso civil y el consiguiente despliegue de efectos característicos del principio
dispositivo.
Tal y como prescribe el art. 100 de nuestra LECrim, de todo delito nace
la acción penal para el castigo del culpable y puede nacer también la acción
civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemniza-
ción de perjuicios causados por el hecho punible.
Estas pretensiones —penal y civil— podrán ejercitarse conjunta o sepa-
radamente, en función de la concreta voluntad del perjudicado por el delito.
Así, caben las siguientes opciones:
1ª Renuncia a la pretensión civil, por voluntad expresa del perjudicado,
que producirá la cosa juzgada y, en consecuencia, la imposibilidad
de instar un proceso civil ulterior. Esta renuncia ha de ser clara, in-
equívoca, contundente y expresa, como es lógico. Así, el art. 110.II
LECrim establece que «aun cuando los perjudicados no se muestren
parte en la causa, no por esto se entiende que renuncian al derecho de
restitución, reparación o indemnización que a su favor puede acor-
darse en sentencia firme, siendo necesario que la renuncia de este de-
recho se haga en su caso de una manera clara y terminante».
2ª Reserva de la pretensión civil, por voluntad expresa del perjudicado,

que habrá de esperar a la completa conclusión del proceso penal, para
instar su proceso civil correspondiente. En este sentido, el art. 111 de
la LECrim establece que «Las acciones que nacen de un delito o fal-
ta podrán ejercitarse junta o separadamente; pero mientras estuviese
pendiente la acción penal no se ejercitará la civil con separación hasta
que aquélla haya sido resuelta en sentencia firme».
Sin perjuicio de la imprescindible conclusión del proceso penal antes
de instar el civil correspondiente, conviene advertir que la absolución
penal no conlleva la automática absolución civil, con la sola excep-
ción de la inexistencia del hecho, pudiendo perfectamente ser conde-
nado en vía civil quién, ello no obstante, no obtuvo reproche penal.
Asimismo, la acción penal se extingue por la muerte del culpable; pe-
ro en este caso subsiste la civil contra sus herederos y causahabientes,
que sólo podrá ejercitarse ante la jurisdicción y por la vía de lo civil
(art. 115 LECrim). La extinción de la acción penal no lleva consigo la
de la civil, a no ser que la extinción proceda de haberse declarado por
sentencia firme que no existió el hecho de que la civil hubiese podido
nacer. En los demás casos, la persona a quien corresponda la acción
civil podrá ejercitarla, ante la jurisdicción y por la vía de lo civil que
proceda, contra quien estuviere obligado a la restitución de la cosa,
reparación del daño o indemnización del perjuicio sufrido (art. 116
LECrim).
3ª Ejercicio simultáneo de la pretensión penal y civil. Esta tercera opción
puede, a su vez, gestarse sin instancia previa o por petición expresa de
la parte.
3ª.1. Ejercicio simultáneo sin instancia previa:
Si nada se indica al respecto, por parte del ofendido y/o perjudicado,
y en ausencia de renuncia o reserva, el MF sostendrá ambas preten-
siones: la penal y la civil. Así, tal y como expresa el art. 108 de la
LECrim, «la acción civil ha de entablarse juntamente con la penal por
el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso acusador particular; pe-
ro si el ofendido renunciare expresamente su derecho de restitución,
reparación o indemnización, el Ministerio Fiscal se limitará a pedir el
castigo de los culpables».
El precepto 112 de la LECrim, en su primer párrafo, establece, asi-
mismo, que «ejercitada sólo la acción penal, se entenderá utilizada
también la civil, a no ser que el dañado o perjudicado la renunciase
o la reservase expresamente para ejercitarla después de terminado el

juicio criminal, si a ello hubiere lugar».
3ª.2. Ejercicio simultáneo por petición expresa.
El sujeto pasivo del delito podrá sostener la pretensión civil, sin verse
al tiempo obligado a sostener la penal, y por tanto, con independencia
de ésta última —que será mantenida, en su caso, por el MF—, pues el
art. 110. I establece, a este respecto, que «los perjudicados por un de-
lito que no hubieren renunciado a su derecho podrán mostrarse parte
en la causa si lo hicieran antes del trámite de calificación del delito
y ejercitar las acciones civiles que procedan, según les conviniere, sin
que por ello se retroceda en el curso de las actuaciones».
Asimismo, a la pretensión civil expresa de parte en los delitos priva-
dos se refiere el artículo 112.II LECrim, al advertir que «si se ejercita-
se sólo la civil que nace de un delito de los que no pueden perseguirse
sino en virtud de querella particular, se considerará extinguida desde
luego la acción penal».
IV. PARTES ACUSADAS

La parte acusada o, caso de ser varias, las partes acusadas en el proceso
penal son las personas —físicas o jurídicas— que cometieron, en hipótesis
—el proceso se destina, precisamente, a convertir esta hipótesis en una con-
dena o en una absolución— el hecho delictivo, susceptible de ser enjuiciado.
Antes de entrar en el desarrollo de quiénes sean, exactamente, estas partes
acusadoras, ha de advertirse que el proceso penal se instaura, en algunas
ocasiones, sin conocer la identidad de las partes acusadas: en ese momento
iniciático, tan sólo se tiene, en no pocos casos, una certeza: la comisión de
unos hechos con apariencia delictiva, que obviamente han sido cometidos
por una persona física o jurídica, pero se desconoce quién sea esa concreta
persona.
El proceso penal puede, por tanto —a diferencia del civil— instarse sin
tener cabal conocimiento de quién cometió los hechos típicos. En tal caso,
la primera fase —la instrucción— se destina, precisamente, —además de
a otros cometidos que se estudiarán en la Lección correspondiente—, a la
averiguación de quién sea el responsable de la comisión del hecho delicti-
vo. Ahora bien, el proceso no podrá proseguir, a partir de un determinado
momento, si no se logra identificar, perfectamente, a la persona o personas,
a las que se asocia, supuestamente —recuérdese que la presunción de ino-
cencia recorre todo el proceso penal, de principio a fin, quedando tan sólo
desvirtuada por la sentencia firme de condena— el hecho delictivo, suscep-
tible de ese enjuiciamiento. De ahí que si al término de la instrucción, no se
hubiese logrado alcanzar la más perfecta identidad del supuesto autor de la
actuación típica, entonces el proceso habría de archivarse provisionalmente,
a la espera del surgimiento o, en su caso, del conocimiento de acontecimien-
tos que permitan establecer una conexión entre uno o varios sujetos —ya
perfectamente identificados— y los hechos delictivos.
1. La persona física: el investigado, encausado, procesado, acusado y

al término, condenado o absuelto
Las partes acusadas, a diferencia de las acusadoras, han sido acreedoras,
a lo largo del tiempo, de un sinfín de variadas nomenclaturas: sospechoso,
investigado, denunciado, querellado, inculpado, imputado, acusado, encau-
sado, procesado, presunto autor del hecho delictivo, reo y al término, con-
denado o absuelto.
La LO 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjui-
ciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la
regulación de las medidas de investigación tecnológica, una vez advertidas
las connotaciones negativas y estigmatizadoras del término «imputado», al
que, a su vez, define como «expresión sin ningún tipo de rigor conceptual»,
diseña unas nuevas nomenclaturas para designar al sujeto pasivo del proce-
so penal, según el momento procesal en que se encuentre: el «investigado»,
según parece desprenderse del Preámbulo de la referida Ley, para identificar
a la parte pasiva en la fase de investigación y el «encausado», una vez con-
cluido este período, cuando, al propio tiempo, se hubiere imputado formal-
mente el haber participado en la comisión de un hecho delictivo concreto.
El discernimiento del vocablo más adecuado para referirse al sujeto pasi-
vo del proceso, en cada fase procedimental, pueda parecer, en principio, una
cuestión meramente terminológica, sin la menor repercusión práctica, pero
lo cierto es que reviste una gran importancia pues el concreto momento de
la imputación o atribución delictiva se conecta cronológicamente con el
exacto instante del surgimiento del relevante derecho de defensa y de todas
las proyecciones que le son propias.
Este momento de la imputación delictiva permite, además, atribuir, a su
destinatario, el status procesal de parte con todas las manifestaciones del
derecho de defensa, expresamente enumeradas en el art. 118 de la LECrim,
que contiene un estatuto básico o elemental, una declaración de mínimos
elaborada en la línea de nuestros homólogos comunitarios. Así, pues, en el

mismo momento de la atribución/imputación delictiva surge el derecho de
defensa, con todas sus proyecciones o ramificaciones, tanto las integradas
en el art. 118 de la LECrim (derecho de información; derecho a actuar en el
proceso penal para ejercer su derecho de defensa de acuerdo con lo dispues-
to en la ley —que, a su vez, abarca o incluye una multiplicidad de derechos:
así, el derecho a realizar alegaciones fácticas y jurídicas, a presentar actos
de investigación, a proponer pruebas y a impugnar las resoluciones desfa-
vorables—; derecho a la asistencia letrada; derecho a la traducción e inter-
pretación gratuitas; derecho a guardar silencio, a no prestar declaración si
no desea hacerlo, y a no contestar a alguna o algunas de las preguntas que
se le formulen; derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse
culpable.), como las incomprensiblemente omitidas (los referidos derechos
de alegación, prueba e impugnación, derecho a la última palabra, derecho
a la dignidad, presunción de inocencia y congruencia penal). De todos ellos
nos ocupamos en la Lección referida al «Derecho de acción y de defensa»
de este mismo Manual, razón por la nos conformamos, en este momento,
con dejarlos enunciados.
Si tomamos en consideración que el surgimiento derecho de defensa,
con el despliegue de todas las proyecciones que le son propias, se conecta
cronológicamente con el momento exacto de la imputación y, por tanto,
cualquier investigación anterior a este momento, ha de entenderse realizada
de espaldas al investigado, con la consiguiente posibilidad de generar actos
que deban ulteriormente anularse por haberle generado indefensión, resulta
evidente que no resulta neutra la utilización de un término u otro, para re-
ferirse al sujeto pasivo del proceso penal.
Las nuevas expresiones «investigado» y «encausado», ideadas por el
Legislador del año 2015, para referirse al sujeto pasivo del proceso penal
resultan, en efecto, menos aflictivas, perniciosas y lesivas, para el honor de
dicho sujeto, al tiempo que más imprecisos. En este sentido, el nuevo «in-
vestigado» queda equiparado, a dos situaciones bien distintas: de un lado,
con el sujeto, respecto del que no existen indicios para que se le atribuya
judicial y formalmente la comisión de un hecho punible, así como, de otro,
con la persona sometida a investigación por su relación con un delito. El
«encausado», por su parte, será aquél a quién la autoridad judicial, una vez
concluida la instrucción de la causa, imputa formalmente haber participado
en la comisión de un hecho delictivo concreto.
La nueva denominación «investigado» resulta, no cabe duda, menos ra-
dical, peyorativa, aflictiva o, si se prefiere, lesiva del derecho al honor de un
sujeto sometido a una investigación que «imputado», aún cuando el acto
de la imputación no ha desaparecido —ni puede desaparecer— de la fase de

instrucción y, por tanto, la nueva terminología «investigado» no conlleva,
en verdad, modificación alguna del clásico status de imputado/investigado,
expresión esta última que, ciertamente, se ha relativizado, matizado e, in-
cluso, difuminado, tras la fusión, cuando habría sido lo conveniente mante-
ner el término «imputado», para designar, con mayor propiedad, al sujeto
pasivo tras la primera imputación formal, por contraste a «sospechoso» o
«investigado» para referirse a la persona sobre la que comienza una inves-
tigación previa a la instrucción, pero respecto de la cual todavía no pende
acto de imputación alguno.
El término «encausado» es, por lo demás, más impreciso, ambiguo,
inexacto y equívoco que «acusado», sin que tampoco, al propio tiempo,
ostente connotaciones menos lesivas o perjudiciales. Y es que «acusado»
es sencillamente aquél contra el que se dirige la acusación —sea pública
(MF), particular (víctima) o popular— mientras «encausado», en puridad,
es aquél contra el que se dirige un proceso de cualquier índole (civil, penal,
contencioso-administrativo o laboral) y en cualquier fase (tanto en la de la
investigación como ulteriormente cuando se le toma declaración por el Juez
de instrucción e, incluso, tras la acusación). Muy a pesar de la ambigüedad
destacada, resulta, al menos, de agradecer que el Legislador concrete, res-
pecto del «encausado», quién sea dicho sujeto, así como el exacto momento
procesal en que se encuentra, al identificarlo con aquél a quién la autoridad
judicial, una vez concluida la instrucción de la causa, imputa formalmente
haber participado en la comisión de un hecho delictivo concreto. Al menos
no tenemos la dificultad de reconocer quién sea y cuándo sea «encausado»
el sujeto pasivo del proceso penal.
Ante la ambigüedad descrita y en aras de utilizar el lenguaje con la de-
bida precisión terminológica, acorde a los «nuevos aires conceptuales» de
la LECrim, debiera convenirse, en primer lugar, que denominaciones de la
parte acusada tales como sospechoso, investigado, querellado y denunciado
se refieren, todas ellas, al sujeto sobre el que pende una investigación pre-
liminar; en segundo lugar, que imputado —expresión ahora sustituida por
«encausado»— es el sujeto sobre el que ha recaído un primer acto formal de
imputación; en tercer lugar, procesado es el sujeto contra el que se ha dirigi-
do el auto de procesamiento; en cuarto lugar, acusado es el sujeto contra el
que ha recaído la acusación; y, al fin, en quinto lugar, condenado o absuelto
es la persona sobre la que pende una sentencia de condena o absolución,
respectivamente.
Conviene en este sentido recordar que la imputación, lejos de identificar-
se con un atentado o afrenta a los derechos del sujeto que la recibe, debiera
concebirse como garantía para el mismo. Y es que el proceso penal, indu-

dablemente, es un proceso de selección o, si se prefiere, la instrucción penal
es un sistema de filtros, en la medida en que, sin perjuicio del principio de
presunción de inocencia, se produce, conforme avanza el procedimiento,
—resulta innegable—, una gradual ampliación de la probabilidad condena-
toria por evidencia delictiva.
El estigma o perjuicio social que causa el término «imputación» no que-
dará resuelto por un mero cambio terminológico, resultando preciso a este
respecto, a cargo de la ciudadanía, una mejor formación jurídica, un cono-
cimiento legal más profundo y una mayor concienciación de las garantías y
derechos fundamentales imperantes en nuestro sistema procesal penal. En
este sentido, convendría advertir que lo verdaderamente relevante, a estos
efectos, no es la nomenclatura que se asigne al sujeto pasivo del proceso
penal tras su «imputación», como lo sería, de regularse convenientemente,
«desimputación», actuación judicial escasamente utilizada en la práctica.
Seguramente de esta escasa —práctimamente nula— utilización judicial de
la «desimputación» es de dónde proceda uno de los mayores estigmas de
la imputación, cuya lesión, ante la falta de reconocimiento expreso de la
inocencia de aquél sobre el que erróneamente ha recaído, es de dificilísima
reparación.
El problema de fondo tampoco reside, por lo demás, en el reproche
jurídico y social de la condena, consecuencia lógica de la actuación del
ius puniendi, sino en la anticipación de ese reproche al momento de la
mera sospecha, puesto que el estigma surge con la sola aparición de la
sospecha, de la que nace el derecho de defensa porque se parte —en no
pocos casos, de forma inconsciente o, si se prefiere, subconsciente— de
la culpabilidad —en lugar, como sería razonable, de la inocencia— de
quién se defiende.
Pese a esta evidencia, existe, en verdad, una notable divergencia procesal
entre el período de traslación de la noticia criminal a los órganos competen-
tes y/o, en su caso, de la interposición de la acción penal, momentos en que
el «denunciado», «querellado», «sospechoso» o «investigado» todavía no
ha adquirido la condición de parte y aquél otro en que el Juez de instruc-
ción realiza una imputación, ahora denominada en sentido menos jurídico
«atribución», formal de dicha noticia criminal, tiempo en el que, tras la
emisión de un primer juicio de previsibilidad/ probabilidad/ verosimilitud/
procedibilidad, ya adquiere la condición de parte pasiva del proceso penal
y en que comienza a surtir efectos el derecho fundamental de defensa con
todas las proyecciones que le son propias.
2. La persona jurídica y los programas de cumplimiento

La responsabilidad penal, como se sabe, ha sido atribuida, tradicional-
mente, tan sólo a las personas físicas: recuérdese el axioma clásico societas
delinquere non potest. Pero la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la
que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código
Penal, operó una relevante reforma en este código sustantivo, al incorporar,
con excelente criterio, la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Y
es que no podía consentirse, en un avanzado estado de Derecho que bajo
la apariencia, la ficción, el subterfugio o, si se prefiere, el velo de la perso-
nalidad jurídica, se cometiesen atropellos —nada menos que de naturaleza
penal— con absoluta impunidad. Así, el art. 31 bis CP, establece, en su
apartado primero, desde entonces, que en los supuestos previstos en este
Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:
a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en
su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por
aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un ór-
gano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones
en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organiza-
ción y control dentro de la misma.
b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por
cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes,
estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas
en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse
incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigi-
lancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias
del caso.
Como es lógico, esta responsabilidad penal, de las personas jurídicas
—al igual que la de las físicas— será depurada en el correspondiente pro-
ceso penal. Ahora bien, la capacidad de control frente a la propia pulsión
delictiva, de una persona física, no puede equipararse a la de las personas
jurídicas. Estas personas jurídicas se ven expuestas, en efecto, a unos riesgos
tan sumamente gravosos en su gestión empresarial, que no pueden, ni deben
ya depositar su confianza, de manera exclusiva, en los mecanismos clásicos
de control negocial y contable de otro tiempo, pues su indubitada buena fe,
transparencia y eticidad, en la aplicación de la normativa penal, carecerán
de valor, a efectos probatorios, para la exoneración o minoración de res-
ponsabilidad punitiva, si no se ven acompañadas, a su vez, por programas
de prevención, cumplimiento y cooperación. Así, pues, el empoderamiento
empresarial —o completa elusión del riesgo— de las personas jurídicas no
vendrá ya acreditado, como acontecía no hace demasiado tiempo, con el

mero, sencillo y puntual cumplimiento de la normativa, sino que se hace
preciso, para gozar de la anhelada estabilidad, normalidad y fijeza, instau-
rar, en cada empresa, una suerte de «monitorización empresarial», que ha
de pasar por dar obligada entrada a programas de cumplimiento.
Y es que la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica
la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal introduce
una relevante novedad en el apartado cuarto del referido art. 31 bis del Có-
digo Penal, nada menos que la exención o minoración de la responsabilidad
penal ante la acreditación de la adopción y ejecución de un programa de
cumplimiento: «la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si,
antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un mo-
delo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos
de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa
el riesgo de su comisión».
Los modelos de organización y gestión a que se refieren la condición
del apartado anterior deberán cumplir, según prosigue el mismo precepto
31 bis del CP, en su apartado quinto, los siguientes requisitos: 1º Identifi-
carán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que
deben ser prevenidos; 2º Establecerán los protocolos o procedimientos que
concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de
adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aqué-
llos; 3º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros ade-
cuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos; 4º
Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos
al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del mo-
delo de prevención; 5º Establecerán un sistema disciplinario que sancione
adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo;
6º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual mo-
dificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus
disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la es-
tructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.
A) Concepto, naturaleza, fundamento y fines de los programas de cumpli-

miento
Los programas de cumplimiento cooperativo constituyen novedosos mo-
delos, planes o estrategias de prevención o, cuando menos, de minoración
del riego de materialización de potenciales irregularidades o ilícitos, atribui-
bles a las personas jurídicas, en un vertiginoso movimiento de superación
de la confrontación y su trasvase hacia una nueva cultura de colaboración

en un relevante, a la par que costoso, ejercicio de auténtica transformación
y reinvención empresarial. Estos programas de cumplimiento se encuen-
tran, en esencia, integrados por un conjunto de normas, principios, reglas
y valores, tanto éticos como jurídicos, destinados, en esencia, a instaurar
y mantener una constante relación de cooperación entre la empresa y la
Administración de Justicia, basada en los más elementales principios de
transparencia, confianza y lealtad, que dote de seguridad jurídica la activi-
dad desarrollada, en el seno cooperativo, por sus directivos, empresarios,
trabajadores y clientes.
Los programas de cumplimiento son de naturaleza público-privada, por
cuánto, aunque en su gran mayoría, sean de inspiración, instauración y
mantenimiento privados, se fundamentan, sin embargo, en su totalidad, en
el fomento de la relación, comunicación y cooperación con la Administra-
ción de Justicia siendo además, al término, revisados, controlados y Fiscali-
zados por nuestros Juzgadores.
El fundamento esencial de estos programas de cumplimiento reside en
la instauración, fomento y consolidación de un nuevo movimiento jurídico,
ético y cultural: el de la autorregulación, la cooperación y el cumplimiento,
cuyos principios vertebradores esenciales son la reciprocidad, la transparen-
cia, la colaboración, la confianza, la lealtad, la proporcionalidad, la buena
fe y la búsqueda del entendimiento mutuo.
Los fines esenciales de los programas de cumplimiento han de identifi-
carse, de un lado, con la estabilidad, seguridad, predictibilidad o previsibi-
lidad de las relaciones de los miembros de las empresas, así como, de otro,
con la evitación o, al menos, la minoración de la litigiosidad, merced a la
exención o graduación a la baja de la condena.
La implementación de programas de cumplimiento se presenta, por lo
demás, como una acuciante «emergencia empresarial», en esta sociedad del
riesgo, de la globalización y de la digitalización, en la que se suceden, de
forma constante, nuevas formas de delincuencia, que no por desconocidas
o novedosas dejan de generar responsabilidad.
La nueva política de cumplimiento cooperativo, como frente común
—del Estado y las empresas— frente a los riesgos subyacentes a la descen-
tralización, la deslocalización y la desregulación, ha de identificarse, con
un sucesivo desplazamiento de la intervención exclusiva —y acaso excesi-
va— del Estado, en el ámbito privado, por una cooperación público-priva-
da —Estado y empresa— de la Justicia empresarial. Así, estos programas
gozan de una naturaleza público-privada, por cuánto Estado y empresas
—públicas o privadas— instauran una nueva relación de confianza mutua,

de recíproca responsabilidad, de exigibilidad y de cumplimiento.
La nueva cultura del cumplimiento cooperativo entre el Estado y las em-
presas no viene tan sólo a cubrir los déficits, los defectos de organización o
las debilidades de procedimiento interno de las empresas —que también—
sino, fundamentalmente, a operar una auténtica transformación de nuestra
Justicia empresarial, en tanto en cuánto las empresas, públicas o privadas,
de cualquier naturaleza, tamaño, financiación y fines, se ocuparán, en estre-
cha colaboración con el Estado, de su propia autorregulación. Y ello con un
doble objetivo o finalidad: primero, preventivo, el de la elusión, neutraliza-
ción o minimización de los riesgos de todo orden, en especial administra-
tivos, tributarios y penales, en que pudieren incurrir; y segundo, represivo-
colaborativo: una vez advertida la irregularidad o el ilícito, para afrontar un
procedimiento en el que la empresa asume el «injusto», ilustra al Juzgador,
asume la condena y repara el daño, a cambio, eso sí, de la minoración de la
sanción, como si de una conformidad premiada se tratase.
La implementación de programas de cumplimiento en el marco de las
empresas ha sido equiparado, con acierto, con una suerte de anticipación
o pre-constitución de la prueba de cargo favorable a la exención de la res-
ponsabilidad, en la medida en que el incentivo empresarial más relevante
—y sin perjuicio, claro está, de la ética, fama, reputación y transparencia
de la persona jurídica— es, no cabe duda, la exención de responsabilidad.
Al objeto de cumplir esta legítima finalidad de la exención de responsabi-
lidad, resultará, pues, tan relevante la implementación de un programa efi-
caz, dinámico y actualizado, como la posibilidad de demostrar su existencia
acorde a los atributos descritos, por lo que la empresa habrá de asegurar
esa prueba, mediante la generación constante de evidencias, que pueden
ostentar un formato físico o electrónico.
La apuesta de modernidad, de implementación del compliance, deriva,
en todo caso, del reto de la oportunidad. Así, el denominado «principio
de oportunidad» tiene múltiples proyecciones, una de las más relevantes
es precisamente la de ofrecer, al justiciable, siempre en el marco de la Ley,
alternativas a la vía jurisdiccional, con base en criterios de oportunidad po-
lítica o utilidad práctica: en este caso, a saber, prevención de la delincuencia,
reducción de la litigiosidad, mayor colaboración en el esclarecimiento de
los hechos, transparencia en todos los ámbitos de la empresa, fomento de la
cultura reparadora, mejora de la economía, recuperación de la deuda públi-
ca, revalorización de la buena reputación y, al término, un nuevo horizonte
más esperanzador en la fatigosa lucha contra la corrupción.
B) Sujetos de los programas de cumplimiento

La implementación y ulterior mantenimiento del programa de cumpli-
miento correrá a cargo del compliance officer (oficial de cumplimiento o,
mejor aún, responsable del cumplimiento), una figura verdaderamente pe-
culiar y paradigmática, a mitad de camino entre su vinculación privada a
la empresa (elegido mediante una suerte de concurso interno) y su compro-
miso público con el Estado (observador, vigilante y controlador, en apa-
riencia imparcial, de los riesgos de supuestas irregularidades o ilicitudes),
cuyo nombramiento, relación laboral, estatuto jurídico, funciones, límites
y responsabilidades no se encuentran todavía bien definidas legalmente. Y
es que el Estado delega —y hasta privilegia, en tanto, en cuánto, una vez
acreditada, exime nada menos que de responsabilidad penal— la función
de implementación de programas preventivos y ulterior investigación de
hechos punibles, a la propia persona jurídica generadora de riesgo.
Este «desplazamiento» de la función preventiva-represiva del Estado, a
una persona jurídica, generalmente privada, conlleva una definitiva apuesta
del principio de oportunidad, por una colaboración público-privada, en el
marco de una nueva cultura cooperativa, en aras a minimizar la litigio-
sidad. Naturalmente, esta voluntaria adhesión a una cultura cooperativa
y consiguiente implementación de programas de cumplimiento en las em-
presas conlleva una transformación del proceso judicial frente a las perso-
nas jurídicas, al punto de decantarlas, a pesar del ilícito, por la absolución,
pues aquellas que puedan acreditar suficientemente la existencia de dichos
programas quedarán eximidas de responsabilidad. Y ello a pesar de su evi-
denciable ineficacia, al menos en términos absolutos, pues en este avanza-
do estado del proceso, resulta claro que el programa de cumplimiento no
consiguió eludir el comportamiento, merecedor de reproche, sino solo —a
lo sumo— minimizar su riesgo, por cierto, sin demasiado éxito.
La exención o —de regularse, como sería deseable— la graduación de
la condena dependerá, en todo caso, de un juicio jurisdiccional, amparado
en la prueba a cargo de la empresa —demostrativa de la implementación
y mantenimiento de un riguroso programa de cumplimiento— frente a la
de la acusación en la que habrá de constatar una suerte de peculiar prueba
negativa: la de la insuficiencia, ineficacia o inexistencia de ese programa de
cumplimiento
La garantía de legalidad de la eximente de responsabilidad, ante la ade-
cuada implementación de un programa de cumplimiento, viene determi-
nada por la supervisión judicial en el marco de un proceso con todas las
garantías, para evitar que dicha implementación sea una mera apariencia,
una formalidad sin contenido alguno, un ficticio marketing empresarial, en

definitiva, una ficción empresarial. Ahora bien, la valoración judicial de-
biera gozar de ciertos márgenes de discrecionalidad y flexibilidad, pues no
parece razonable la obtención estandarizada, por toda respuesta, de una
eximente de responsabilidad, respecto de conductas tan dispares como una
mera negligencia organizativa generadora, ello no obstante, de un leve ilí-
cito penal, por relación a otra dolosa, persistente y grave, con resultados
lesivos de gran magnitud. De todos estos extremos deberá dar cuenta, en el
marco del procedimiento, el responsable del cumplimiento, en el entendi-
miento de que su ámbito de actuación será el de la vigilancia, supervisión y
control externos —en algún caso tras la implementación a su cargo— de la
vigencia, actualización y suficiencia del programa, pero no el de la toma de
decisiones respecto de ese programa, ni de su propio nombramiento como
oficial o responsable de cumplimiento, que corresponderá, como es lógico,
al órgano interno de administración de cada empresa.
Sin perjuicio de la referida implicación, vinculación y, al término, en su
caso, responsabilidad del compliance officer, respecto del concreto modelo
implementado, resulta evidente que todos los miembros de la organización
empresarial —e incluso, los terceros directamente relacionados con ellos—
están comprometidos en la política de cumplimiento normativo, observan-
cia de la legislación hasta sus últimos extremos y tolerancia cero frente al
fraude. Así, y sin perjuicio de que la completa elusión del riesgo, en una
suerte de aspiración a la probabilidad 0, no existe, todos los miembros
de la empresa —directivos, empresarios, trabajadores y clientes— estarán
implicados en el programa, pues la acreditación en juicio de la suficiencia,
eficiencia y eficacia del concreto programa de cumplimento empresarial ins-
taurado, corresponderá no sólo a los principales ideólogos, instauradores
o gestores de este programa, sino también a todos los que se hubieren rela-
cionado o visto afectados, de un modo u otro, por el mismo. Y es que ha de
advertirse que todo el control interno de legalidad de la empresa no puede
depositarse en manos de unas mismas y únicas personas, en concreto, los
responsables del cumplimiento, pues si estos sujetos llegan a estar implica-
dos, precisamente, en la comisión de los delitos que, en una pura aparien-
cia o ficción, trataban de eludir, entonces resultará imprescindible —para
desmantelar toda la estructura de delincuencia—, el testimonio de todos
los miembros de la empresa —por cercanos o alejados que estuvieren del
programa—, así como toda suerte de pruebas sobre la actividad de dicha
empresa.
Los máximos especialistas en esta materia han llegado a defender la con-
veniencia de introducir en la anhelada Ley reguladora del compliance una
presunción iuris tantum de inefectividad de las medidas de prevención para

los casos en que son los encargados de la dirección y control del programa
quiénes han delinquido. Y es que resulta evidente que los mecanismos de
prevención y control pueden considerarse, con carácter general, una ficción
ajena a cualquier atisbo de legalidad, cuando sus máximos dirigentes, y
por tanto, responsables son, precisamente, quiénes han cometido los delitos
que, en apariencia, trataban de eludir. Ahora bien, cuando la concreta ac-
tuación delictiva del principal responsable de la empresa (sea empresario,
apoderado o empleado) ha sido ya condenada penalmente, y la infracción
fue cometida sin consentimiento de la empresa, así como en su perjuicio,
entonces el TS ya ha tenido ocasión de admitir que en tal caso no puede
predicarse «mala fe» de la sociedad, sino a lo sumo, negligencia en el deber
de vigilancia y control, sobre la actuación del infractor; negligencia que,
además, habrá de ser probada por la acusación.
A mayores del compromiso individual adquirido por todos y cada uno
de los miembros de la empresa, así como de los terceros que con ella se
relacionan, conviene recordar que el concreto programa de cumplimiento
habrá de individualizarse, en cada empresa, no sólo conforme a su propio y
particular perfil objetivo, sino también al subjetivo.
C) Contenido de los programas de cumplimiento

La regulación de un programa de cumplimiento contribuirá, de manera
decisiva, a prevenir, evitar o, de cualquier modo, impedir que el conflicto lle-
gue a suscitarse, en aquellos casos, perfectamente tasados, en que las empre-
sas asuman el firme compromiso —y no sólo una mera apariencia de tal—
de contribuir eficazmente a mantener, con la Administración, un diálogo
actualizado, veraz y constante, sobre la base de principios tan elementales
como la legalidad, la confianza mutua, la buena fe, la proporcionalidad, la
transparencia y la seguridad jurídica. Una vez sentadas las bases esenciales
del cumplimiento, éste deberá integrarse, sin perjuicio de su dimensión pre-
dominantemente penal, en una suerte de compliance de alcance procesal-
sustantivo global, físico y digital, de ámbito nacional e internacional.
A la hora de delimitar el contenido sustantivo del cumplimiento, debe
advertirse cuáles han sido, además de los consabidos delitos de ámbito na-
cional, los principales riesgos o, mejor aún, las vías de incumplimiento a las
que se enfrentan, fundamentalmente, las empresas multinacionales. La nue-
va cultura de cumplimiento corporativo se encuentra abanderada por una
ideología de transparencia, colaboración y, al fin, de ética empresarial entre
los trabajadores y directivos de las distintas empresas, lo que resulta, sin du-
da alguna, positivo, en el plano de las ideas, pero no debe olvidarse que, con
independencia de la buena fe, ansia de legalidad e inmejorables intenciones
de todos y cada uno de los integrantes de cada empresa, si descendemos a la
práctica empresarial diaria, el eje vertebrador de la exención o mitigación
de la responsabilidad penal es y siempre será exclusivamente jurídico. En
consecuencia, la legítima aspiración a la legalidad, la eticidad empresarial o
las buenas intenciones corporativas no serán suficientes, por sí solas, si no
van acompañadas de un programa real de escrupuloso cumplimiento legal,
acompasado con un adecuado sistema de vigilancia, control y oportuna
denuncia, ante los ilícitos más severos, para su ulterior enjuiciamiento en
sede judicial. De ahí la necesidad de una inminente regulación procesal y
sustantiva del compliance, con vocación de unidad, y sin perjuicio de las
particularidades que, acorde al concreto riesgo sustantivo, deba presentar
en cada uno de los órdenes jurisdiccionales.
Entre tanto no se desarrolle una normativa específica (derecho legisla-
do) y una jurisprudencia consolidada sobre la interpretación y aplicación
(derecho judicial) de dicha normativa, hemos de concretar, así sea espon-
táneamente, como «requisitos mínimos», que, a modo de estatuto básico,
debe integrar todo programa de cumplimiento, para que pueda predicarse
del mismo, una política efectiva de prevención del riesgo y no una mera
operación de «apariencia» de buena imagen empresarial del mismo, para
eludir la responsabilidad, los siguientes:
a) Mapa de riesgos individualizado

Lógica consecuencia de un compliance propio para cada empresa, lo
es la creación de una «zona de riego» individualizada de esa concreta em-
presa, dónde consten, además, de manera elocuente, sencilla, clara y, sobre
todo, actualizada, además de responsable, las franjas de riego considera-
das con probabilidad máxima, intermedia o escasa. La elaboración de este
mapa de riesgos conlleva, como es lógico, conocer, de primera mano, toda
la actividad de la empresa —tanto la frecuente, como la ocasional—, así
como las posibles irregularidades —en todos los órdenes— y muy espe-
cialmente los tipos delictivos penales, que constituyan, para esa concreta
empresa, un riesgo real. El mapa de riesgos reportará el nivel exacto de
riesgo que cada concreta empresa está dispuesta a soportar, de suerte que,
al no tener un alcance general —sino individualizado—, resulta impres-
cindible un diseño conforme a los más elementales atributos de claridad,
fijeza y precisión.
En este mapa de riesgo existen las denominadas «materias transversa-

les», por contraste a las que pudiéramos titular como «materias troncales»
de esa concreta empresa.
Este mapa de riesgos, para ser integral, global y omnicomprensivo, debe-
rá incorporar no sólo el alcance de riesgo concretamente permitido por ca-
da empresa, sino también su legítima estrategia o planificación preventiva,
que, además y en su caso, ha de estar coordinada con la de aquellas otras
con las que forma un grupo de empresas. Y es que el mapa de riesgos tan só-
lo podrá ser diseñado, en buena lógica, a partir del conocimiento puntual y
actualizado de la planificación inmediata de cada empresa o grupo de ellas.
El mapa de riesgos habrá de contener, por lo demás, la abierta posibili-
dad de acudir a la mediación, cuando las partes sean proclives a la adopción
de un acuerdo, dentro de los límites que legalmente lleguen a diseñarse
cuando, al fin, se apruebe el anhelado ALECrim.
b) Responsable del cumplimiento

El nombramiento de la figura del responsable del cumplimiento es esen-
cial a todo programa de cumplimiento eficaz. Y ello por tratarse de un
«enlace» necesario —en una suerte de relación de «confianza recíproca»—
entre el Estado y los miembros de la empresa. No existe una solución ideal
respecto de su nombramiento interno entre las personas de la propia em-
presa —si ostenta «interés objetivo» carece de independencia y, en conse-
cuencia, tal vez de imparcialidad— o externo, entre personas totalmente
ajenas a la empresa, como sucede con el sistema ombudsman —si carece de
todo «interés objetivo», gozará de independencia e imparcialidad, pero no
tendrá, es de prever, información puntual, actualizada, profunda y profusa
de todos los entresijos o— permítase la expresión coloquial —tripas de la
empresa—.
El responsable de cumplimiento —sea interno o externo— habrá de
contar, eso sí, con conocimientos suficientes no sólo para implantar el
compliance, sino también, para defender su vigencia y suficiencia en el
proceso judicial que llegue a entablarse frente a la empresa, en el lógico
entendimiento de que si este responsable fuere un miembro interno de la
empresa, gozará del derecho a la no auto-incriminación y si fuese, a su
vez, Abogado de la empresa, entonces podrá acogerse al secreto profesio-
nal. Esta situación restará, como es lógico, eficacia a un sistema —el del
control del cumplimiento por un responsable— amparado precisamente
en la colaboración público-privada del litigio. Así, el nombramiento de
un Abogado de la propia empresa como responsable de cumplimiento

no parece que sea, en principio, la mejor opción para convencer al Juez
de la vigencia, eficacia y suficiencia de un programa, respecto del que,
además de no haber evitado el ilícito, no emitirá —amparado en los de-
rechos a la no auto-incriminación y el secreto profesional— información
alguna. Y es que esta figura del responsable de cumplimiento no debe ser
un «apéndice» de la empresa que ensaye fórmulas —incluso lícitas— de
mínima exposición al riesgo, acompañadas de actuaciones disidentes de
la colaboración con la Administración de Justicia, sino todo lo contrario:
ha de ser un profesional cualificado, especializado e independiente que, en
primer término, denuncie todas las actividades empresariales que tengan
apariencia de irregularidad o ilicitud; y al término, en el proceso, defienda
lo que proceda: sea que incurrieron en un riesgo imprevisible, sea que se
encontraban dentro de los límites de riesgo tolerados por la empresa, pero
que no fueron suficientes. Y es que la detección temprana y denuncia —en
lugar de la ocultación— de comportamientos delictivos, aunque nada diga
al respecto la escasa legislación vigente, debiera constituirse en el motor
del cumplimiento.
c) Canal de denuncias
El responsable del cumplimiento recepcionará —y gestionará— las de-
nuncias —anónimas o identificadas— sobre los incumplimientos procedi-
mentales o materiales de la empresa, respecto del programa empresarial
comprometido. Su compromiso será triple a este respecto, así: en primer lu-
gar, habrá de responsabilizarse de la creación y posterior mantenimiento de
un canal de denuncias accesible, intuitivo, actualizado y sencillo; en segun-
do, habrá de garantizar la confidencialidad y protección de la intimidad de
los comunicantes, en su doble vertiente de autodeterminación informativa
y entorno virtual, a fin de evitar todo tipo de posibles chantajes, represalias
o castigos; y en tercero, habrá de gestionar adecuadamente los contenidos
denunciados, esto es, de dar curso a las denuncias que, en efecto, tengan un
fundamento real.
La existencia de un canal de denuncias —objeto de cuestionamiento entre
la doctrina por el anonimato de los comunicantes— constituye un relevante
mecanismo de prevención y control de las posibles ilicitudes, pues resulta
evidente que, sin un sistema real de detección y corrección de las irregula-
ridades, hace aguas cualquier utópica cultura de cumplimiento, filosofía de
eticidad y política de solidaridad en la contribución al gasto público.
d) Certificación del programa

Todo programa de cumplimiento que se precie ha de gozar de una
certificación externa, esto es, de un título habilitante —y actualizado— de
la idoneidad y efectividad de las medidas implementadas, en esa concreta
persona jurídica, para exonerar, atenuar o neutralizar sus potenciales ries-
gos empresariales. Este certificado es un sello, una muestra o, si se prefiere,
una garantía de confianza del programa implementado, que desplegará
sus efectos benefactores no sólo sobre la propia empresa, sino también
sobre todos sus miembros (directivos, empresarios, socios, trabajadores,
clientes), ante la Administración Pública, ante las demás empresas y ante
la sociedad, en general, en un entorno penal saludable y libre de fraude.
Las empresas que disfruten de este certificado gozarán, en principio y sin
perjuicio de su posible desvirtuación mediante prueba en contrario, de
una presunción de veracidad, de fiabilidad, de certeza, de fijeza, de predic-
tibilidad, incluso, de honestidad y, al término, de la tan anhelada seguri-
dad jurídica. Y aquí se plantea de nuevo un interrogante respecto, esta vez,
de qué tipo de institución —pública o privada— debe ser la idónea para
emitir estos «certificados de confianza». Naturalmente lo ideal sería, sin
perjuicio de otras posibles opciones, la creación de un organismo evalua-
dor público que asumiese, desde el Ministerio de industria, la «certifica-
ción» periódica o constante —por sus necesarias actualizaciones— de los
distintos programas de cumplimiento de las empresas, pues esto supon-
dría que todas ellas se regirían, con gratuidad, accesibilidad y sencillez,
por un mismo y único patrón «evaluador». Entre tanto esto no suceda,
resulta evidente que la certificación será privada, y ello muy a pesar de
las consabidas «desigualdades» existentes entre las pequeñas empresas
con dificultades incluso de subsistencia y las grandes multinacionales, con
capacidad económica suficiente para diseñar programas de cumplimiento
a la exacta y rigurosa medida de cada una de sus actuaciones, que elu-
dirán —con una probabilidad de éxito aplastante— cualquier magnitud
de riesgo —por gigantesca que sea— y, con ella, conseguirán la anhelada
«amnistía penal».
La magnitud, diversidad y disparidad de «certificaciones», provenien-
tes de entidades privadas, referidas a similares programas de compliance,
impone que el Fiscal y el Juez deban examinar, caso por caso, la efectiva
existencia, vigencia, suficiencia y eficiencia de cada uno de estos progra-
mas, sin que la «certificación» otorgue, al menos por ahora, a la empresa,
plenitud probatoria en su defensa, como si de un documento público se
tratase.
D) Prueba del programa de cumplimiento

Una vez ensayados, establecidos e implementados los programas de cum-
plimiento acordes al más exacto nivel de riesgo tolerado en cada concreto
tipo de empresa, susceptibles de actualizarse y modernizarse con el paso del
tiempo, resulta obvio que su mera existencia no conlleva, de manera auto-
mática, la exención de la sanción, sino que habrán de ser probados.
De probarse la suficiencia, la actualidad, la calidad, la transparencia, la
eficacia y demás favorables atributos —a juicio del Juzgador— del progra-
ma de cumplimiento, objeto de enjuiciamiento, entonces la persona jurídica
podrá quedar eximida de sanción, sin perjuicio, claro está, una vez levanta-
do el velo o caparazón, de la responsabilidad de sus socios, que actúan con-
forme a los principios de autonomía, independencia y, en definitiva, libertad
de actuación respecto de su sociedad profesional.
El sometimiento empresarial a un programa de cumplimiento no conlle-
va, de manera automática, una exención de la responsabilidad penal, pero
sí constituye, en función del distinto grado de fidelidad, confianza y com-
promiso adquirido por la empresa, respecto del modelo de cumplimiento
elegido, en adecuado contraste con su concreto perfil de riesgo, un valioso
mecanismo probatorio, al menos, de la inexistencia de voluntad defrauda-
toria que contribuirá, de confirmarse los requisitos legalmente establecidos,
a la probable determinación judicial de la exención de la responsabilidad
penal por la concreta actividad supuestamente delictiva.
La existencia, vigencia y suficiencia del programa de cumplimiento será
objeto de valoración judicial individualizada y de respuesta unívoca: afir-
mativa —si era suficiente para prevenir el delito muy a pesar de que, ello
no obstante y aunque parezca contradictorio, esa existencia, vigencia y su-
ficiencia resultaron infructuosas, en cuyo caso la persona jurídica quedará
exenta de sanción— o negativa —no era suficiente para prevenir el delito y,
en consecuencia, será sancionada—.
La respuesta unívoca —sí o no— se compadece mal con la heteroge-
neidad, variabilidad y medición del riesgo permitido o tolerado por cada
empresa, pues no siempre resultará sencillo advertir cual es el exacto límite
a partir del cual el programa de cumplimiento es real y no una mera ficción.
Así, la mejor opción no debiera ser tan radical como la exención, en todo
caso, ante la convicción de la suficiencia del programa —y acaso, ante la
duda—, y su contrario, la condena, ante su manifiesta ineficacia, sino más
bien gradual, en forma de reducción condicionada, tal y como prevé el pro-
pio CP, ante la colaboración de la empresa en el ulterior esclarecimiento del
hecho delictivo.
El modelo de cumplimiento implementado en cada empresa habrá de

integrar, de manera conjunta al contenido sustantivo —al que hemos de-
dicado el precedente epígrafe— una estrategia procesal, esencialmente en
materia probatoria, si pretende ser eficaz, pues de nada servirá la implemen-
tación y perfección del más ambicioso programa global de cumplimiento, a
efectos de exención de la responsabilidad, si no puede probarse en el juicio.
De ahí que, al tiempo de implementarse el modelo de cumplimiento, y a
lo largo de todo su recorrido —en razonable prevención y previsión de un
eventual contencioso— deba pre-constituirse, evidenciarse y/o, de cualquier
modo, anticiparse, en el tiempo y custodiarse la prueba de cargo suficiente
para demostrar su vigencia, actualización y suficiencia.
La actual regulación penal del compliance es escasa, imprecisa y am-
bigua, pues no concreta, con la precisión y exactitud deseables, cuando el
acogimiento a un determinado tipo de programa de cumplimiento conlleva,
de manera inequívoca, la exención de la responsabilidad. En un proceso
convencional, la parte acusadora tendrá la carga de la prueba de los hechos
constitutivos de su pretensión condenatoria, frente a la acusada, que se pre-
sume inocente, entre tanto aquella parte acusadora no consiga desvirtuar
esta presunción. Sin embargo, en los procesos donde la persona jurídica
pretenda acogerse a la exención de responsabilidad, con razón en la existen-
cia de un programa de cumplimiento, se produce un desplazamiento de la
carga de la prueba, pues tan sólo la persona jurídica conoce y puede probar,
a través de las personas físicas que la integran, la existencia, suficiencia y
cumplimiento del programa.
En esta prueba de cargo de la existencia, vigencia, actualidad, eficiencia
y suficiencia del concreto programa de cumplimiento, sometido a investi-
gación, están comprometidos, como es lógico, todos los integrantes de la
empresa —tanto directivos, como trabajadores e incluso, clientes—, quié-
nes, en función de su distinta relación con dicha empresa, asumirán el rol
implícito a las distintas modalidades probatorias que contempla nuestra
legislación procesal, en esencia, la documental, testifical y pericial.
3. El responsable civil
El responsable civil es, finalmente, la persona frente a la que se dirige
la pretensión civil yuxtapuesta a la penal, para la reclamación del daño,
restitución —en lo posible— de lo sustraído e indemnización, en todo ca-
so, del perjuicio ocasionado como consecuencia de la comisión del hecho
delictivo.
La responsabilidad civil será directa cuando pueda dirigirse contra los

autores o, en su caso, los cómplices del hecho delictivo. El art. 116.1 del CP
se refiere a esta responsabilidad civil directa cuando determina, en su apar-
tado primero, que «toda persona criminalmente responsable de un delito lo
es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son
dos o más los responsables de un delito los Jueces o Tribunales señalarán la
cuota de que deba responder cada uno».
Esta responsabilidad civil directa también corresponderá a las compañías
aseguradoras. El propio art. 117 del CP la regula en los siguientes términos:
«los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades
pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa,
industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en
este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán
responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente
establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repe-
tición contra quien corresponda».
La exención de la responsabilidad penal, como es sabido, no comporta la
automática y paralela exención de la responsabilidad civil, sino el desplaza-
miento de esta última responsabilidad a un tercero, que variará en función
de cual sea la concreta causa de exención concurrente en cada caso.
Así, las personas que, al tiempo de cometer la infracción penal, a causa
de cualquier anomalía o alteración psíquica, no puedan comprender la ili-
citud del hecho o actuar conforme a esa comprensión —trastorno mental
transitorio— y aquellas otras que, por sufrir alteraciones en la percepción
desde el nacimiento o desde la infancia, tengan alterada gravemente la con-
ciencia de la realidad quedarán exentas de responsabilidad penal (art. 20. 1
y 3 CP), pero serán responsables civilmente, en su lugar, quienes los tengan
bajo su potestad o guarda legal o de hecho, siempre que haya mediado
culpa o negligencia por su parte y sin perjuicio de la responsabilidad civil
directa que pudiera corresponder a los imputables (art. 118.1 CP).
De igual modo, la persona que al tiempo de cometer la infracción penal
se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohó-
licas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que
produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el pro-
pósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión,
o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su
dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del
hecho o actuar conforme a esa comprensión también quedarán exentas de
responsabilidad penal (art. 20.2 CP) pero tanto el ebrio, como el intoxicado
recién referenciados serán, sin embargo, civilmente responsables (art. 118.2

CP).
También serán responsables civilmente, en defecto de los que lo sean cri-
minalmente, según el art. 120 CP: 1º Los padres o tutores, por los daños y
perjuicios causados por los delitos cometidos por los mayores de dieciocho
años sujetos a su patria potestad o tutela y que vivan en su compañía, siem-
pre que haya por su parte culpa o negligencia; 2º Las personas naturales o
jurídicas titulares de editoriales, periódicos, revistas, estaciones de radio o
televisión o de cualquier otro medio de difusión escrita, hablada o visual,
por los delitos cometidos utilizando los medios de los que sean titulares; 3º
Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos cometidos en los
establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los
dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringi-
do los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén
relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hu-
biera producido sin dicha infracción; 4º Las personas naturales o jurídicas
dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que
hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en
el desempeño de sus obligaciones o servicios; 5º Las personas naturales o
jurídicas titulares de vehículos susceptibles de crear riesgos para terceros,
por los delitos cometidos en la utilización de aquellos por sus dependientes
o representantes o personas autorizadas.
Finalmente, el Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla,
el municipio y demás entes públicos, según los casos, responden subsidia-
riamente, conforme establece el art. 121 CP, de los daños causados por los
penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos
sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos
en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuen-
cia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren
confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del fun-
cionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las
normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda
darse una duplicidad indemnizatoria.
Lección 8
LAS CUESTIONES PREJUDICIALES
SUMARIO: I. CONCEPTO, REQUISITOS, NATURALEZA Y FUNDAMENTO. 1. Con-

cepto. 2. Requisitos. 3. Naturaleza y fundamento. II. CLASES. 1. Heterogéneas y ho-
mogéneas. 2. Devolutivas e incidentales. A) Devolutivas. B) No devolutivas. III. TRA-
TAMIENTO PROCEDIMENTAL. 1. Incidentales. 2. Devolutivas. A) La suspensión del
procedimiento. B) Planteamiento de la cuestión.
I. CONCEPTO, REQUISITOS, NATURALEZA Y FUNDAMENTO

1. Concepto
Las cuestiones prejudiciales son elementos de hecho integrantes de un
requisito del tipo penal, que precisan de una valoración jurídico material,
previa e independiente, del objeto procesal, así como su consiguiente decla-
ración por el Tribunal del orden jurisdiccional competente, a fin de poder
obtener la plena integración de la conducta.
2. Requisitos
Del concepto que acabamos de formular se infieren las siguientes notas
esenciales:
a) Las cuestiones prejudiciales son, en primer lugar, elementos de hecho
que exigen una valoración jurídica previa e independiente del objeto
principal. Tales elementos de hecho pueden integrar el fundamento
del título de imputación (así, por ejemplo, en los delitos contra la
propiedad hay que determinar previamente la ajenidad de la cosa,
en la apropiación indebida, la relación de depósito, etc.) o incluso
erigirse en una pretensión autónoma, pero conexa e instrumental de
la principal (así, en el delito de receptación de los arts. 298 y ss. CP
habrá que determinar y declarar previamente que las cosas sobre las
que recae proceden de la comisión de un delito). Pero, en cualquier
caso, son cuestiones pertenecientes al fondo o a la fundamentación de
la pretensión penal, sobre las cuales operarán los efectos prejudiciales

de la cosa juzgada, salvedad hecha de que sus declaraciones jurisdic-
cionales se efectúen a título incidental.
b) En segundo lugar, las cuestiones prejudiciales han de ser relevantes
para el enjuiciamiento del objeto procesal, esto es, de la pretensión
penal, con respecto a la cual guardan una conexión o dependencia.
A este requisito, que podemos denominar «juicio de relevancia», se
refiere expresamente el art. 40.2.2 LEC al afirmar que el tribunal ci-
vil suspenderá el proceso y deferirá el conocimiento de la cuestión
al tribunal penal cuando «la decisión del tribunal penal acerca del
hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia
decisiva en la resolución sobre el asunto civil». Se diferencian así las
cuestiones prejudiciales de los meros argumentos jurídicos de la pre-
tensión, con respecto a los cuales, «iura novit Curia». En el caso de las
cuestiones prejudiciales lo que se somete a consideración de un Tri-
bunal de otro orden jurisdiccional o del propio Tribunal penal es un
hecho que precisa ser valorado jurídicamente con arreglo al Derecho
material que le es propio, pero cuya valoración ha de ser imprescin-
dible o necesaria para la correcta integración del objeto procesal, sin
la cual el Tribunal decisor no podría resolver jurídicamente la preten-
sión penal.
c) En tercer lugar, tales hechos, que integran un título de imputación
o fundamentan una pretensión, precisan de una valoración jurídica
con arreglo a normas del Derecho material y consiguiente declaración
jurisdiccional, previa e independiente de la pretensión principal. Las
cuestiones prejudiciales son hechos con significación jurídica «ma-
terial» o, si se prefiere, elementos típicos de valoración jurídica con
arreglo a normas del Derecho Civil, Laboral o Administrativo.
d) Finalmente, la competencia para valorar con arreglo a las normas
del correspondiente Derecho material ha de corresponder, como regla
general, al Tribunal del orden jurisdiccional competente (civil, penal,
laboral o contencioso-administrativo), pues, de conformidad con lo
dispuesto en el art. 9 LOPJ, tan sólo a los Tribunales integrados en
su orden jurisdiccional les corresponde el conocimiento de las cues-
tiones que les son propias. Pero, de dicha regla general, cuya rígida
aplicación conllevaría la necesidad de deferir siempre el conocimien-
to de la cuestión al orden jurisdiccional competente con suspensión
del procedimiento principal y consiguiente producción de dilaciones
indebidas, hay que excluir las cuestiones prejudiciales «incidentales»,
que, como veremos, constituyen la regla general en el proceso penal y
Las cuestiones prejudiciales 137
cuya resolución en sentencia no ha de producir efecto alguno de cosa

juzgada, ni siquiera el prejudicial (cfr. arts. 2 LEC y 3 LECrim y 42.1
LEC).
3. Naturaleza y fundamento
En último término, el fundamento de las cuestiones prejudiciales reside
en el principio constitucional de «seguridad jurídica» y su corolario la «in-
mutabilidad» de las sentencias (art. 9.3 CE), pues, tal y como el TC tiene
declarado, «unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para
los órganos del Estado», por lo que, si ante la existencia de cuestiones pre-
judiciales los Tribunales de cada orden jurisdiccional declararan lo que «ad
casum» estimaren conveniente, podrían dictarse sentencias contradictorias
con grave quebranto de aquel principio constitucional.
Pero el fundamento inmediato de la prejudicialidad consiste en la pre-
vención de los efectos prejudiciales de la cosa juzgada, ya que, si, debido
a la conexidad instrumental de las pretensiones penales o de sus títulos de
condena, los Tribunales decidieran las cuestiones prejudiciales a su antojo,
sin respeto a las normas de jurisdicción y de competencia, se vulneraría, en
último término, el principio «non bis in idem», que se encuentra implícito
en el principio constitucional de legalidad contenido en el art. 25 CE y en
el art. 4 del Protocolo núm. 7 al CEDH, así como en el art. 14.7 del PIDCP.
II. CLASES
Las cuestiones prejudiciales pueden ser sistematizadas atendiendo a su
naturaleza y efectos en:
1. Heterogéneas y homogéneas
Desde el punto de vista del Derecho material, desde el que han de ser
enjuiciadas, las cuestiones prejudiciales pueden ser homogéneas y hetero-
géneas.
Son homogéneas las que, al igual que el objeto del proceso penal, se rigen
por las normas del Derecho Penal y son heterogéneas las que han de decidir-
se con arreglo a normas distintas de este sector del ordenamiento.
En la práctica forense la inmensa mayoría de las cuestiones prejudiciales
que se plantean son heterogéneas.
Tales cuestiones han sido las tradicionalmente reguladas por los arts.
3-7 LECrim y se rigen por el aforismo francés «le criminelle tient le civil
en état», es decir, «el proceso penal ha de suspender siempre al proceso
civil», máxima que, como consecuencia del principio de «preferencia de la
Jurisdicción penal», fue elevada a norma general por el art. 10.2 LOPJ, con-
forme al cual «la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no
pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente
el contenido de esta, determinará la suspensión del procedimiento, mientras
aquella no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo
las excepciones que la Ley establezca», si bien, como veremos, dicha regla
mantiene también ciertas excepciones.
Son homogéneas, por el contrario, las cuestiones prejudiciales que han
de ser valoradas con arreglo a las normas del Derecho Penal. A ellas se refie-
re exclusivamente el art. 43 LEC, que contempla las cuestiones homogéneas
civiles; pero el hecho de que la LECrim ni siquiera las mencione no significa
que no puedan suceder dichas cuestiones penales en el propio proceso penal
(así, por ej., en el delito de receptación).
2. Devolutivas e incidentales
Atendiendo a los efectos procesales que en el proceso principal ha de
producir el planteamiento de una cuestión prejudicial, pueden clasificarse
en devolutivas y suspensivas e incidentales o no suspensivas.
A) Devolutivas
Las cuestiones prejudiciales devolutivas son las que, con suspensión del
proceso penal, han de remitirse o plantearse, para su decisión definitiva,
ante el Tribunal del orden jurisdiccional competente. De la regulación de
tales cuestiones se ocupan los arts. 4 y 5 LECrim, de cuya redacción cabe
concluir que no siempre «lo penal tiene a lo civil en suspenso», sino que
existen supuestos en los que, bien por versar sobre una cuestión de estado
civil, como podría serlo el delito de usurpación de estado civil del art. 401
CP o los de alteración de la paternidad de los números 2º, 3º y 5º del art.
220 CP (art. 5 LECrim), bien por ser determinantes de la culpabilidad o ino-
cencia del acusado (art. 4 LECrim), se produce la excepción inversa: debe el
Tribunal penal deferir el conocimiento de la cuestión al Tribunal civil con
suspensión del proceso penal.
La existencia de cuestiones prejudiciales civiles devolutivas obligatorias
o excluyentes fue reafirmada por obra del TC, quien, a partir de la STC
30/1996, pudo «desempolvar» el art. 4 LECrim. Aun cuando dicha doctri-

na (reafirmada por las SSTC 30, 50, 91, 102/1996, 190/1999 y 255/2000)
se circunscribiera a determinadas cuestiones prejudiciales administrativas
(concretamente al delito de intrusismo profesional del art. 403 CP), podría
ser reclamada ante los concursos aparentes de Leyes, penales y civiles, en
los que, de la determinación de una cuestión civil, depende la culpabilidad
o inocencia del acusado, integrándose plenamente la pretensión penal con
la decisión de la cuestión civil (así, por ejemplo, la determinación de la sol-
vencia en un procedimiento concursal a los efectos de estimar un delito de
alzamiento o la de la validez de un acuerdo social en los delitos societarios
de adopción de acuerdos abusivos, etc.).
Fuera del supuesto de las «cuestiones de estado civil», cuya interpreta-
ción es pacífica, el requisito imprescindible que ha de cumplir la cuestión
prejudicial devolutiva estriba en que sea «determinante de la culpabilidad
o inocencia del acusado» o «relación heterogénea de antijuricidad», el cual
nos indica en qué supuestos, por ser determinante la cuestión de la culpabi-
lidad o inocencia, debe el Tribunal penal, y en aplicación de lo establecido
por el art. 4 LECrim, deferir su conocimiento al Tribunal civil o administra-
tivo competente.
Pero el TS se opuso a esta doctrina y mantiene la tesis de que el art.
10.2 de la LOPJ «ha derogado tácitamente lo prevenido en el art. 4 de la
decimonónica LECrim», por lo que «esta Sala se ha pronunciado a favor
de la resolución, por los Tribunales penales, de las cuestiones prejudiciales
civiles o administrativas, sin necesidad de suspender el procedimiento (efec-
to devolutivo) para que previamente decida un Juez de otro orden jurisdic-
cional» (STS 29 de octubre de 2002). En la práctica forense, y debido a la
restrictiva interpretación que efectúa el TS de las cuestiones devolutivas,
permanecen éstas circunscritas, en cumplimiento de la doctrina del TC, al
delito de intrusismo.
Ante esta situación, y a fin de evitar vulneraciones del derecho a la tu-
tela, la reforma de la LECrim, operada por la Ley 41/2015, de reforma de
la LOPJ, introdujo un nuevo motivo del recurso revisión en la letra «e» del
art. 954.1 LECrim, en cuya virtud procederá dicho medio de rescisión de
la cosa juzgada «cuando, resuelta una cuestión prejudicial por un tribunal
penal, se dicte con posterioridad sentencia firme por el tribunal no penal
competente para la resolución de la cuestión que resulte contradictoria con
la sentencia penal».
Mediante esta prescripción, unida a la contenida en la DA 21ª de la
LOPJ, introducida por dicha reforma de 2015, por la que se autoriza la ads-
cripción a los Jueces de instrucción que conozcan de causas complejas de
Jueces, Magistrados o Letrados de la Administración de Justicia que «rea-

licen exclusivamente labores de colaboración, asistencia o asesoramiento»,
lo que se pretende es, de un lado, que las cuestiones prejudiciales puedan
ser conocidas «incidenter tantum» por el Juez de Instrucción tras el asesora-
miento del Juez competente para el conocimiento de la cuestión prejudicial
(así, por ej., el de un Juez de lo contencioso-administrativo para asesorar
al Juez de instrucción de una materia de urbanismo) y, de otro, descargar
al TC del conocimiento de estos recursos de amparo, otorgando al TS la
posibilidad, a través del recurso de revisión, de anular sentencias penales
contradictorias.
Lo que no evitará la reforma es, por una parte, el «suplicio» del ciudada-
no que puede estar sometido a un injusto proceso penal, si posteriormente
la jurisdicción competente estima que no concurren los elementos del tipo
penal, y, por otra, la de la propia sociedad, al no poderse impugnar (por el
transcurso del plazo de caducidad o la ausencia de legitimación activa) el
acto o disposición normativa, al haberse trasladado precipitada e indebida-
mente, por una querella «catalana», a la jurisdicción penal.
Por ello, urge la promulgación de una profunda reforma de la LJCA que
dote de celeridad y eficacia a nuestra lenta justicia administrativa y que per-
mita deferirla tales cuestiones prejudiciales a fin de que, resolviéndolas con
prontitud, eviten injustas imputaciones.
B) No devolutivas
Las no devolutivas, como su nombre indica, son las que pueden ser co-
nocidas incidentalmente por el Tribunal penal. Como regla general las cues-
tiones prejudiciales son siempre no devolutivas (art. 3 LECrim).
III. TRATAMIENTO PROCEDIMENTAL

En el tratamiento procedimental de las cuestiones prejudiciales hemos de
distinguir entre el de las incidentales o no devolutivas y el de las devolutivas:
1. Incidentales
Tal y como se ha indicado más arriba, todas las cuestiones prejudiciales
son «de fondo» y han de ser enjuiciadas junto con el objeto procesal. Por
esta razón, el tratamiento procedimental de las cuestiones prejudiciales no
devolutivas no constituye problema alguno: serán tratadas por el órgano ju-

risdiccional de enjuiciamiento a la hora de dictar la sentencia, integrando la
correspondiente cuestión jurídica, que, en dicha resolución, habrá de moti-
varse, y ello, sin perjuicio de que también previamente el Juez de instrucción
haya de tomarlas en consideración a la hora de dictar un acto de imputa-
ción o una medida cautelar, que siempre conlleva un juicio de imputación y,
con él, la exigencia de integración de la conducta.
2. Devolutivas
Mayores problemas plantea el tratamiento procedimental de las cuestio-
nes devolutivas. De conformidad con lo dispuesto en el art. 4 LECrim, «el
Tribunal de lo criminal suspenderá el procedimiento hasta la resolución de
aquélla por quien corresponda; pero puede fijar un plazo, que no exceda de
dos meses, para que las partes acudan al Juez o Tribunal civil o contencioso-
administrativo competente. Pasado el plazo sin que el interesado acredite
haberlo utilizado, el LAJ, mediante diligencia, alzará la suspensión y conti-
nuará el procedimiento».
A) La suspensión del procedimiento

Así, pues, el art. 4 LECrim faculta al Tribunal a conceder a las partes
un plazo no superior a dos meses para el ejercicio, por la parte interesada,
del derecho de acción ante el Tribunal del orden jurisdiccional competente,
finalizado el cual sin haber promovido el oportuno proceso civil o adminis-
trativo podrá el Tribunal extender su conocimiento a la cuestión prejudicial.
Naturalmente, y aunque la norma no lo diga de modo expreso, la posi-
bilidad de ejercicio del derecho de acción queda supeditada a la ausencia de
«prescripción» del derecho subjetivo material o de «caducidad» del propio
derecho de acción. Si, por el transcurso del tiempo, el particular no reaccio-
nó contra el acto del que se deriva la cuestión y ya no pudiera ser revisado
por la Jurisdicción civil o administrativa, huelga que el Tribunal penal con-
ceda a las partes siquiera dicho plazo. Habrá de extender necesariamente a
ella su conocimiento «para el solo efecto de la represión» (art. 3 LECrim).
B) Planteamiento de la cuestión
Al entrañar la cuestión devolutiva un problema de «jurisdicción» o de
orden jurisdiccional competente para su enjuiciamiento, este presupuesto
procesal debe de ser examinado de oficio y así lo concibe el art. 4 LECrim,

al obligarle a suspender el procedimiento para que la parte interesada pue-
da plantearla ante el Tribunal competente.
Pero también puede la parte interesada suscitar el planteamiento de la
cuestión devolutiva en cualquier estadio del procedimiento, toda vez que
la ausencia de Jurisdicción o de competencia del Juez de Instrucción, de
lo Penal o de la Audiencia Provincial produciría un acto nulo por exceso
de Jurisdicción (art. 238.1. LOPJ) y, en cuanto tal, examinable de oficio en
cualquier estadio procesal (art. 240.2 LOPJ).
Así, pues, podrá invocarse la cuestión y deferirse, en su caso, la compe-
tencia, dentro de la instrucción, en la fase intermedia del sumario ordinario
por el cauce del art. 666.1 LECrim y en calidad de artículo de previo y es-
pecial pronunciamiento, plantearse en el escrito de defensa como cuestión
previa y dilucidarse en la comparecencia preliminar del art. 786.2 LECrim
y, en cualquier caso, como cuestión de fondo en el juicio oral.
Una vez denunciada ante el órgano penal su incompetencia para conocer
de la cuestión devolutiva deberá «ex» art. 4 LECrim suspender el procedi-
miento penal hasta tanto recaiga sentencia firme en el proceso civil o admi-
nistrativo. Si no lo hiciera así o si, suspendiendo el procedimiento, dictara
sentencia de condena, por haber resuelto la cuestión en sentido desfavora-
ble al encausado y contradictorio con el pronunciamiento del órgano civil
o administrativo, podrá la parte interesada interponer recurso de casación
por el cauce de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim.
Cuarta Parte
EL OBJETO PROCESAL PENAL
Lección 9
EL DERECHO DE ACCIÓN Y EL
DERECHO DE DEFENSA
SONIA CALAZA LÓPEZ
SUMARIO: I. CONCEPTO Y REGULACIÓN. II. DERECHO DE DEFENSA DE LOS ME-

NORES DE EDAD. III. CONTENIDO DEL DERECHO DE DEFENSA. 1. Derecho de
información. 2. Derecho a examinar las actuaciones con la debida antelación para sal-
vaguardar el derecho de defensa y, en todo caso, con anterioridad a que se le tome de-
claración. 3. Derecho a actuar en el proceso penal para ejercer su derecho de defensa
de acuerdo con lo dispuesto en la ley. A) Derecho de acceso. B) Derecho de alegación
y prueba. C) Derecho de impugnación de las resoluciones desfavorables. 4. Derecho a
la asistencia letrada. 5. Derecho a la traducción e interpretación gratuitas. 6. Derecho
a guardar silencio y a no prestar declaración si no desea hacerlo, y a no contestar a
alguna o algunas de las preguntas que se le formulen. 7. Derecho a no declarar contra sí
mismo y a no confesarse culpable. 8. Otros derechos básicos del investigado: derecho a
la última palabra, a la dignidad, a la presunción de inocencia y a la congruencia penal.
IV. REFUERZO DE LAS GARANTÍAS PROCESALES EN LOS SUPUESTOS DE DETEN-
CIÓN Y PRISIÓN PROVISIONAL.
I. CONCEPTO Y REGULACIÓN
El derecho de acción penal es el derecho fundamental, que corresponde
a cualquier persona —con independencia, como se verá, de la afectación
directa o indirecta, del resultado delictivo, en su persona y/o bienes—, a
postularse ante el Juez de instrucción, para poner en su conocimiento la
existencia de unos hechos, de apariencia delictiva, así como, en su caso, la
identificación y, de conocerla, localización, de su presunto autor, con vistas
a obtener una resolución jurídica, razonada, motivada y congruente, en un
primer momento, sobre la iniciación —o no— del proceso penal. El derecho
de acción penal se mantendrá activo, caso de ser admitida la pretensión,
durante todo el proceso, con diversas manifestaciones que se estudiarán
a lo largo de todo este Manual. Es por ello por lo que nos conformamos,
en este momento, con dejar enunciado su concepto, con remisión, para su
desarrollo, a los distintas Lecciones que lo desarrollan —desde la misma
incoación del proceso penal hasta su conclusión—, y nos detenemos, en este
momento, en el estudio de su reverso, el derecho de defensa.
El derecho de defensa cabría conceptuarlo como el derecho fundamental

que asiste a todo investigado o encausado, en el marco del proceso penal,
orientado a preparar una pretensión exculpatoria o, en su caso, a dar u
omitir respuesta, a la pretensión punitiva, con plena libertad, información
y asistencia técnica y lingüística, bajo los principios de legalidad, contradic-
ción, audiencia bilateral e igualdad de armas.
El relevante precepto 118 de la LECrim acomete una relación de los de-
rechos mínimos, básicos, esenciales o elementales que corresponden a «toda
persona a quien se atribuya un hecho punible», quién podrá ejercitar el de-
recho de defensa, interviniendo en las actuaciones, desde que se le comuni-
que su existencia, haya sido objeto de detención o de cualquier otra medida
cautelar o se haya acordado su procesamiento.
La LECrim de 1882 ha sido objeto, a este respecto, en terminología pro-
cesal moderna, de un nuevo «parcheo legislativo», que dificulta la armonía,
coherencia, unidad y uniformidad que debiera predicarse de cualquier texto
normativo, máxime cuando se trata de atributos que debieran, por fuerza,
caracterizar el relevante proceso penal español. La reforma estructural o
global del proceso penal —muy a pesar de tener, en este momento, un An-
teproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal, pendiente de aprobación—,
de nuevo, se hace esperar y, entre tanto, las modificaciones parciales, en
consonancia con el constante y ya resignado —por asumido— «parcheo»
procesal penal, se suceden, una vez más, en goteo, esto es, en Leyes diver-
sas, generando con ello no poca inseguridad jurídica. Nuestra LECrim no
es sólo, como se sabe, una de las más antiguas de Europa, sino del mundo
entero: su última gran reforma data del año 2015 con las siguientes Leyes:
La Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuicia-
miento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento
de las garantías procesales, de un lado y la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de
octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el for-
talecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de
investigación tecnológica, de otro.
El Legislador explica, expresamente, en el Preámbulo de la LO 13/2015,
que la reforma comprende medidas que desarrollan derechos fundamenta-
les y otras de naturaleza estrictamente procesal. Dado que las segundas no
constituyen en puridad un complemento necesario de las materias orgáni-
cas, se considera preferible su tramitación a través de normas independien-
tes de distinto rango.
El bloque temático destinado, en esencia, al fortalecimiento de las ga-
rantías procesales incluye medidas tales como la regulación del derecho a
El Derecho de acción y el Derecho de defensa 147
la asistencia letrada, del derecho de defensa, de la confidencialidad de las

comunicaciones, del atestado policial, de la detención y de la prisión in-
comunicada (LO 13/2015), de un lado, y la generalización de la segunda
instancia en el proceso penal, de manera conjunta a la remodelación de la
casación penal y a la reforma de los motivos de revisión (Ley 41/2015).
Como fácilmente puede colegirse de la selección de las medidas procesales
integrantes de la reforma, nos encontramos ante un reforzamiento, en el
primer bloque, del derecho de defensa —con regulación exhaustiva de todas
sus ramificaciones en la deseable armonización con nuestros homólogos
europeos— y, en el segundo, del derecho de acción y su reverso, de defensa,
en su proyección o manifestación de derecho a los recursos. Es por ello,
por lo que no se acierta a comprender cómo un catálogo de garantías pro-
cesales, todas ellas con incidencia directa —y no remota— en los derechos
fundamentales de acción y defensa haya sido regulado en dos leyes diversas,
puesto que ni tan siquiera las garantías procesales no integradas, de manera
expresa en la CE, pasarían a engrosar, a estos efectos, el denominado bloque
«de legalidad ordinaria», en la medida en que, al estar ínsitas en los dere-
chos de acción/defensa, participan de la dimensión de derecho fundamental.
Y es que la circunstancia de que el art. 24.2 de la CE no agote la totalidad
de derechos del investigado —toda vez que existen otros derechos recogidos
en Pactos y Convenios internacionales, así como en la propia LECrim—
no degrada estos últimos derechos subjetivos al nivel de derechos de mera
legalidad ordinaria, pues su incidencia directa en el genérico derecho de
defensa, permite considerarlos, sin duda, también a ellos mismos, como au-
ténticos derechos fundamentales. En este sentido, resulta evidente, a modo
de ejemplo, que el derecho a los recursos, pese a ser de configuración legal,
se encuentra ínsito en el derecho a la tutela judicial efectiva, en tanto en
cuánto, con la sola excepción de la condena penal, no deviene preceptivo, si
bien una vez prefijado y regulado legalmente, su incumplimiento permitirá
el acceso al amparo constitucional.
La LO 5/2015, de 27 de abril, por la que se modifican la Ley de Enjui-
ciamiento Criminal y la L0 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, para
transponer la Directiva 2010/64/UE, de 20 de octubre de 2010, relativa al
derecho a interpretación y a traducción en los textos penales y la Directiva
2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información
en los procesos penales, de un lado, y la LO 13/2015, de 5 de octubre, de
modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento
de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación
tecnológica, de otro, han modificado también el art. 118 de la LECrim, des-
tinado a recoger los derechos del investigado, siendo el derecho de defensa
el derecho vertebrador de los restantes derechos, que son manifestaciones,

ramificaciones o, si se prefiere, proyecciones de aquél derecho de defensa. A
este derecho de defensa y a todas sus relevantes proyecciones dedicaremos,
pues, la presente Lección.
II. DERECHO DE DEFENSA DE LOS MENORES DE EDAD

Antes de adentrarnos en el contenido general del derecho de defensa,
conviene advertir que la Directiva (UE) 2016/800, del Parlamento Europeo
y del Consejo de 11 de mayo de 2016, relativa a las garantías procesales de
los menores sospechosos o acusados en los procesos penales regula, de ma-
nera específica, las garantías mínimas de los procesos afectantes a menores
de dieciocho años, al objeto de afianzar el principio de confianza recíproca
y reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales penales, así como con
el noble propósito de prevenir conductas reincidentes, fomentar su reedu-
cación e inserción social, así como reforzar, de modo especial, el derecho de
defensa de estas personas especialmente vulnerables.
La referida Directiva establece, en este sentido, que los menores sospe-
chosos o acusados en un proceso penal serán informados con prontitud
acerca de tal condición y de los derechos siguientes: 1) Que el titular de la
patria potestad sea informado (art. 5); 2) A la asistencia letrada (art. 6); 3)
A la protección de su vida privada (art. 7); 4) A estar acompañados por el
titular de la patria potestad durante determinadas fases del proceso que no
sean las vistas; 5) A la asistencia jurídica gratuita (art. 18).
Asimismo, en la fase inicial del proceso en que ello resulte adecuado, será
también informado de su derecho a: 1) Una evaluación inicial (art. 7); 2) Un
reconocimiento médico, incluido el derecho a asistencia médica (art. 8); 3)
La limitación de la privación de libertad y al uso de medidas alternativas,
incluido el derecho a la revisión periódica de la detención (arts. 10 y 11); 4)
Estar acompañado por el titular de la patria potestad durante las vistas (art.
15.1); 5) Estar presente en el juicio (art. 16) y 6) Vías de recurso efectivas
(art. 19).
III. CONTENIDO DEL DERECHO DE DEFENSA

Sin perjuicio de la normativa referida a los menores de edad, que convie-
ne tener presente, al presunto autor de los hechos constitutivos de delito se
le instruirá, sin demora injustificada, por imposición del nuevo art. 118 de
la LECrim, también de los derechos generales de los que nos ocuparemos,
con todo detalle, a continuación: 1) Derecho a ser informado de los hechos
que se le atribuyan, así como de cualquier cambio relevante en el objeto de
la investigación y de los hechos imputados. Esta información será facilita-
da con el grado de detalle suficiente para permitir el ejercicio efectivo del
derecho de defensa; 2) Derecho a examinar las actuaciones con la debida
antelación para salvaguardar el derecho de defensa y, en todo caso, con an-
terioridad a que se le tome declaración; 3) Derecho a actuar en el proceso
penal para ejercer su derecho de defensa de acuerdo con lo dispuesto en
la ley; 4) Derecho a designar libremente Abogado; 5) Derecho a solicitar
asistencia jurídica gratuita, procedimiento para hacerlo y condiciones para
obtenerla; 6) Derecho a la traducción e interpretación gratuitas; 7) Derecho
a guardar silencio y a no prestar declaración si no desea hacerlo, y a no con-
testar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulen; y 8) Derecho
a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.
1. Derecho de información
El derecho de información, presupuesto esencial del derecho de defensa,
se encuentra expresamente previsto en el catálogo de derechos constitucio-
nales de naturaleza fundamental del art. 24.2 CE —«Todos tienen derecho
a ser informados de la acusación formulada contra ellos»—. El derecho de
información, cuyo fundamento reside en los principios de igualdad y con-
tradicción, es, desde un punto de vista cronológico, iniciático, prioritario o
preferente frente al resto de derechos, toda vez que su ejercicio posibilita el
derecho a la tutela y su reverso, el derecho de defensa, con todas sus pro-
yecciones.
El art. 118.1. a) de la LECrim, conforme a la nueva redacción operada
por la reforma, reconoce «el derecho —de toda persona a quién se atribuya
un hecho punible— a ser informado de los hechos que se le atribuyan, así
como de cualquier cambio relevante en el objeto de la investigación y de los
hechos imputados. Esta información será facilitada con el grado de detalle
suficiente para permitir el ejercicio efectivo del derecho de defensa».
El derecho de información viene referido, como es lógico, no sólo a la
ilustración del bloque de derechos mínimos que asisten al investigado, con
especial incidencia en la narración de los hechos y material probatorio que
sustentan la imputación, y su más aproximada fundamentación jurídica,
sino también a las sucesivas modificaciones del contenido de la acusación y,
como es lógico, al contenido de las resoluciones que deban ser notificadas.
La atribución o imputación delictiva, además de ser emitida en un len-

guaje conocido, claro, sencillo, comprensible y preciso, habrá de ser com-
pleta y exhaustiva, puesto que la omisión de elementos fácticos, e incluso
jurídicos, relevantes para la causa, conllevará, a buen seguro, ante la ig-
norancia y desconocimiento del investigado, no sólo una desorientación e
incertidumbre, inconciliables con el refuerzo del derecho de información,
operado por la reforma, sino, lo que es más grave, una quiebra del derecho
de defensa, y de principios tan elementales como la contradicción y la igual-
dad de armas.
Aún cuando el Legislador se refiere, en exclusiva, a la información de
los «hechos» sin alusión expresa a la imprescindible calificación jurídica,
hemos de estimar que dicha somera redacción obedece al momento crono-
lógico, situado a limine litis, residenciado o referenciado en la primera parte
del precepto, debiendo nosotros deducir, de la premisa siguiente, atinente al
derecho de información sobre «cualquier cambio relevante en el objeto de
la investigación», que la fundamentación jurídica ha de complementar, por
fuerza, a la fáctica, para no vulnerar tan elemental derecho fundamental,
con ulterior incidencia real en los principios de contradicción, audiencia
bilateral e igualdad de armas, que han de presidir el diálogo o debate con-
tradictorio, en aras a conformar, con la debida congruencia, una sentencia
con fuerza de cosa juzgada material.
El Legislador ha incidido, de manera expresa, en la imperiosa necesidad
de que la información sea transmitida en un lenguaje claro, preciso, inequí-
voco, sencillo, exacto, expreso, concreto y, sobre todo, adecuado o ajustado
a las distintas capacidades de los receptores de esta información. Y en esta
línea de no configurar el derecho de información como un mero trámite
formal, sino como un auténtico derecho fundamental de obligado y, sobre
todo, atinado cumplimiento, ha señalado, al término de la enumeración de
derechos contenida en el apartado primero del art. 118 LECrim, que «la
información a que se refiere este apartado se facilitará en un lenguaje com-
prensible y que resulte accesible. A estos efectos se adaptará la información
a la edad del destinatario, su grado de madurez, discapacidad y cualquier
otra circunstancia personal de la que pueda derivar una modificación de
la capacidad para entender el alcance de la información que se le facilita».
Así, pues, la información habrá de ser clara, sencilla, precisa, expresa,
inequívoca, detallada, exhaustiva, completa, veraz, actual y adaptada al len-
guaje, comprensión, formación y capacidad de cada concreto destinatario.
Y ello sin perjuicio, claro está, de la «publicidad activa» o deber de la Admi-
nistración, en nuestro caso, de Justicia, de publicar una información general
sobre el estatuto básico o derechos mínimos de todo investigado/encausado,
en garantía de la transparencia que le resulta exigible, en las sedes electró-

nicas y páginas web propias.
Este derecho a ser informado tiene, es razonable reconocerlo, un conte-
nido gradual en las distintas fases del proceso, pero su cumplimiento, con
arreglo a los caracteres recién indicados, ha de acreditarse desde el mismo
inicio del procedimiento, al objeto de dotar de efectividad real al derecho
de defensa.
La omisión de la debida ilustración del contenido de la acusación y del
catálogo de derechos que asisten al investigado puede ocasionarle, en fun-
ción del perjuicio sufrido y de su concreta repercusión en el procedimiento,
una indefensión real y efectiva. Ahora bien, la indefensión material pro-
vendrá, como parece razonable, de la acreditación de una privación de las
facultades de alegación, prueba e impugnación, motivadas por el descono-
cimiento de la información omitida, que supongan una desventaja, un per-
juicio, un desequilibrio, una desigualdad o, en su caso, una lesión relevante
en el inicio o itinerario del procedimiento.
2. Derecho a examinar las actuaciones con la debida antelación para

salvaguardar el derecho de defensa y, en todo caso, con anteriori-
dad a que se le tome declaración
El novedoso «derecho a examinar las actuaciones con la debida antela-
ción para salvaguardar el derecho de defensa y, en todo caso, con anterio-
ridad a que se le tome declaración» contenido en el art. 118.1º.b) de la LE-
Crim parece, a todas luces, un afianzamiento o reforzamiento del derecho
de defensa, en su proyección del derecho a la información, establecido en
el párrafo anterior, toda vez que viene a garantizar no sólo que el derecho
de información sobre el contenido de la acusación y derechos procesales
mínimos se haya, en efecto, ejercido, sino incluso, que lo haya sido con una
antelación temporal suficiente para no comprometer la ulterior declaración
del investigado.
Esta información habrá de ser trasladada, por lo demás, al investigado,
tan pronto como exista la más mínima probabilidad/verosimilitud/posibi-
lidad de inicial apreciación e inminente atribución, a una persona determi-
nada, de la comisión de una actividad delictiva concreta, con base en unos
indicios sólidos, razonables, firmes, elocuentes, actuales y estables. La doc-
trina se ha venido planteando, desde tiempo atrás, si el momento procesal
en que ha de surgir el derecho de defensa lo es el propio de la imputación
judicial, esto es, el de la admisión formal de la denuncia o querella, así co-
mo, en su caso, el de la adopción de cualquier medida cautelar, frente a un

sujeto determinado, o ha de retrotraerse a un momento, incluso, anterior
en el tiempo, concretándose en el período en que el Juez, con antelación
a la emisión de este primer acto formal de constitución del investigado/
sospechoso, en parte procesal, analiza, estudia, valora, aprecia o enjuicia
la veracidad/ autenticidad/credibilidad de los hechos empíricos que se le
han evidenciado en la denuncia o querella, de manera conjunta, en caso de
presunto autor conocido, a la comprobación/averiguación/detección de su
identidad, dentro, claro está, de unos amplios márgenes de probabilidad/
posibilidad/ verosimilitud, por razón del incipiente momento o período pre-
procesal en que se encuentra.
La doctrina procesal penal que con mayor rigor se ha ocupado de esta
cuestión, se ha manifestado partidaria de solapar el momento del nacimien-
to del derecho de defensa a un período, incluso, anterior a la admisión de
la denuncia o querella, toda vez que esa primera «investigación» judicial
efectuada con vistas a iniciar o no la «instrucción», se haría de espaldas al
investigado, de no ofrecérsele la posibilidad de intervenir, participar y ya
ejercitar su más elemental derecho de defensa, por muy molesto que pudiera
resultarle, en un momento anterior, y determinante, de la iniciación o no,
contra su persona, del proceso penal.
Ello conllevaría que la persona, contra la que se entabla la denuncia o
querella, pudiera defenderse de los primeros indicios o sospechas vertidos
frente a ella, que, eventualmente, pudieren desencadenar la imputación ju-
dicial, incluso antes de haberse admitido aquellas pretensiones, y, por ende,
en un momento previo al inicio del proceso penal. Sin perjuicio de esta plau-
sible tesis doctrinal, vertida y mantenida en pro del refuerzo de un derecho
fundamental esencial, que debiera haber sido incorporada en la reciente
reforma de nuestra Ley procesal penal, lo cierto es que el momento de la
imputación, ahora denominado «atribución», del acto punible, solapado al
nacimiento del derecho de defensa, suele ubicarse, conectarse o anudarse al
momento de admisión de la denuncia o querella o de adopción de alguna
medida cautelar, momentos procesales en los que, una vez adquirido el sta-
tus de parte, se dará traslado, al investigado, de los hechos que se le atribu-
yen/imputan y de todos los derechos que le asisten.
Conviene, en este momento, señalar que el transcurso del tiempo que
media entre el exacto momento de la admisión de la denuncia o querella
y aquél otro en que el investigado tenga cabal conocimiento de los hechos
que se le imputan y de los derechos que le asisten, con eventual celebración,
en su caso, de todas las diligencias que resulten imprescindibles, discurre
«de espaldas» a este investigado y, de generarse actos irrepetibles sin contar
con su intervención ni participación, puede esta situación de evidenciable

desprotección infligirle indefensión y conculcar su derecho de defensa. Es
por ello por lo que la doctrina procesal ha insistido, hasta la saciedad, en la
relevancia de conectar o asociar el exacto momento de la imputación con
el surgimiento del derecho de defensa, momento que, por lo demás, no ha
de sufrir demora, retardo ni retraso alguno, bajo el aparente pretexto de
no lesionar el honor del «investigado», pues en otro caso quedaría burlado
aquél derecho fundamental, al no haberse podido ejercitar en las relevantes
diligencias sumariales que, eventualmente, se hubieren practicado durante
el tiempo que media entre la mera sospecha delictiva y la primera imputa-
ción formal.
Y es que, tal y como ha advertido nuestra doctrina y jurisprudencia,
también con persistencia, en adecuado cumplimiento del principio de con-
tradicción y de igualdad de armas, así como con el objetivo de que pueda
comenzar la tensión o debate dialéctico entre la pretensión y la resisten-
cia, sin menoscabo de garantías procesales básicas o elementales, resulta
imprescindible que la acusación preceda a la defensa, y además, insiste el
Legislador del año 2015, con notable acierto, que lo haga con un tiempo
de antelación suficiente para preparar adecuada y eficazmente esta defensa,
tras conocer, estudiar, analizar y comprender, en la mayoría de los casos,
tras el necesario asesoramiento técnico jurídico y, en su caso, lingüístico, el
contenido de la imputación.
Es por ello por lo que no debiera bastar con una ilustración genérica, me-
cánica y automática del listado o elenco de derechos básicos del investiga-
do, así como del contenido de la imputación, con una antelación temporal
razonable o prudencial, respecto de la primera declaración, sino que dicha
traslación de información debiera efectuarse, conforme a lo que debiéramos
entender por una buena praxis informativa, incidiendo en los efectos des-
favorables que pueden desprenderse de la inutilización o inobservancia vo-
luntaria de los derechos integrantes de dicho elenco básico contenido en el
art. 118 LECrim, al que, como se verá, debieran añadirse, en la ilustración,
algunos otros derechos, que el Legislador no ha integrado por entenderlos
implícitos en los anteriores. Pero la mayor parte de destinatarios de la infor-
mación no son expertos juristas que conozcan con exactitud cuáles son los
derechos estructurales y cuáles, sin embargo, los derivados de tales nuclea-
res derechos, razón por la que la información debe ser comprensiva tanto
de los derechos esenciales, contenidos en el 118 LECrim, como de aquellos
otros que sean natural proyección o manifestación de estos.
El derecho de defensa, en su proyección de derecho a la información, en
todo caso, no sólo se vulnera cuando se infringe la necesaria secuencia tem-
poral lógica y cronológica consistente en que la ilustración de la imputación

y de los derechos elementales del investigado preceda a su primera decla-
ración, con un lapso razonable, sino también, y de un modo especialmente
intenso, cuando se le toma declaración como testigo, previa ocultación de
los cargos existentes contra él. Y es que en tales supuestos, debido a que el
testigo tiene las obligaciones de comparecencia, de prestar declaración y de
decir la verdad, de recibirle declaración al investigado como testigo, se vio-
laría su derecho al silencio y se le coaccionaría, pues podría ser apercibido
ilegítimamente con las penas del delito de falso testimonio.
El relevante derecho de información, presupuesto necesario de los res-
tantes derechos fundamentales de naturaleza procesal, no es patrimonio
exclusivo de la primera instancia, debiendo predicarse, asimismo, de los
recursos. Aún cuando el estudio de este epígrafe se concreta en el derecho
de información que corresponde al investigado o encausado, no ha de ol-
vidarse que dicho derecho de información constituye, asimismo, una de las
garantías elementales de las víctimas en el proceso penal.
3. Derecho a actuar en el proceso penal para ejercer su derecho de

defensa de acuerdo con lo dispuesto en la ley
Este «derecho a actuar en el proceso penal», que ya se encontraba conte-
nido en el precepto 118 de la LECrim, con anterioridad a la reforma, viene
referido al derecho de acceso al proceso, en su vertiente de derecho de de-
fensa, que despliega, a su vez, una triple proyección, ampliamente debatida,
analizada y secundada por la jurisprudencia, pero de la que, por desgracia,
no se ha hecho eco el Legislador: así, en primer lugar, la adquisición del
status de parte procesal, con el surgimiento del derecho de defensa y el
despliegue de derechos que le son propios; en segundo, el derecho a rea-
lizar alegaciones fácticas y jurídicas, a presentar actos de investigación, a
proponer pruebas y a intervenir en su práctica, así como a los demás actos
para los que la Ley le faculte o, al menos, no le excluya de manera expresa,
merced a los principios de igualdad de armas, contradicción y audiencia
bilateral; y, al fin, en tercero, el derecho de impugnación de las resoluciones
desfavorables.
A) Derecho de acceso
Este derecho de acceso, en su vertiente de defensa, surge cronológica-
mente en el momento en que el investigado tiene conocimiento, por vez pri-
mera, merced al derecho de información, de la imputación. De ahí que ocu-
pe el relevante segundo puesto de este catálogo de derechos procesales. El

Legislador ha concretado los momentos inicial y final del período o tramo
temporal del despliegue de efectos del derecho de defensa, y, en consecuen-
cia, de todas sus proyecciones o manifestaciones, al señalar, en el novedoso
apartado segundo del art. 118 de la LECrim, que «el derecho de defensa se
ejercerá sin más limitaciones que las expresamente previstas en la ley desde
la atribución del hecho punible investigado hasta la extinción de la pena».
Una vez despejados los momentos inicial y final del despliegue de efectos
del relevante derecho de defensa, el Legislador incide, de manera expresa
en la necesaria celeridad, urgencia e inmediatez de las comunicaciones, al
advertir, en el apartado quinto del art. 118, esta vez en sintonía con la re-
dacción del precepto derogado —puesto que su redacción permanece prác-
ticamente igual—, que «la admisión de denuncia o querella, y cualquier ac-
tuación procesal de la que resulte la imputación de un delito contra persona
o personas determinadas, serán puestas inmediatamente en conocimiento
de los presuntamente responsables».
Este derecho de acceso, como manifestación del derecho de defensa, por
razón de la posición pasiva del sujeto sometido a juicio, conlleva la entrada,
de dicho sujeto, al proceso penal, con la consiguiente adquisición del status
de parte. Es por ello por lo que resulta imprescindible que la comunicación
sea, además de clara y precisa, lo más rápida, ágil y eficaz posible, resul-
tando válido cualquier medio siempre que la persona notificada, citada o
emplazada se dé por enterada del juicio (art. 180 II LECrim).
El contenido del derecho de defensa, en esta manifestación de acceso,
en la parte pasiva, al proceso, ha de consistir en oponerse frontalmente a la
imputación a través de la solicitud y obtención de la práctica de los actos
de investigación y la realización de los de alegación, prueba e impugnación
que estime necesarios para acreditar la exculpación. Esta exculpación puede
orientarse bien a la inexistencia o ausencia de tipicidad del hecho, bien a la
falta de participación en él del investigado, a su ausencia de responsabilidad
penal o la concurrencia de circunstancias atenuantes de su culpabilidad.
Estas proyecciones del derecho de defensa, que surgen al tiempo de la co-
municación de la imputación, podrán efectuarse o hacerse efectivas, con el
necesario asesoramiento técnico del Abogado, razón por la cual parece ra-
zonable examinarlas en el apartado siguiente, relativo al derecho a designar
libremente Abogado.
Ahora bien, la ubicación de este derecho de acceso, con antelación al
derecho de asistencia letrada, parece razonable, si tomamos en considera-
ción que será a partir de este momento cuando, una vez ha adquirido, por
el investigado, el status de parte procesal, tendrá la carga procesal de la

comparecencia, asistido por Abogado y representado por Procurador, si no
desea verse expuesto, en el mejor de los casos, a los desfavorables efectos de
una condena en ausencia (en los delitos con pena privativa de libertad infe-
rior a dos años, art. 786 LECrim) o, en el peor, a la suspensión del proceso y
expedición en su contra, bien de una orden de detención (art. 487 LECrim),
bien de una requisitoria de búsqueda y captura (art. 836 LECrim).
B) Derecho de alegación y prueba

La segunda de las proyecciones de este particular «derecho a actuar en
el proceso penal para ejercer el derecho de defensa» ha de identificarse con
el derecho a la realización de actos de alegación y prueba, que permitan
encauzar, sostener y, en la medida de lo posible, evidenciar una pretensión
exculpatoria.
Este elemental derecho de alegación y prueba, que presupone, a su vez,
el exhaustivo y cabal conocimiento de las fundamentaciones fácticas y ju-
rídicas mantenidas en la imputación, entronca, de manera directa, con los
principios de igualdad de armas, contradicción y audiencia bilateral, toda
vez que el escrupuloso cumplimiento de aquellos derechos básicos —de re-
cepción de toda la información relevante para la defensa, primero, mediante
una adecuada práctica de las comunicaciones y de alegación y prueba, des-
pués— permitirá, a buen seguro, que el debate contradictorio se mantenga,
a lo largo de todo el proceso penal, ajeno a desequilibrios generadores de
auténtica indefensión.
La omisión —en el trascendente art. 118 de la LECrim— de una alusión
expresa al derecho fundamental a «utilizar los medios de prueba pertinen-
tes para su defensa», consagrado en el artículo 24.2 de la CE, y su nece-
sario reconocimiento, a través de la proyección de los efectos dimanantes
del «derecho a actuar» parece, en verdad, incomprensible. A diferencia del
derecho de alegación —conviene, eso sí, advertir— el derecho a la práctica
de la prueba es limitado y queda condicionado, en síntesis, al cumplimiento
de tres requisitos, ampliamente debatidos y asumidos por la doctrina y la
jurisprudencia: así, en primer lugar, su solicitud o propuesta en tiempo y
forma; en segundo lugar, su pertinencia y utilidad; y, al fin, en tercero, su
relevancia para el resultado del proceso. Entre tanto el cumplimiento del
primer requisito —solicitud en tiempo y forma— depende de la pericia,
diligencia, solvencia y buena praxis de la parte procesal, y, sobre todo, de
su defensor; el reconocimiento de los restantes requisitos de pertinencia,
utilidad y relevancia corresponde, como es lógico, al Juez.
Una vez cumplidos estos requisitos o presupuestos previos, de diligente

solicitud o instancia procesal, así como de reconocida pertinencia, utilidad
y relevancia material, la práctica de la prueba sobre los hechos controverti-
dos, en condiciones de dignidad, previsibilidad e igualdad, deviene impres-
cindible para desvirtuar la presunción de inocencia, pues no resulta conce-
bible la finalización de un proceso penal, en especial mediante condena, sin
el ejercicio de este derecho fundamental.
C) Derecho de impugnación de las resoluciones desfavorables

La tercera y última proyección de este «derecho a actuar en el proceso
penal para ejercer el derecho de defensa», concebido como el derecho a
promover la acción de la Justicia, a través del proceso judicial, no es otro
que el derecho a los recursos, que, en el ámbito penal, adquiere relevancia
constitucional.
El precepto 118 de la LECrim reúne, en un elenco de derechos míni-
mos del investigado, un buen número de manifestaciones del derecho de
defensa e impone su obligada traslación, sin demora injustificada, a dicho
investigado. Ahora bien, la redacción de este precepto adolece, bajo nues-
tro punto de vista, de relevantes ausencias y deficiencias, debidas, en unas
ocasiones, seguramente, al olvido —así, a modo de ejemplo, el trascendente
derecho a la última palabra no se encuentra recogido en ese catálogo de
derechos elementales—; y, en otras, al más que probable entendimiento de
que ciertos derechos básicos o esenciales no mencionados en el referido
catálogo —como el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes pa-
ra su defensa, de nuevo a modo de ejemplo— se encuentran implícitos o
presupuestos en los derechos expresamente reseñados. El Legislador opera,
en este segundo supuesto, de un modo desconcertante, puesto que, de un
lado, explicita un listado de derechos esenciales, del investigado, y, de otro,
deja de mencionar, en este mismo listado, derechos trascendentales, por es-
timarlos implícitos en el contenido de aquellos. Si el espíritu de la reforma
de 2015 se residenciaba, precisamente, en ilustrar, informar o, conforme a la
moderna terminología legal, instruir, a los sujetos pasivos del proceso penal
—desconocedores e inexpertos, en un buen número de casos, es de prever,
en Derecho— sobre sus derechos procesales, al objeto de afianzar nuestro
garantista sistema procesal penal, no se comprende cómo no se han expli-
citado, con meridiana exhaustividad, complitud y claridad, la totalidad de
derechos que les asisten. Pues bien, con la manifestación de este genérico
«derecho a actuar en el proceso penal para ejercer el derecho de defensa»
se estima cumplido el deber de información sobre su triple proyección de
adquisición del status de parte, derechos de alegación y prueba, así como

acceso a los recursos. Y ello naturalmente, aunque ni el investigado, ni, en
ocasiones, su propio Abogado, identifiquen o reconozcan esta triple proyec-
ción de efectos. Y es que el listado enunciado en el art. 118 de la LECrim
parece referido, en exclusiva, a una fase inicial, temprana o incipiente del
proceso penal, cuando las garantías procesales del sujeto pasivo del proceso
penal, no sólo han de afianzarse o reforzarse en esta primera etapa, sino
también, y acaso con mayor intensidad, a lo largo de todo el procedimiento
y naturalmente, en todas sus instancias.
4. Derecho a la asistencia letrada

Conforme al orden cronológico y lógico diseñado por la reforma, tras el
derecho de información y de acceso, o, incluso, de manera coetánea, surge
el derecho a la asistencia letrada. Tanto este derecho a la asistencia letrada
como su predecesor, el derecho de publicidad han sido configurados como
derechos distintos e instrumentales respecto del derecho de defensa.
En el proceso penal viene hablándose, desde tiempo inmemorial, de una
defensa dual complementaria, técnica o pública, del Abogado defensor, de
un lado, y auto-defensa o defensa privada, de su patrocinado, de otro. Aún
cuando, en nuestro sistema procesal penal, se conceden al investigado, de
manera exclusiva y directa, no pocas facultades, oportunidades o posibili-
dades procesales —así, entre otras, derechos fundamentales tales como el
derecho a no declarar contra sí mismo o el derecho a no confesarse culpable
(art. 24.2 CE); el derecho a la última palabra (art. 739 LECrim); o la posi-
bilidad de declarar cuántas veces quiera (art. 400 LECrim)—, lo cierto es
que será el Abogado defensor quién articule, encauce o dirija, en definitiva,
la defensa.
El derecho de defensa despliega, pues, una doble proyección: el de la
defensa privada o autodefensa y el de la defensa pública, a través de la
designación de un Abogado de confianza o, de cumplirse los requisitos le-
galmente establecidos, de un Abogado de la Justicia gratuita. En ambos
casos este derecho de asistencia técnica habrá de ser, como veremos, no sólo
eficaz, sino también efectivo. Este derecho de asistencia letrada ha sido, a
su vez, configurado, por nuestra procesalística, como un derecho/deber, de
carácter o naturaleza irrenunciable, en la medida en que la voluntad adver-
sa del imputado al nombramiento de un Abogado de confianza provocará,
ipso facto, la designación de uno de oficio, y ello en cualquier fase del pro-
cedimiento.
El art. 118. 1. d) y e) LECrim reconoce, tras la reforma, de manera expre-

sa, el «derecho a designar libremente Abogado, sin perjuicio de lo dispuesto
en el apartado 1 a) del artículo 527» y el «derecho a solicitar asistencia ju-
rídica gratuita, procedimiento para hacerlo y condiciones para obtenerla»,
respectivamente.
En consecuencia, una vez que la persona a la que se atribuye la comisión
del hecho punible, toma conocimiento de la imputación, habrá de dar cum-
plimiento a la exigencia constitucional de la asistencia técnica o pública del
Abogado defensor, al objeto de preparar la pretensión exculpatoria o, en
su caso, incorporar hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de la res-
ponsabilidad penal, así como solicitar y obtener los medios de prueba que
estimen útiles para la defensa.
El derecho de defensa pública comprende, según el art. 118.2. II de la
LECrim, «la asistencia letrada de un Abogado de libre designación o, en su
defecto, de un Abogado de oficio, con el que podrá comunicarse y entrevis-
tarse reservadamente, incluso antes de que se le reciba declaración por la
policía, el Fiscal o la autoridad judicial, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 527 y que estará presente en todas sus declaraciones, así como en
las diligencias de reconocimiento, careos y reconstrucción de hechos».
Este denominado «derecho a estar presente en todas las declaraciones,
así como en las diligencias de reconocimiento, careos y reconstrucción de
hechos», que corresponde al investigado, respecto de su Abogado, no pre-
supone en sentido estricto, su sola personación o presencia, sino también,
como es lógico, su participación activa, mediante la emisión de observacio-
nes, puntualizaciones, conexiones o explicaciones que puedan contribuir,
en beneficio de su defendido, a negar, contradecir, minimizar o neutralizar
la pretensión condenatoria, puesto que, en otro caso, se trataría de un mero
acompañamiento físico, de gran eficacia psicológica, no hay duda, pero de
escasa o nula relevancia jurídica.
A pesar de que el Legislador concreta el contenido del derecho de asis-
tencia letrada, de un lado, en la libre designación de un Abogado de con-
fianza, o, de otro, en la intervención de un Abogado de oficio, merced a la
asistencia jurídica gratuita, lo cierto es que tanto del espíritu de la norma,
como del tenor de los preceptos que desarrollan el enunciado de este dere-
cho mínimo, esencial o básico, pueden desprenderse, asimismo, entre otras,
las siguientes proyecciones: en primer lugar, el derecho a la efectiva «asis-
tencia» y no «disidencia» del Abogado que asume la defensa —el defensor
no puede entrar en colisión con la voluntad del defendido, puesto que, tal y
como ha advertido, de manera muy gráfica, nuestra doctrina, el Abogado es
un «alter ego» procesal, algo así como el oído y la boca jurídicas del investi-
gado—; el derecho a la privacidad de las comunicaciones, con las limitacio-
nes legalmente establecidas, al objeto de preparar la defensa, maximizando
las posibilidades de éxito, con especial respeto, de un lado, al derecho del
investigado, a guardar silencio y, de otro, a la obligación, del Abogado, de
guardar secreto; y al fin, el derecho a la solicitud y, en su caso, obtención de
la práctica de los actos de investigación y la realización de los de alegación,
prueba e impugnación, que permitan restablecer, en su integridad, los dere-
chos amenazados por el proceso penal, en especial, el derecho a la libertad.
La primera de las proyecciones del derecho a la asistencia letrada, con-
sistente en la necesaria sintonía entre el defensor y defendido, ha de ser
reclamada en todo caso si se pretende una defensa real y efectiva, y no me-
ramente testimonial, formal o ilusoria, toda vez que ciertamente el Abogado
asume, como se ha indicado, una función de apoyo técnico sin virtualidad
decisoria, pero la existencia de discrepancias, diferencias o desavenencias a
la hora de preparar la pretensión exculpatoria, minimiza, a buen seguro, la
eficacia de la defensa y, en consecuencia, constituye una quiebra de tan rele-
vante derecho fundamental. El debido cumplimiento de esta proyección del
derecho a la asistencia letrada, a la que hemos calificado de «coincidencia
o sintonía entre defensor y defendido», habrá de intensificarse, por razones
obvias, en los supuestos de asistencia jurídica gratuita.
La segunda de las proyecciones del derecho a la asistencia letrada, con-
sistente en la privacidad de las comunicaciones entre Abogado e investiga-
do, ha sido objeto de una minuciosa regulación en la presente reforma. Así,
el precepto 118.4º de la LECrim, establece que «todas las comunicaciones
entre el investigado o encausado y su Abogado tendrán carácter confiden-
cial».
El derecho a la comunicación y entrevista reservada de todo investigado
con su Abogado es de tal relevancia que ha sido calificado, entre los propios
miembros del Poder judicial, como un requisito elemental o básico del pro-
ceso equitativo en una sociedad democrática.
El carácter confidencial de las conversaciones Abogado/investigado-en-
causado, de manera conjunta a la imposición, a cargo de aquél profesional,
del secreto profesional redunda no sólo en beneficio del patrocinado, que
podrá confiar plenamente en su defensor, con una narración de los hechos
cierta, espontánea y completa, sabedor de que la emisión de su testimonio
no le perjudicará, sino también del interés general, en la medida en que
contribuye al esclarecimiento de los hechos delictivos y conclusión exitosa
de nuestros procesos penales.
Si estas conversaciones o comunicaciones hubieran sido captadas o in-

tervenidas durante la ejecución de alguna de las diligencias reguladas en
esta ley, el Juez ordenará la eliminación de la grabación o la entrega al
destinatario de la correspondencia detenida, dejando constancia de estas
circunstancias en las actuaciones (art. 118.4.II LECrim).
Lo dispuesto en el párrafo primero no será de aplicación cuando se cons-
tate la existencia de indicios objetivos de la participación del Abogado en
el hecho delictivo investigado o de su implicación junto con el investigado
o encausado en la comisión de otra infracción penal, sin perjuicio de lo dis-
puesto en la Ley General Penitenciaria (art. 118.4.III LECrim).
Finalmente, ha de tenerse en cuenta la ampliamente admitida doble pro-
yección del derecho de asistencia letrada del investigado en función de su
situación personal. Así, entre tanto el derecho a la asistencia letrada del
investigado encuentra su fundamento en el precepto 24 de la CE; el derecho
de asistencia letrada del investigado, que, a su vez, se encontrase detenido
o preso, encuentra su fundamento en el precepto 17.3º CE («toda persona
detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea
comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo
ser obligado a declarar. Se garantiza la asistencia de Abogado al detenido en
las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca»),
con todas las manifestaciones enumeradas en el artículo 520 LECrim.
Esta dual proyección de un mismo derecho, el derecho a la asistencia
letrada responde, conforme reiterada jurisprudencia, a la distinta asistencia
que cabe esperar del Letrado, según su patrocinado se encuentre detenido,
en cuyo caso habrá de priorizar su atención en la observancia de los dere-
chos esenciales que le asisten, sin perjuicio, claro está, del ineludible consejo
técnico; o, por el contrario, se encuentre en libertad, en cuyo caso habrá de
centrar su actuación en el asesoramiento y la defensa material que contri-
buya al éxito de la pretensión exculpatoria.
Las garantías se extreman, pues, cuando la persona investigada se en-
cuentre detenida o presa, por encontrarse en tales supuestos en una situa-
ción de vulnerabilidad tal que pudiera sentirse, de cualquier modo, debilita-
da, presionada, forzada o inducida a mantener declaraciones, emitir juicios,
sostener pretensiones o realizar actuaciones que comprometen su derecho
de defensa.
Pero el presupuesto procesal de la capacidad de postulación no se cum-
ple únicamente con la asistencia técnica del Letrado, siendo precisa, a su
vez, la representación por Procurador, tal y como impone el precepto 118.3º
de la LECrim. Así, este precepto dispone, de manera expresa, que «para ac-
tuar en el proceso, las personas investigadas deberán ser representadas por

Procurador y defendidas por Abogado, designándoseles de oficio cuando
no los hubiesen nombrado por sí mismos y lo solicitaren, y en todo caso,
cuando no tuvieran aptitud legal para hacerlo. Si no hubiesen designado
Procurador o Abogado, se les requerirá para que lo hagan o se les nombrará
de oficio si, requeridos, no los nombrasen, cuando la causa llegue a estado
en que se necesite el consejo de aquéllos o haya de intentar algún recurso
que hiciese indispensable su actuación».
5. Derecho a la traducción e interpretación gratuitas

El art. 118.1º.f) reconoce el «derecho a la traducción e interpretación
gratuitas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 127».
La regulación conjunta de los derechos a la traducción e interpretación
parece atinada, por razón de su complementariedad, si bien hemos de con-
cretar que en tanto el derecho a la traducción ha de referirse a los textos,
escritos o documentos, y habrá de desempeñarse con suficientes conoci-
mientos técnicos del sistema jurídico procesal vigente en cada momento y
lugar; el derecho a la interpretación ha de enfocarse a las comunicaciones
verbales, que incluyen no sólo el mensaje oral auditivo, sino también los
gestos, signos, señas, posturas, etc. El derecho a la interpretación es irre-
nunciable, de dónde se infiere su relevancia capital, conjuntamente con el
derecho de asistencia letrada, también irrenunciable, como manifestación o
proyección máxima del derecho de defensa.
Este derecho a la traducción e interpretación gratuitas es el cuarto, por
orden cronológico, del catálogo de derechos del investigado, pero lo cierto
es que constituye, a todas luces, un presupuesto ineludible, indispensable o
imprescindible —e incluso, primero— para el ejercicio de los restantes de-
rechos, si se toma en consideración que ninguna información, ni asistencia
letrada, ni garantías esenciales, ni siquiera derechos fundamentales podrán
ejercerse si no se comprende la lengua en la que se comunican dichos dere-
chos al investigado. En consecuencia, de no conocer y, por ende, no domi-
nar, acaso ni siquiera comprender la lengua en que se comunica todo el haz
de derechos básicos al investigado, de manera conjunta a los hechos que
se investigan, entonces se producirá una quiebra radical de todo el sistema
de garantías establecido, con grave afección del derecho a la igualdad de
armas, a la defensa, e incluso, a la tutela judicial efectiva.
El nuevo precepto 123 de la LECrim enumera y regula los derechos a la
interpretación y traducción que corresponden a los investigados o encausa-
dos. Así, este artículo establece, en su apartado primero, que los imputados
o acusados que no hablen o entiendan el castellano o la lengua oficial en la
que se desarrolle la actuación tendrán los siguientes derechos:
a) Derecho a ser asistidos por un intérprete que utilice una lengua que
comprenda durante todas las actuaciones en que sea necesaria su presencia,
incluyendo el interrogatorio policial o por el Ministerio Fiscal y todas las
vistas judiciales.
Como puede desprenderse del tenor literal de este precepto, el derecho
a la traducción comporta que sea trasladada, una vez detectada la falta de
comprensión del investigado, a una lengua que comprenda, sin que, por
fuerza, deba ser su lengua de origen o materna. En este sentido, parece lo
más razonable que sea el propio investigado quién precise, en la forma más
clarividente posible, con independencia de su origen o nacionalidad, cual
sea el idioma o dialecto que le resulta más sencillo, ágil y eficaz, para dotar-
le, en la medida de lo posible, de un traductor e intérprete conocedor de ese
concreto idioma o dialecto.
b) Derecho a servirse de intérprete en las conversaciones que mantenga

con su Abogado y que tengan relación directa con su posterior interrogato-
rio o toma de declaración, o que resulten necesarias para la presentación de
un recurso o para otras solicitudes procesales.
Este derecho de traducción no afecta, como es lógico, sólo a la Policía,
MF u órgano judicial, resultando indispensable que, desde un momento
incipiente del proceso, pueda el investigado comunicarse con su Aboga-
do, en una lengua que comprensa, con fluidez, dominio y seguridad, y ello
con vistas a trasladarle, con la máxima autenticidad, precisión y veracidad
posibles, no sólo su versión objetiva de los hechos empíricos de apariencia
delictiva, sino también sus impresiones, valoraciones, apreciaciones, percep-
ciones y, acaso, emociones, todo ello de relevancia capital para el desarrollo
del procedimiento, tanto en materia de alegaciones como de práctica de la
prueba y, obviamente, de interposición de recursos.
c) Derecho a la interpretación de todas las actuaciones del juicio oral.

El derecho a la interpretación de todas las actuaciones del juicio oral
conlleva, como es lógico, que el sujeto pasivo del proceso penal, además
de entender perfectamente el idioma de sus comunicaciones con los sujetos
más relevantes en esta fase procesal (Abogado, Fiscal y Magistrado), com-
prenda, asimismo, el conjunto de actos que integran el relevante juicio oral,
y ello de un modo especialmente intenso durante la práctica de las pruebas
de cargo que permitan desvirtuar su presunción de inocencia. Y es que tan

sólo podrá defenderse, adecuadamente, si ha comprendido, merced a una
interpretación veraz, completa y exhaustiva, los relevantes actos que se sus-
tancian durante el juicio oral, así, entre otros, las declaraciones de testigos
y peritos, las calificaciones y los informes finales.
En el caso de que no pueda disponerse del servicio de interpretación
simultánea, la interpretación de las actuaciones del juicio oral se realiza-
rá, según dispone el precepto 123.2º LECrim, mediante una interpretación
consecutiva de modo que se garantice suficientemente la defensa del impu-
tado o acusado.
La divergencia entre la interpretación simultánea —o traducción oral
ipso facto en tiempo real superpuesta al discurso y efectuada al término de
cada frase, idea o pronunciamiento verbal emitidos— y la consecutiva —o
traducción oral también ipso facto en tiempo real, si bien realizada al final
de cada bloque de pronunciamientos verbales o comunicación global— no
ha de conllevar, en línea de principio, ninguna desventaja o perjuicio, para
el sujeto pasivo del proceso, de suerte que el Legislador reconoce la viabi-
lidad de ambos tipos de interpretaciones y será el Juez, en función de los
recursos técnicos y humanos de que disponga, a este efecto, en su Juzgado,
quién determine qué tipo de interpretación se realizará en cada caso.
La traducción simultánea parece ser la regla general, y la consecutiva, la
excepcional; sin embargo, lo cierto es que, en la práctica, y salvo que se acu-
da a la técnica de la simultánea por «susurro» —consistente en la traslación
de la comunicación a través de la superposición entre la comunicación ori-
ginal y la interpretada, directamente al oído del investigado o encausado—,
sucederá al contrario, toda vez que nuestros Juzgados apenas disponen, por
el momento, de suficientes mecanismos tecnológicos ni recursos humanos
para implementar la regla general de la traducción simultánea.
d) Derecho a la traducción escrita de los documentos que resulten esen-

ciales para garantizar el ejercicio del derecho a la defensa. Deberán ser tra-
ducidos, en todo caso, las resoluciones que acuerden la prisión del imputa-
do, el escrito de acusación y la sentencia.
Este derecho a la traducción escrita de los documentos supone una
novedad digna de plausible acogida, si bien, probablemente por razones
económicas, no resulta ilimitado, quedando condicionado a que dichos
documentos resulten esenciales para garantizar el ejercicio del derecho de
defensa. El legislador excluye del concepto jurídico indeterminado referido
a la denominada «esencialidad» de los documentos, conditio sine qua non
de su imprescindible traducción, las resoluciones que acuerdan la prisión, el

escrito de acusación y la sentencia.
En un momento de grave crisis económica como la actual, dónde la prác-
tica totalidad de las reformas procesales se proyectan a coste cero, resulta
razonable que sea el Juez quién, con arreglo a su prudente juicio, estime
conveniente o inoportuna la traducción de ciertos documentos en el seno
del proceso, en función de su concreta incidencia en el derecho de defensa.
Sin perjuicio de lo anterior, resulta evidente que escritos tales como la de-
nuncia, la querella o el atestado, así como los documentos probatorios esen-
ciales para desvirtuar la presunción de inocencia e incluso las resoluciones
judiciales que inciden en derechos fundamentales, deban ser, en todo caso,
traducidos o, cuando menos, interpretados.
e) Derecho a presentar una solicitud motivada para que se considere

esencial un documento.
Este derecho a presentar una solicitud motivada para que se considere
esencial un documento pertenece o, mejor aún, puede ejercerse, de manera
exclusiva, por el interesado, esto es, por el sujeto pasivo del proceso penal,
en principio, sin necesidad de asistencia técnica alguna, aún cuando puede
también hacerlo, como es lógico, asistido por su Abogado.
La referida solicitud habrá, pues, de ser trasladada al Juez, quién, en caso
de haber sido redactado el concreto documento en una lengua incompren-
sible para alguna de las partes, podrá solicitar su traducción, con vistas a
analizar, en el supuesto concreto, la efectiva «esencialidad» del documento
o, en otro caso, su accesoriedad o infertilidad de cara a introducirlo o des-
cartarlo, para preservar el derecho de defensa, en el debate contradictorio.
Sin perjuicio de que este precepto se refiere a la solicitud de introducción
o incorporación, al proceso, de documentos considerados esenciales por el
sujeto pasivo del mismo, nada impide que pueda, asimismo, solicitarse, por
esta vía, la traducción de documentos no referenciados, de manera expresa,
en el apartado anterior. A modo de ejemplo, el sujeto pasivo del proceso
penal podrá solicitar la razonable incorporación al referido proceso, con
su consiguiente traducción, de la querella o denuncia, así como de algún
documento probatorio o, en su caso, de las resoluciones judiciales que afec-
ten a sus derechos fundamentales. Será el Juez quién decida, con arreglo su
prudente juicio, la esencialidad o accesoriedad del documento solicitado, así
como, en el primer caso, su concreta afectación en el derecho de defensa, en
aras a concluir su imprescindible traducción e incorporación al proceso o,
en otro caso, su desestimación.
Los gastos de traducción e interpretación derivados del ejercicio de los

derechos recién analizados serán sufragados, según el art. 123.1.II LECrim,
por la Administración, con independencia del resultado del proceso.
La gratuidad de la traducción e interpretación verbal y documental, co-
mo puede desprenderse del precepto, no queda condicionado, de un lado, ni
a los recursos económicos del sujeto o sujetos beneficiarios del referido de-
recho, de dónde se infiere su trascendencia o esencialidad, en nuestro siste-
ma procesal penal; ni, de otro, al resultado del juicio, esto es, a la sentencia
estimatoria de la pretensión condenatoria, o, en otro caso, desestimatoria y,
por ende, absolutoria.
Una vez establecidos los derechos de traducción e interpretación gra-
tuitos, en el primer apartado del precepto 123, el Legislador destina los
apartados dos a seis, al desarrollo de dichos derechos —traducción en plazo
razonable; suspensión de plazos procesales; preferente asistencia física de
intérprete y, en su defecto, por medio de videoconferencia o de cualquier
medio de telecomunicación; grabación audiovisual de la manifestación ori-
ginal y de las interpretaciones orales o en lengua de signos—, así como, en
su caso, al establecimiento de ciertas excepciones —sustitución de la traduc-
ción simultánea por la sucesiva, a la que ya nos hemos referido; prescindi-
ble traducción de ciertos pasajes irrelevantes o accesorios de documentos
esenciales; sustitución de traducción escrita de documentos por resumen
oral—, que serán, en todo caso, asentados, redefinidos y depurados por vía
jurisprudencial.
6. Derecho a guardar silencio y a no prestar declaración si no desea

hacerlo, y a no contestar a alguna o algunas de las preguntas que
se le formulen
El art. 118.1. g) LECrim reconoce el «derecho a guardar silencio y a no
prestar declaración si no desea hacerlo, y a no contestar a alguna o algunas
de las preguntas que se le formulen».
El derecho a guardar silencio ha de referirse, en buena lógica, a las cues-
tiones relacionadas con la investigación penal y no, desde luego, con otros
extremos de imprescindible conocimiento, como puedan ser la identifica-
ción de la persona o, en su caso, la averiguación sobre su capacidad.
La información, al investigado, desde un momento incipiente del proce-
so, de este derecho a guardar silencio se convierte en presupuesto esencial
para su ejercicio, toda vez que tan sólo podrá adoptar este comportamiento
si tiene conocimiento del derecho que le asiste.
Este derecho a guardar silencio asiste a su beneficiario, tanto respecto

de la totalidad de interrogatorios planteados, no prestando declaración al-
guna, como a su parcialidad, decidiendo el mismo, tras el debido consejo y
asesoramiento técnico, cuáles son, en el interrogatorio al que decida some-
terse, las preguntas a las que desea responder y cuáles aquellas otras que
prefiere, por el contrario, no contestar.
El silencio ha de identificarse con la omisión de respuesta alguna, sin
que ello deba ser valorado, interpretado, ni mucho menos enjuiciado como
admisión tácita o interna de los hechos delictivos, sino pura y sencillamente
como una opción silente que ha sido identificada, por lo demás, por los es-
pecialistas, con la constante emisión del vocablo «soy inocente».
7. Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable

Finalmente, el art. 118.1. h) LECrim reconoce el «derecho a no declarar
contra sí mismo y a no confesarse culpable».
Estos derechos fundamentales, que, a su vez, constituyen manifestacio-
nes elementales del genérico derecho de defensa, vienen a potenciar la liber-
tad de elección del ejercicio de auto-defensa, en la medida en que otorgan
absoluta libertad, al investigado o encausado, para mantener pretensiones
exculpatorias o, en otro caso, para limitarse a no declarar en sentido alguno.
La doctrina ha venido equiparando este derecho, incluso, con el derecho,
del investigado/encausado, de mantener una pretensión defensiva, ajena a
la realidad histórica y, por tanto, a la veracidad empírica, merced a una
especie de derecho a la mentira o a la ocultación, mediante la creación de
una «coartada» alternativa a la pretensión condenatoria, sin que el descu-
brimiento o esclarecimiento judicial de dicha falsedad deba, por lo demás,
ser interpretado como un indicio, ni mucho menos como una prueba de la
culpabilidad de quién se ha servido de dicho «instrumento de defensa».
8. Otros derechos básicos del investigado: derecho a la última pala-

bra, a la dignidad, a la presunción de inocencia y a la congruencia
penal
Sin perjuicio del encomiable fortalecimiento del derecho de defensa,
merced a la regulación expresa de una especie de estatuto básico, mínimo
o elemental —que podrá, por tanto, ser nuevamente reforzado, pero nunca
debilitado, minimizado o restringido—, del investigado, al que se le habrán
de comunicar, con carácter previo a cualquier actuación, la atribución de-
lictiva, de manera conjunta a la totalidad de derechos que le asisten, y a los

que acabamos de dedicar los precedentes epígrafes, conviene apuntar que
este listado no es completo. En este sentido, convendría incorporar, cuando
menos, los siguientes derechos: el derecho a la práctica de la prueba, el de-
recho a la dignidad del investigado/encausado, el derecho a la presunción
de inocencia —en tanto no recaiga una sentencia de condena, amparada en
una prueba válida, conforme al principio de libre valoración—, el derecho a
la última palabra y, al fin, el derecho a la congruencia penal.
El Legislador parece haber seleccionado, en la confección del elenco o
listado de derechos esenciales, aquellos que tienen una traducción inmediata
en la práctica del procedimiento, así, el derecho de información, a la asisten-
cia letrada, a la interpretación y traducción, a guardar silencio, a no prestar
declaración, a no contestar y a no confesarse culpable, con claro olvido,
entre los que pudiéramos denominar derechos en acción o en pie de guerra,
del derecho a la última palabra. También ha omitido cualquier referencia
a los derechos que asisten, igualmente al investigado, y su cumplimiento es
patrimonio de la debida diligencia y buena praxis judicial: así, el derecho a
la dignidad, a la presunción de inocencia y a la congruencia penal.
La introducción, en el elenco básico del nuevo art. 118 LECrim, de estos
derechos (última palabra, dignidad, presunción de inocencia y congruencia
penal), conllevaría, ciertamente, una exposición e interpretación, detallada,
completa y pausada del, en ocasiones, complejo contenido de dichos dere-
chos; pero su incorporación resulta esencial para una integral conforma-
ción legal del derecho de defensa.
El derecho a la última palabra, recogido en el art. 739 de la LECrim, e in-
comprensiblemente olvidado en el listado del art. 118 de la misma Ley, será
respetado cuando, habida cuenta del desequilibrio existente entre las partes,
el investigado/encausado, en efecto, tenga la posibilidad de ser oído en últi-
mo lugar. Sin perjuicio de la relevancia de priorizar su intervención en este
momento cronológico final, resulta de toda evidencia que no debiera con-
ferirse dicho elemental derecho a la palabra tan sólo en el último momento
posible, sino que debiera reforzarse y, en este sentido, facilitársele, cuando
menos, durante el relevante momento de la celebración de la prueba, y ello
naturalmente con los límites que el Juez establezca en cada caso. A ello cabe
añadir que este derecho a la última palabra no sólo es reclamable al término
del juicio oral, sino también en todas y cada una de las instancias en que el
Tribunal ad quem decida agravar la condena.
El derecho a la dignidad conlleva, como es lógico, que el investigado/
encausado, al igual que la víctima y restantes personas que participan en el
proceso penal, sea tratado con todo respeto, en sentido amplio, a su honor,
dignidad e integridad.
El derecho a la presunción de inocencia, ampliamente estudiado por la
doctrina e interpretado por la jurisprudencia, presupone, de manera siste-
mática y en síntesis, lo siguiente: en primer lugar, que el investigado/encau-
sado será considerado inocente durante todo el proceso penal, esto es, desde
la primera atribución delictiva hasta la sentencia o resolución judicial firme;
en segundo, que esta presunción de inocencia tan sólo podrá ser desvirtua-
da conforme a la prueba de cargo practicada en el juicio oral —excepción
hecha, claro está, de la prueba anticipada y preconstituida— con absoluto
respeto a los principios de oralidad, inmediación y libre valoración así co-
mo, en la medida de lo posible, con publicidad y concentración; y al fin, en
tercero, que en ausencia de prueba de cargo relevante para desvirtuar los
elementos constitutivos del delito, se resolverá la absolución.
No debe, finalmente, olvidarse que el derecho a la congruencia penal
constituye, por lo demás, una de las garantías esenciales del proceso penal,
habiéndose advertido, de manera unívoca y constante, que ningún acusado
podrá ser condenado por hechos distintos a los integrantes del objeto del
juicio oral.
IV. REFUERZO DE LAS GARANTÍAS PROCESALES EN LOS

SUPUESTOS DE DETENCIÓN Y PRISIÓN PROVISIONAL
El art. 520 de la LECrim establece los nuevos parámetros de la detención
y prisión provisional, al tiempo que intensifica los derechos y garantías de
los investigados que, a su vez, hubieren sido detenidos o se encontraren
presos. Este especial refuerzo de las garantías procesales ante la adopción
de medidas tan extremas como la detención o la prisión resulta altamente
encomiable si tomamos en consideración que no hay mayor exponente de
medición, cristalización y, al término, de luminosidad democrática que la
forma en que la Ley desarrolle las medidas cautelares personales, así como
las garantías procesales y derechos fundamentales de los investigados y en-
causados; medidas y garantías que habrán de intensificarse, precisamente,
durante los aciagos períodos procesales en que estos investigados sufren o
padecen las mayores —e inevitables— penalidades procesales.
Así, el apartado primero del referido art. 520 señala que «la detención
y la prisión provisional deberán practicarse en la forma que menos perju-
dique al detenido o preso en su persona, reputación y patrimonio. Quie-
nes acuerden la medida y los encargados de practicarla, así como de los

traslados ulteriores, velarán por los derechos constitucionales al honor,
intimidad e imagen de aquéllos, con respeto al derecho fundamental a la
libertad de información. La detención preventiva no podrá durar más del
tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones
tendentes al esclarecimiento de los hechos. Dentro de los plazos estable-
cidos en la presente Ley, y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y
dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la
autoridad judicial. En el atestado deberá reflejarse el lugar y la hora de la
detención y de la puesta a disposición de la autoridad judicial o en su caso,
de la puesta en libertad».
Como fácilmente puede desprenderse del tenor literal de la norma pre-
cedente, el Legislador intensifica o refuerza los derechos al honor, inti-
midad e imagen de los detenidos o presos, sin perjuicio de la relevante
publicidad del proceso, que interesa y ha de caracterizar a toda sociedad
democrática, al objeto de que las referidas medidas se adopten con el
máximo respeto a la dignidad de la persona, que ya se encuentra en una
situación de evidente debilidad, fragilidad, vulnerabilidad y desigualdad,
per se, sin que asimismo, deban afligírsele tratos humillantes, insultantes,
vejatorios o inhumanos.
Una vez establecidos los parámetros generales de adopción de estas ra-
dicales medidas cautelares, el Legislador intensifica, en el apartado segundo
del novedoso art. 520 LECrim, los derechos que asisten al investigado en
estas condiciones de detención o privación de libertad al señalar que «toda
persona detenida o presa será informada por escrito, en un lenguaje sen-
cillo y accesible, en una lengua que comprenda y de forma inmediata, de
los hechos que se le atribuyan y las razones motivadoras de su privación
de libertad, así como de los derechos que le asisten y especialmente de los
siguientes:
a) Derecho a guardar silencio no declarando si no quiere, a no contestar
alguna o algunas de las preguntas que le formulen, o a manifestar que
sólo declarará ante el Juez.
b) Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.
c) Derecho a designar Abogado, sin perjuicio de lo dispuesto en el apar-
tado 1.a) del artículo 527 y a ser asistido por él sin demora injustifi-
cada. En caso de que, debido a la lejanía geográfica no sea posible de
inmediato la asistencia de Letrado, se facilitará al detenido comuni-
cación telefónica o por videoconferencia con aquél, salvo que dicha
comunicación sea imposible.
d) Derecho a acceder a los elementos de las actuaciones que sean esen-

ciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de liber-
tad».
De entre el conjunto de derechos básicos o elementales del detenido,
resalta, por su trascendencia, este derecho de acceder a los elementos
de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de
la detención o privación de libertad. El precepto 505.3.II LECrim,
establece, en este sentido, que «el Abogado del investigado o encau-
sado tendrá, en todo caso, acceso a los elementos de las actuaciones
que resulten esenciales para impugnar la privación de libertad del
investigado o encausado que estuviere detenido». Así, pues, este dere-
cho asiste a todo investigado o encausado privado de libertad, quién
a través de su Abogado, podrá acceder a elementos esenciales de la
investigación y ello aunque se hubiese decretado el secreto. El Juez ha-
brá de ser cauteloso, eso sí, a la hora de determinar a qué actuaciones
podrá tener acceso, con el objeto de que ello permita, al investigado,
impugnar su privación de libertad, sin que suponga, al propio tiempo,
una burla del secreto que comprometa de forma grave o, peor aún,
frustre el resultado de la investigación.
e) Derecho a que se ponga en conocimiento del familiar o persona que
desee, sin demora injustificada, su privación de libertad y el lugar de
custodia en que se halle en cada momento. Los extranjeros tendrán
derecho a que las circunstancias anteriores se comuniquen a la oficina
consular de su país.
f) Derecho a comunicarse telefónicamente, sin demora injustificada, con
un tercero de su elección. Esta comunicación se celebrará en presencia
de un funcionario de policía o, en su caso, del funcionario que desig-
nen el Juez o el Fiscal, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 527.
g) Derecho a ser visitado por las autoridades consulares de su país, a
comunicarse y a mantener correspondencia con ellas.
h) Derecho a ser asistido gratuitamente por un intérprete, cuando se tra-
te de extranjero que no comprenda o no hable el castellano o la len-
gua oficial de la actuación de que se trate, o de personas sordas o con
discapacidad auditiva, así como de otras personas con dificultades del
lenguaje.
i) Derecho a ser reconocido por el médico forense o su sustituto legal
y, en su defecto, por el de la institución en que se encuentre, o por
cualquier otro dependiente del Estado o de otras Administraciones
Públicas.
j) Derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita, procedimiento para

hacerlo y condiciones para obtenerla.
Asimismo, se le informará del plazo máximo legal de duración de la
detención hasta la puesta a disposición de la autoridad judicial y del proce-
dimiento por medio del cual puede impugnar la legalidad de su detención.
Cuando no se disponga de una declaración de derechos en una lengua
que comprenda el detenido, se le informará de sus derechos por medio de
un intérprete tan pronto resulte posible. En este caso, deberá entregársele,
posteriormente y sin demora indebida, la declaración escrita de derechos en
una lengua que comprenda.
Como puede observarse, la forma de comunicación de los derechos que
asisten al investigado difiere en función de su concreta situación personal.
En tanto la información al investigado ha de transmitirse de manera verbal
cuando no se encuentra privado de libertad, este mismo derecho de infor-
mación se refuerza en los supuestos de detención y su contenido habrá de
ser, asimismo, trasladado por escrito, en una lengua que comprenda.
La inmediatez exigible a la comunicación, por escrito, en lengua que
comprenda el investigado, de los hechos de apariencia delictiva que se le
imputan, de manera conjunta a todo el haz de derechos que, concretamente,
le asisten resulta de tal dificultad, especialmente en la fase preliminar del
procedimiento, que algunos especialistas en la práctica cotidiana de este
tipo de actuaciones han estimado oportuno, con buen criterio, que se redac-
tasen con claridad y precisión, impresos normalizados con el contenido de
los derechos básicos de los investigados, en los idiomas más demandados,
todo ello sin perjuicio, naturalmente, de la exposición oral, a cargo de la
Policía, del LAJ, o, incluso, del propio Juez de Instrucción, antes de tomar
declaración, complementaria de aquellos extremos incomprendidos o defi-
cientemente interpretados en el caso concreto.
En todos los casos se permitirá al detenido conservar en su poder la de-
claración escrita de derechos durante todo el tiempo de la detención.
La información a que se refiere el apartado anterior, según establece el
art. 520.2.bis LECrim, se facilitará en un lenguaje comprensible y que resul-
te accesible al destinatario. A estos efectos se adaptará la información a su
edad, grado de madurez, discapacidad y cualquier otra circunstancia perso-
nal de la que pueda derivar una limitación de la capacidad para entender el
alcance de la información que se le facilita.
Lección 10
EL OBJETO DEL PROCESO PENAL
SUMARIO: I. LOS DIFERENTES OBJETOS DEL PROCESO PENAL. II. EL OBJETO PRIN-
CIPAL: LA PRETENSIÓN PENAL. 1. Requisitos subjetivos. 2. Requisitos objetivos. A)
La fundamentación fáctica: el hecho punible. B) La fundamentación jurídica: el título
de condena. C) La petición. 3. Requisitos formales. A) La fase instructora. B) El escrito
de acusación. C) Las conclusiones definitivas. 4. La litispendencia. A) Requisitos. B)
Efectos. C) Momento en el que surge la litispendencia. III. EL OBJETO EVENTUAL: LA
ACUMULACIÓN DE LA PRETENSIÓN CIVIL AL PROCESO PENAL. 1. Régimen legal y
fundamento. 2. Concepto y elementos esenciales. A) Requisitos subjetivos. B) Requisi-
tos objetivos. C) Requisitos formales. IV. EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN CIVIL POR EL
MINISTERIO FISCAL. 1. Naturaleza y fundamento. 2. Pluralidad de partes.
I. LOS DIFERENTES OBJETOS DEL PROCESO PENAL

Dispone el art. 100 LECrim que «de todo delito… nace acción penal
para el castigo del culpable, y puede nacer también acción civil para la res-
titución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios
causados por el hecho punible».
Tecnicismos aparte, lo que nos viene a indicar este precepto es que, en
nuestro ordenamiento procesal, cabe la posibilidad (naturalmente en el su-
puesto de que el delito haya ocasionado daños en la esfera patrimonial del
perjudicado) de acumular, al ejercicio de la acción penal, la interposición de
una pretensión civil de resarcimiento.
La pretensión penal y la civil acumulada a la misma constituyen, pues,
los diferentes objetos del proceso penal.
II. EL OBJETO PRINCIPAL: LA PRETENSIÓN PENAL

El objeto principal del proceso penal lo integra la pretensión penal o
punitiva.
Por pretensión penal podemos entender la declaración de voluntad, di-
rigida contra el acusado, en la que se solicita del Juzgado o Tribunal de lo
Penal una sentencia de condena al cumplimiento de una pena o medida de

seguridad, fundada en la comisión, por aquél, de un hecho punible.
Del referido concepto se infieren los siguientes elementos esenciales:
1. Requisitos subjetivos
Aun cuando dentro de los requisitos subjetivos de la pretensión penal
puedan distinguirse los atinentes al órgano jurisdiccional (en quien ha de
concurrir la jurisdicción y la competencia), a las partes acusadoras (que han
de ostentar capacidad procesal y legitimación activa) y al acusado, el ele-
mento subjetivo determinante del objeto procesal penal es exclusivamente
la persona del acusado.
En efecto, en el proceso penal no rige la doctrina de las tres identidades
de la cosa juzgada civil (art. 222 LEC), toda vez que, a los efectos de la de-
terminación del objeto procesal y de la cosa juzgada, ni la «causa petendi»,
que, como veremos, consiste en un título de condena, ni la identidad de las
partes acusadoras pueden erigirse en elementos esenciales de la pretensión
penal.
Por el contrario, la determinación e identidad del acusado forma parte
del objeto procesal, de tal suerte que existen tantas pretensiones cuantas
personas se les haya de dirigir contra ellas la acusación, aun cuando ella se
funde en la comisión de un mismo hecho punible.
La determinación del acusado ha de suceder necesariamente dentro de la
fase instructora, pues una de las funciones esenciales del sumario consiste
en determinar la legitimación pasiva o, lo que es lo mismo, como señala el
art. 299 LECrim «hacer constar… la culpabilidad de los delincuentes».
Dicha función se asume a través del «auto de procesamiento» en el pro-
ceso penal común para delitos muy graves (art. 384 LECrim) y mediante el
Auto de incoación del Proceso Penal Abreviado (Auto de PPA, en el argot
forense, contemplado en el art. 779.1.4ª LECrim) en el abreviado, de tal
suerte que, según doctrina del TC, «nadie puede ser acusado, sin haber sido
con anterioridad declarado judicialmente investigado» y haber sido pre-
viamente oído por el Juez de Instrucción. También la jurisprudencia del TS
ha tenido ocasión de declarar que el denominado Auto del PPA cumple con
la función esencial de determinar al investigado o legitimación pasiva, de tal
suerte que no podrán las partes acusadoras dirigir su escrito de acusación
contra persona que no haya sido imputada en dicha resolución.
El objeto del proceso penal 175
2. Requisitos objetivos
Dentro de los requisitos objetivos de la pretensión penal se hace obliga-
do distinguir la fundamentación fáctica, la jurídica y la petición.
A) La fundamentación fáctica: el hecho punible

La fundamentación fáctica de la pretensión viene determinada por la
atribución al acusado de la comisión de un hecho punible.
Por hecho punible cabe entender el hecho histórico, subsumible en tipos
penales de carácter homogéneo, es decir, el hecho tal y como aconteció en
la realidad externa y desprovisto de toda calificación jurídica, salvo en lo
referente a la del bien jurídico protegido por la norma penal, de tal suerte
que, en el caso de existencia de distintas calificaciones sobre el hecho, tan
sólo será posible, según la jurisprudencia de nuestros más altos tribunales,
su subsunción en los tipos penales cuyos bienes o intereses jurídicos sean
de carácter homogéneo, sin que pueda el Tribunal condenar al acusado por
una calificación distinta que no haya sido previamente objeto de acusación.
a) El hecho natural y su indivisibilidad

Que el objeto del proceso penal viene determinado por un hecho ante-
rior y externo al proceso (v.gr. la acción de matar o de sustraer una cosa
ajena cometida por el acusado en un día y lugar determinado) es una exi-
gencia del derecho de defensa, de la cosa juzgada y, en general, del principio
de seguridad jurídica.
Así, nadie puede ser condenado por un hecho que no haya sido objeto
de la acusación, por lo que la aparición, con ocasión de la práctica de la
prueba en el juicio oral, de un nuevo hecho punible (y no de una diversa
calificación del mismo hecho), distinto a la que ha sido objeto de la acu-
sación, ha de provocar la suspensión del juicio al efecto de practicar una
«sumaria instrucción complementaria» (art. 747.6º LECrim) y deducir una
nueva acusación para ese nuevo hecho. Del mismo modo, tampoco pue-
de un mismo hecho histórico ser objeto de una doble condena penal, aun
cuando el Tribunal, en su primera sentencia, no hubiera agotado todas las
posibilidades de subsunción jurídica. Si así sucediera, se infringiría el «non
bis in idem» que también alcanza una dimensión constitucional (art. 24.1
en relación con el 117.3 de la CE).
Por consiguiente, junto a la identidad subjetiva, el objeto del proceso

penal se integra también con la identidad objetiva o del hecho punible,
entendido como hecho histórico o natural. Como señala ROXIN, la fun-
ción procesal del hecho es independiente del Derecho material. A través
de la acusación queda delimitado como un antecedente histórico en tanto
conforma una unidad según el concepto de la vida («nach der Lebenauffas-
sung»).
Ahora bien, que el objeto del proceso penal lo constituya el hecho natu-
ral no significa que las partes sean enteramente dueñas de su aportación al
proceso, de tal manera que estén autorizadas a efectuar una introducción
fragmentaria de él en el mismo, ni que el Tribunal esté absolutamente vin-
culado a dicha aportación, pues, en el proceso penal, rige el principio de
la indivisibilidad del hecho punible. Las partes, que en la fase instructora
gozan de un cierto poder en la determinación subjetiva (así, la colaboración
con el Ministerio Público de un terrorista «arrepentido» puede originar,
según el § 153.e de la StPO, un sobreseimiento por razones de «oportuni-
dad») u objetiva (vide la «aceptación del hecho por todas las partes» del art.
787.3 LECrim a los efectos del «plea barganing» o conformidad) del hecho,
les está vedado, en la fase de juicio oral, este poder de disposición fáctico.
Antes al contrario, debido a que el Tribunal, dentro del tema de la prueba
propuesto por las partes, está obligado a descubrir la verdad material, ha de
ser exhaustivo en complementar la actividad probatoria no aportada (art.
729 LECrim) o inejecutada (arts. 708.2, 714 LECrim) por las partes a fin de
que el hecho punible sea enjuiciado con toda su plenitud fáctica, sin que las
partes puedan, mediante una aportación fraccionada o sesgada del hecho,
condicionar la actividad cognoscitiva y decisoria del Tribunal.
b) El hecho típico y la homogeneidad del bien jurídico

En segundo lugar, no todo acontecimiento externo interesa al proceso
penal, sino tan sólo los hechos aparentemente típicos, pues, como hemos
visto, tan sólo de la existencia de un hecho penalmente antijurídico surge la
acción penal (art. 100 LECrim).
Pero a los efectos de la determinación de la pretensión, la calificación
jurídica del hecho, como se ha dicho, no constituye, en principio, elemento
esencial alguno. También en el proceso penal rige la máxima «iura novit
curia», por lo que el Tribunal es dueño de la individualización y aplicación
al hecho de las pertinentes normas del Código Penal.
Dicho esto, hay que precisar, ello no obstante, que, en nuestro orde-
namiento, la individualización de las normas jurídicas no constituye una
potestad absoluta e incondicionada del Tribunal. Con independencia de
las limitaciones efectuadas por la legalidad ordinaria, a las que después
nos referiremos, el TC y el TS exigen que los cambios en la calificación
del hecho punible respeten la identidad u homogeneidad del bien jurídico
protegido por el ordenamiento sustantivo, de tal suerte que, en aras de la
protección del derecho de defensa (que podría resultar vulnerado ante sor-
presivos cambios de calificación jurídica), se impone una limitación al «iura
novit curia»: el Tribunal podrá modificar la calificación jurídica sustentada
por la acusación siempre y cuando la nueva subsunción jurídica del hecho
corresponda a normas penales tuteladoras de bienes jurídicos homogéneos
o, incluso, cuando el cambio de calificación jurídica obedezca a un simple
error de la acusación fácilmente constatable por la defensa.
La doctrina constitucional de la «homogeneidad del bien jurídico» pasó
a impostarse en la LECrim en su art. 789.3 LECrim, conforme al cual «la
sentencia no podrá condenar por delito distinto cuando éste conlleve una
diversidad del bien jurídico protegido».
B) La fundamentación jurídica: el título de condena

Como acabamos de examinar, el objeto procesal penal viene, pues, ex-
clusivamente determinado por la identidad subjetiva (o del acusado, vide
art. 650.3º LECrim), la identidad objetiva (o del hecho punible: art. 650.1º
y 4º LECrim) y la homogeneidad del bien jurídico.
Junto a tales requisitos, también exige el art. 650.2º LECrim que en el
escrito de acusación se haya de reflejar «la calificación legal de los mismos
hechos, determinando el delito que constituyan», con lo que, enseguida,
ha de surgir la pregunta consistente en determinar en qué medida, y con
independencia de la homogeneidad o heterogeneidad del bien jurídico, la
calificación penal integra o no el objeto del proceso penal.
Desde un punto de vista estrictamente constitucional la respuesta a dicha
cuestión ha de ser forzosamente negativa, razón por la cual nunca pueden
trasladarse a través del recurso de amparo vulneraciones a eventuales vin-
culaciones a la calificación jurídica que no se reconduzcan a la doctrina de
la homogeneidad de bien jurídico.
C) La petición
La petición de pena tampoco constituye un elemento esencial de la pre-
tensión penal, pues, en principio, su individualización corresponde al Tribu-
nal decisor. Pero la jurisprudencia del TS, nacida con ocasión de la aplica-
ción del derecho a un proceso «acusatorio», ha declarado contrario al art.
24.2 CE la irrogación al encausado de una pena principal no solicitada por
la acusación, pudiendo imponer de oficio una pena accesoria, razón por la
cual dicha exigencia se convierte también en objeto del proceso penal.
De todo lo anterior se desprende que el objeto del proceso penal queda
determinado por la petición de una pena principal sustanciada en un hecho
histórico homogéneamente típico y por la identidad del acusado.
3. Requisitos formales
A diferencia del proceso civil en el que el ejercicio de la acción y la in-
terposición de la pretensión se deducen simultáneamente en el escrito de
demanda, en el penal dichos actos procesales aparecen distanciados proce-
dimentalmente.
La acción se ejercita en el acto de iniciación del proceso penal (denuncia
judicial, querella, iniciación de oficio), en tanto que la pretensión sigue un
proceso escalonado que empieza en la instrucción, pasa por el escrito de
acusación y culmina con las conclusiones definitivas.
A) La fase instructora
La función de la fase instructora en la determinación del objeto procesal
es doble: de un lado, contribuye a la aportación del material de hecho ten-
dente a demostrar la tipicidad del hecho punible; de otro, asume la función
de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal. A ambas funciones
se refiere el art. 299 LECrim cuando afirma que «constituyen el sumario
las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y hacer constar la perpe-
tración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su
calificación, y la culpabilidad de los delincuentes».
Pero la función objetiva de la instrucción no alcanza a determinar la fun-
damentación fáctica de la pretensión, sino tan sólo a posibilitar su afirma-
ción por las partes acusadoras. También en el proceso penal rige el principio
de aportación, por lo que es a las partes acusadoras a quienes les incumbe
la carga de efectuar la fundamentación fáctica de la pretensión, partiendo,
eso sí, de los hechos investigados en el sumario. De aquí que la denominada

«conclusión primera o principal» del escrito de calificación provisional ha-
ya de contener «los hechos punibles que resulten del sumario» (art. 650.1.I
LECrim).
Si la fase instructora, en su dimensión objetiva, no fija definitivamente
el hecho punible, sino que viene a erigirse en un «arsenal instructorio» o
fáctico, del que se valdrán las partes para formalizar la acusación, no ocurre
otro tanto con su función subjetiva en la que, como hemos visto, determina
definitivamente la legitimación pasiva, pues, tal y como se ha avanzado, es
un principio, consagrado por la doctrina del TC, el de que «nadie puede ser
acusado sin haber sido previamente procesado o declarado investigado»
por el Juez de Instrucción.
B) El escrito de acusación
A diferencia del sumario, el escrito de acusación del proceso penal abre-
viado o escrito de calificación provisional en el proceso común sirve para
formalizar la pretensión penal, cumpliendo una función similar a la del
escrito de demanda en el proceso civil (vide Exposición de Motivos de la
LECrim).
En efecto, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 650 y 781.1
LECrim, el escrito de acusación necesariamente ha de contener la descrip-
ción del hecho punible (art. 650.1º y 4º), la determinación del acusado (art.
650.3º), la calificación legal de los hechos (art. 650.2º) y la pena que se
solicita (art. 650.5º).
Mediante el escrito de acusación se efectúa una primera delimitación
del objeto procesal, a la vez que se determina también el tema de la prueba
sobre el que recaerá la actividad probatoria en el juicio oral.
C) Las conclusiones definitivas

Pero la pretensión penal no queda definitivamente fijada en el escrito de
acusación, pues puede ocurrir que, como consecuencia de la ejecución de la
prueba, se pongan de manifiesto distintas calificaciones jurídicas a las invo-
cadas en el escrito de calificación o se produzca una mutación esencial de la
pretensión como consecuencia de la entrada de nuevos hechos punibles en
el juicio oral (en cuyo caso, como también se ha visto, hay que suspender el
juicio y practicar una sumaria instrucción complementaria).
Por esta razón, el ordenamiento faculta a las partes a modificar sus cali-
ficaciones provisionales y transformarlas en definitivas (art. 732 LECrim).
El escrito de conclusión constituye, pues, la última posibilidad de la que
gozan las partes acusadoras para modificar (no sustancialmente) la preten-
sión penal, la cual queda definitivamente fijada en el proceso, estableciendo
el deber de congruencia del Tribunal exclusivamente con respecto a lo afir-
mado en las conclusiones definitivas.
4. La litispendencia
A) Requisitos
Como es sabido, la litispendencia, en tanto que antecedente o proyección
de la cosa juzgada en el proceso, exige la concurrencia de las tres identidades
del art. 222 de la LEC: la identidad subjetiva, objetiva y en la causa de pedir.
Pero, como ya se ha indicado, no rige en el proceso penal la doctrina de
las tres identidades, sino que, de todas estas identidades, las únicas determi-
nantes de la litispendencia penal son las que integran el objeto del proceso
penal, esto es, la identidad del acusado y la del hecho punible.
En efecto, debido a la circunstancia de que en el proceso penal son múl-
tiples las partes acusadoras y de que a ellas no se extienden los efectos de la
cosa juzgada, la única identidad subjetiva requerida por la litispendencia es
la de la persona del acusado. De dicha regla general, tan solo cabe exceptuar
los procesos instaurados por la comisión de un «delito privado», en los que,
como consecuencia del derecho a la no perseguibilidad del delito que asiste
al ofendido, aquí sí se hace preciso cumplir con la exigencia de la identidad
subjetiva de la parte acusadora.
Lo mismo cabe afirmar del requisito de la «causa petendi», el cual, como
hemos tenido ocasión de examinar, no forma parte del objeto procesal, que
se circunscribe al hecho natural o histórico.
Por el contrario, la identidad del hecho punible, entendido como hecho
natural e indivisible, conforma el objeto y, por tanto, delimita, junto con la
identidad del acusado, la litispendencia.
B) Efectos
Dentro de los efectos de la litispendencia cabe distinguir los procesales,
de los materiales:
a) Procesales
En el orden procesal, la litispendencia produce, como es sabido, el efecto
positivo de la «perpetuatio iurisdictionis» y el negativo de impedir la aper-
tura de un segundo proceso penal por el mismo hecho y contra el mismo
acusado.
En virtud del primero de los enunciados efectos procesales, está obligado
el Juez de Instrucción a dictar una resolución motivada de la «notitia crimi-
nis», la cual puede ser de inadmisión o de admisión y, en este segundo caso,
puede finalizar con una resolución de sobreseimiento o de conclusión del
sumario en el proceso común con remisión a la Audiencia o de conclusión
de las Diligencias Previas, apertura del juicio oral y remisión al órgano de
enjuiciamiento, en el proceso abreviado.
Dicha «perpetuatio jurisdictionis» es trasladable a todas y cada una de
las instancias. De este modo, el TS, en su sentencia de 10 de diciembre de
2014, a fin de evitar las auténticas manipulaciones del Juez legal que pudie-
ran cometer los aforados, ha podido declarar que, una vez abierto el juicio
oral, el TSJ, como consecuencia de la «perpetuatio iurisdictionis», no pierde
su competencia por el hecho de la renuncia al acta de diputado.
De conformidad con el efecto negativo, a ningún otro Juez de Instruc-
ción se le autoriza la apertura de una instrucción contra un investigado, con
respecto al cual exista ya una instrucción en curso sobre el mismo hecho.
Si así sucediera habrá el segundo Juez de inhibirse en favor del primero
(art. 759.1ª LECrim) o suscitarse una cuestión (declinatoria e inhibitoria)
de competencia (arts. 19 y ss LECrim). La litispendencia no constituye ex-
cepción alguna de la defensa, sino un auténtico presupuesto procesal, por
lo que puede hacerse valer y ser estimada de oficio dentro de la instrucción,
sin perjuicio de que se pueda alegar como «artículo de previo y especial
pronunciamiento» al amparo del art. 666.1º LECrim o como una cuestión
previa en la audiencia preliminar del abreviado (art. 786.2 LECrim), que
puede plantear, tanto la defensa, como el MF, ya que la jurisdicción penal, a
diferencia de la civil, es «improrrogable» (art. 8 LECrim).
b) Materiales: la interrupción de la prescripción

El efecto primordial de la litispendencia en el ordenamiento sustantivo
es el de la interrupción de la prescripción, con respecto al cual subsiste, en
la jurisprudencia del TS y del TC, una determinada polémica que motivó
la reforma del art. 132.2 del CP modificado por la LO 1/2015, de 30 de
marzo, en cuya virtud:
«La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcu-

rrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente
responsable del delito, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice
el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las reglas siguientes:
1ª Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determina-
da desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte
resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participa-
ción en un hecho que pueda ser constitutivo de delito.
2ª No obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia
formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona de-
terminada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo
de delito, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo
de seis meses, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella
o de formulación de la denuncia.
Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o
contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las reso-
luciones judiciales mencionadas en la regla 1ª, la interrupción de la pres-
cripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la
fecha de presentación de la querella o denuncia.
Por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará des-
de la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo
de seis meses, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de
la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento
contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo
se producirá también si, dentro de dicho plazo, el juez de instrucción no
adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo.
3. A los efectos de este artículo, la persona contra la que se dirige el
procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución
judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que per-
mitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organi-
zación o grupo de personas a quienes se atribuya el hecho».
Como podrá observar el lector, no obstante la farragosa (pues hubiera
sido más sencillo trasladar el contenido del art. 410 LEC, sustituyendo el
momento de la admisión del acto de iniciación del proceso por el de una
«resolución judicial de imputación») y nada técnica (ya que confunde la
interrupción de la prescripción con la caducidad del procedimiento; olvida
que, además de la denuncia y querella, subsiste la iniciación de oficio del
nuevo art. 308 e ignora que no existe una resolución de «no dirigir el pro-
cedimiento» —pues, en tal caso, lo procedente es el archivo o sobreseimien-
to—) redacción del art. 132.2 CP podemos afirmar que la interrupción de la

prescripción se ocasiona mediante la presentación de la denuncia o querella
ante el Juzgado, siempre y cuando el Juzgado dicte alguna resolución judi-
cial de imputación (traslado de denuncia o querella, citación para ser oído,
procesamiento u adopción de medidas cautelares; vid. art. 118 LECrim)
dentro de los seis meses, contados respectivamente a partir de la incoación
del proceso penal por delito, en cuyo caso los efectos de la interrupción de
la prescripción se retrotraerán al momento de la presentación del acto de
iniciación.
Pero esta doctrina no ha sido secundada plenamente por el TS (cfr.:
Acuerdos no jurisdiccionales del Pleno de la Sala 2ª del TS, de 26 de octu-
bre de 2010 y 27 de abril de 2011), lo que provoca un auténtico conflicto
con el TC, del que son fruto no pocas sentencias estimatorias de amparo.
Junto a este requisito de imputación judicial, también exige la regla 3ª
del art. 132.2 CP que el investigado esté determinado.
C) Momento en el que surge la litispendencia

Debido al distanciamiento procedimental del ejercicio de la acción y la
interposición de la pretensión, así como a la heterogeneidad de los efectos que
la litispendencia produce en el proceso penal, hemos de distinguir, de confor-
midad con los mismos, diversos momentos en la producción de tales efectos.
Los efectos procesales de la litispendencia (la «perpetuatio iurisdictio-
nis» y su efecto negativo o excluyente) se producen desde el momento de
admisión a trámite de la «notitia criminis», puesto que es a partir del auto
de incoación del sumario o de las diligencias previas cuando se le ha trasla-
dado al Juez la sospecha sobre un hecho punible que ha de ser investigado.
Concurre, a partir de este momento, la identidad objetiva necesaria para
que el objeto procesal, que no se integra mediante la calificación jurídica,
quede perfectamente determinado.
III. EL OBJETO EVENTUAL: LA ACUMULACIÓN DE

LA PRETENSIÓN CIVIL AL PROCESO PENAL
1. Régimen legal y fundamento
El objeto civil del proceso penal se rige por los arts. 100 y 106.II y ss. de
la LECrim y los arts. 109 a 126 del CP, cuya principal característica es la de
posibilitar la acumulación de la pretensión civil a un procedimiento penal

en curso.
Así se encarga de establecerlo el art. 100 LECrim, en cuya virtud «de
todo delito… puede nacer también acción civil para la restitución de la co-
sa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados por el
hecho punible».
El fundamento de la acumulación de la «acción» civil a la penal derivada
de delito es la economía procesal, razón que indujo al legislador español a
sustentar el criterio inaugurado por el Código Procesal Penal napoleónico,
toda vez que dicho sistema permite discutir y decidir en un solo proceso,
tanto la pretensión penal, como la pretensión civil resarcitoria que pudiera
surgir como consecuencia de los daños cometidos por la acción delictuosa y
que, de ser decidida con absoluta separación en un proceso civil declarativo,
produciría mayores gastos y dilaciones al perjudicado por el delito.
2. Concepto y elementos esenciales

Aunque el art. 100 de la LECrim, consecuente con la doctrina romanista
de las fuentes de las obligaciones (art. 1.089 CC), nos diga que «del delito…
puede nacer también acción civil», en realidad no es la acción civil (que
aquí viene entendida como la prolongación procesal del derecho de crédito)
la que nace del delito (o, mejor dicho, de la sospecha de un delito), sino el
derecho de acción penal, el cual se ejercita a través de los distintos medios
de iniciación del proceso penal.
Lo que nace del delito es una pretensión civil de resarcimiento, la cual
puede acumularse a un procedimiento penal en curso o separarse de él y
reservarse para plantearla en el correspondiente proceso civil declarativo,
una vez haya finalizado el proceso penal (art. 111 LECrim).
Por pretensión civil dimanante del delito podemos entender, pues, la de-
claración de voluntad, planteada ante el Juez o Tribunal de lo Penal en un
procedimiento penal en curso, pero dirigida contra el encausado o el res-
ponsable civil y sustanciada en la comisión por él de un acto antijurídico,
que haya podido producir determinados daños en el patrimonio del perju-
dicado o actor civil, por el que solicita la condena de aquél a «la restitución
de la cosa, la reparación del daño o la indemnización de perjuicios» (art.
100 LECrim).
Del referido concepto se infieren los siguientes elementos esenciales:
A) Requisitos subjetivos
La parte que deduce la pretensión civil y la que se opone a la misma
reciben respectivamente la denominación de actor y responsable civil, en
quienes han de concurrir los presupuestos procesales específicos del proceso
civil, como lo son la capacidad para ser parte, de actuación y de conducción
procesal, la legitimación, activa y pasiva, y la postulación procesal.
Tienen legitimación activa los «perjudicados», es decir, aquellas perso-
nas que sufran en su esfera patrimonial los daños producidos por la acción
delictuosa y pasiva los causantes de aquellos daños, sea a título de respon-
sabilidad directa, solidaria o subsidiaria. Son perjudicados las víctimas del
delito, que vienen conceptuadas por el art. 2.1.a de la Ley 4/2015, del Esta-
tuto de la víctima del delito, como «toda persona física que haya sufrido un
daño o perjuicio sobre su propia persona o patrimonio, en especial lesiones
físicas o psíquicas, daños emocionales o perjuicios económicos directamen-
te causados por la comisión de un delito»
A diferencia del objeto procesal penal, en el que, a los efectos de la iden-
tificación de la pretensión, tan solo es necesaria la «identidad subjetiva del
investigado», en el objeto procesal civil es necesaria la concurrencia de la
identidad de ambas partes, actora y demandada, y ello en virtud de lo dis-
puesto en el art. 222.3 LEC, de aplicación supletoria (art. 4 LEC), en cuya
virtud «la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte».
B) Requisitos objetivos
Los requisitos objetivos de la pretensión civil vienen integrados por la
fundamentación o «causa petendi» y por la petición o «petitum».
a) La fundamentación
La alegación fáctica de la pretensión ha de fundamentarse en la existen-
cia de un delito o acto ilícito que haya producido una lesión al patrimonio
(daño moral incluido) del actor civil.
A los efectos de la fundamentación fáctica lo decisivo no es la existencia
de responsabilidad penal o incluso de un delito, sino la existencia de actos
y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negli-
gencia que es la auténtica fuente de esta obligación, tal como preceptúa el
art. 1.089 del CC.
Por consiguiente, a los efectos de la deducción de la pretensión civil es in-

diferente que la responsabilidad penal haya quedado extinguida por alguna
de las causas del art. 130 CP, ya que la extinción de dicha responsabilidad
no impide que la acción típica, antijurídica, culpable y punible haya existi-
do (cfr. art. 115 LECrim). Lo mismo acontece con la mayoría de las causas
de exención de la responsabilidad penal del art. 20 CP que, no obstante
eximir de culpabilidad, no impiden que el hecho penalmente antijurídico
y causante de un daño se haya producido (art. 118.1 CP). Es más, teórica-
mente es sostenible que, declarada la inexistencia de delito, pueda el Juez
penal condenar civilmente como consecuencia de la comisión por el acusa-
do de un acto ilícito cometido mediante culpa o negligencia o incluso por
mera responsabilidad objetiva.
b) La petición
A diferencia de la pretensión penal, que es indivisible e indisponible, la
petición de la pretensión civil está sometida al principio que le es propio, el
dispositivo. De aquí que el actor sea dueño de su interposición y renuncia
(art. 106.2 y 108 LECrim), que en cualquier caso ha de ser expresa, vincu-
lando mediante la petición la actividad decisoria del Tribunal.
La segunda característica común del «petitum» de la pretensión civil
acumulada en el proceso penal es la de revestir, en la inmensa generalidad
de los casos, la naturaleza de las pretensiones de condena y, dentro de ellas,
las de «dar».
En tales términos se pronuncia el tantas veces reiterado art. 100 LECrim,
así como el art. 110 del CP, de conformidad con los cuales el objeto de la
pretensión civil es «la restitución de la cosa, la reparación del daño y la in-
demnización de perjuicios», es decir, prestaciones normalmente todas ellas
«de dar».
a’) Restituir es reponer el estado de cosas que existía en el momento de

la comisión del delito o devolver la cosa a su legítimo propietario, de lo que
se infiere que la restitución íntegra es la pretensión civil propia de procesos
incoados por la comisión de delitos contra la propiedad privada, tales como
el hurto, robo, estafa, alzamiento o apropiación indebida. La restitución es
procedente incluso en los supuestos en que el tercero haya adquirido la co-
sa sustraída legalmente, salvo que se trate de un tercero de «buena fe» que
haya adquirido la cosa con los requisitos legales para hacerla irreivindicable
(art. 102.III en relación con los arts. 464, 1.955 y 1.966 del CC). Si éste no
fuera el caso, habrá de ser restituida la cosa, sin perjuicio de la «acción de
regreso» que asiste al tercero contra el vendedor (art. 111 CP), nueva pre-
tensión civil esta última que, de conformidad con la jurisprudencia, también
puede acumularse al proceso penal en curso.
Aun cuando, como ha quedado dicho, la pretensión civil resarcitoria
ostente un marcado carácter de condena, excepcionalmente caben, vía res-
titución, sentencias declarativas de nulidad. Ello es lo que acontece cuando
la necesaria y efectiva restitución de la cosa exija la declaración judicial de
nulidad del negocio jurídico, objeto material a través del cual se consuma la
acción delictuosa. Así, la declaración de falsedad de un documento que ha
servido para la consumación de una estafa o la de los negocios simulados y
traslativos de dominio en los que se ha perfeccionado un alzamiento de bie-
nes, integran expresivos ejemplos con respecto a los cuales la jurisprudencia
permite que la restitución faculte al Tribunal a su declaración (con efectos
«ex tunc» y no, por tanto, con carácter constitutivo) de nulidad.
b’) Reparar el daño consiste en efectuar una prestación personal tenden-

te a paliar o remediar los menoscabos sufridos en una cosa. Así lo declara
el art. 112 CP al establecer que «la reparación del daño podrá consistir en
obligaciones de dar, de hacer o de no hacer».
Las condenas de hacer personal y personalísimo se rigen supletoriamente
por lo dispuesto en el art. 706.1 LEC: si la prestación fuere personal, cabrá
ejecución subsidiaria, y tan solo cuando fueren personalísimas, entrará en
juego lo dispuesto en el art. 112 del CP, que faculta al Juez a ordenar que
sean cumplidas por el condenado, siendo de aplicación supletoria lo dis-
puesto en el art. 709 LEC que permite al Juez el establecimiento de multas
coercitivas, a salvo que el ejecutante opte por la novación de la prestación
en otra de indemnización de daños y perjuicios.
c’) Indemnizar significa condenar al pago de una cantidad dineraria sufi-

ciente para cubrir todos los daños producidos por el delito. La indemniza-
ción surge cuando no sea posible la restitución (p. ej., porque la cosa se ha
convertido en irreivindicable) y siempre que el delito produzca un perjuicio
patrimonial. La indemnización comprende, pues, tanto los daños materia-
les, como los morales del perjudicado, su familia e incluso de terceros.
La evaluación de los daños y perjuicios ha de cuantificarse expresamente
en la petición, pues, al igual que en el proceso civil, tampoco en el penal de-
bieran admitirse las sentencias de condena «a reserva de liquidación» (cfr.
arts. 650. II.1º, 142 y 742.II LECrim), si bien, en la práctica forense no son
inusuales dichas sentencias.
C) Requisitos formales
La pretensión civil se deduce con toda su plenitud en el escrito de acu-
sación o calificaciones provisionales (art. 650.II LECrim), sin que se pueda
modificar sustancialmente la pretensión civil en las conclusiones definitivas,
ya que, en tal supuesto, se contravendría el principio de «prohibición de
ampliación de la demanda» y se generaría indefensión al responsable civil.
Es el escrito de acusación el que determina el objeto procesal civil y la obli-
gación de congruencia del Tribunal, pues, la sentencia ha de resolver todas
las cuestiones referentes a la responsabilidad civil que hayan sido objeto del
juicio (art. 742.II LECrim).
Con anterioridad a dicho acto, en la instrucción puede el actor civil so-
licitar y obtener del Juez de Instrucción los embargos o fianzas pertinentes
y aseguradoras de la efectividad de la responsabilidad civil (arts. 589 y ss.
LECrim).
La pretensión civil la puede deducir el propio perjudicado, quien puede
comparecer en la instrucción mediante querella, a través del ofrecimiento de
acciones o mediante adhesión (arts. 109-110 LECrim), permitiéndose la in-
tervención litisconsorcial, pero, en tal caso, bajo una misma representación
y dirección letrada (art. 113 LECrim).
Si el perjudicado no compareciera en el proceso, ni reservara el ejercicio
de la acción civil para el correspondiente proceso declarativo, el MF, vía
sustitución procesal, la ejercitará en su nombre (arts. 108 LECrim y 3.4.I
del EOMF).
IV. EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN CIVIL

POR EL MINISTERIO FISCAL
1. Naturaleza y fundamento
En nuestro proceso penal, como se ha reiterado, rige, como regla general,
el principio de acumulación de la pretensión civil al proceso penal incoado,
y ello con la sola excepción de la renuncia o reserva de la acción civil por el
perjudicado. Pero, si estas posibilidades no han sucedido, el MF viene obli-
gado a ejercitar la acción civil en el propio interés del perjudicado.
El ejercicio de la pretensión civil por el MF en el proceso penal consti-
tuye un claro supuesto de legitimación derivada o por sustitución procesal
en el que el MF actúa en nombre propio, pero en interés del perjudicado,
como consecuencia de esa misión del Ministerio Público de velar por los
derechos de los ciudadanos (art. 124.1 CE) y, de modo especial, por los de
las personas desvalidas.
En nuestro ordenamiento no hace falta, pues, que la «víctima» compa-
rezca en un procedimiento penal en curso para ejercitar su acción resarci-
toria. Desde luego, puede hacerlo a través del trámite del ofrecimiento de
acciones (art. 109 LECrim) o simplemente adhiriéndose a la acción penal
ya ejercitada (art. 110 LECrim), instando incluso el beneficio de pobreza, si
a él tuviere derecho. Pero, si prefiere no sufrir las molestias y gastos de un
proceso penal, no por su incomparecencia dejará de plantearse la preten-
sión civil resarcitoria. La deducirá el MF «ex» arts. 108 y 773.1 LECrim.
Aun cuando la acción popular responda históricamente a unos orígenes
similares a los del ejercicio de la acción penal por el MF, el legislador no ha
querido convertir al acusador popular en sustituto procesal del perjudicado
y la jurisprudencia, le niega, con razón, legitimación activa para el ejercicio
de la pretensión resarcitoria.
2. Pluralidad de partes
La posibilidad de que el MF ejercite la acción civil en interés del per-
judicado no exonera, sin embargo, al Juez de instrucción de su obligación
de invitar al perjudicado a entrar en el procedimiento mediante el referido
ofrecimiento de acciones. Si incumpliera dicha obligación, vulneraría su de-
recho a la tutela, tal y como ha recordado el TC.
En el supuesto de que el perjudicado ejercitara su derecho de querella o
compareciera como parte acusadora surge un fenómeno de pluralidad de
partes, con respecto al cual se hace necesario determinar la capacidad de
postulación entre el MF y el perjudicado en todo lo referente al ejercicio de
la pretensión civil.
La constitución del perjudicado en parte actora civil debiera eximir al
MF del ejercicio de la pretensión civil. Pero el art. 108 LECrim no lo ha
querido así e impone la necesidad de que, «haya o no acusador particular»,
ejercite la acción civil.
Este ejercicio conjunto de la pretensión civil por ambas partes no signi-
fica que gocen simultáneamente de la misma capacidad de postulación. La
única parte originariamente legitimada es el perjudicado, quien, siendo titu-
lar de un derecho subjetivo de carácter disponible, goza de todo el poder de
disposición sobre la pretensión civil: puede renunciarla, reservarla para el
declarativo correspondiente o acumularla al procedimiento penal en curso.
Si así lo hace, el principio de congruencia sólo puede transcurrir entre lo so-

licitado por el perjudicado (y no por el MF), lo resistido por el responsable
civil y lo concedido por el órgano jurisdiccional; y así, en el improbable su-
puesto de que el MF instara un «quantum» indemnizatorio superior al del
perjudicado, se produciría una incongruencia «extra petita», si el órgano
judicial accediera totalmente a la pretensión civil del MF. Lo mismo ha de
suceder en el caso de interposición de los recursos: la única parte legitimada
para impugnar un fallo civil ha de ser el perjudicado y no el MF con inde-
pendencia de aquél y ello, sin perjuicio de que pueda adherirse a un recurso
interpuesto por el perjudicado.
Así, pues, la única parte principal en esta materia es el perjudicado, sien-
do la actuación del MF subordinada a la del perjudicado, quien goza de
todo el poder de disposición sobre la pretensión civil. La deducción de la
pretensión civil por el MF, cuando exista pluralidad de partes, tiene, pues,
un mero valor de ilustración al órgano jurisdiccional acerca de la funda-
mentación de la pretensión resarcitoria, con respecto a la cual podría inclu-
so oponerse a su concesión (art. 3.4 EOMF), si la estimara de todo punto
infundada.
Quinta Parte
LA INSTRUCCIÓN
Lección 11
EL INICIO DEL PROCESO PENAL:
ACTOS DE INICIACIÓN, DE
IMPUTACIÓN Y DE DEFENSA
SONIA CALAZA LÓPEZ
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. ACTOS DE INICIACIÓN DEL PROCESO PENAL. 1.

La denuncia. 2. La querella. 3. El ofrecimiento de acciones. 4. El atestado. 5. La inicia-
ción de oficio. III. ACTOS DE IMPUTACIÓN. 1. El auto de procesamiento. 2. El auto de
transformación del proceso penal abreviado. III. ACTOS DE DEFENSA. 1. Ejercicio del
derecho de defensa: comienzo y término. 2. Renuncia a la defensa: La rebeldía.
I. INTRODUCCIÓN
El proceso civil principia siempre de la misma forma: mediante la in-
terposición de la demanda ante el Juez con Jurisdicción y competencia pa-
ra conocer de ese concreto proceso. El proceso penal, sin embargo, puede
instaurarse de distintas formas y las primeras actuaciones urgentes que se
desencadenan no dependen, necesariamente, de su interposición ante el Juez
con Jurisdicción y competencia para conocer de ese concreto proceso, pues
razones de urgencia imponen, cuando se descubre un hecho delictivo, ante
la posible pérdida —o manipulación— de las fuentes de prueba, así como
del peligro fuga e, incluso, de la reiteración delictiva, que comiencen, sin
demora, las primeras actuaciones que permiten comprender que el proceso
penal ya se ha iniciado.
La transcendente diferencia entre la iniciación del proceso civil —de la
que es titular exclusivo quién cree tener un derecho o interés jurídico dig-
no de protección en el tráfico privado— y la del proceso penal, que puede
corresponder, como se ha visto en el tema destinado a las partes, a la acusa-
ción pública —MF—; a la acusación particular —ofendido por el delito—;
a la acusación privada —destinatario del delito privado; e, incluso, a la
acusación popular: quivis ex populo— responde a la naturaleza del bien
jurídico sometido a juicio, en el legítimo ejercicio del derecho a la tutela
judicial efectiva, y susceptible de protección judicial. La tutela judicial ci-
vil se destina, mayoritariamente —y sin perjuicio de algunos excepcionales

procesos indisponibles, dónde se ven comprometidos los derechos, bienes
y/o intereses de menores o personas con discapacidad provistas de apoyos
judiciales— a la pacificación de una litigiosidad privada, que afecta, única
y exclusivamente a las personas que han presentado, ante el Juez, su parti-
cular controversia, de suerte que la sentencia civil que, en su día, se dicte,
irradiará sus efectos tan sólo sobre los ciudadanos en discordia, que so-
metieron su conflicto a la Jurisdicción, y nunca a terceras personas, ajenas
por completo a esa satisfacción judicial de la controversia particular, dual
y privada. Sin embargo, la tutela penal se destina al restablecimiento de la
armonía y de la paz social frente a las actuaciones que ponen en peligro la
vida, la salud, el bienestar, el patrimonio y tantos otros valiosos bienes, que
son patrimonio, no sólo de la persona agredida, sino de toda sociedad. De
ahí que todos estemos comprometidos en la persecución de los delitos pú-
blicos, razonamiento que cristaliza en la conveniencia de que puedan —e,
incluso, deban— ser perseguidos por muy distintos acusadores, y no sólo
por quiénes se han visto directamente afectados, en su persona y/o bienes,
por el hecho delictivo. De encomendarse el monopolio de la acusación pe-
nal, exclusivamente, a los sujetos pasivos de la actuación delictiva, podría
correrse el riesgo, además, de la impunidad, pues un buen número de víc-
timas quedan tan «bloqueadas» tras la actuación delictiva que no llegan a
instaurar o, en su caso, a mantener el proceso penal, bien sea por un fuerte
temor a la venganza de su agresor, bien por vergüenza, bien por pura y
simple desazón.
II. ACTOS DE INICIACIÓN DEL PROCESO PENAL

1. La denuncia
La denuncia es una declaración de conocimiento, oral o escrita, que,
de forma obligatoria, debe efectuar, ante cualquier órgano judicial, fiscal
o policial, la persona —víctima, perjudicado o tercero— que ha percibido,
por sus sentidos, la perpetración de un delito público, provocando, con
ello, la incoación del proceso penal. De este sencillo concepto se infieren las
siguientes notas configuradoras:
Primera: La denuncia es una exclusiva declaración de conocimiento y no
de voluntad, por cuánto se circunscribe a la somera narración de los hechos,
tal cual han sido conocidos, sin complementaria obligación de acreditar su
existencia —mediante la práctica de prueba alguna—, ni mucho menos de
El inicio del proceso penal 195
constituirse en parte, mediante la presentación de la querella. La LECrim,

expone, en el primer apartado de su art. 264, esta primera nota configu-
radora de toda denuncia, con esta claridad: «El que por cualquier medio
tuviere conocimiento de la perpetración de algún delito de los que deben
perseguirse de oficio, deberá denunciarlo al Ministerio Fiscal, al Tribunal
competente o al Juez de instrucción o municipal, o funcionario de policía,
sin que se entienda obligado por esto a probar los hechos denunciados ni a
formalizar querella».
Segunda: La denuncia es una obligación para quién hubiere percibido,
por sus sentidos, de manera directa, la comisión del hecho delictivo per-
seguible de oficio. La LECrim se pronuncia, también en este punto, con
toda contundencia: «El que presenciare la perpetración de cualquier delito
público está obligado a ponerlo inmediatamente en conocimiento del Juez
de instrucción, de paz, comarcal o municipal o funcionario fiscal más próxi-
mo al sitio en que se hallare». Y esta obligación de denunciar es aplicable,
en un primer momento, a cualquier persona que tenga conocimiento de
la actuación delictiva, sea la víctima, el perjudicado o un tercero. Una vez
interpuesta la denuncia, los dos primeros denunciantes —víctima y/o per-
judicado— podrán personarse, si lo estiman oportuno, como acusadores
particulares; el tercer denunciante —persona que no ha sufrido, de manera
directa, en su persona, el resultado delictivo— podrá ser testigo en el pro-
ceso que se instaura.
Están exentos, sin embargo, de este deber de denunciar los delitos públi-
cos dos conjuntos de personas: primero, por razón de su vulnerabilidad, los
menores de edad y quiénes hubieren sido provistos judicialmente de medi-
das de apoyo por razón de su discapacidad (art. 260 LECrim); y segundo,
cimentado en la superior protección estatal de las relaciones familiares y
afectivas, las personas que mantengan, respecto del presunto delincuente,
alguno de los siguientes vínculos: el cónyuge no separado legalmente o de
hecho, la persona que conviva con él en análoga relación de afectividad, los
ascendientes, los descendientes y sus parientes colaterales hasta el segundo
grado inclusive (art. 261 LECrim).
La obligación de denunciar los hechos delictivos perseguibles de oficio,
que afecta a todas las personas con las excepciones recién indicadas, se ve,
además, especialmente recrudecida en el caso de quiénes, por razón de sus
cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algún delito público. El art.
262.I de la LECrim incide específicamente en que estas personas estarán
obligadas a denunciarlo inmediatamente al MF, al Tribunal competente, al
Juez de instrucción y, en su defecto, al municipal o al funcionario de policía
más próximo al sitio si se tratare de un delito flagrante.
Pero de esta regla general —referente a la reforzada obligación de de-

nunciar de los profesionales cualificados que entrasen en conocimiento del
hecho delictivo, precisamente por razón de su cargo u oficio: así, de forma
especialmente intensa, entre otros, los médicos o los policías— cabe ex-
ceptuar, de nuevo, dos tipos de colectivos, por razón, esta vez, de su «se-
creto profesional»: primero, los Abogados y Procuradores respecto de las
instrucciones o explicaciones que recibieren de sus clientes; y segundo, los
eclesiásticos y ministros de cultos disidentes respecto de las noticias que se
les hubieren revelado en el ejercicio de las funciones de su ministerio (art.
263 LECrim).
El «deber de denunciar» los delitos públicos se transmuta, finalmente, en
«derecho de denunciar» respecto de los delitos semipúblicos, por cuánto en
este tipo de delitos, tan sólo perseguibles a instancia de parte, la denuncia
del perjudicado se erige en un auténtico requisito de procedibilidad para la
debida instauración del proceso penal, de cuyo ulterior mantenimiento se
ocupará, a partir de entonces, de estimarlo oportuno, el MF.
Tercero: La denuncia podrá ser formulada ante cualquier órgano o au-
toridad, sea judicial, fiscal o policial, no resultando imprescindible que sea
ante el Juez con Jurisdicción y competencia para conocer de ese concreto
proceso, tal y como acontece con la querella.
Cuarto: La denuncia podrá ser oral o escrita, si bien en el primer caso
—cuando sea verbal— se extenderá un acta por la autoridad o funcionario
que la reciba, en la que, en forma de declaración, se expresarán cuantas
noticias tenga el denunciante relativas al hecho denunciado y a sus circuns-
tancias, firmándola ambos a continuación. En este escrito siempre quedará
perfecta constancia de la persona del denunciante, pues en nuestro país
carecen de toda validez las «denuncias anónimas». Así, el Juez, Tribunal,
autoridad o funcionario que recibieren una denuncia verbal o escrita harán
constar por la cédula personal o por otros medios que reputen suficientes
la identidad de la persona del denunciador. Si éste lo exigiere, le darán un
resguardo de haber formalizado la denuncia (art. 268 LECrim).
Quinto: Una vez formalizada la denuncia, se procederá o mandará pro-
ceder inmediatamente por el Juez o funcionario a quien se hiciese a la com-
probación del hecho denunciado, salvo que éste no revistiere carácter de
delito, o que la denuncia fuere manifiestamente falsa. En cualquiera de estos
dos casos, el Tribunal o funcionario se abstendrán de todo procedimiento,
sin perjuicio de la responsabilidad en que incurran si desestimasen aquélla
indebidamente (art. 269 LECrim).
2. La querella
La querella es una declaración de conocimiento y voluntad, siempre
escrita, de la comisión de un hecho delictivo, efectuada por el MF o por
una persona —víctima, perjudicado o tercero— formulada ante el Juez con
Jurisdicción y competencia, con la manifiesta intención de constituirse en
parte en el proceso penal que se instaure tras su oportuna admisión. De este
concepto, se infieren las siguientes notas características:
Primera: La querella es una declaración de conocimiento y también de

voluntad, por cuánto no sólo se ciñe a la narración de los hechos, sino
también a la manifiesta postulación de constituirse en parte acusadora en el
proceso penal que, de admitirse esta querella, llegue a instaurarse.
Segunda: La querella podrá ser interpuesta por el MF o por cualquiera

de las siguientes personas: primero, la víctima o el perjudicado por el delito,
sea español o extranjero; segundo, cualquier ciudadano español, hayan sido
o no ofendidos por el delito público, ejercitando la acción popular.
Los querellantes extranjeros habrán de prestar fianza de la clase y en
la cuantía que fije el Juez o Tribunal, salvo que un Tratado internacional
disponga, para ese caso concreto, lo contrario, o se les exima por razón del
principio de reciprocidad.
También habrán de prestar fianza los ciudadanos españoles en el ejercicio
de la acción popular, quedando tan sólo exentos de esta obligación, por así
establecerlo el art. 281 LECrim: 1º El ofendido y sus herederos o represen-
tantes legales; 2º En los delitos de asesinato o de homicidio, el cónyuge del
difunto o persona vinculada a él por una análoga relación de afectividad,
los ascendientes y descendientes y sus parientes colaterales hasta el segundo
grado inclusive, los herederos de la víctima y los padres, madres e hijos del
delincuente; 3º Las asociaciones de víctimas y las personas jurídicas a las
que la ley reconoce legitimación para defender los derechos de las víctimas
siempre que el ejercicio de la acción penal hubiera sido expresamente auto-
rizado por la propia víctima.
Tercera: La querella habrá de ser formulada ante el Juez de instrucción

competente. Si el querellado estuviere sometido por disposición especial de
la Ley a determinado Tribunal, ante éste se interpondrá la querella. Lo mis-
mo se hará cuando fueren varios los querellados por un mismo delito o por
dos o más conexos y alguno de aquéllos estuviere sometido excepcional-
mente a un Tribunal que no fuere el llamado a conocer, por regla general,
del delito (art. 272 LECrim).
Ahora bien, cuando se trate de un delito cometido in fraganti o de los

que no dejan señales permanentes de su perpetración, o en que fuere de te-
mer fundadamente la ocultación o fuga del presunto culpable, el particular
que intentare querellarse del delito podrá acudir, desde luego, al Juez de ins-
trucción más próximo o a cualquier funcionario de policía, a fin de que se
practiquen las primeras diligencias necesarias para hacer constar la verdad
de los hechos y para detener al delincuente.
Cuarta: La querella será siempre escrita y su autor deberá acreditar, en

todo caso, la debida capacidad de postulación, esto es, habrá de ser presen-
tada por medio de Procurador con poder bastante y suscrita por Letrado. Se
extenderá en papel de oficio, y en ella se expresarán, por indicación expresa
del art. 277 LECrim, los siguientes datos:
1º El Juez o Tribunal ante quien se presente.
2º El nombre, apellidos y vecindad del querellante.
3º El nombre, apellidos y vecindad del querellado.
En el caso de ignorarse estas circunstancias, se deberá hacer la de-
signación del querellado por las señas que mejor pudieran darle a
conocer.
4º La relación circunstanciada del hecho, con expresión del lugar, año,
mes, día y hora en que se ejecutó, si se supieren.
5º Expresión de las diligencias que se deberán practicar para la compro-
bación del hecho.
6º La petición de que se admita la querella, se practiquen las diligencias
indicadas en el número anterior, se proceda a la detención y prisión
del presunto culpable o a exigirle la fianza de libertad provisional, y
se acuerde el embargo de sus bienes en la cantidad necesaria en los
casos en que así proceda.
7º La firma del querellante o la de otra persona a su ruego si no supiere
o no pudiere firmar cuando el Procurador no tuviese poder especial
para formular la querella.
Quinta: La admisión de la querella, por el Juez de instrucción, mediante

auto, conllevará la consecuente práctica de las diligencias que en ella se
hubieren propuesto, salvo las que considere contrarias a las leyes o innece-
sarias o perjudiciales para el objeto de la querella, que habrá de denegar en
resolución motivada. La querella será, sin embargo, desestimada, también
mediante auto, cuando los hechos en que se funde no constituyan delito, o
cuando no se considere competente para instruir el sumario.
3. El ofrecimiento de acciones
El ofrecimiento de acciones constituye un mecanismo procesal de lla-
mamiento a los ofendidos y/o perjudicados por el hecho delictivo para su
voluntaria incorporación al proceso penal, ya iniciado, como partes plena-
mente independientes o autónomas, en paridad de armas con el MF, tanto
en el sostenimiento de su pretensión punitiva como en la resarcitoria.
De este concepto, han de extraerse las siguientes notas configuradoras:
Primero: Las personas llamadas al proceso penal, por el cauce del ofre-
cimiento de acciones, serán tanto el ofendido —víctima directa del delito
como titular la pretensión penal— como el perjudicado —persona afectada,
en su esfera patrimonial y/o moral, por el delito como titular de la preten-
sión civil—. Ya hemos tenido ocasión de advertir que las cualidades de ofen-
dido y perjudicado, por una actuación delictiva, suelen recaer en una misma
persona: en tal caso, el ofrecimiento de acciones se dirigirá contra esa única
persona. Pero también existen desgraciados supuestos en los que el ofendi-
do y perjudicado son personas diversas —los más ilustrativos ejemplos son
el homicidio y el asesinato—: en tales supuestos, en el que el destinatario
directo de tales pretensiones —civil y penal— ya no puede incorporarse a la
causa, el ofrecimiento de la concreta pretensión civil indemnizatoria habrá
de efectuarse a los perjudicados. Ha de observarse que, entre tanto el sujeto
pasivo de la actuación delictiva —en su doble condición de perjudicado y
ofendido— será, lógicamente, destinatario del ofrecimiento de ambos tipos
de pretensiones —penal y civil—; el sujeto pasivo del daño patrimonial y/o
moral derivado del delito, esto es, el perjudicado, que no aúna, además, en
su persona, la dual condición de ofendido o víctima, tan sólo será destina-
tario, con carácter general, del puntual ofrecimiento de la pretensión civil
resarcitoria —susceptible de sucesión inter vivos y mortis causa—, pero no
de la penal, que es personal e intransferible.
Segundo: Sin perjuicio de otros variados momentos procesales en que se

efectúan comunicaciones informativas al ofendido y/o perjudicado sobre
su derecho a comparecer en el proceso penal, el momento inicial oportuno
para efectuar el «ofrecimiento de acciones» es la primera declaración ante
el Juez de instrucción y el momento final lo es el trámite de calificación del
delito.
La LECrim regula el ofrecimiento de la pretensión penal en su art. 109
—«En el acto de recibirse declaración por el Juez al ofendido que tuviese
la capacidad legal necesaria, el Letrado de la Administración de Justicia
le instruirá del derecho que le asiste para mostrarse parte en el proceso y
renunciar o no a la restitución de la cosa, reparación del daño e indemni-

zación del perjuicio causado por el hecho punible»— y el ofrecimiento de
la pretensión civil, en el art. 110 —«Los perjudicados por un delito que no
hubieren renunciado a su derecho podrán mostrarse parte en la causa si lo
hicieran antes del trámite de calificación del delito y ejercitar las acciones
civiles que procedan, según les conviniere, sin que por ello se retroceda en
el curso de las actuaciones»—.
Además de este momento procesal idóneo para realizar el «ofrecimiento
de acciones» —la primera declaración ante el Juez de instrucción— existen
otros períodos procesales, dónde también se comunica, a los interesados,
su derecho a incorporarse activamente en el proceso, tal y como aconte-
ce durante las diligencias policiales de prevención efectuadas por la poli-
cía judicial —art. 771.1 LECrim: «se instruirá al ofendido de su derecho a
mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular querella y, tanto al
ofendido como al perjudicado, de su derecho a nombrar Abogado o instar el
nombramiento de Abogado de oficio en caso de ser titulares del derecho a la
asistencia jurídica gratuita, de su derecho a, una vez personados en la causa,
tomar conocimiento de lo actuado e instar lo que a su derecho convenga»—
y sobre todo, en la fase intermedia, ante la petición de sobreseimiento, efec-
tuada por el MF, que provocase, de no incorporarse otra parte acusadora, la
inminente conclusión de la causa —art. 782.2.a) LECrim—: «Si el Ministe-
rio Fiscal solicitare el sobreseimiento de la causa y no se hubiere personado
en la misma acusador particular dispuesto a sostener la acusación, antes de
acordar el sobreseimiento el Juez de Instrucción Podrá acordar que se haga
saber la pretensión del Ministerio Fiscal a los directamente ofendidos o per-
judicados conocidos, no personados, para que dentro del plazo máximo de
quince días comparezcan a defender su acción si lo consideran oportuno».
Tercero: El «ofrecimiento de acciones», de ser aceptado, comporta una

suerte de entrada espontánea a la causa sin necesidad de formular querella
—art. 761.2 LECrim—: «el Letrado de la Administración de Justicia ins-
truirá al ofendido o perjudicado por el delito de los derechos que le asisten,
pudiendo mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular querella».
Esta sencilla e informal entrada al proceso penal —sin necesidad de co-
etánea interposición de querella— no supone, como es lógico, merma algu-
na del derecho de defensa del ofendido y/o perjudicado, cuya intervención
será, a partir del momento en que voluntariamente decida incorporarse,
principal, independiente y autónoma, en el sostenimiento de su correlativa
pretensión —penal y civil— respecto de la mantenida, en paridad de armas,
por el MF.
4. El atestado
El atestado es el acto escrito —y excepcionalmente oral— de la Policía
Judicial, con valor de denuncia, dónde constan todas y cada una de las di-
ligencias urgentes de prevención, efectuadas por sus funcionarios, una vez
han tenido conocimiento de la perpetración de un delito público. Estas di-
ligencias de prevención, como se analizará en la siguiente Lección, se orien-
tan, tanto a la averiguación del hecho y, de resultar preciso, al aseguramien-
to del cuerpo del delito; como a la localización y, en su caso, detención del
presunto autor; extremos todos ellos que serán forzosamente trasladados,
en un brevísimo plazo de 24 horas, al Juez de instrucción o al MF.
De este concepto, han de extraerse los siguientes requisitos:
Primero: El atestado es un acto escrito —y tan sólo muy excepcional-

mente oral— de la Policía Judicial, en el que han de constar, con todo rigor,
las diligencias practicadas, por sus funcionarios, tras la denuncia, efectuada
ante ellos, de un delito público. Los funcionarios de Policía Judicial ex-
tenderán, bien en papel sellado, bien en papel común, un atestado de las
diligencias que practiquen, en el cual especificarán con la mayor exactitud
los hechos por ellos averiguados, insertando las declaraciones e informes
recibidos y anotando todas las circunstancias que hubiesen observado y
pudiesen ser prueba o indicio del delito. La Policía Judicial remitirá con
el atestado un informe dando cuenta de las detenciones anteriores y de la
existencia de requisitorias para su llamamiento y busca cuando así conste
en sus bases de datos (art. 292 LECrim).
El atestado habrá será firmado por el que lo haya extendido —y si usare
sello lo estampará con su rúbrica en todas las hojas—, así como por las
personas presentes, peritos y testigos que hubieren intervenido en las dili-
gencias. Si no lo hicieren, se expresará la razón.
De modo absolutamente excepcional, la LECrim admite la posibilidad
de que el atestado se realice verbalmente. Así, si el funcionario a quién co-
rresponde redactar el atestado, no pudiere hacerlo, se sustituirá por una re-
lación verbal circunstanciada, que reducirá a escrito de un modo fehaciente
el funcionario del MF, el Juez de instrucción o el municipal a quien deba
presentarse el atestado, manifestándose el motivo de no haberse redactado
en la forma ordinaria (art. 294 LECrim).
Segundo: Los funcionarios de la Policía Judicial están obligados a tras-

ladar el atestado al Juez de instrucción o al MF en el exiguo plazo de 24
horas, salvo supuestos de fuerza mayor, sin cesar en las diligencias que es-
tuvieren practicando.
No obstante, la Policía Judicial podrá conservar el atestado, en su poder,

cuando no exista autor conocido del delito, salvo que el Juez de instrucción
o el MF se lo soliciten expresamente o concurra alguna de las circunstancias
relacionadas en el art. 284.2 LECrim: 1) Que se trate de delitos contra la
vida, contra la integridad física, contra la libertad e indemnidad sexuales
o de delitos relacionados con la corrupción; 2) Que se practique cualquier
diligencia después de transcurridas setenta y dos horas desde la apertura del
atestado y éstas hayan tenido algún resultado.
La Policía Judicial comunicará al denunciante —de conformidad con el
derecho reconocido en el art. 6 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto
de la Víctima del delito— que, en el caso de no ser identificado el autor en el
plazo de setenta y dos horas, las actuaciones no se remitirán a la autoridad
judicial, sin perjuicio de su derecho a reiterar la denuncia ante la fiscalía o
el juzgado de instrucción.
Tercero: El atestado tiene valor de denuncia. La LECrim lo explicita en

su precepto 297: «Los atestados que redactaren y las manifestaciones que
hicieren los funcionarios de Policía Judicial, a consecuencia de las averigua-
ciones que hubiesen practicado, se considerarán denuncias para los efectos
legales». Ello comporta que su contenido, por muy esclarecedor, riguroso y
luminoso que sea, tanto respecto de la averiguación del delito público, co-
mo de la efectiva participación en él de su presunto autor, no podrá erigirse
en una prueba de cargo suficiente para desvirtuar, por sí solo, la presun-
ción de inocencia. El valor del atestado, equiparable a una denuncia, podrá
transmutarse, eso sí, en otro probatorio si los funcionarios responsables de
su confección, al tiempo de la realización de sus diligencias, prestan poste-
riormente declaración, como testigos, en la fase de juicio oral.
La evidencia de que el atestado, en su conjunto, carezca, por sí solo —y
sin el concurso de la ulterior declaración testifical de los agentes que lo re-
dactaron en el juicio oral— de valor probatorio suficiente para desvirtuar la
presunción de inocencia no significa, como es lógico, que todos y cada uno
de los actos que lo integran merezcan idéntico tratamiento. En las próximas
Lecciones veremos que algunos actos de la Policía científica, de extraordi-
naria fiabilidad técnica, gozan, debido a su irrepetibilidad —fotografías,
croquis, test de alcoholemia, etc.— de valor probatorio preconstituido. En
consecuencia, el atestado tiene, en su conjunto, valor de denuncia —y por
tanto, no servirá, por sí solo, para fundar una sentencia de condena—, sin
perjuicio de que alguno de los actos que lo integran podrán gozar, como se
verá en las siguientes Lecciones, de fuerza probatoria preconstituida apta
para desvirtuar la presunción de inocencia.
5. La iniciación de oficio
Además de las anteriores fórmulas de iniciación del proceso penal —to-
das ellas a instancia de parte: la denuncia, la querella, la incorporación a
la causa (fruto del ofrecimiento de acciones) y el atestado policial— el Juez
de instrucción también puede incoar, de oficio, este proceso, cuando tenga
conocimiento personal, inmediato y directo de un hecho con apariencia
delictiva. Las formas de obtención de este conocimiento del Juez, por sí
mismo, y no a través de terceros, de la actuación delictiva, son remotas: así,
el Juez podría encontrarse presente en el exacto momento de la comisión
de esta actuación e, incluso, sorprender, in fraganti, a su presunto autor;
asimismo, el Juez podría tener puntual conocimiento de una actuación de-
lictiva porque así se le hiciese saber, por parte de la comunidad social, a tra-
vés de variados rumores, creencias o suposiciones, comunicaciones, todas
ellas espontáneas —y no formalizadas a través de la oportuna denuncia o
querella—; finalmente, el Juez puede entrar en contacto con el hecho delic-
tivo, de manera personal, directa e inmediata —sin necesidad una luminosa
información de parte— cuando sea de una gran evidencia, notoriedad y
publicidad: esto acontece, a modo de ejemplo, con los graves delitos públi-
cos, como por ejemplo los atentados, de los que se toma conocimiento por
medios de comunicación masiva: prensa, radio, televisión y redes sociales.
Pero como puede comprenderse, ninguna de estas modalidades pueden
equipararse con las habituales o típicas formas de iniciación del proceso
penal, por cuánto, todas ellas, presentan dificultades severas: En los tres
supuestos, la casual circunstancia de que el Juez tome conocimiento directo
del hecho delictivo, por sí mismo, y no mediado por actuación formal de
parte alguna, no exime ni convalida la imprescindible atribución, de ese
concreto hecho delictivo, al que goce de Jurisdicción y competencia para
iniciar el procedimiento; de suerte que, aquél Juez —conocedor del delito
por sí mismo— muy probablemente habrá de afrontar, en su caso, unas
primeras diligencias urgentes —de cuyo estudio nos ocuparemos en la si-
guiente Lección— antes de derivar el asunto al Juez investido de aquellos
elementales presupuestos procesales. Asimismo, la espontánea traslación,
al Juez, de rumores, creencias o suposiciones, sobre la presunta comisión
de un hecho delictivo, por parte de personas de su entorno más cercano, se
asemeja mucho a una informal «denuncia anónima», cuya admisión resulta
altamente cuestionable; razón por la que, sin negar categóricamente, en ta-
les casos, la actuación judicial ex officio, ha de advertirse que dicha facultad
ha de ser considerada excepcional y, desde luego provisional, quedando a
expensas, como es lógico, de una acusación pública, popular o particular
—recuérdese: nemo iudex sine acusatore—.
Y es que la «iniciación de oficio» no debe identificarse, como es lógico,

con la incoación del proceso penal, a cargo de la exclusiva compulsión ju-
dicial, y sin paralelo sostenimiento de la pretensión penal por acusador po-
pular, público o particular alguno. Esta opción está absolutamente proscrita
en nuestro sistema procesal penal. La denominada «iniciación de oficio» ha
de equipararse, pues, con la posibilidad de afrontar unas primeras diligen-
cias urgentes, acompasadas, en el tiempo, a la inmediata comunicación de
dicha actuación delictiva al MF, para dar cuenta de aquella actuación ilícita
y que este acusador público asuma el inmediato sostenimiento la pretensión
punitiva, sin perjuicio del ulterior ofrecimiento de acciones que quepa, en
su caso, efectuar.
La LECrim resulta muy esclarecedora a este respecto cuando, en su art.
308, establece lo siguiente: «inmediatamente que los Jueces de instrucción
o de Paz, en su caso, tuvieren noticia de la perpetración de un delito, el Le-
trado de la Administración de Justicia lo pondrá en conocimiento del Fiscal
de la respectiva Audiencia, y dará, además, parte al Presidente de ésta de la
formación del sumario, en relación sucinta, suficientemente expresiva del
hecho, de sus circunstancias y de su autor, dentro de los dos días siguientes
al en que hubieren principiado a instruirle. Los Jueces de Paz darán cuenta
inmediata de la prevención de las diligencias al de Instrucción a quien co-
rresponda».
III. ACTOS DE IMPUTACIÓN

Los «actos de imputación» son las actuaciones procesales, efectuadas
tanto por la parte acusadora —pública, popular o particular— como por
el Juez y su personal colaborador —MF y Policía Judicial—, e incluso de
terceros, al mismo inicio de la instrucción y durante todo su desarrollo,
tendentes a la fijación, de un lado, del objeto litigioso; y a la determinación,
así como, de ser posible, a la identificación, de otro, de su presunto autor.
Los actos de imputación de la parte acusadora son, precisamente, los
que acabamos de analizar en los precedentes epígrafes de esta misma Lec-
ción —denuncia y querella— y los de terceros se refieren a la declaración
de un testigo o de un coinvestigado, que, como se verá, gozan de distinto
valor: Entre tanto la declaración del testigo —obligado a comparecer y a
decir la verdad— podrá erigirse, en su día, en suficiente prueba de cargo
para desvirtuar la presunción de inocencia, en la sentencia condenatoria;
la declaración del coinvestigado, sin embargo, no será apta para desvir-
tuar, en la sentencia, la presunción de inocencia, pues este sujeto, como
parte acusada que es, goza de todos los derechos proyectados bajo el co-
mún paraguas del de defensa —entre otros, el derecho a guardar silencio;
a no prestar declaración, si no desea hacerlo; a no contestar a alguna o al-
gunas de las preguntas que se le formulen; a no declarar contra sí mismo;
y a no confesarse culpable—, siendo altamente probable que, bajo este
manto jurídico protector de su intimidad, queden ocultas sus expectativas
de exculpación o ventaja.
Los actos de imputación del personal colaborador —la Policía Judicial
y el MF—, efectuados tras la primera toma de declaración, en las depen-
dencias de uno u otro órgano, serán analizadas, con todo detalle, cuando
afrontemos, en la próxima Lección, el estudio de las diligencias policiales,
de un lado —sin perjuicio del atestado, recién analizado—, y de las infor-
mativas del MF, de otro.
Los actos de imputación judicial, finalmente, son los realizados por el
Juez de instrucción, tras haber tomado conocimiento, generalmente a ins-
tancia de parte, del hecho delictivo —ya se han visto las dificultades de la
«iniciación de oficio»—, al mismo comienzo de la instrucción y lo largo de
todo su desarrollo.
Los actos de imputación judicial difieren en función del momento en que
se dictan: unos serán provisionales y otros definitivos, pero todos ellos se
orientan, de un lado, a la fijación del objeto litigioso y, de otro, a la determi-
nación e identificación de su presunto autor. De todos ellos nos ocuparemos
en esta segunda parte de la presente Lección.
Los actos de imputación judicial presentan, además, dos particularidades
dignas de especial consideración por su capital relevancia: primera, la inte-
rrupción de la prescripción —art. 132.2 CP— y segunda, el surgimiento del
derecho de defensa —art. 118 LECrim— con todo su amplio despliegue de
proyecciones que le son propias, en un catálogo de derechos mínimos, bá-
sicos o elementales, ampliamente estudiados en la Lección correspondiente.
El propio art. 118.1 de la LECrim establece, con toda precisión, los tres
momentos cruciales en los que el investigado toma puntual y cabal cono-
cimiento de la primera imputación judicial, al advertir que «toda persona
a quien se atribuya un hecho punible podrá ejercitar el derecho de defensa,
interviniendo en las actuaciones, desde que se le comunique su existencia,
haya sido objeto de detención o de cualquier otra medida cautelar o se haya
acordado su procesamiento».
Estos tres momentos nucleares del proceso penal quedan inexorable-
mente conectados, por obra del art. 118.2 LECrim, con el cronológico sur-
gimiento del derecho de defensa: «El derecho de defensa se ejercerá sin más
limitaciones que las expresamente previstas en la ley desde la atribución del

hecho punible investigado hasta la extinción de la pena».
Los tres cruciales momentos procesales, de comunicación de la imputa-
ción judicial, participan de una lógica común: son ilustrativos del exacto
momento en el tiempo, en que una persona toma conocimiento y conscien-
cia, por vez primera, de estar siendo investigada por su presunta participa-
ción en un hecho delictivo concreto.
La comunicación judicial de esta imputación habrá de efectuarse con
toda clarividencia y prontitud, pues el transcurso de una instrucción, con un
el desarrollo de buen número de actuaciones de investigación, de espaldas
al investigado, además de ser censurable, puede resultar infructuoso, en la
práctica: piénsese, a modo de ejemplo, que el resultado de la declaración
de un mero sospechoso, que no ostentase en ese incipiente momento de la
instrucción, la paralela cualidad investigado —precisamente por no habér-
sele comunicado imputación judicial alguna— no podrá erigirse, posterior-
mente, en una prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de
inocencia,
La LECrim se pronuncia de forma diáfana a la hora de impulsar al Juez
a trasladar al investigado la imputación delictiva, tan pronto como sea po-
sible —«La admisión de denuncia o querella, y cualquier actuación procesal
de la que resulte la imputación de un delito contra persona o personas de-
terminadas, serán puestas inmediatamente en conocimiento de los presun-
tamente responsables»—. Esta imputación judicial podrá efectuarse, tanto a
través de comunicaciones explícitas, manifiestas y directas —traslado de la
denuncia, querella o iniciación de oficio—; como de otras implícitas, tácitas
o derivadas de la adopción judicial de medidas cautelares penales —deten-
ción, prisión, libertad provisional— o civiles, todas ellas relacionadas con la
actuación delictiva. También podrá efectuarse, como es lógico, a través de la
primera comparecencia del investigado mediante la citación para ser oído,
así como mediante las típicas resoluciones de imputación judicial: auto de
procesamiento del proceso ordinario y auto de incoación del procedimiento
penal abreviado. Comoquiera que de la primera —imputación judicial di-
manante de la admisión de la denuncia, querella o iniciación de oficio— nos
hemos ocupado en la primera parte de esta Lección; y de la segunda —im-
putación derivada de la admisión judicial de una medida cautelar penal y/o
civil relacionada con el delito, nos ocuparemos en las Lecciones dedicadas
a las medidas cautelares, ubicadas en la sexta parte de este Manual—; nos
parece oportuno, por razones de sistemática, afrontar, ahora, el estudio de
las dos resoluciones judiciales de imputación, por excelencia, cuales son
el auto de procesamiento del proceso ordinario y el auto de incoación del
proceso penal abreviado. El primer efecto formal, predicable de ambos ti-

pos de autos de imputación judicial, comporta el común cambio de deno-
minación del sujeto pasivo del proceso penal, que pasará de «investigado»
a «encausado». El segundo efecto material, dimanante de la imputación
judicial conlleva, como de inmediato veremos, la fijación del objeto y suje-
to, a lo largo de la fase de instrucción y, en todo caso, con antelación a su
conclusión, como antesala de la fase intermedia, dónde se concretará, con
adecuada correlación respecto del contenido de estos autos, la acusación
que corresponda frente al sujeto y por los hechos, concretamente determi-
nados en estos autos.
1. El auto de procesamiento
El auto de procesamiento es la resolución judicial de imputación, dicta-
da durante la instrucción del proceso penal ordinario, dónde se comunica,
formalmente, a una persona física o jurídica determinada, la atribución de
un hecho delictivo concreto.
La LECrim es muy exigente a la hora de decretar la prontitud, la pre-
mura y la práctica inmediatez que ha de caracterizar, la diligente actuación
del Juez, a la hora de comunicar esta imputación. Así, el art. 384.I LE-
Crim, dispone que «desde que resultare del sumario algún indicio racional
de criminalidad contra determinada persona, se dictará auto declarándola
procesada».
Sin perjuicio de esta premisa legal, que impone la más estricta diligencia,
celeridad y rapidez en la comunicación judicial al sospechoso o investiga-
do, de la imputación delictiva, lo cierto es que este investigado suele tomar
conocimiento de la instrucción que pende sobre su persona por otros actos
de imputación distintos a éste, tanto los explícitos —admisión y traslado de
la denuncia y querella—, la comunicación de la iniciación de oficio o, en su
caso, la citación para ser oído; como, incluso, los implícitos —admisión de
medidas cautelares—; pero no a través de este auto de imputación judicial,
que suele emitirse, lastimosamente, al término de la instrucción, y de forma
casi solapada al subsiguiente auto de conclusión del sumario.
El contenido mínimo de este auto de procesamiento habrá de integrarse
por la más perfecta concreción, fijación y determinación del objeto —he-
chos empíricos con relevancia penal— y del sujeto —identificación de su
presunto autor—, así como por una mínima correlación entre uno y otro —
detección temprana, con una incipiente acreditación, de la participación de
este presunto autor en la perpetración de aquel delito—, a expensas, claro
está, de su ulterior demostración en el juicio oral —o plenario— mediante

la celebración de la práctica de la prueba bajo los principios de inmedia-
ción, contradicción, contradicción y publicidad.
La fijación de este contenido mínimo impide que ulteriormente pueda
adicionarse, ni mucho menos, suplantarse, cualesquiera de estos dos ele-
mentos: subjetivo, uno, como decíamos: la persona o, caso de ser varias, las
personas concretamente procesadas serán las únicas contra las que pueda
dirigirse, a continuación, la acusación; y objetivo, el otro: los hechos inclui-
dos en el auto de procesamiento serán también los únicos, con independen-
cia, eso sí, de cual sea su calificación jurídica, que podrán integrar el ulterior
escrito de acusación.
En cabal cumplimiento de la máxima clásica, de permanente actualidad,
referida a que «nadie puede ser acusado sin haber sido previamente proce-
sado», ha de advertirse, finalmente, que este auto de procesamiento consti-
tuye la condición imprescindible para poner término a la fase de instrucción
—mediante el auto de conclusión del sumario— y sostener la consecuente
acusación penal, que permita pasar a la de enjuiciamiento —a través del
auto de apertura del juicio oral—.
2. El auto de transformación del proceso penal abreviado

La singular nomenclatura «auto de transformación del proceso penal
abreviado» se refiere al acto judicial de imputación formal del investiga-
do en el procedimiento penal abreviado, que será, recuérdese, el destinado,
por disposición del art. 757 de la LECrim, al enjuiciamiento de los delitos
castigados con pena privativa de libertad no superior a nueve años, o bien
con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza bien sean únicas, con-
juntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración. La curiosa
denominación «auto de transformación del proceso penal abreviado» tal
vez responda a una práctica forense muy extendida y habitual: y es que
la experiencia profesional evidencia que, en el ámbito penal, a diferencia
del civil, la selección del procedimiento adecuado no suele ser previa a la
incoación del proceso, sino que constituye un hábito procesal recurrente el
encauzar la causa criminal por los trámites del procedimiento abreviado —
acaso, el más típico dentro del binomio legal de ordinarios penales: común
y abreviado— a expensas de que el Juez, a lo largo de su desarrollo, decida
mantenerlo vigente, mediante el denominado «auto de transformación del
proceso penal abreviado» o, en otro caso, derivarlo al que considere más
adecuado: ordinario, procedimiento para el juicio sobre delitos leves, juicio
rápido o, incluso, procedimiento ante el Tribunal del Jurado.
Este auto tiene, en todo caso, un contenido complejo —acaso también

de aquí su curiosa denominación: «de transformación»—, pues incorpora,
nada menos, que las siguientes decisiones judiciales: primero, la conclusión
de la instrucción; segundo, el inicio de la fase intermedia; tercero, la audien-
cia de la parte acusadora, tanto pública, como, de haberla, particular y/o
popular, al objeto de que soliciten la apertura —o no— del juicio oral.
La LECrim exige, como requisito previo —de inexorable cumplimien-
to— de este auto de transformación del proceso penal abreviado, la previa
celebración de una toma de declaración, por parte del Juez de instrucción, al
presunto autor del hecho delictivo, con la evidenciable finalidad de ilustrar-
le de la imputación delictiva y evitar cualquier tipo de indefensión derivada
del desconocimiento de la atribución, a su persona, de la más precisa con-
creción delictiva, pues el procedimiento penal abreviado carece, a diferencia
del ordinario, de un acto de imputación como el de procesamiento, analiza-
do en el epígrafe precedente a éste.
Así, tras la celebración de esa preceptiva declaración de la persona inves-
tigada —física o jurídica, con asistencia, en este último caso, del represen-
tante designado por la entidad imputada (art. 409 bis LECrim)—, impuesta
por el art. 779.1. 4º de la LECrim, el Juez de instrucción dictará el referido
«auto de transformación del proceso penal abreviado», dónde habrá de con-
cretar, ahora sí de forma simétrica al auto de procesamiento del ordinario,
tanto el elemento objetivo del proceso penal abreviado: la determinación de
los hechos punibles con relevancia penal, sin que sea preciso efectuar en este
momento calificación jurídica alguna; como el subjetivo —la identificación
de la persona a la que se le imputan—, sin que puedan las partes acusado-
ras, en un momento ulterior, modificar ni mucho menos, ampliar ninguno
de estos elementos: su escrito de acusación habrá de constreñirse, pues, a
los específicos hechos y a las concretos investigados, incorporados en este
auto de transformación.
Pero este no es el único contenido del auto de transformación, sino que,
como decíamos, de forma conjunta al elemento objetivo —hechos— y sub-
jetivo —investigado— de la imputación penal —que habrá de guardar la
más perfecta correlación o, si se prefiere, sincronización con la ulterior acu-
sación— ha de incluir también, de decantarse por la continuidad del proce-
so, la entrega de las actuaciones a la acusación pública —MF—, así como
al resto de acusaciones que se hubieren personado, al objeto de conocer
cuál sea su respectiva posición —de mantenimiento o no de la pretensión
penal— en el devenir inmediato del proceso abreviado. Así, el art. 780.1 de
la LECrim establece, con toda clarividencia, que «si el Juez de Instrucción
acordare que debe seguirse el trámite establecido en este capítulo —la pre-
paración del juicio oral, se entiende—, en la misma resolución —el auto

de transformación, también se entiende— ordenará que se dé traslado de
las diligencias previas, originales o mediante fotocopia, al Ministerio Fiscal
y a las acusaciones personadas, para que, en el plazo común de diez días,
soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el
sobreseimiento de la causa o, excepcionalmente, la práctica de diligencias
complementarias».
III. ACTOS DE DEFENSA

El derecho de defensa es el derecho de todo investigado a incorporarse al
proceso penal, desde el mismo momento de la atribución del hecho delicti-
vo, así como a mantenerse en el durante todo su recorrido, hasta la senten-
cia, con plena disposición de todas las manifestaciones de alegación, prueba
e impugnación, que lo conforman, conjuntamente al resto de derechos que,
bajo su amparo, se proyectan para hacer valer su pretensión exculpatoria
y la libertad amenazada. De estos relevantes derechos nos ocupamos en la
Lección destinada, precisamente, al estudio de este relevante derecho funda-
mental y de todas sus proyecciones: primero, el derecho de información; se-
gundo, el derecho a examinar las actuaciones con la debida antelación para
salvaguardar el derecho de defensa y en todo caso, con anterioridad a que
se le tome declaración; tercero, el derecho a actuar en el proceso penal para
ejercer su derecho de defensa de acuerdo con lo dispuesto en la ley —que
incorpora, a su vez, el derecho de acceso, de alegación y prueba, así como
de impugnación de las resoluciones desfavorables—; cuarto, el derecho a la
asistencia letrada; quinto, el derecho a la interpretación y a la traducción
gratuita; sexto, el derecho a guardar silencio y a no prestar declaración si
no desea hacerlo, y a no contestar a alguna o algunas de las preguntas que
se le formulen; séptimo, el derecho a no declarar contra sí mismo y a no
confesarse culpable; y, al fin, octavo, otros derechos básicos del investigado:
derecho a la última palabra, a la dignidad, a la presunción de inocencia y a
la congruencia penal.
Por esta razón nos conformamos, ahora, para concluir este tema destina-
do a los actos de todas las partes comprometidas en el proceso penal duran-
te la instrucción, con ilustrar, al estudiante, sobre las posiciones que puede
adoptar, el investigado, frente a la primera atribución o imputación delicti-
va: primera, la defensa, con exposición de su momento cronológico inicial y
final; y segunda, la renuncia a este derecho fundamental: la rebeldía.
1. Ejercicio del derecho de defensa: comienzo y término

El surgimiento del derecho de defensa se asocia, cronológicamente, al
exacto momento en que se produce la primera atribución delictiva y con-
cluye con la resolución judicial firme de conclusión del proceso penal. Esta
atribución delictiva, como se ha visto, puede ser del Juez —admisión y tras-
lado de la denuncia o querella, iniciación de oficio, adopción de medidas
cautelares civiles y/o penales, auto de imputación—; del MF —diligencias
informativas—; o de la Policía Judicial —detención preventiva—. La CE
es muy clara a la hora de garantizar, en su art. 17.3, la asistencia de Abo-
gado al detenido en las diligencias policiales y judiciales. A las diligencias
efectuadas por estos órganos públicos de persecución penal, dedicaremos la
próxima Lección.
El derecho de defensa comprende, así lo establece el art. 118 LECrim, la
asistencia letrada de un abogado de libre designación o, en su defecto, de
un abogado de oficio, con el que el investigado podrá comunicarse y entre-
vistarse reservadamente, incluso antes de que se le reciba declaración por
la Policía, el Fiscal o la autoridad judicial, y que estará presente en todas
sus declaraciones, así como en las diligencias de reconocimiento, careos y
reconstrucción de hechos.
En el mismo momento en que se produce la atribución delictiva —dere-
cho de información— de forma comprensible, sencilla, completa y actua-
lizada —el derecho a la interpretación y a la traducción gratuita—, surge
cronológicamente el derecho a examinar las actuaciones con la debida an-
telación para salvaguardar el derecho de defensa y en todo caso, con an-
terioridad a la toma de cualquier declaración, pero este último derecho se
tornaría ineficaz si no se ejerciese, con la debida antelación, el correlativo
derecho a la asistencia letrada, para que dicha declaración sea prestada con
el debido consejo, orientación y asesoramiento técnico-jurídico previo. Y es
que las personas investigadas, para actuar en el proceso, deberán ser repre-
sentadas por Procurador y defendidas por Abogado, como se ha anticipado,
desde el exacto momento en que se produce la primera atribución delictiva
y, en todo caso, antes de cualquier declaración, por liviana o neutra que
pueda parecer.
La asistencia letrada es, como se ha visto, una obligación constitucional
(art. 17.3) que, además, debido a su capital relevancia en el proceso, se rei-
tera, de forma constante, en la LECrim: «Para actuar en el proceso, las per-
sonas investigadas deberán ser representadas por procurador y defendidas
por abogado, designándoseles de oficio cuando no los hubiesen nombrado
por sí mismos y lo solicitaren, y en todo caso, cuando no tuvieran aptitud
legal para hacerlo» (art. 118.3); «El detenido designará libremente abogado
y si no lo hace será asistido por un abogado de oficio» (art. 520.5); «Desde
la detención o desde que de las actuaciones resultare la imputación de un
delito contra persona determinada será necesaria la asistencia letrada» (art.
767 LECrim).
La capacidad de postulación —obligada asistencia técnica de Abogado y
representación de Procurador— se erige en un presupuesto de tal relevancia
que su incumplimiento por parte del investigado provocará, nada menos,
que la designación de oficio. Así lo establece la LECrim, en su art. 118.3.II:
«Si no hubiesen designado procurador o abogado, se les requerirá para que
lo hagan o se les nombrará de oficio si, requeridos, no los nombrasen, cuan-
do la causa llegue a estado en que se necesite el consejo de aquéllos o haya
de intentar algún recurso que hiciese indispensable su actuación».
Ahora bien, un solo profesional, el Abogado, podrá asumir, durante to-
da la instrucción, tanto las funciones propias de su profesión —asistencia
jurídica— como las del Procurador —representación—, pues la LECrim, en
su art. 768, así lo autoriza: «El abogado designado para la defensa tendrá
también habilitación legal para la representación de su defendido, no sien-
do necesaria la intervención de procurador hasta el trámite de apertura del
juicio oral. Hasta entonces cumplirá el abogado el deber de señalamiento de
domicilio a efectos de notificaciones y traslados de documentos».
Las conversaciones y comunicaciones entre el investigado o encausado y
su Abogado tendrán, como es lógico, carácter confidencial, de tal suerte que,
si hubieran sido captadas o intervenidas durante la ejecución de alguna de
las diligencias, el Juez ordenará, ipso facto, la eliminación de la grabación o
la entrega al destinatario de la correspondencia detenida, dejando constan-
cia de estas circunstancias en las actuaciones. Este derecho a la confidencia-
lidad de las comunicaciones entre el Abogado y su defendido o patrocinado
tiene una sólo excepción, expresamente prevista en el art. 118.4. II LECrim:
cuando se constate la existencia de indicios objetivos de la participación del
abogado en el hecho delictivo investigado o de su implicación junto con el
investigado o encausado en la comisión de otra infracción penal.
2. Renuncia a la defensa: La rebeldía

La fase de instrucción puede discurrir en ausencia del investigado; de
hecho, esta fase se orienta, en algunas ocasiones, precisamente, a la determi-
nación, identificación y localización del presunto autor del hecho delictivo;
pero una vez ha llegado a término este período procedimental destinado
a la fijación del objeto y del sujeto pasivo del proceso, éste ya no podrá
continuar en ausencia del encausado. La presencia del acusado deviene im-
prescindible en la fase de enjuiciamiento de nuestro proceso penal, dónde
la celebración de la prueba, auténtico corazón del proceso, sobre cuyo latir
se asienta, nada menos que el sentido —condenatorio o absolutorio— de
la sentencia, en ausencia de su principal destinatario, supondría un grave
sacrificio de principios tan elementales como, entre otros, el de defensa, de
contradicción y de audiencia bilateral.
El proceso penal, a diferencia del civil, no podrá, pues, celebrarse en au-
sencia del acusado, con una sola excepción; la establecida para el abreviado
por delito asociado con pena privativa de libertad inferior a dos años en
el art. 786.1.II LECrim: «la ausencia injustificada del acusado que hubiera
sido citado personalmente no será causa de suspensión del juicio oral si el
Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y
oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuicia-
miento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de
libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de
seis años».
La declaración de rebeldía será la ineludible consecuencia de haberse
efectuado, infructuosamente, por parte del órgano judicial, una requisitoria,
frente al encausado. Así, la requisitoria —orden de localización y llama-
miento— será el instrumento a través del que será llamado y buscado según
el art. 835 LECrim: 1º El procesado que al ir a notificársele cualquiera re-
solución judicial no fuere hallado en su domicilio por haberse ausentado, si
se ignorase su paradero; y el que no tuviese domicilio conocido; 2º El que
se hubiere fugado del establecimiento en que se hallase detenido o preso; 3º
El que, hallándose en libertad provisional, dejare de concurrir a la presencia
judicial el día que le esté señalado o cuando sea llamado.
La requisitoria expresará el término cronológico dentro del cual el pro-
cesado ausente deberá presentarse, bajo apercibimiento de que en otro ca-
so será declarado rebelde y le parará el perjuicio a que hubiere lugar con
arreglo a la Ley. Una vez concluido el término fijado en la requisitoria será
declarado rebelde el procesado que no comparezca, o que no fuese habido
y presentado ante el Juez o Tribunal que conozca de la causa.
Los efectos de la rebeldía difieren en función del momento en que se pro-
duzca su declaración, puesto que entre tanto la fase de investigación puede
discurrir en ausencia del investigado; esta ausencia imposibilita, como he-
mos advertido, la celebración de toda ulterior fase de enjuiciamiento. En
consecuencia, la declaración en rebeldía del investigado durante la fase de
investigación permitirá, sencillamente, la continuación del procedimiento

hasta su término, pero esta misma declaración en rebeldía del encausado
al tiempo de iniciarse el juicio oral provocará, irremediablemente, su sus-
pensión y el consecuente archivo de los autos: «Si la causa estuviere en su-
mario, se continuará hasta que se declare terminado por el Juez o Tribunal
competente, suspendiéndose después su curso y archivándose los autos y
las piezas de convicción que pudieren conservarse y no fueren de un tercero
irresponsable» (art. 840 LECrim).
La rebeldía tan sólo desplegará sus efectos, como es lógico, respecto de
los procesados ausentes y nunca de los presentes, de suerte que, si fueren
dos o más los referidos procesados y no a todos se les hubiese declarado en
rebeldía, se suspenderá el curso de la causa respecto a los rebeldes hasta que
sean hallados, y se continuará respecto a los demás.
La sobrevenida aparición del procesado rebelde provoca, como es lógi-
co, la inmediata reanudación del proceso penal; así lo establece el art. 846
LECrim: «Cuando el declarado rebelde se presente o sea habido, el Juez o
Tribunal abrirá nuevamente la causa para continuarla según su estado».
Finalmente, conviene saber que la declaración en rebeldía de las perso-
nas jurídicas no resulta equiparable al de las personas físicas, sino que se
rige por un régimen peculiar y propio.
Así, las personas jurídicas investigadas serán llamadas mediante requisi-
toria en un único caso: cuando no haya sido posible su citación para el acto
de primera comparecencia por falta de un domicilio social conocido. En la
requisitoria de la persona jurídica se harán constar los datos identificativos
de la entidad, el delito que se le imputa y su obligación de comparecer en
el plazo que se haya fijado, con Abogado y Procurador, ante el Juez que
conoce de la causa. La requisitoria de la persona jurídica se publicará, por
así establecerlo el art. 839 bis 3 LECrim, en el «Boletín Oficial del Estado»
y, en su caso, en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» o en cualquier
otro periódico o diario oficial relacionado con la naturaleza, el objeto social
o las actividades del ente imputado. Transcurrido el plazo fijado sin haber
comparecido la persona jurídica, se la declarará rebelde, continuando los
trámites procesales hasta su conclusión.
Lección 12
LA FASE DE INSTRUCCIÓN
SONIA CALAZA LÓPEZ
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. CONCEPTO, FINALIDAD, FUNCIONES Y CON-

TENIDO. III. EFECTOS. IV. PLAZOS. V. PRINCIPIOS. 1. Jurisdiccionalidad. 2. Oficiali-
dad. 3. Celeridad. 4. Secreto. 5. Escritura. VI. CLASES. 1. Diligencias informativas del
Ministerio Fiscal. 2. Diligencias judiciales de prevención. 3. Diligencias policiales de
prevención.
I. INTRODUCCIÓN
El proceso penal se divide, conviene dejarlo claro desde este incipiente
momento —aunque se volverá sobre ello—, en dos fases claramente dife-
renciadas: la primera de estas fases es la de investigación o de instrucción,
y recibe distintas denominaciones en función del tipo de proceso al que nos
refiramos —«diligencias previas» en el proceso abreviado y «sumario» en el
proceso ordinario—; la segunda fase es la de «juicio oral», «enjuiciamien-
to» o «plenario» y en este caso, por fortuna, este trípode de nomenclaturas
sirven para denominar, indistintamente, a todo tipo de procesos. También
el proceso civil se divide en fases, como se ha explicado, con todo detalle
en nuestros Manuales de Derecho procesal civil —tanto en su parte general
—con los procesos ordinarios: ordinario y verbal; —como especial— con
todos y cada uno de los procesos especiales y sumarios, así como con los ex-
pedientes de Jurisdicción voluntaria— pero la división de fases, en la estruc-
tura procedimental civil, responde, en exclusiva, a razones de ordenación,
estructuración y sistemática procesal, que no a otras de índole material,
pues todo el procedimiento civil, tanto el dispositivo como el indisponible
—de principio a fin: desde la demanda hasta la sentencia— discurre ante
el mismo Juez o Tribunal. Sin embargo, a estas razones de estructuración y
sistemática procedimental, amparadas en la imprescindible ordenación de
las fases procedimentales que componen cada proceso, se unen, en el penal,
otras de índole material, tan transcendentes como la necesaria separación,
primero, de dos fases —instrucción y juicio oral— con contenidos, como se
verá, completamente distintos; y la imprescindible adjudicación, después,
de cada una de estas fases a dos órganos judiciales diferentes. Y esta bifur-
cación de la competencia, erigida en un auténtico principio esencial de nues-

tro asentado proceso penal democrático —«el que instruye, no falla»— res-
ponde a la firme convicción de que el Juez encargado de la investigación —o
instrucción, como se prefiera— se encuentra tan sumamente condicionado
por las actuaciones que ha venido liderando en la instrucción —y a las que
dedicaremos las próximas Lecciones: actos de investigación; actos de prue-
ba anticipada y preconstituida; medidas cautelares penales y civiles— que
podría —consciente o inconscientemente— dejar de ser lo suficientemente
imparcial, objetivo, neutral y distante respecto del objeto litigioso, como
para enjuiciarlo sin el menor prejuzgamiento previo respecto de la inocen-
cia o, fundamentalmente, de la culpabilidad del investigado.
II. CONCEPTO, FINALIDAD, FUNCIONES Y CONTENIDO

La instrucción es la fase iniciática del proceso penal, liderada por el Juez
de instrucción, y destinada, específicamente, bien a la preparación del juicio
oral —mediante la celebración de toda suerte de actos de investigación y de
prueba anticipada o preconstituida, con paralela adopción, en su caso, de
medidas cautelares civiles y/o penales—, bien a su conclusión provisional o
definitiva.
Las funciones de la fase de investigación o instrucción se encuentran
perfectamente delimitadas en el art. 299 de la LECrim: «Constituyen el
sumario las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para
averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las cir-
cunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los
delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias
de los mismos».
Cuatro son, pues, las funciones nucleares de la fase de investigación,
todas ellas orientadas a un fin común: la preparación del juicio oral: la pri-
mera, la averiguación del hecho delictivo con relevancia penal, así como las
circunstancias moduladoras de su calificación; la segunda, la determinación
e identificación, así como, en su caso, la localización y llamamiento del pre-
sunto autor de ese hecho; la tercera, el aseguramiento de las personas; y al
fin, la cuarta, el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias.
El cauce previsto para lograr los dos primeros propósitos —constatación
del hecho y determinación de su autor— en este itinerario de la fase de
investigación, pasa por la celebración, de dos tipos de actos: primero, los
actos de investigación tendentes, precisamente, a lograr la averiguación de
La fase de instrucción 217
tales elementos, objetivo uno: los hechos con apariencia delictiva y subjeti-
vo, el otro: el autor de tales hechos; y, segundo, los actos de prueba antici-
pada y/o preconstituida, que no puedan esperar a la fase de enjuiciamiento,
resultando, en todo caso, precisos para desvirtuar, en su día, la presunción
de inocencia. El mecanismo procesal idóneo para alcanzar las siguientes
finalidades —tercera y cuarta— es la adopción de las medidas cautelares
penales para el denominado «aseguramiento de las personas» y de las me-
didas cautelares civiles para el correlativo «aseguramiento de las responsa-
bilidades patrimoniales».
De todo el recorrido de la investigación recién descrito —destinado a la
averiguación del hecho delictivo y al descubrimiento de su presunto autor,
así como al aseguramiento de esta persona y de sus bienes— se infiere, pues,
que cuatro son los actos que integran el contenido de la fase instructora, a
los que la LECrim, tan sólo se refiere de forma implícita, en su art. 299: los
actos de investigación, los actos de prueba anticipada y/o preconstituida,
las medidas cautelares penales y las medidas cautelares civiles. A todos ellos
dedicaremos, con todo detalle, las próximas Lecciones.
III. EFECTOS
El comienzo de la instrucción produce los siguientes efectos: primero, el
surgimiento del derecho de defensa que se asocia, dentro su marco cronoló-
gico, al exacto momento en que se comunica, al investigado, la atribución
delictiva; segundo, el comienzo de la litispendencia penal; tercero, la preju-
dicialidad; y cuarto, la prescripción del delito.
Del derecho de defensa —con su comienzo y fin—, así como de todas las
proyecciones derivadas de dicho derecho fundamental, nos hemos ocupado
en otras Lecciones de este Manual, razón por la que centraremos, ahora,
los efectos de la instrucción en la litispendencia penal, la prejudicialidad
—respecto de todos los órdenes jurisdiccionales— y, al fin, la prescripción
del delito.
El comienzo de la instrucción conlleva el automático despertar de la
litispendencia. Este relevante efecto procesal conlleva, en todos los órdenes
de nuestra Jurisdicción y de manera particularmente intensa en el orden
penal —debido a su conocida preferencia frente al resto— que unos mismos
hechos —esta vez, de apariencia delictiva— no podrán, en modo alguno,
ser objeto de un segundo procedimiento cuando, en ese momento, estuviere
discurriendo otro, anterior en el tiempo. La LECrim se refiere a la litispen-
dencia en su art. 114.I, cuando establece que «promovido juicio criminal

en averiguación de un delito no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho;
suspendiéndole si le hubiese, en el estado en que se hallare, hasta que recai-
ga sentencia firme en la causa criminal».
Como puede observarse, la LECrim no se refiere, en este precepto, a la
litispendencia, respecto del exclusivo orden penal; sino de todos los órdenes
de nuestra única Jurisdicción, razón que nos impulsa a efectuar una disqui-
sición entre la propia litispendencia penal, que impedirá la apertura de un
segundo proceso penal, por unos hechos delictivos idénticos, frente al mis-
mo «presunto autor» —segundo efecto de la instrucción—; de la reinante
respecto de los restantes órdenes jurisdiccionales, que enlaza, en verdad,
con la «prejudicialidad penal» —tercer efecto de la instrucción—. Y es que,
como se sabe —pues ya hemos tenido ocasión de estudiarlo en la Lección
destinada a las cuestiones prejudiciales, de la parte general de nuestro Ma-
nual de Derecho procesal civil— la Jurisdicción penal es siempre preferente.
Esta preferencia de la Jurisdicción penal conlleva la relevante consecuen-
cia de que cualquier proceso ya entablado, sea del orden que sea —civil,
contencioso-administrativo, laboral—, en el que, de forma sobrevenida, se
vislumbre el menor atisbo fáctico de «presunta comisión de un hecho de-
lictivo» habrá de suspenderse, ipso facto, y derivarse al orden penal, a la
espera de la conclusión judicial —condenatoria o absolutoria— que, en esa
sede penal, se dictamine; fallo judicial que, posteriormente, constituirá el
punto de partida —de ahí su «prejudicialidad»— del sentido de las resolu-
ciones que lleguen a dictarse en el resto de procesos que deban ventilarse,
en los distintos órdenes, respecto de un objeto que se vea, directamente,
afectado, condicionado y/o comprometido por aquella resolución judicial
penal previa.
A esta prejudicialidad penal se refiere el art. 10 de la LOPJ cuando esta-
blece que «a los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá
conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente. No obstante,
la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescin-
dirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de
ésta determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea
resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepcio-
nes que la ley establezca».
En consecuencia, la instrucción penal tendrá como ineludible efecto,
cuando versare sobre hechos de apariencia delictiva que tuvieren incidencia
directa en la resolución de los conflictos suscitados en procesos de otros
órdenes jurisdiccionales —así, por ejemplo, la presunta falsedad de un do-
cumento público sobre el que pivota, precisamente, el conflicto civil, con-

tencioso-administrativo o laboral—, la suspensión de todos ellos hasta que
la Jurisdicción penal emita una resolución, absolutoria o condenatoria, que
constituirá, en su día, ineludiblemente, el punto de partida —prejudiciali-
dad positiva— de las resoluciones que pongan término a aquellos procesos.
Finalmente, la instrucción tiene un cuarto y crucial efecto: la suspen-
sión de la interrupción. Los delitos se encuentran sometidos, por el Código
Penal, es bien sabido, a un distinto plazo de prescripción en función de
parámetros muy diversos, todos ellos amparados en la graduable relevancia
del bien jurídico protegido en cada caso. Los plazos del proceso penal, a
diferencia de los del proceso civil, son de prescripción y no de caducidad,
lo que supone que serán susceptibles de interrupción ante la realización de
actuaciones procesales concretas.
La prescripción de los delitos se interrumpirá, pues, según el art. 132.2
del CP, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimien-
to se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito, comen-
zando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine
sin condena.
Una vez establecida esta premisa —la de la interrupción de la prescrip-
ción al tiempo en que se dirija el procedimiento contra el presunto autor
del hecho delictivo— se concreta, con mayor precisión, cuándo se produce
exactamente este momento.
El propio CP establece, con toda precisión, que se entenderá dirigido
el procedimiento contra una persona determinada en los siguientes mo-
mentos: primero, desde el momento en que, al incoar la causa o con pos-
terioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su
presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito
(art. 132.2.1º CP); y segundo, la presentación de querella o la denuncia
formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona de-
terminada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo
de delito, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo
de seis meses, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella
o de formulación de la denuncia (art. 132.2.2º CP).
El comienzo de la fase de investigación —cronológicamente ubicado, a
este efecto, en alguno de estos dos momentos procesales: bien la presenta-
ción de la denuncia o querella, bien la resolución de atribución o imputa-
ción judicial— conlleva, pues, como efecto inmediato, la relevante interrup-
ción de la prescripción.
IV. PLAZOS
El establecimiento legal de plazos para la instrucción ha sido un tema
que ha generado, recientemente, mucha literatura jurídica, por razón del
fuerte impacto —no siempre positivo— que puede tener el transcurso del
tiempo en la investigación. Resulta indudable —y a ello nos referiremos en
el siguiente epígrafe, destinado a los principios— que la instrucción penal
ha de ser lo más breve posible porque su modesta, pero crucial, función es la
de preparar el juicio oral, auténtico corazón del proceso, dónde se practican
las pruebas de cargo que permitirán alcanzar alguno de estos dos inequí-
vocos destinos: primero, el restablecimiento de la libertad amenazada en la
sentencia absolutoria; o segundo, el acreditamiento de la culpabilidad, una
vez desvirtuada la presunción de inocencia, en la sentencia condenatoria.
Sin perjuicio de esta noble aspiración a la brevedad, celeridad o, si se
prefiere, sumariedad de la instrucción, a la que ha de tenderse en todo caso;
resulta evidente que su desarrollo no depende, en exclusiva, de la diligencia
técnica de todos los actores públicos del proceso penal —en particular de
los órganos de persecución penal del Estado y principalmente su máximo
responsable, el Juez de instrucción—; sino también de otros elementos, por
completo ajenos a su pericia, habilidad y buena praxis, como lo son, entre
otros, la dificultad de la causa —sobra decir que la sencillez o complejidad de
cada concreta investigación incide, de forma determinante, en el tiempo—;
la aparición de elementos fácticos que —desconocidos al mismo inicio, pue-
dan ir apareciendo, con una persistente destreza investigadora— y permitan
avanzar en la investigación; o la misma determinación e identificación de
su presunto autor, cuya presencia deviene imprescindible al término de esta
relevante fase si se pretende abrir el juicio oral. Como puede comprenderse,
la férrea imposición de plazos incide, de manera directa, no sólo en la cali-
dad de la investigación —que se verá forzada a adaptarse a unos «tiempos»
que no siempre resultan acompasados a la sobrevenida aparición de los
elementos objetivos y subjetivos que hagan posible esta investigación—;
sino incluso, en la impunidad de aquellas actuaciones delictivas que no pu-
dieron despejarse, por las razones que fueren —principalmente su dificultad
o ausencia de detección temprana de elementos inculpatorios— dentro del
plazo legalmente estipulado.
De ahí que, sin menoscabo de la aspiración a la brevedad de la instruc-
ción —motivación que ha de inspirar, con persistencia, la actuación de to-
dos los órganos del Estado: Juez de instrucción, MF y Policía Judicial, todo
el recorrido instructorio—; la LECrim establece, tras la reforma operada
por la Ley 2/2020, de 27 de julio, por la que se modifica el art. 324 de la
LECrim, un generoso plazo de doce meses, para el desarrollo de la inves-

tigación judicial, que será susceptible de tantas prórrogas cuántas el Juez
estime necesarias, previa resolución motivada.
La LECrim establece, pues, en su art. 324 que «la investigación judicial
se desarrollará en un plazo máximo de doce meses desde la incoación de la
causa. Si, con anterioridad a la finalización del plazo, se constatare que no
será posible finalizar la investigación, el Juez, de oficio o a instancia de par-
te, oídas las partes podrá acordar prórrogas sucesivas por periodos iguales
o inferiores a seis meses».
Las prórrogas, a las que se refiere el art. 324 de la LECrim, se adoptarán
mediante auto donde se expondrán razonadamente las causas que han im-
pedido finalizar la investigación en plazo, así como las concretas diligencias
que es necesario practicar y su relevancia para la investigación. En su caso,
la denegación de la prórroga también se acordará mediante resolución mo-
tivada.
La finalización del plazo de doce meses, sin solapada prórroga judicial,
no supone, afortunadamente, la abrupta conclusión del sumario, pudiendo
quedar amparadas las actuaciones realizadas fuera de plazo, bajo el manto
de una prórroga judicial recepcionada con posterioridad, que tendrá una
suerte de efecto sanatorio retroactivo. Así, con la finalidad de evitar la irre-
mediable pérdida de cualquier actuación —de investigación o de prueba
anticipada y/o preconstituida— durante la instrucción por un desfase tem-
poral entre la conclusión de aquel plazo general —de doce meses— y sus
sucesivas —y siempre motivadas— prórrogas, la LECrim establece, de for-
ma previsora, en el apartado segundo del art. 324, que «las diligencias de
investigación acordadas con anterioridad al transcurso del plazo o de sus
prórrogas serán válidas, aunque se reciban tras la expiración del mismo».
Ahora bien, las diligencias acordadas a partir de la finalización del pla-
zo o de alguna de sus prórrogas, sin que el instructor hubiere dictado la
resolución motivada —mediante auto donde se expondrán razonadamente
las causas que han impedido finalizar la investigación en plazo, así como
las concretas diligencias que es necesario practicar y su relevancia para la
investigación— o cuando esta resolución fuera revocada por vía de recurso,
ya no serán válidas.
El Juez de instrucción concluirá, por tanto, la instrucción desarrollada,
bajo su dirección, con la estrecha colaboración del MF y de la Policía Judi-
cial, cuando entienda que ha cumplido suficientemente su finalidad. Trans-
currido el plazo máximo —12 meses— o sus sucesivas prórrogas —de seis
en seis meses—, este mismo Juez instructor dictará, en el proceso ordinario,
auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolu-

ción que proceda.
V. PRINCIPIOS
Los principios inspiradores de la instrucción, en el momento actual, y sin
perjuicio de la permanente revisión legislativa de esta crucial fase procesal,
son la jurisdiccionalidad, la oficialidad, la celeridad y el secreto. Veamos
cada uno de ellos.
1. Jurisdiccionalidad
La fase de investigación de nuestro vigente proceso penal se encomienda
al Juez de instrucción: «La formación del sumario, ya empiece de oficio,
ya a instancia de parte, corresponderá a los Jueces de instrucción por los
delitos que se cometan dentro de su partido o demarcación respectiva y, en
su defecto, a los demás de la misma ciudad o población, cuando en ella hu-
biere más de uno» (art. 303. I LECrim). De esta regla general, de instrucción
judicial de todas las causas criminales, tan sólo cabe exceptuar el proceso
penal de menores, dónde la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la
responsabilidad penal de los menores, encomienda esta relevante fase pro-
cesal —de la investigación o instrucción— al MF, quién afronta la práctica
totalidad de actos de investigación, quedando reservada al Juez de menores,
como se verá en la Lección correspondiente, la exclusiva competencia para
la adopción de medidas limitativas o privativas de derechos fundamentales.
Como es bien sabido, la atribución de la dirección, de esta relevante
fase procesal del proceso penal, al Juez de instrucción, no es una cuestión
pacífica, ni entre la doctrina científica; ni entre los profesionales del Dere-
cho; ni siquiera, entre la opinión pública de la ciudadanía. Pareciera como
si la atribución de esta fase procesal a un Juez de Instrucción o a un Fiscal
fuere el termómetro de medición de la más perfecta, precisa —y sobre todo,
democrática— modernidad procesal. Ciertamente existe una honda expan-
siva, en una buena parte de Europa que atribuye, al MF, la dirección de la
investigación penal. Y esta opción puede llegar a ensayarse en España: de
hecho, el actual Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal atribuye,
en su art. 521, la dirección y control de la investigación al Ministerio Fiscal,
en los siguientes términos: «El Ministerio Fiscal dirige el procedimiento
de investigación. En la investigación de los delitos, los miembros de las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad obedecerán sus órdenes e instrucciones. El
Juez de Garantías controla la legalidad del procedimiento de investigación

dictando las resoluciones y realizando las actuaciones que la ley le reserva
expresamente».
De aprobarse, en estos términos, la Ley de Enjuiciamiento Criminal de
la democracia, entonces —con una vacatio legis, eso sí, actualmente esta-
blecida en 9 años— atribuirá al MF, en sintonía con nuestros países vecinos
—Italia, Alemania y Portugal— la dirección de la investigación, quedando
reservada al Juez de garantías, esencialmente, la autorización para la adop-
ción de resoluciones que permitan la celebración aquellas actuaciones que
puedan conllevar la lesión de los derechos fundamentales de las personas
investigadas: ciertos actos de investigación y medidas cautelares.
Entre tanto no se apruebe, primero, dicha relevante Ley procesal penal;
ni transcurra, después, el prolongado período de vacatio legis establecido
al efecto; la fase de instrucción de nuestro proceso penal seguirá inspirada
en el principio de jurisdiccionalidad. No es, desde luego, este el lugar dónde
se deba abrir un debate sobre las ventajas e inconvenientes de un sistema u
otro —el de atribución de la instrucción, al Fiscal, o al Juez de instrucción—
pero sí resulta elemental dejar advertido el razonamiento de base sobre el
que, el estudiante, podrá asentar sus más profundas reflexiones futuras.
Este razonamiento ha de cimentarse, fundamentalmente, sobre dos ejes:
uno objetivo, la naturaleza jurisdiccional —que cristaliza, según la CE, en la
labor de «juzgar y hacer ejecutar lo juzgado»— o no de la función propia-
mente instructora; y otro subjetivo, la imparcialidad, ecuanimidad y neu-
tralidad, que han de caracterizar la labor del instructor, pudiendo sustraerse
estos elementales atributos, o no, del principio de dependencia jerárquica
propio del MF.
Así, pues, la conclusión que se alcance, tras la reflexión, a la que se incita
al estudiante, será la resultante de dos razonamientos intelectuales previos:
El primer razonamiento será, como decimos, objetivo: la consideración
que cada jurista tenga sobre la naturaleza jurisdiccional —o no— de la
dirección de esta fase procesal, en función de las sucesivas resoluciones —
medidas cautelares, actos de investigación, actos de prueba anticipada y/o
preconstituida— que deban adoptarse; y muy particularmente, de la deci-
sión final sobre la apertura —o no— del juicio oral, que, en el abreviado,
como se verá, corresponde al propio Juez de instrucción; a nadie se le esca-
pa que la práctica totalidad de decisiones adoptadas en esta fase procesal,
destinada al esclarecimiento de unos hechos pasados —y por tanto, inmodi-
ficables— que han acontecido en la clandestinidad —esto es, generalmente,
sin la luminosidad, publicidad y presencialidad de la sociedad— y que han
de «destaparse» con una impactante inmisión en esa clandestinidad —es

decir, con adopción de medidas que suponen la transgresión de derechos
fundamentales de la máxima relevancia: libertad, intimidad, libre desarrollo
de la personalidad, etc.— son decisiones de naturaleza plenamente juris-
diccional: tanto los actos de investigación dónde se vean comprometidos
los derechos fundamentales de las personas como las medidas cautelares,
con su característica anticipación del resultado judicial, constituyen —qué
duda cabe— actos de «enjuiciamiento». En su consecuencia, quién entienda
que la dirección de la fase de instrucción puede mantener todo su apogeo,
a pesar de la permanente dependencia del Juez —que será, quién, autorice
o desautorice, caso por caso, la sucesiva y constante proliferación de actos
lesivos de derechos fundamentales— opinará que el Fiscal debe dirigir la
instrucción; quién, por el contrario, entienda que la permanente solicitud
de autorización, al Juez de instrucción, para adoptar toda suerte de actos de
investigación y prueba —anticipada y/o preconstituida—, así como de me-
didas cautelares, debe cristalizar en una realidad distinta: la de que la verda-
dera dirección de la instrucción corresponderá a quién autoriza —o no— la
práctica totalidad de actos que se integran en la instrucción, y tan sólo de
forma simbólica, al MF, tal vez sea partidario de mantener el sistema actual.
El segundo razonamiento será subjetivo: la acogida de la armonización
—o no— de los atributos de imparcialidad e independencia, de suerte que
quién crea que un profesional dependiente puede, pese a ello, ser imparcial,
no encontrará obstáculo alguno en atribuir al MF dicha relevante labor;
pero quién opine que la imparcialidad es una manifestación o proyección
inequívoca de la independencia, opinará que debe ser asumida por el Juez
de Instrucción.
2. Oficialidad
La fase de instrucción del proceso penal está inspirada, con algunas limi-
taciones a las que de inmediato nos referiremos, por el principio de oficiali-
dad: ello implica, al menos, tres tipos de consideraciones: la primera, referi-
da a que la dirección del proceso penal, en general, y dentro de él, en su fase
de investigación, en particular, debe encomendarse a un órgano del Estado y
no dejarse en manos de instituciones privadas; la segunda, referida a la am-
plitud de funciones que deben derivarse, dentro de un marco de estricta le-
galidad, al órgano encargado —sea cual sea, así el Juez instructor en nuestro
proceso penal vigente o el Fiscal en nuestro proceso penal proyectado por
la, todavía, embrionaria reforma de la LECrim—, con toda responsabilidad,
de la investigación penal; y tercero, a la relativamente amplia libertad en-
juiciadora del Juez instructor, durante esta fase iniciática del proceso penal,
dónde no se ve constreñido, mediatizado ni mínimamente condicionado,
en su investigación, por las actuaciones de las partes comprometidas en ese
proceso, sean públicas —MF y Policía Judicial—, sean particulares.
La primera de las proyecciones de la oficialidad —la atribución a un
órgano público del Estado de la gestión, de principio a fin, del proceso
penal— responde al evidenciable interés social en la persecución estatal del
conflicto penal —el ius puniendi, recuérdese, corresponde, en exclusiva, al
Estado—, habida cuenta de la naturaleza pública del bien jurídico protegi-
do en este tipo de controversias.
La segunda de las proyecciones de la oficialidad —la atribución legal
de amplias funciones de investigación al órgano público encargado de la
investigación— responde a la necesidad, referida en el anterior epígrafe, de
levantar la privacidad, oscuridad y libertad con que el delito eclosionó, en
nuestra sociedad, para descubrir, en toda su desnudez y con toda su cru-
deza, tanto el objeto —hecho delictivo— como el sujeto —presunto delin-
cuente—, en el momento inmediatamente anterior, al cierre de esta fase, pa-
ra dar paso, ya a cargo de otro Juez o Tribunal, a su neutral enjuiciamiento.
La tercera de las proyecciones de la oficialidad —relativa a la libertad
enjuiciadora del Juez de instrucción— se refiere, en puridad, a la amplia
capacidad de dirección de este Juez a la hora de liderar, ordenar y modu-
lar —ampliar o restringir— los designios de la investigación, al compás,
tanto de las circunstancias objetivas —hechos delictivos—, como subjeti-
vas —presunto/s autor/es— que vayan surgiendo durante su desarrollo,
conforme a su exclusivo juicio; y no, desde luego, a los pedimentos de las
distintas partes, implicadas en ese concreto proceso, respecto de los que
no se encuentra, en este relevante momento, ni remotamente vinculado. Y
este predominio o, si se prefiere, privilegio del Juez de instrucción, frente
a las restantes partes comprometidas en la fase de instrucción del proceso
penal, tanto públicas —MF y Policía Judicial—, como particulares —acu-
sador popular, particular o privado— responde a la necesaria ventaja que,
necesariamente, se ha de atribuir, a los órganos de enjuiciamiento, en tan
crucial momento, para descubrir —destapar— las actuaciones delictivas
presuntamente cometidas, con burla, extorsión y aniquilación de los de-
rechos más elementales de las personas. Sin esta posición de priorización,
ventaja o preeminencia del Juez de instrucción —que le permite liderar,
sin grandes restricciones, la instrucción con amplias facultades estraté-
gicas de dirección, coordinación y decisión— y que posibilite, de algún
modo, el reequilibrio y/o restablecimiento de las relaciones sociales des-
estabilizadas —por quién/es atentaron contra la convivencia pacífica y la
paz social—; es muy probable que la investigación no pudiese cumplir,

en una permanente e inagotable lucha frente a la impunidad, su finalidad
esencial: el más cabal descubrimiento del delito, asociado a una persona
perfectamente determinada e identificada, así como, de forma acompasa-
da, el no menos puntual aseguramiento personal —del presunto autor del
hecho delictivo— y real —aseguramiento de los bienes suficientes para la
ulterior reparación civil—.
Y buenas muestras de esta oficialidad incondicionada son las siguien-
tes: primero, el Juez puede iniciar de oficio el proceso penal por delito
público —si bien, en tales casos, como ya se ha estudiado, el LAJ lo
pondrá, inmediatamente, en conocimiento del Fiscal para que éste, de
estimarlo oportuno, asuma el imprescindible sostenimiento de la pre-
tensión punititiva: nemo iudex sine acusatore—; y segundo, el Juez de
instrucción también puede adoptar toda suerte de actos de investigación
y de prueba, anticipada y/o preconstituida orientados a la preparación
del juicio oral.
Ahora bien, este principio de oficialidad no es absoluto, ilimitado o con-
dicionado, sino que, en determinados momentos, se verá restringido o con-
dicionado por la previa instancia de parte. Veamos algunos de estos límites,
perfectamente diseñados, asentados y reglados, al propio tiempo de la cons-
trucción procesal penal del mismo principio acusatorio: el Juez instructor
tan sólo podrá iniciar el proceso penal por delito perseguible a instancia de
parte —así, los delitos semipúblicos y privados— cuando la parte lo solicite
mediante denuncia o querella, no resultando posible, en tales casos, la de-
nominada «iniciación de oficio»; segundo, el Juez instructor tan sólo podrá
adoptar medidas cautelares —personales o reales— a instancia de parte
acusadora; tercero, el Juez instructor —en los casos en que tenga atribuida
esta potestad, como acontece en la actualidad con el procedimiento abrevia-
do— tan sólo podrá mantener abierto el proceso, una vez clausurada la fase
de investigación, como antesala necesaria para la apertura del juicio oral,
si una parte acusadora sostiene la acusación también en ese nuevo período
procesal.
El principio acusatorio —conviene finalmente recordar— despliega otras
relevantes proyecciones en el proceso penal, tanto en la fase de instrucción
—con la distribución de las funciones de acusación e instrucción a dos ór-
ganos distintos del Estado: el MF y el Juez de instrucción—, como en la fase
de enjuiciamiento —con la congruencia penal que será objeto de estudio en
la Lección, de este mismo Manual, destinada a la sentencia—.
3. Celeridad
La fase de instrucción tiene por finalidad esencial, incluso, prácticamente
exclusiva, ya lo hemos advertido, la «preparación del juicio oral», con ma-
nifiesta invasión de no pocos derechos fundamentales de los investigados,
razón por la que debiera caracterizarse por su máxima economía, brevedad
o, si se prefiere, sumariedad, por contraste al plenario, dónde se practica
la prueba, con plenitud de garantías, en un horizonte procesal ya asentado
en los gloriosos principios de inmediación, contradicción, concentración y
publicidad. La realidad empírica nos muestra, sin embargo, que esta fase
procesal —de la instrucción— suele ser más dilatada en el tiempo que la
del enjuiciamiento, momento nuclear del proceso por ser precisamente, en
su marco cronológico, dónde se practica la prueba de cargo que permitirá,
al término, desvirtuar la presunción de inocencia mediante una sentencia
condenatoria; o restablecer la libertad —y, no sin dificultad, el honor—
amenazados, con otra absolutoria. De ahí que el Legislador haya estableci-
do una serie de plazos, de los que nos hemos ocupado en el presente tema,
transcurridos los cuales el Juez habrá de dar cuenta motivada, mediante
auto, de la imperiosa necesidad de la prórroga, y bajo la persistente premisa
de concluir dicha instrucción, con toda responsabilidad, en el período más
breve posible.
4. Secreto
La fase de instrucción del proceso penal se asienta sobre el principio
general de la reserva —o, más claramente— del secreto de la investigación.
Así lo establece el art. 301 de la LECrim: «Las diligencias del sumario serán
reservadas y no tendrán carácter público hasta que se abra el juicio oral,
con las excepciones determinadas en la presente Ley. El Abogado o procu-
rador de cualquiera de las partes que revelare indebidamente el contenido
del sumario, será corregido con multa de 500 a 10.000 euros. En la misma
multa incurrirá cualquier otra persona que no siendo funcionario público
cometa la misma falta. El funcionario público, en el caso de los párrafos
anteriores, incurrirá en la responsabilidad que el Código Penal señale en su
lugar respectivo».
Pero esta reserva general lo es, como se acaba de observar, respecto de la
sociedad en su conjunto, pero no de las partes procesales, quiénes, con las
excepciones que se verán, tienen derecho a conocer cuáles son las actuacio-
nes que se están desarrollando en la investigación: Las partes personadas
podrán tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las
diligencias del procedimiento (art. 302 I LECrim). Así, el proceso penal, en

su fase de investigación, está regida con carácter general por la denominada
«publicidad relativa» —la instrucción será pública única y exclusivamente
para las partes procesales implicadas en ese concreto proceso penal— y no
por la «publicidad absoluta» —así lo sería si lo fuese para toda la socie-
dad—.
Esta «publicidad relativa» que inspira la fase de instrucción de nuestros
procesos penales, respecto de los protagonistas principales —acusadores e
investigados— del proceso penal en el período instructorio, puede ser ex-
cepcionada e imponerse el secreto absoluto —para la sociedad y también—
respecto de los delitos públicos en dos casos:
Así, el Juez de Instrucción, siempre y cuando el delito sea público, po-
drá, a propuesta del MF, de cualquiera de las partes personadas o de oficio,
mediante auto, declarar el secreto total o parcial del sumario para todas las
partes personadas, por tiempo no superior a un mes cuando resulte necesa-
rio, conforme indica el art. 302 II LECrim: primero, para evitar un riesgo
grave para la vida, libertad o integridad física de otra persona; o segundo,
para prevenir una situación que pueda comprometer de forma grave el re-
sultado de la investigación o del proceso. Este secreto absoluto del sumario
deberá, sin embargo, alzarse necesariamente con al menos diez días de an-
telación a la conclusión del sumario.
Conviene, finalmente, advertir que los actos de investigación tecnológica
gozan de un régimen de publicidad específico, particular y propio, pues la
LECrim establece, en su art. 588 bis d, que «la solicitud y las actuaciones
posteriores —relativas a estas medidas— se sustanciarán en una pieza sepa-
rada y secreta, sin necesidad de que se acuerde expresamente el secreto de
la causa».
5. Escritura
El principio de la oralidad cede, en esta primera fase procesal de la ins-
trucción penal, en favor del principio de la escritura, muy a pesar del man-
dato constitucional del art. 120 CE, dónde se establece que «el procedi-
miento será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal».
Y ello es lógico por dos tipos de razones: tanto los escritos iniciáticos del
proceso —principalmente, como se sabe, la denuncia y la querella—, como
los conclusivos de la instrucción —autos de imputación— ganan en perma-
nencia, fijeza y al término, seguridad jurídica cuando quedan perfectamente
asegurado, permanente e invariable en el papel y no «en la fugacidad de las
palabras vertidas al aire»; recuérdese la ilustrativa cita latina: verba volant,

scripta manent.
Pero no sólo los escritos iniciáticos y conclusivos del proceso han de ser
escritos, sino también, por idénticas razones de permanencia, fijeza y segu-
ridad jurídica, habrán de serlo los actos de investigación, que, transmutados
en actos de prueba anticipada y/o preconstituida, han de entrar a la fase de
enjuiciamiento, precisamente, por la vía de la documental.
Así, muy a pesar de las grandes ventajas de la oralidad —inmediación,
contradicción, concentración, publicidad, agilidad, celeridad— frente a la
escritura; lo cierto es que otras imperiosas razones de seguridad jurídica
imponen que esta primera fase del proceso penal deba regirse por el más
estricto principio de la escritura.
VI. CLASES
La instrucción es idéntica —en su concepto, contenido, funciones y efec-
tos— para todos los procesos penales, pero puede ser objeto de una me-
tódica clasificación en función de dos criterios: objetivo, uno: según cual
sea el procedimiento adecuado en función del concreto objeto litigioso; y
subjetivo, el otro: según quién sea el órgano de persecución penal —Juez,
MF o Policía Judicial— que desarrolle la investigación en cada momento.
La primera clasificación de la fase instructora del proceso penal, efec-
tuada en función de cuál sea el procedimiento adecuado, por razón de su
objeto, responde a las siguientes disquisiciones:
Primera: La fase de instrucción del proceso ordinario se denomina «su-

mario» (arts. 259 a 648 LECrim): comienza, tal y como se ha estudiado
en la Lección anterior, cuando surge la primera sospecha —formalizada de
cualquier modo: denuncia, querella o iniciación de oficio ante alguno de
nuestros órganos de persecución penal: Juez, MF o Policía Judicial— de la
comisión de una actuación delictiva grave, de las que llevan asociada, por el
CP, una pena privativa de libertad superior a 9 años.
Segunda: La fase de instrucción del procedimiento abreviado se denomi-

na «diligencias previas» (art. 774 a 779 de la LECrim): también comienza
cuando surge la primera sospecha —formalizada de cualquier modo: de-
nuncia, querella, iniciación de oficio ante un órgano de persecución penal:
Juez, MF o Policía Judicial— de la comisión de una actuación delictiva, de
las que llevan asociada, por el CP, esta vez, una pena privativa de libertad
que no exceda de 9 años.
Tercera: La fase de instrucción de los juicios rápidos se denomina «dili-

gencias urgentes» (art. 797 a 799 de la LECrim) y se destinará al esclareci-
miento de los delitos flagrantes del art. 795.2 LECrim, castigados con pena
privativa de libertad que no superior a cinco años, o con cualesquiera otras
penas, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cuya duración no exceda
de diez años, cualquiera que sea su cuantía, siempre que el proceso penal se
incoe en virtud de un atestado policial y que la Policía Judicial haya deteni-
do a una persona y la haya puesto a disposición del Juzgado de guardia o
que, aun sin detenerla, la haya citado para comparecer ante el Juzgado de
guardia por tener la calidad de denunciado en el atestado policial.
Cuarta: La fase de instrucción del denominado «procedimiento para el

juicio sobre delitos leves» (arts. 962 a 977 LECrim) carece de denomina-
ción singular y propia, pero la LECrim, expone, muy brevemente, en su
precepto 762.1, los avatares de dicho tránsito procedimental: «Cuando la
Policía Judicial tenga noticia de un hecho que presente los caracteres de
delito leve de lesiones o maltrato de obra, de hurto flagrante, de amenazas,
de coacciones o de injurias, cuyo enjuiciamiento corresponda al Juzgado de
Instrucción al que se debe entregar el atestado o a otro del mismo partido
judicial, procederá de forma inmediata a citar ante el Juzgado de Guardia a
los ofendidos y perjudicados, al denunciante, al denunciado y a los testigos
que puedan dar razón de los hechos. Al hacer dicha citación se apercibirá a
las personas citadas de las respectivas consecuencias de no comparecer ante
el Juzgado de guardia. Asimismo, se les apercibirá de que podrá celebrarse
el juicio de forma inmediata en el Juzgado de guardia, incluso aunque no
comparezcan, y de que han de comparecer con los medios de prueba de que
intenten valerse».
Quinta: La fase de instrucción del procedimiento ante el Tribunal del

Jurado se denomina, finalmente, «instrucción complementaria de la Ley del
Jurado» y se destina, como todas las anteriores, a la concreción de algu-
no de los hechos delictivos contemplados en el art. 1 de la Ley Orgánica
5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, así como a la determina-
ción de su autor, con el consiguiente aseguramiento de su persona y bienes.
La segunda disquisición de la fase instructora del proceso penal, efec-
tuada esta vez, en función de quién sea el concreto órgano de persecución
penal encargado de asumir esta labor investigadora responde a la siguiente
clasificación: primero, las diligencias informativas del MF; segundo, las di-
ligencias judiciales de prevención o primeras diligencias; tercero, las diligen-

cias policiales de prevención; cuarto, la investigación del MF en el proceso
penal de menores; y quinto, las diligencias de investigación practicadas por
los Jueces delegados y comisionados.
Comoquiera que, en este momento, nuestro estudio se centra en la fase
de instrucción de los procesos penales ordinarios —común y abreviado—
destinaremos los últimos epígrafes de la presente Lección a los tres tipos
de diligencias que, habitualmente, se desarrollan en su concreto ámbito de
actuación.
1. Diligencias informativas del Ministerio Fiscal

Las diligencias informativas son los actos de investigación realizados,
en defecto de proceso judicial pendiente, bajo la dirección del MF, ante la
sospecha de comisión de un hecho de apariencia delictiva, del que ha to-
mado conocimiento directa o indirectamente —por medio de denuncia o
atestado— orientadas a concluir, en un plazo máximo de seis meses, bien
el archivo de las actuaciones, bien la incoación del correspondiente pro-
ceso penal. Las diligencias informativas del MF se encuentran reguladas
en la LECrim —art. 773.2— y en la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por
la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (en adelante,
EOMF) —art. 5—.
De aquel concepto —diligencias informativas del MF— cabe desarrollar
los siguientes extremos:
Primero: Recepción de la información delictiva. El MF puede tomar co-

nocimiento del hecho con apariencia delictiva, por tres vías: primera, en pri-
mera persona, de forma inmediata, propia y directa —por su evidenciable
notoriedad pública—; segunda, a través de una denuncia —efectuada por
un particular conocedor del ilícito—; tercera, por un atestado policial. Así
se ocupan de establecerlo, tanto la LECrim —en su art. 773.2—: «Cuando
el Ministerio Fiscal tenga noticia de un hecho aparentemente delictivo, bien
directamente o por serle presentada una denuncia o atestado, informará a
la víctima de los derechos recogidos en la legislación vigente; efectuará la
evaluación y resolución provisionales de las necesidades de la víctima de
conformidad con lo dispuesto en la legislación vigente y practicará él mis-
mo u ordenará a la Policía Judicial que practique las diligencias que estime
pertinentes para la comprobación del hecho o de la responsabilidad de los
partícipes en el mismo».
Segundo. Soluciones posibles frente a la comunicación delictiva: Ante la

recepción, directa o indirecta, de esta información delictiva, el MF podrá
optar, de forma responsable, por la elección de alguna de estas tres vías:
archivo, remisión al Juzgado correspondiente o incoación de una investiga-
ción propia.
La primera de las posibles soluciones —el archivo—, a adoptar por el
MF, será la elegida cuando, tras unas primeras e incipientes averiguaciones,
estime que el hecho carece de la más mínima relevancia delictiva. Así lo
establecen, con toda claridad, tanto la LECrim, en su art. 773.2.I —«El
Fiscal decretará el archivo de las actuaciones cuando el hecho no revista los
caracteres de delito, comunicándolo con expresión de esta circunstancia a
quien hubiere alegado ser perjudicado u ofendido, a fin de que pueda reite-
rar su denuncia ante el Juez de Instrucción»— como el EOMF, en su art. 5.1
—«El Fiscal podrá recibir denuncias, enviándolas a la autoridad judicial o
decretando su archivo, cuando no encuentre fundamentos para ejercitar ac-
ción alguna, notificando en este último caso la decisión al denunciante»—.
La segunda de las posibles soluciones —la remisión al Juzgado corres-
pondiente— será la elegida, muy probablemente, cuando el MF estime, tras
unas primeras averiguaciones, con toda responsabilidad que el hecho revis-
te, efectivamente, los caracteres de delito. La LECrim visibiliza esta opción,
cuando establece, sencillamente, en su art. 773.2.I, que «en otro caso —dis-
tinto al archivo, se entiende— instará del Juez de Instrucción la incoación
del procedimiento que corresponda con remisión de lo actuado, poniendo a
su disposición al detenido, si lo hubiere, y los efectos del delito».
La tercera de las posibles soluciones —la iniciación de una investigación
propia— será, finalmente, la prioritaria, para el MF, cuando en ese incipiente
momento —y tras unas primeras averiguaciones— no pueda atestiguar la
efectiva apariencia delictiva del hecho ni, en su caso, la determinación e iden-
tificación de su autor, pero la información recepcionada sea lo suficientemente
ilustrativa de la posible actuación delictiva, como para que estime oportuno,
con toda responsabilidad, proseguir, por sí mismo, en la investigación que le
lleve a alcanzar, al término, una más afianzada conclusión —positiva o nega-
tiva— sobre la conveniencia —o inconveniencia— de incoar el proceso penal.
Tercero. Subordinación de las diligencias informativas a las judiciales. El

MF tan sólo puede afrontar la dirección de estas diligencias informativas
cuando no se hubiere incoado el proceso penal, de suerte que estos actos
de investigación estarán siempre condicionados o, si se prefiere, subordi-
nados a la ausencia de un proceso penal en curso, no pudiendo —como es
lógico— solaparse a un mismo tiempo, dos tipos de investigaciones, frente
a unos mismos hechos, por las fatales interferencias que podrían producirse
entre unas y otras, resultando razonable que goce de preferencia en dicho
empeño investigatorio el órgano público del Estado que tiene, actualmente,
encomendada la fase de investigación: el Juez de instrucción. La LECrim in-
cide en esta relevante premisa de la subordinación del MF a la investigación
judicial en su art. 773.2.III: «Cesará el Fiscal en sus diligencias tan pronto
como tenga conocimiento de la existencia de un procedimiento judicial so-
bre los mismos hechos».
Cuarto. Facultades del MF en el desarrollo de sus diligencias informa-

tivas. El MF podrá, durante el desarrollo de las diligencias informativas
practicadas bajo su dirección, adoptar, por sí mismo, toda suerte de actos
de investigación, con la excepción de aquellos dónde, de un lado, se vean
manifiestamente expuestos los derechos fundamentales de las personas in-
vestigadas o, de otro, supongan un juicio jurisdiccional, tal y como acontece
con las medidas de investigación que requieren previa autorización judicial
—excepción hecha de la detención— y con las medidas cautelares —tanto
personales como reales— cuyo conocimiento y autorización corresponderá,
invariablemente, al Juez de instrucción. Así, el art. 5.2 del EOMF establece
que «para el esclarecimiento de los hechos denunciados o que aparezcan en
los atestados de los que conozca —el MF, se entiende— puede llevar a cabo
u ordenar aquellas diligencias para las que esté legitimado según la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, las cuales no podrán suponer la adopción de
medidas cautelares o limitativas de derechos. No obstante, podrá ordenar el
Fiscal la detención preventiva».
El MF, conforme se indica en el art. 773.2.II LECrim, podrá hacer com-
parecer ante sí a cualquier persona en los términos establecidos en la ley
para la citación judicial, a fin de recibirle declaración, en la cual se observa-
rán las mismas garantías señaladas en esta Ley para la prestada ante el Juez
o Tribunal. Y naturalmente, con mayor razón, al presunto autor del hecho
delictivo, aunque ello precise su detención, que, como se ha visto, es la única
medida lesiva de derechos fundamentales —entre otros, nada menos que el
relevante derecho a la libertad— que puede adoptar el MF sin el concurso
del Juez de instrucción. A tal fin, el Fiscal recibirá declaración al sospechoso,
quien, como es lógico —y así lo reclama el art. 5.2.IV del EOMF— habrá
de estar asistido de Letrado y podrá tomar conocimiento del contenido de
las diligencias practicadas.
Quinto. Principios inspiradores de la actuación del MF.

El MF habrá de amparar, todas y cada una de las decisiones que vaya
adoptando en el marco de esta investigación informativa prejudicial, en los
sólidos principios de contradicción, proporcionalidad y defensa. Asimismo,

todas las diligencias que el MF practique o que se lleven a cabo bajo su di-
rección gozarán de presunción de autenticidad (art. 5. 2. III EOMF).
Sexto. Plazo. La duración de esas diligencias habrá de ser proporcionada

a la naturaleza del hecho investigado, sin que pueda exceder de seis meses,
salvo prórroga acordada mediante decreto motivado del Fiscal General del
Estado. No obstante, las diligencias de investigación en relación con los de-
litos de especial transcendencia, concretados en el artículo 19.4 del EOMF y
fundamentalmente relacionados con la corrupción y delincuencia organiza-
da, tendrán una duración máxima de doce meses salvo prórroga acordada
mediante Decreto motivado del Fiscal General del Estado.
Séptimo. Conclusión y valor procesal. EL MF habrá de adoptar, al cabo

de la celebración de las diligencias informativas o, en todo caso, al término
del plazo legalmente habilitado para su práctica, alguna de estas dos so-
luciones: primera, el archivo ante la conclusión investigadora infructuosa
de la investigación; y segunda, la derivación al Juez de instrucción que co-
rresponda para la incoación del oportuno proceso penal. Así lo sanciona
el EOMF, en su art. 5.3: «Una vez transcurrido el oportuno plazo, si la
investigación hubiera evidenciado hechos de significación penal y sea cual
fuese el estado de las diligencias, el Fiscal procederá a su judicialización, for-
mulando al efecto la oportuna denuncia o querella, a menos que resultara
procedente su archivo».
Las diligencias informativas del MF gozarán, al término, tal y como re-
fiere el propio EOMF, del valor de denuncia o querella, actos de iniciación
del proceso penal. Una vez verificada, por el MF, la efectiva conveniencia
de la judicialización del hecho delictivo investigado, en sus diligencias
informativas; ha de recordarse que a este mismo Ministerio público le
corresponderá sostener, a renglón seguido, la oportuna pretensión puniti-
va, en su calidad de parte acusadora y sin perjuicio de la posible adición
que quepa esperar, tras el oportuno «ofrecimiento de acciones» de otros
acusadores particulares. La cualidad de parte acusadora que ostenta, en
nuestro vigente proceso penal, el MF, imposibilita que pueda generar, en
una fase prejudicial —y sin el concurso del Juez de instrucción—, actos de
prueba anticipada y/o preconstituida con base en los que pueda fundarse,
en su día, una sentencia de condena, pues ello comprometería, muy gra-
vemente, principios tan elementales como el de defensa, de igualdad y de
contradicción.
2. Diligencias judiciales de prevención

Las diligencias judiciales de prevención son los actos de investigación
que pueden realizar, con carácter urgente, y durante un plazo máximo de
tres días, los Jueces incompetentes, ante la puesta en su conocimiento de un
hecho con apariencia delictiva.
Como se sabe, nuestro Derecho procesal penal, a diferencia del civil, no
se asienta, al mismo inicio del proceso, en un rígido principio de extrema
formalidad, sino, antes bien —y probablemente debido al fuerte impacto
que los delitos provocan en nuestra frágil convivencia social— de cierta
libertad formal. De esta forma, tal y como se ha visto en la Lección destina-
da a la «iniciación del proceso penal», cualquier persona que desee poner
en conocimiento de algún órgano público del Estado la posible comisión
de un hecho delictivo podrá hacerlo de manera informal, prácticamente
espontánea, a través de una denuncia, o de un modo más formalizado, a
través de una querella, y ello con total independencia de que esta persona
sea la víctima del supuesto delito o un tercero que tuvo la repentina ocasión
de percibirlo, de forma directa o indirecta, por sus sentidos. Pero sea como
fuere —por denuncia o querella— el particular afectado —en su propia es-
fera personal y/o patrimonial: el ofendido y/o el perjudicado; o en su esfera
interpersonal, y de dimensión comunitaria: el tercero que percibió por sus
sentidos, a modo de testigo directo o indirecto, el hecho de apariencia de-
lictiva—; en ninguno de ambos casos habrá de hacerlo, forzosamente, ante
el Juez de instrucción competente, bajo sanción —en caso contrario— de
inadmisión, como acontece en el proceso civil: recuérdese que no existe la
menor obligación de formalizar los actos de iniciación del proceso penal
ante el Juez competente; aún es más, la querella —que es el acto al que se
ha de proveer de una mayor formalidad técnica y de ciertas obligaciones
procesales: entre otras, su presentación ante el órgano judicial competen-
te— interpuesta, ello no obstante, ante el Juez incompetente, incluso, gozará
del valor de denuncia.
Y ante la razonable preferencia —del Estado— de priorizar la investi-
gación material frente a la formal, mediante la gestión de los delitos, en el
tiempo cronológico más inmediato y en el espacio geográfico más próximo,
al tiempo y lugar dónde se han cometido, de cara a adoptar, con inmedia-
tez, las primeras diligencias urgentes; la LECrim permite, con buen criterio,
que el Juez de instrucción conocedor de esos delitos practique las primeras
diligencias urgentes, a expensas de remitir la causa, en el plazo máximo de
tres días —establecido por el art. 307 de la LECrim—, al Juez de instrucción
competente.
Se consideran, a este efecto, como primeras diligencias, las contenidas

en el art. 13 de la LECrim: primero, la de consignar las pruebas del delito
que puedan desaparecer; segunda, la de recoger y poner en custodia cuanto
conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente; tercera,
la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito; y cuarta,
la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares
o a otras personas.
3. Diligencias policiales de prevención

Las diligencias policiales de prevención son las realizadas por la Policía
Judicial, a su propia instancia, cuando, ante el repentino conocimiento de
un hecho delictivo concreto, sus funcionarios deban desplazarse, en tiem-
po real, al lugar de los hechos, con el firme propósito de alcanzar los tres
tipos de objetivos siguientes: primero, la averiguación del delito; segundo,
el descubrimiento y aseguración del delincuente; y tercero, la protección de
la víctima.
La propia CE establece, en su art. 126, el régimen de dependencia de
la Policía Judicial en la investigación penal y le atribuye las dos primeras
funciones recién enunciadas: «La policía judicial depende de los Jueces, de
los Tribunales y del Ministerio Fiscal en sus funciones de averiguación del
delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, en los términos
que la ley establezca».
A estas dos funciones esenciales, constitucionalmente encomendadas a la
Policía Judicial; la LECrim, en su art. 282, adiciona una tercera: la protec-
ción, en su caso, de la víctima.
La Policía Judicial tiene por objeto y será obligación de todos los que la
componen:
Primero: la averiguación los delitos públicos y de los semipúblicos —en

este segundo caso, el de los perseguibles a instancia de parte cuando así se
les requiriere— que se cometieren en su territorio o demarcación.
Segundo: la práctica, según sus atribuciones, de las diligencias necesarias

para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efec-
tos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro,
poniéndolos a disposición de la autoridad judicial. Conviene, respecto de
esta segunda facultad, puntualizar que la la ausencia de denuncia no impe-
dirá, según establece la LECrim, en su art. 282.II, la práctica de las primeras
diligencias de prevención y aseguramiento de los delitos relativos a la pro-

piedad intelectual e industrial.
Tercero: el cumplimiento con los deberes de información que prevé la

legislación vigente, respecto de las víctimas, cuando éstas entren en contac-
to con la Policía Judicial. Asimismo, llevarán a cabo una valoración de las
circunstancias particulares de las víctimas para determinar provisionalmen-
te qué medidas de protección deben ser adoptadas para garantizarles una
protección adecuada, sin perjuicio de la decisión final que corresponderá
adoptar al Juez o Tribunal.
Estas tres funciones genéricas —primera, la averiguación del delito; se-
gunda, el descubrimiento y aseguración del delincuente; y tercera, la pro-
tección de la víctima— se ven concretadas por el 770 de la LECrim, cuando
establece, a este respecto, que «la Policía Judicial acudirá de inmediato al
lugar de los hechos y realizará las siguientes diligencias:
1ª Requerirá la presencia de cualquier facultativo o personal sanitario
que fuere habido para prestar, si fuere necesario, los oportunos au-
xilios al ofendido. El requerido, aunque sólo lo fuera verbalmente,
que no atienda sin justa causa el requerimiento será sancionado con
una multa de 500 a 5.000 euros, sin perjuicio de la responsabilidad
criminal en que hubiera podido incurrir.
2ª Acompañará al acta de constancia fotografías o cualquier otro sopor-
te magnético o de reproducción de la imagen, cuando sea pertinente
para el esclarecimiento del hecho punible y exista riesgo de desapari-
ción de sus fuentes de prueba.
3ª Recogerá y custodiará en todo caso los efectos, instrumentos o prue-
bas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, para ponerlos a
disposición de la autoridad judicial.
4ª Si se hubiere producido la muerte de alguna persona y el cadáver se
hallare en la vía pública, en la vía férrea o en otro lugar de tránsito, lo
trasladará al lugar próximo que resulte más idóneo dentro de las cir-
cunstancias, restableciendo el servicio interrumpido y dando cuenta
de inmediato a la autoridad judicial. En las situaciones excepcionales
en que haya de adoptarse tal medida de urgencia, se reseñará previa-
mente la posición del interfecto, obteniéndose fotografías y señalando
sobre el lugar la situación exacta que ocupaba.
5ª Tomará los datos personales y dirección de las personas que se en-
cuentren en el lugar en que se cometió el hecho, así como cualquier
otro dato que ayude a su identificación y localización, tales como
lugar habitual de trabajo, números de teléfono fijo o móvil, número

de fax o dirección de correo electrónico.
6ª Intervendrá, de resultar procedente, el vehículo y retendrá el permiso
de circulación del mismo y el permiso de conducir de la persona a la
que se impute el hecho».
Finalmente, ha de destacarse que todas las diligencias realizadas por la
Policía Judicial, en cumplimiento del mandato constitucionalmente enco-
mendado y con el escrupuloso respeto a los derechos y garantías de los
investigados, serán recogidas en el atestado, que ha sido objeto de estudio
en la Lección precedente a ésta y correspondiente a la iniciación del proceso
penal. Para un estudio detallado de todas y cada una de estas diligencias de
investigación, se remite al estudiante, a las Lecciones, de este mismo ma-
nual, referidas a los actos de investigación.
Lección 13
LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN
(I): LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN
RELATIVAMENTE RESTRICTIVOS DE
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
SONIA CALAZA LÓPEZ
SUMARIO: I. LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN: CONCEPTO, FINALIDAD Y CLASI-

FICACIÓN. II. LA DECLARACIÓN DEL INVESTIGADO. III. LA DECLARACIÓN DE LA
VÍCTIMA. IV. LA DECLARACIÓN TESTIFICAL. V. EL CAREO. VI. EL INFORME PERICIAL.
VII. LA INSPECCIÓN OCULAR. VIII. LA DETERMINACIÓN E IDENTIFICACIÓN DEL
INVESTIGADO. IX. LA VIDEOVIGILANCIA. X. EL CONFIDENTE, EL ARREPENTIDO Y
EL AGENTE ENCUBIERTO. XI. LA CIRCULACIÓN Y ENTREGA VIGILADA DE DROGA
Y OTROS EFECTOS.
I. LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN: CONCEPTO,

FINALIDAD Y CLASIFICACIÓN
Los actos de investigación, frecuentemente denominados «actos instruc-
torios» o «diligencias sumariales», son los actos de averiguación del hecho
punible y de su presunto autor, liderados por el Juez de instrucción, durante
la fase de instrucción del proceso penal, orientados, bien al archivo, bien a
la preparación del juicio oral.
De este relevante concepto cabe inferir las siguientes notas:
Primero: Los actos de investigación son siempre, como su nombre indi-
ca, actuaciones dirigidas al descubrimiento del hecho ilícito y a la determi-
nación e identificación de su presunto autor. Esta específica función de los
actos de investigación: la averiguación del hecho delictivo y de su autoría
es, precisamente, la finalidad que las distingue de las medidas cautelares,
que se destinan, como pronto se estudiará, al «aseguramiento» de las perso-
nas —medidas cautelares personales— y de los bienes —medidas cautelares
reales— comprometidos en ese proceso, al objeto de que, ni unas ni otros,
se pierdan durante el tránsito temporal del proceso.
Segundo: Los actos de investigación se desarrollan siempre durante la

fase de instrucción de los distintos procesos penales —sumario del proceso
ordinario, diligencias previas del procedimiento abreviado, diligencias ur-
gentes de los juicios rápidos, la denominada «instrucción complementaria»
del proceso ante el Tribunal del Jurado, etc.— y nunca durante la ulterior
fase de enjuiciamiento. Y esta es una de las distinciones esenciales, como
se verá, entre los actos de investigación —desarrollados, siempre y en todo
caso, durante la fase de instrucción— y los actos de prueba, practicados
durante la fase de enjuiciamiento, con la sola excepción de la prueba anti-
cipada y/o preconstituida, que se estudiará en la Lección correspondiente
de este Manual.
Tercero: Los actos de investigación se practican por parte de todos y
cada uno de los órganos públicos del Estado —Juez de instrucción, MF
y Policía Judicial—, tanto de oficio —con los límites que se estudiarán en
cada caso—, como a instancia de parte, si bien todos ellos, una vez iniciado
el proceso penal, bajo la común dirección el Juez de instrucción, excepción
hecha del proceso penal de menores, dónde, tal y como se verá en la Lección
correspondiente de este Manual, la fase de investigación se encomienda al
MF.
Cuarto: Los actos de investigación se orientan a dos fines: bien al archivo
—provisional o definitivo— del proceso penal, bien a la preparación del jui-
cio oral. El archivo definitivo tendrá lugar, como también se estudiará —con
mayor detalle— en la Lección correspondiente, cuando estos actos de inves-
tigación evidencien, sin ningún género de duda, que el hecho no reviste —ni
mínimamente— los caracteres de delito; o bien que no puede asociarse —ni
remotamente— a este presunto autor. El archivo provisional tendrá lugar,
sin embargo, cuando el resultado de estos actos de investigación no permita
inferir —por el momento— la calificación penal del hecho acontecido y/o su
atribución a una persona determinada, pero no quepa, sin embargo, excluir,
de modo categórico, que tales relevantes extremos lleguen a esclarecerse
con el paso del tiempo.
Quinto: La finalidad esencial de los actos de investigación —cuando re-
sultaren, efectivamente, ilustrativos de la averiguación del hecho delictivo y
de su presunta autoría— es, al fin, la fructífera preparación del juicio oral.
En consecuencia, estos actos de investigación se encuentran preordenados
o dirigidos a fijar el objeto litigioso y los sujetos en conflicto, que podrán
operar durante el posterior período de enjuiciamiento, pero nunca a generar
fuentes de prueba, con la sola excepción de la anticipada y/o preconstituida,
sobre las que pueda asentarse el contenido de la sentencia penal, condena-
toria o absolutoria, que ponga término, en su día, al proceso penal. Y aquí
Los actos de investigación (I) 241
reside la segunda gran diferencia entre los actos de investigación —siempre

orientados a la preparación del juicio oral— y los actos de prueba —dirigi-
dos a fundar una sentencia de condena y/o absolución—.
Los paralelismos —ciertamente existentes— entre los actos de investi-
gación y los actos de prueba —destinados, ambos, al esclarecimiento de
los hechos y al descubrimiento de su autor—, agudizados por la evidencia,
en algunos casos, de su fusión, bajo determinadas condiciones, en actos de
prueba anticipada y/o preconstituida, ante una posible —y sobrevenida—
«irrepetibilidad», nos impulsan a detenernos, en este momento, a establecer
las tres diferencias esenciales entre unos y otros.
Primera diferencia esencial entre los actos de investigación y los actos
de prueba (momento procesal oportuno): Entre tanto los actos de investi-
gación se desarrollan siempre y, en todo caso, en la fase de instrucción; los
actos de prueba se practican, invariablemente —y con la sola excepción de
la anticipada y/o preconstituida, a la que dedicamos una Lección específica
de este Manual— en la fase de juicio oral.
Segunda diferencia esencial entre los actos de investigación y los actos
de prueba (objeto y sujetos): Los actos de investigación se encuentran diri-
gidos frente a toda suerte de actuaciones con apariencia delictiva y frente
a cualquier presunto delincuente, elementos ambos —objetivo y subjeti-
vo— que entrarán a formar parte, por vez primera, del proceso penal que
ahora se entabla, pues su gestión —liderada por un Juez de instrucción y
concentrada en una primera fase procedimental (la de la investigación)— se
destina, precisamente, a la búsqueda y descubrimiento, en toda su amplitud,
tanto de los hechos punibles —con su verdadero alcance penal: sus even-
tuales atenuantes y/o agravantes—, como de los posibles sujetos —incluso,
en ocasiones, desconocidos— relacionados, de cualquier forma —autores,
cómplices, encubridores— con ellos. Los actos de prueba, sin embargo, se
encuentran dirigidos frente a uno o varios sujetos, conocidos, determina-
dos e identificados; por unos hechos prefijados —al término de la inves-
tigación—, sin que sea posible, en modo alguno, durante el período del
enjuiciamiento, dirigir pruebas frente a nuevos sujetos —no contemplados
en el auto de procesamiento—; ni por hechos distintos a los puntualmente
delimitados en dicha relevante resolución.
Tercera diferencia esencial entre los actos de investigación y los actos de
prueba (finalidad): La finalidad de los actos de investigación —ya lo hemos
advertido— se encuentra orientada, bien a la conclusión —provisional o
definitiva— del proceso penal, bien a la preparación de la siguiente fase
procesal: el juicio oral. La finalidad de los actos de prueba se orienta, sin
embargo, a lograr el convencimiento, respecto de la culpabilidad o inocen-

cia, del Juez de esta fase del proceso penal —el juicio oral, enjuiciamiento o
plenario— quién es el único facultado para fundar su sentencia —de con-
dena o absolución— con base en esas pruebas de cargo celebradas en su
presencia, bajo los principios de inmediación, contradicción, concentración
y publicidad.
Los actos de investigación se clasifican, conforme al esclarecedor criterio
de su distinto grado de afectación —más o menos benigno— en los derechos
fundamentales que —necesariamente— han de sacrificarse al compás de su
materialización, en dos modalidades: la primera, los actos de investigación
relativa, matizada o mínimamente lesivos de los derechos fundamentales,
que se estudiarán en esta Lección; la segunda, los actos de investigación
gravemente restrictivos de derechos fundamentales, generalmente los con-
tenidos en los arts. 15 —derecho a la integridad física y moral—, 18.1 —el
derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen—,
18.2 —el derecho a la inviolabilidad del domicilio— y 18.3 —el derecho al
secreto de las comunicaciones— de la CE.
Dentro de esta segunda categoría, la de los actos de investigación radi-
calmente restrictivos de derechos fundamentales, todavía cabe distinguir,
por razones de sistemática, los que operan en sede física —intervenciones
e inspecciones corporales, entrada y registro—, a los que dedicaremos la
próxima Lección —Los actos de investigación (II): los actos de investiga-
ción restrictivos de derechos fundamentales en el ámbito físico—; y los que
operan en sede electrónica —medidas de investigación tecnológica— a las
que dedicaremos la tercera —y última— Lección referente a los relevantes
actos de investigación —Los actos de investigación (III): los actos de inves-
tigación restrictivos de derechos fundamentales en el ámbito electrónico—.
Y volviendo a los actos de investigación escasamente restrictivos de de-
rechos fundamentales, a los que dedicaremos la presente Lección, hemos de
advertir que el nivel, grado o incidencia de la inmisión en los referidos de-
rechos, por parte de estos actos, no es tan irrelevante como para manifestar
que no exista el más mínimo resentimiento, pero tampoco lo suficientemente
invasiva como para considerarla especialmente agresiva. Así, pues, no cabe
duda alguna al respecto de que todo acto de investigación comporta —en
mayor o menor medida— un sufrimiento personal —siquiera sea en la coti-
diana libertad individual y libre desarrollo de la personalidad— de quién lo
ha de padecer: a ningún investigado agrada, salvo caso patológico, ni aún
en los casos de manifiesta inocencia —que con estos actos, no hay duda, se
comienza a cuestionar— una toma de declaración propia —declaración del
investigado— o de terceros —declaración de los testigos— que, con él, se
hubieren relacionado; un peritaje sobre los objetos de su pertenencia o lu-

gares transitados —informe pericial—; un careo; y todos los restantes actos
de investigación que aquí se estudiarán. De ahí nuestra clasificación entre
actos «matizada» o «radicalmente» restrictivos de derechos fundamentales.
II. LA DECLARACIÓN DEL INVESTIGADO

La declaración del investigado es un acto de investigación bidireccional,
por cuánto participa de una doble proyección, tanto investigadora, como
defensiva: así, esta actuación servirá, de un lado, para poner en conocimien-
to del Juez, del MF y de las demás partes acusadoras, la versión sobre los he-
chos delictivos, ofrecida por el propio investigado; y, de otro, para que este
mismo investigado pueda defenderse, frente a la referida sospecha delictiva.
Esta declaración, como se sabe, goza de una protección legal reforzada, por
cuánto la CE establece, en su art. 24.2, —entre otros derechos fundamenta-
les, de los que son, específicamente, acreedores los investigados— el derecho
a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables.
La declaración del investigado se erige en uno de los primeros actos
de investigación que deben, cronológicamente, desarrollarse en el proceso
penal, pues en modo alguno podría defenderse quién desconoce las causas
de su concreta investigación. Y estas causas le serán comunicadas, precisa-
mente, en esta primera comunicación. La declaración del investigado será,
en todo caso, inmediata —dentro del término de 24 horas, prorrogable por
otras 48 si media causa grave (art. 386 LECrim)— cuando el investigado
se encuentre, además, detenido. Ha de recordarse, en este momento —ya
lo hemos estudiado en la Lección destinada a los derechos de acción y de
defensa— que el investigado detenido tiene derecho a entrevistarse reser-
vadamente, incluso antes de que se le reciba declaración por la policía, el
Fiscal o la autoridad judicial (art. 520. 6. d) LECrim).
En la primera comparecencia el Juez informará al investigado, en la for-
ma más comprensible, de los hechos que se le imputan. Previamente, el
LAJ le informará de sus derechos —en particular, de los contenidos en el
art. 118 LECrim, ampliamente estudiado en la referida Lección destinada
a los derechos de acción y de defensa— y le requerirá para que designe un
domicilio en España en el que se harán las notificaciones. Tanto antes como
después de prestar declaración se le permitirá entrevistarse reservadamente
con su Abogado.
Sin perjuicio de esta primera comparecencia, que ha de practicarse —co-

mo se ha visto— con inmediatez, el investigado tendrá el derecho a declarar
cuántas veces estime oportuno, bien por iniciativa propia —«El procesado
podrá declarar cuantas veces quiera, y el Juez le recibirá inmediatamente
la declaración si tuviese relación con la causa» (art. 400 LECrim)—; bien
a instancia de parte o incluso, de oficio, por el propio Juez de instrucción
—«El Juez, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o del querellante
particular, hará que los procesados presten cuantas declaraciones considere
convenientes para la averiguación de los hechos» (art. 385 LECrim)—.
En la primera declaración, el investigado será preguntado, en primer
lugar, respecto de los datos más ilustrativos de su persona: así, entre otros,
por su nombre, apellidos paterno y materno, apodo, si lo tuviere, edad,
naturaleza, vecindad, estado, profesión, arte, oficio o modo de vivir, si tiene
hijos, si fue procesado anteriormente, por qué delito, ante qué Juez o Tribu-
nal, qué pena se le impuso, si la cumplió, si sabe leer y escribir y si conoce
el motivo por que se le ha procesado.
Las preguntas que se formulen, tanto en la primera como en las sucesivas

declaraciones del investigado, se regirán por los siguientes parámetros:
Primero: Estas preguntas estarán exclusivamente dirigidas a la averigua-
ción de los hechos y a la participación en ellos del investigado, así como,
en su caso, de las demás personas que hubieren contribuido a ejecutarlos o
encubrirlos.
Segundo: Las preguntas serán directas, sin que, en modo alguno, puedan
formularse de un modo equívoco, capcioso o sugestivo.
Tercero: Las preguntas serán propuestas con plena libertad, sin que, pue-
da emplearse, sobre el investigado, método o género alguno de temor, coac-
ción o amenaza.
La declaración del investigado se rige, de principio a fin, por el principio
de la oralidad, de modo que sus respuestas serán lanzadas al aire, pero ello
no impide que puedan, en ciertos casos, trasladarlas al papel o, incluso, en
ciertos otros, valerse de —o apoyarse en— escritos que lleven preparados
para afrontar a las preguntas que, previsiblemente, deben dar respuesta en
este momento. Las relaciones que hagan los procesados o respuestas que
den serán orales. Sin embargo, el Juez de instrucción, teniendo siempre en
cuenta las circunstancias de aquéllos y la naturaleza de la causa, podrá per-
mitirles que redacten a su presencia una contestación escrita sobre puntos
difíciles de explicar, o que también consulten a su presencia apuntes o notas
(art. 390 LECrim).
Hasta aquí, hemos referido la declaración del investigado como persona

física, pero ya hemos advertido, en las Lecciones anteriores, que las per-
sonas jurídicas también son, penalmente responsables, de las actuaciones
delictivas, presuntamente cometidos por quiénes, bajo su caparazón, las in-
tegran. De ahí que la imputación de la persona jurídica conlleve, como es
lógico, una primera —y sucesivas— declaraciones de dicha persona, que, en
este caso, será asumida por el representante especialmente designado por
ella, asistido de su Abogado. La declaración irá dirigida a la averiguación
de los hechos y a la participación en ellos de la entidad imputada y de las
demás personas que hubieran también podido intervenir en su realización.
A dicha declaración le será de aplicación lo dispuesto respecto de la decla-
ración de las personas físicas, en lo que no sea incompatible con su especial
naturaleza, incluidos los derechos a guardar silencio, a no declarar contra
sí misma y a no confesarse culpable. La incomparecencia de la persona
designada por la persona jurídica para su representación determinará, sin
embargo, que se tenga por celebrado este acto, entendiéndose que se acoge
a su derecho a no declarar (art. 409 bis LECrim).
Finalmente, ha de destacarse que la confesión —entendida como recono-
cimiento expreso de los hechos constitutivos de la pretensión punitiva— no
dispensará al Juez de instrucción de practicar todas las diligencias necesa-
rias a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la
existencia del delito. La propia LECrim establece, a este respecto, en su art.
406, que el Juez instructor interrogará, en todo caso, al procesado confeso
para que explique todas las circunstancias del delito y cuanto pueda contri-
buir a comprobar su confesión, si fue autor o cómplice y si conoce a algunas
personas que fueren testigos o tuvieren conocimiento del hecho.
III. LA DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA

El LAJ instruirá al ofendido o perjudicado por el delito de los dere-
chos que le asisten, pudiendo mostrarse parte en la causa sin necesidad
de formular querella. De todos los actos de iniciación del proceso —de-
nuncia, querella, incoación de oficio—, así como del ulterior «ofrecimiento
de acciones» ya nos hemos ocupado en la Lección destinada al principio
del proceso penal. De ahí que en este momento, derivemos, directamente,
nuestra atención a la declaración del ofendido, quién percibió por todos sus
sentidos —y en toda su desdichada amplitud— el hecho delictivo. En el acto
de declaración, ante el Juez, el LAJ instruirá —al ofendido mayor de edad
y con plena capacidad procesal o a quién deba asistirle si estuviere provisto
de apoyos por causa minoría de edad o de discapacidad— del derecho que

le asiste para mostrarse parte en el proceso y renunciar o no a la restitución
de la cosa, reparación del daño e indemnización del perjuicio causado por
el hecho punible.
Los testigos que, de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de la Víctima
del Delito, tengan la condición de víctimas del delito, podrán hacerse acom-
pañar por su representante legal y por una persona de su elección durante la
práctica de estas diligencias, salvo que en este último caso, motivadamente,
se resuelva lo contrario por el Juez de Instrucción para garantizar el correc-
to desarrollo de la misma.
Las declaraciones de las víctimas menores de edad o provistas de apoyos
especiales por causa de discapacidad gozarán, cuando el Juez de Instruc-
ción lo considere oportuno —para evitar causarles graves perjuicios—, de
un régimen singular y propio, consistente, básicamente, en que se les tome
declaración mediante la intervención de expertos y con asistencia del MF.
Con esta finalidad, según se indica el art. 433 III LECrim, podrá acordarse
también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los
expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de
la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario
para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir
aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible.
La Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito (en
adelante, LEV), establece, en su art. 21, una serie de requisitos que habrán
de caracterizar, en todo caso, la declaración de las víctimas. Las autorida-
des y funcionarios encargados de la investigación penal velarán porque,
en la medida que ello no perjudique la eficacia del proceso, se cumplan los
siguientes requisitos:
Primero: La declaración a las víctimas, cuando resulte necesaria, ha de
efectuarse sin dilaciones injustificadas.
Segundo: La declaración a las víctimas ha de realizarse el menor número
de veces posible, y únicamente cuando resulte estrictamente necesario para
los fines de la investigación penal.
Tercero: Las víctimas puedan estar acompañadas, además de por su re-
presentante procesal y en su caso el representante legal, por una persona
de su elección, durante la práctica de aquellas diligencias en las que deban
intervenir, salvo que motivadamente se resuelva lo contrario por el funcio-
nario o autoridad encargado de la práctica de la diligencia para garantizar
su correcto desarrollo.
Cuarto: Los reconocimientos médicos de las víctimas solamente se lleven

a cabo cuando resulten imprescindibles para los fines del proceso penal, y
ha de reducirse al mínimo indispensable.
Quinto: En la declaración de la víctima habrá de evitarse cualquier tipo

de contacto sensitivo —ni siquiera visual—, entre la víctima y sus familia-
res, respecto del sospechoso, investigado y/o acusado.
Ha de recordarse, finalmente, que la LECrim, dispensa, en su art. 416.1
de la obligación de declarar, en una clara apuesta de protección de los lazos
familiares y afectivos, a los parientes del procesado en líneas directa ascen-
dente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho
análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los
colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil.
IV. LA DECLARACIÓN TESTIFICAL

La declaración testifical corresponde a quiénes hubieren tenido conoci-
miento inmediato —testigos directos— o mediato —por mediación de otro:
testigos indirectos o «de referencia»— del hecho delictivo.
El Juez de instrucción podrá instaurar, desde el mismo comienzo del pro-
ceso, esta declaración testifical, mediante el llamamiento formal a quiénes
hubieren tomado conocimiento del hecho delictivo, quiénes tendrán la obli-
gación de comparecer y declarar, siempre que residan en territorio español,
—sean nacionales o extranjeros— y no estén impedidos.
Están, sin embargo, exentos de este deber general de declarar, según dis-
pone el art. 411 LECrim, las siguientes personas:
Primero: El Rey, la Reina, sus respectivos consortes, el Príncipe heredero
y los Regentes del Reino. También estarán exentas de concurrir al llama-
miento del Juez, pero no, sin embargo, de declarar, las demás personas de la
Familia Real, quiénes podrán hacerlo por escrito.
Segundo: Los Agentes Diplomáticos acreditados en España, en todo ca-
so, y el personal administrativo, técnico o de servicio de las misiones diplo-
máticas, así como sus familiares, si concurren en ellos los requisitos exigidos
en los tratados.
Están exentos de concurrir al llamamiento del Juez, pero no de declarar,
pudiendo informar por escrito sobre los hechos de que tengan conocimiento
por razón de su cargo, según el art. 412.2 LECrim, las siguientes personas:
1º El Presidente y los demás miembros del Gobierno.

2º Los Presidentes del Congreso de los Diputados y del Senado.
3º El Presidente del Tribunal Constitucional.
4º El Presidente del Consejo General del Poder Judicial.
5º El Fiscal General del Estado.
6º Los Presidentes de las Comunidades Autónomas.
Estarán exentos también de concurrir al llamamiento del Juez, pero no
de declarar, pudiendo hacerlo en su despacho oficial o en la sede del órgano
del que sean miembros, según el art. 412.5 LECrim las siguientes personas:
1º Los Diputados o Senadores.
2º Los Magistrados del Tribunal Constitucional y los Vocales del Con-
sejo General del Poder Judicial.
3º Los Fiscales de Sala del Tribunal Supremo.
4º El Defensor del Pueblo.
5º Las Autoridades Judiciales de cualquier orden jurisdiccional de cate-
goría superior a la del que recibiere la declaración.
6º Los Presidentes de las Asambleas Legislativas de las Comunidades
Autónomas.
7º El Presidente y los Consejeros Permanentes del Consejo de Estado.
8º El Presidente y los Consejeros del Tribunal de Cuentas.
9º Los miembros de los Consejos de Gobierno de las Comunidades
Autónomas.
10º Los Secretarios de Estado, los Subsecretarios y asimilados, los De-
legados del Gobierno en las Comunidades Autónomas y en Ceuta y
Melilla, los Gobernadores civiles y los Delegados de Hacienda.
Están dispensados de la obligación de declarar, según el art. 416 LECrim,
las siguientes personas:
1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descen-
dente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a
la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colate-
rales consanguíneos hasta el segundo grado civil. El Juez instructor
advertirá al testigo que se encuentre en alguno de los casos anteriores
que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que
puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el LAJ
consignará la contestación que diere a esta advertencia.
2. El Abogado del procesado respecto a los hechos que éste le hubiese

confiado en su calidad de defensor.
3. Los traductores e intérpretes de las conversaciones y comunicaciones
entre el investigado, procesado o acusado, con relación a los hechos a
que estuviera referida su traducción o interpretación.
Finalmente, no podrán ser obligados a declarar como testigos, según el
art. 417 de la LECrim, las siguientes personas:
1º Los eclesiásticos y ministros de los cultos disidentes, sobre los hechos
que les fueren revelados en el ejercicio de las funciones de su ministe-
rio.
2º Los funcionarios públicos, tanto civiles como militares, de cualquiera
clase que sean, cuando no pudieren declarar sin violar el secreto que
por razón de sus cargos estuviesen obligados a guardar, o cuando,
procediendo en virtud de obediencia debida, no fueren autorizados
por su superior jerárquico para prestar declaración que se les pida.
3º Las personas provistas judicialmente de apoyo por causa de discapa-
cidad.
La falta de concurrencia del testigo, al primer llamamiento judicial, con
las excepciones recién indicadas; o, en otro caso, su injustificada resistencia
a declarar lo que sepa acerca de los hechos sobre sea preguntado, conlleva-
rá la imposición de una multa, y si este testigo en cuestión persistiere en su
resistencia será, inexorablemente, conducido en el primer caso —de falta de
concurrencia— a la presencia del Juez instructor por los agentes de la auto-
ridad, y perseguido por el delito de obstrucción a la justicia tipificado en el
art. 463.1 CP; así como, en el segundo caso —injustificada resistencia a de-
clarar— también perseguido por el de desobediencia grave a la autoridad.
Los testigos mayores de edad penal prestarán juramento o promesa de
decir todo lo que supieren respecto a lo que les fuere preguntado, estando
el Juez obligado a informarles, en un lenguaje claro y comprensible, de la
obligación que tienen de ser veraces y de la posibilidad de incurrir en un
delito de falso testimonio en causa criminal (art. 433 II LECrim).
Las declaraciones de los testigos menores de edad o provistas de apoyos
especiales por causa de discapacidad gozarán, cuando el Juez de Instruc-
ción lo considere oportuno —para evitar causarles graves perjuicios—, de
un régimen singular y propio, consistente, básicamente, en que se les tome
declaración mediante la intervención de expertos y con asistencia del MF.
Con esta finalidad, según se indica el art. 433 III LECrim, podrá acordarse
también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los
expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de

la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario
para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir
aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible.
Los testigos declararán por separado y de forma secreta, siempre en pre-
sencia del Juez instructor y del LAJ. En su declaración, se seguirá un orden
temático escalonado: así, el testigo manifestará, en primer lugar, su nom-
bre, apellidos paterno y materno, edad, estado y profesión, si conoce o no
al procesado y a las demás partes, y si tiene con ellos parentesco, amistad
o relaciones de cualquier otra clase, si ha estado procesado y la pena que
se le impuso. Si el testigo fuera un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad en el ejercicio de sus funciones, entonces será suficiente para su
identificación el número de su registro personal y la unidad administrativa
a la que está adscrito.
Los testigos declararán de viva voz, sin que les sea permitido leer decla-
ración ni respuesta alguna que lleven previamente preparada por escrito,
pudiendo, sin embargo, consultar algún apunte o memoria que contenga
datos difíciles de recordar. El Juez dejará al testigo narrar sin interrupción
los hechos sobre los cuales declare, y solamente le exigirá las explicaciones
complementarias que sean conducentes a desvanecer los conceptos oscuros
o contradictorios. Después le dirigirá las preguntas que estime oportunas
para el esclarecimiento de los hechos.
Estas preguntas no podrán, lógicamente, ser capciosas ni sugestivas.
Tampoco podrá emplearse, como es natural, coacción, engaño, promesa ni
artificio alguno para obligar o inducir, al testigo, a declarar en determinado
sentido.
Si el testigo no entendiere o no hablare el idioma español, se nombrará
un intérprete, que prestará a su presencia juramento de conducirse bien y
fielmente en el desempeño de su cargo. Por este medio se harán al testigo
las preguntas y se recibirán sus contestaciones, que éste podrá dictar por su
conducto. En este caso, la declaración deberá consignarse en el proceso en
el idioma empleado por el testigo y traducido a continuación al español.
Terminada la declaración, el LAJ hará saber al testigo la obligación de
comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se
le cite para ello, así como la de poner en conocimiento de la Oficina judicial
los cambios de domicilio que hiciere hasta ser citado para el juicio oral. Ha
de significarse en este momento —y sin perjuicio de que se estudiará con
mayor detalle en la Lección correspondiente— que la declaración testifical,
efectuada en la fase de instrucción, quedará preconstituida en los casos en

que resulte previsible su irrepetibilidad.
V. EL CAREO
El denominado «careo» —cara a cara— es un acto de investigación,
decretado por el Juez de instrucción, cuando la versión ofrecida por los
distintos investigados, entre sí; por los distintos testigos, también entre sí;
o, finalmente, por los investigados y testigos, de nuevo entre sí, arroje dis-
cordancias, incoherencias o contradicciones, respecto del hecho delictivo
y su presunto autor, dignas de esclarecimiento. Con la razonable finalidad
de garantizar el orden, la corrección y la contención, en la sala; así como
de acrecentar las probabilidades de alcanzar la verdad —equiparable a la
única realidad— de los hechos, la LECrim establece, en su art. 451, que
esta diligencia deba tener lugar, por regla general, entre dos —y no más, se
entiende— personas a la vez.
Este acto de investigación, a pesar de su aparente virtualidad, se ha con-
cebido como un acto absolutamente excepcional; y ello probablemente por
la agresividad que puede despertar entre los intervinientes. La LECrim es-
tablece, en este sentido, en su art. 455.1 que «no se practicarán careos sino
cuando no fuere conocido otro modo de comprobar la existencia del delito
o la culpabilidad de alguno de los procesados». No se practicarán careos,
en todo caso, con testigos que sean menores de edad salvo que el Juez lo
considere imprescindible y no lesivo para el interés de dichos testigos, pre-
vio informe pericial.
El careo se verificará, con inmediación, ante el Juez competente. El LAJ
hará constar a los procesados o testigos entre quienes tenga lugar el acto, así
como las declaraciones que hubiesen prestado. Asimismo, este mismo pro-
fesional —el LAJ, se entiende— recordará a los testigos su juramento y las
penas de falso testimonio, antes de formular las preguntas, respecto de las
versiones disonantes, para verificar si se ratifican en ellas o, por el contrario,
presentan alguna variación.
El Juez no permitirá, como es lógico, que los careados se insulten o ame-
nacen. Inmediatamente después de conocer las renovadas versiones —ra-
tificadas o moduladas— de los careados, el Juez manifestará las concre-
tas contradicciones que resulten de dichas declaraciones, e invitará a los
careados para que se pongan de acuerdo entre sí. El LAJ dará fe de todo
lo que ocurriere en el acto del careo y de las preguntas, contestaciones y
reconvenciones que mutuamente se hicieren los careados, así como de lo su

actitud durante el acto; y firmará la diligencia con todos los concurrentes,
expresando, si alguno no lo hiciere, la razón que para ello alegue.
VI. EL INFORME PERICIAL

El informe pericial ha sido calificado, con indiscutible acierto, como la
prueba reina del proceso penal, por cuánto su grado de fiabilidad y consi-
guiente probabilidad de acierto —sobre todo cuando se relaciona con sofis-
ticados medios técnicos (así, entre otros, los estudios de balística, dactilos-
copia o determinación del perfil de ADN)— es sustancialmente superior a
aquellas otras sustentadas en la frágil memoria y, acaso, decaído ánimo de
quién hubo de presenciar —o peor aún, soportar— en primera persona, el
hecho delictivo.
El informe pericial es, pues, el solicitado, por el Juez, a expertos de las
más variadas profesionales, quiénes habrán de ilustrar, con sus conocimien-
tos científicos, artísticos o técnicos, tanto a las partes procesadas, como
—fundamentalmente— al Juez, acerca de relevantes extremos relacionados
con el hecho delictivo y su presunto autor.
Una vez realizada la designación de los peritos y efectuado el llama-
miento, éstos habrán de concurrir, en todo caso, pues la LECrim establece,
en su precepto 462, que «nadie podrá negarse a acudir al llamamiento del
Juez para desempeñar un servicio pericial, si no estuviese legítimamente
impedido, caso en que deberá ponerlo en conocimiento del Juez en el acto
de recibir el nombramiento». Los peritos percibirán, como es lógico, los
honorarios que les correspondan, salvo que prestasen sus servicios, precisa-
mente, en las Administraciones públicas, en este caso, en la Administración
de Justicia.
Si el reconocimiento e informe periciales pudieren tener lugar de nuevo
en el juicio oral, los peritos nombrados no podrán ser recusados por las
partes. Ahora bien, si este peritaje no pudiere reproducirse —por la causa
que fuere— en el juicio oral, entonces las partes —tanto acusadora como
investigada— podrán formular una recusación por alguna de las causas
contempladas en el art. 468 LECrim —parentesco de consanguinidad o de
afinidad dentro del cuarto grado con el querellante o con el reo; interés
directo o indirecto en la causa o en otra semejante; amistad íntima o la
enemistad manifiesta— y nombrar un perito, a su costa, que intervenga en
el acto pericial (arts. 471 a 473 LECrim), así como presenciar —tanto el
acusador como el investigado, con su respectiva representación— el acto
pericial, y ello aun cuando este último estuviere preso, en cuyo caso el Juez
adoptará las precauciones oportunas.
Antes de comenzar el procedimiento pericial, todos los peritos, así los
nombrados por el Juez como los que lo hubieren sido por las partes, presta-
rán juramento de proceder con fidelidad en sus operaciones y de no propo-
nerse otro fin más que el de descubrir y declarar la verdad.
El informe pericial comprenderá, si fuere posible, los extremos conteni-
dos en el art. 478 LECrim:
Primero: La descripción de la persona o la cosa que sea objeto del pe-
ritaje en el estado o del modo en que se encuentre. El LAJ extenderá esta
descripción, dictándola los peritos y suscribiéndola todos los concurrentes.
Segundo: La relación detallada de todas las operaciones practicadas por
los peritos y de su resultado, también extendida y autorizada por el LAJ,
conforme a las anteriores formalidades.
Tercero: Las conclusiones que en vista de tales datos formulen los peritos
conforme a los principios y reglas de su ciencia o arte.
Si los peritos estuviesen discordes y su número fuere par, el Juez nombra-
rá un tercer perito y con la intervención del nuevamente nombrado, se re-
petirán, si fuere posible, las operaciones que hubiesen practicado aquéllos,
y se ejecutarán las demás que parecieren oportunas. Si no fuere posible la
repetición de las operaciones ni la práctica de otras nuevas, la intervención
del perito últimamente nombrado se limitará a deliberar con los demás, con
vista de las diligencias de reconocimiento practicadas, y a formular luego
con quien estuviere conforme, o separadamente si no lo estuviese con nin-
guno, sus conclusiones motivadas (art. 484 LECrim).
Finalmente, los peritos comparecerán, ante el Juez, para exponer sus
conclusiones. En este momento, el Juez podrá, por su propia iniciativa o
por reclamación de las partes presentes o de sus defensores, hacer a los
peritos, respecto de estas conclusiones, las preguntas que estime pertinentes
y pedirles las aclaraciones necesarias. Las contestaciones de los peritos se
considerarán como parte de su informe.
VII. LA INSPECCIÓN OCULAR

La inspección ocular constituye, con la declaración del investigado, una
de las primeras —si no la primera— diligencias de investigación que debe
efectuar, cronológicamente, el Juez de instrucción y consiste, básicamente,
en la recogida y conservación de los vestigios o pruebas materiales del deli-

to, así como en su inspección directa en el lugar y estado en que se encon-
trasen.
El art. 326 de la LECrim se refiere a este acto de investigación del si-
guiente modo: «cuando el delito que se persiga haya dejado vestigios o
pruebas materiales de su perpetración, el Juez instructor o el que haga sus
veces ordenará que se recojan y conserven para el juicio oral si fuere posible,
procediendo al efecto a la inspección ocular y a la descripción de todo aque-
llo que pueda tener relación con la existencia y naturaleza del hecho. A este
fin, hará consignar en los autos la descripción del lugar del delito, el sitio y
estado en que se hallen los objetos que en él se encuentren, los accidentes
del terreno o situación de las habitaciones y todos los demás detalles que
puedan utilizarse, tanto para la acusación como para la defensa».
Como puede comprenderse, la celeridad se erige en una garantía esen-
cial de la correcta recogida, en tiempo real, y conservación, en condiciones
óptimas, de los referidos vestigios. El Juez de Instrucción adoptará u orde-
nará, por ello, con toda celeridad, a la Policía Judicial o al médico forense
que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen
de las huellas o vestigios —cuyo análisis biológico pudiera contribuir al
esclarecimiento del hecho investigado— se verifiquen en condiciones que
garanticen su autenticidad.
Normalmente este acto de investigación se realiza en ausencia del in-
vestigado, pues es muy probable que, en ese incipiente momento, toda-
vía se desconozca la persona a quién pueda, presuntamente, atribuirse
la comisión delictiva. Pero si no fuere así y ya hubiese alguna persona
declarada procesada como presunta autora del hecho punible, entonces,
como es lógico, podrá presenciar este acto de investigación, ya lo haga
sola, ya asistida del defensor que eligiese o le fuese nombrado de oficio, si
así lo solicitara; uno y otro podrán hacer en el acto las observaciones que
estimen pertinentes, las cuales se consignarán por diligencia si no fuesen
aceptadas. Al este efecto, el LAJ pondrá en conocimiento del procesado,
por imperativo del art. 333.II LECrim, el acuerdo relativo a la práctica de
la diligencia con la anticipación que permita su índole y no se suspenderá
por la falta de comparecencia del procesado o de su defensor. Igual dere-
cho asiste, como no podría ser de otra manera, a quien se halle privado de
libertad en razón de estas diligencias.
Este acto de investigación se extenderá por escrito en el acto mismo de la
inspección ocular, y será, finalmente, firmado por el Juez instructor, el Fiscal,
si asistiere al acto, el LAJ y las personas que se hallaren presentes.
VIII. LA DETERMINACIÓN E IDENTIFICACIÓN

DEL INVESTIGADO
Los delincuentes suelen aprovechar la clandestinidad, la opacidad y la
privacidad para perpetrar sus delitos. De ahí que, para el buen fin de su
investigación, deban alzarse —en no pocos casos— algunos de los más rele-
vantes derechos fundamentales de los investigados: la libertad, la intimidad,
el libre desarrollo de la personalidad, el secreto de las comunicaciones, la
inviolabilidad del domicilio; incluso, la integridad física y/o moral. Y una
de las evidentes consecuencias de aquella clandestinidad, opacidad y priva-
cidad es, precisamente, el desconocimiento de quién sea el presunto autor
del hecho delictivo y las personas que, de cualquier modo —cooperadores,
cómplices, encubridores— puedan asociarse a uno —hecho delictivo— y
otro —presunto autor—. Así, pues, con muy escasas excepciones, el pro-
ceso penal se instaura sin autor conocido. Estas escasas excepciones suelen
estar directamente relacionadas con los delitos cometidos in fraganti por la
facilidad de efectuar, en tales casos y en tiempo real, la detención seguida
de la más perfecta identificación. Pero normalmente, como se ha dicho, el
proceso penal comienza con una mera sospecha que pende sobre alguien
todavía indeterminado. De ahí que se establezcan dos tipos de actos de
investigación, cronológicamente consecutivos: uno primero, de determina-
ción —de entre una pluralidad de sujetos, de cuál sea, en efecto, el presunto
autor, mediante técnicas tales como el reconocimiento fotográfico o el pro-
pio reconocimiento en rueda—; seguido de otro, después, de identificación,
dónde ya se aspirará a lograr, de cara a su posterior imputación, la más
perfecta individualización de dicho investigado: nombre, edad, filiación, an-
tecedentes, etc.
La determinación consiste, básicamente, en la selección de un sujeto, de
entre varios posibles, como probable autor del hecho delictivo. Para lograr
esta primera determinación y sin perjuicio de la utilización, cuando sea po-
sible, de otra serie de avanzadas técnicas de investigación —cuya probabi-
lidad de acierto, por cierto, es mayúscula— tales como el análisis de restos
orgánicos, descubiertos en el lugar delictivo o en la persona de la víctima;
pueden ensayase, al mismo inicio del proceso penal, dos tipos de mecanis-
mos orientados a este fin: el reconocimiento fotográfico y el reconocimiento
en rueda.
El primero de los mecanismos citados, el reconocimiento fotográfico,
carece de respaldo legal, pero constituye un acto de investigación policial tí-
pico de muestra de fotografías reales o, incluso, con reconstrucción física en
una especie de «retrato robot», al objeto de su primera determinación. La
selección policial de la muestra responderá, como es lógico, a parámetros

tales como la proximidad del sujeto reflejado en la fotografía con la vícti-
ma, el modus operandi de su actuación, el concreto tipo delictivo cometido
o, incluso, la eventual reincidencia delictiva. Piénsese que estas fotografías
corresponden a personas reales que han sido, previamente, detenidas, ra-
zón por la que la Policía Judicial dispone de una información valiosa a la
hora de efectuar un cruce de datos que permita aproximarse a la primera
determinación, siquiera sea por simulación, del presunto autor del hecho
investigado. La ausencia de cobertura legal, de este acto de investigación
policial, impide que pueda, en su día, erigirse en fuente de prueba, pero
podrá incorporarse al atestado, gozando, como éste, del valor de denuncia
y, sobre todo, permitirá una primera aproximación a la determinación del
presunto autor, que, por cierto, podrá contrastarse después, con un sucesivo
«reconocimiento en rueda», que permita, al testigo o a la propia víctima,
someter a un doble grado de acierto —ya en directo y no a través de una
fotografía, cuya resolución puede no responder, del todo, a la más perfecta
realidad de la talla, peso, estatura, rasgos físicos, etc.—, la determinación
del presunto delincuente.
El reconocimiento en rueda comporta la muestra real, para su visuali-
zación, ante quién/es hubiere/n presenciado el hecho delictivo —víctima/s
y/o testigo/s— de una serie de personas con rasgos físicos similares, al ob-
jeto de la determinación, con el mayor grado de precisión posible, de cuál
de ellas le parece, a cada identificador, que sea el presunto autor de dicho
hecho delictivo. Ha de advertirse que este reconocimiento en rueda resulta
mucho más preciso que el fotográfico, gracias al examen visual directo —y
no mediado por un papel—, pero se enfrenta a otra serie de peligros, tales
como el cambio físico —voluntario o involuntario, por algún acontecimien-
to esporádico o, incluso, por el mero transcurso del tiempo— de la persona
investigada o, también, así ha de preverse, por la posible coacción o presión
de los sujetos sometidos a este reconocimiento, caso de conocerlos, frente a
sus identificadores.
Finalmente, al objeto de que este acto de investigación pueda preconsti-
tuirse, válidamente, en esta fase de investigación, cuando se prevea su irre-
petibilidad, e introducirse a la fase de enjuiciamiento, resulta imprescindi-
ble que se cumplan escrupulosamente las garantías legalmente establecidas,
que, muy sucintamente detalladas, son las siguientes:
Primero: El reconocimiento en rueda se practicará poniendo a la vista del
que hubiere de verificarlo la persona que haya de ser reconocida, haciéndola
comparecer en unión con otras de circunstancias exteriores semejantes.
Segundo: El Juez decidirá, según le parezca más conveniente, si el recono-

cimiento se efectúa en presencia de todas las personas, o desde un punto en
que el identificador no pudiere ser visto. En todo caso, el que deba practicar
el reconocimiento manifestará si se encuentra en la rueda o grupo la per-
sona a quien hubiese hecho referencia en sus declaraciones, designándola,
en caso afirmativo, clara, decidida y determinadamente (art. 369 LECrim).
Tercero: Cuando fueren varios los que hubieren de reconocer a una per-
sona, la diligencia deberá practicarse separadamente con cada uno de ellos,
sin que puedan comunicarse entre sí hasta que se haya efectuado el último
reconocimiento (art. 370 LECrim).
Cuarto: Cuando el investigado susceptible de reconocimiento en rueda
estuviere detenido o preso, se prevé, en el art. 371 LECrim, que los respon-
sables de esa detención y/o internamiento tomen las precauciones necesarias
para que ese investigado no haga en su persona o ropa alteración alguna
que pueda dificultar su reconocimiento por quien corresponda.
Quinto: Finalmente, el investigado sometido a esta diligencia de recono-
cimiento habrá de estar asistido, en todo momento, por su Abogado, quién
podrá solicitar, conforme indica el art. 520.6.b LECrim, al Juez o funciona-
rio que hubiesen practicado la diligencia en la que haya intervenido, una vez
terminada ésta, la declaración o ampliación de los extremos que considere
convenientes, así como la consignación en el acta de cualquier incidencia
que haya tenido lugar durante su práctica.
IX. LA VIDEOVIGILANCIA
La videovigilancia constituye un acto de investigación policial, regulado
en la Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, por la que se regula la utiliza-
ción de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares
públicos (LOV), de gran fiabilidad, merced al cual se puede visionar, al mis-
mo inicio de la investigación, la imagen y el sonido de la propia actuación
delictiva.
La LECrim reconoce, expresamente, en su art. 588 quinquies, este acto
de investigación policial, al advertir que «la Policía Judicial podrá obtener
y grabar por cualquier medio técnico imágenes de la persona investigada
cuando se encuentre en un lugar o espacio público, si ello fuera necesario
para facilitar su identificación, para localizar los instrumentos o efectos del
delito u obtener datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos».
Aún es más, esta medida de investigación podrá llevarse a cabo incluso

cuando afecte a personas diferentes del investigado, por así permitirlo ese
mismo art. 588 quinquies de la LECrim, en su apartado segundo, con la ra-
zonable finalidad de maximizar la utilidad de la vigilancia, cuando existan
indicios fundados de la relación de dichas personas con el investigado y los
hechos objeto de la investigación.
La referida LOV autoriza, a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, la uti-
lización de videocámaras para grabar imágenes y sonidos en lugares pú-
blicos, abiertos o cerrados, y su posterior tratamiento, a fin de contribuir
a asegurar la convivencia ciudadana, la erradicación de la violencia y la
utilización pacífica de las vías y espacios públicos, así como de prevenir la
comisión de delitos e infracciones relacionados con la seguridad pública.
Ahora bien, la correcta utilización de estas videocámaras no contem-
pla la posibilidad de que se puedan tomar imágenes ni sonidos del interior
de las viviendas, salvo consentimiento del titular o autorización judicial,
así como tampoco para grabar conversaciones de naturaleza estrictamente
privada. Las imágenes y sonidos obtenidos accidentalmente en estos casos
deberán ser destruidas inmediatamente, por quien tenga la responsabilidad
de su custodia.
Una vez realizada la filmación en los referidos lugares públicos, abiertos
o cerrados, siempre de conformidad con los requisitos establecidos en la
LOV al respecto, si esta grabación hubiera captado la comisión de hechos
que pudieran ser constitutivos de ilícitos penales, entonces las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad pondrán la cinta o soporte original de las imágenes y
sonidos en su integridad a disposición judicial con la mayor inmediatez po-
sible y, en todo caso, por exigencia del art. 7.1 de la propia LOV, en el plazo
máximo de setenta y dos horas desde su grabación. De no poder redactarse
el atestado en tal plazo, se relatarán verbalmente los hechos a la autoridad
judicial, o al MF, con la entrega de la grabación. Como puede observarse, el
descubrimiento del delito, gracias a la captación de su imagen y sonido, en
un soporte dimanante de esta videovigilancia, permite incoar, ipso facto, la
primera fase, de investigación, del proceso penal.
Las grabaciones serán destruidas en el plazo máximo de un mes desde
su captación, salvo que estén relacionadas, tal y como acaba de indicarse,
con una investigación policial en curso o con un procedimiento penal ya
abierto. En tales casos, cabe advertir que la LECrim no se pronuncia acer-
ca del valor procesal que debe conferirse a tales grabaciones, pero resulta
evidente que, de haberse obtenido conforme al procedimiento legalmente
establecido y dada la evidente irrepetibilidad de su resultado —el hecho
delictivo se ejecuta y queda grabado una sola vez—, deba atribuírsele el va-
lor de prueba preconstituida, susceptible de ser reproducida —mediante un
nuevo visionado— con la debida inmediación, contradicción y publicidad
en el juicio oral.
X. EL CONFIDENTE, EL ARREPENTIDO
Y EL AGENTE ENCUBIERTO
Los métodos clásicos de investigación se han revelado como insuficientes
a la hora de afrontar las, cada vez, más novedosas, sofisticadas y cambiantes
formas de delincuencia nacional y transnacional, tanto en sede física como
electrónica, de la criminalidad organizada. De ahí que deban ensayarse, al
frenético compás de esta compleja e innovadora conflictividad penal, nue-
vas fórmulas de investigación que resulten, al menos, tan eficaces, transfor-
madoras, rompedoras e impactantes, como la criminalidad que traten de
destapar. En este momento, nos referiremos a tres figuras concretas, que se
encuentran en plena fase de consolidación, con desigual grado de acepta-
ción doctrinal, legal y jurisprudencial.
La primera, el confidente se refiere a una persona —generalmente delin-
cuente, bien lo sea en su consideración individual o perteneciente a alguna
organización criminal— que ilustra, a la Policía, acerca de unos hechos de-
lictivos, respecto de los que no tuvo la menor participación, con la eviden-
ciable finalidad de obtener alguna ventaja o recompensa en su propia acti-
vidad criminal. La dificultad de asumir, en nuestro garantista proceso penal,
esta censurable participación del confidente impide que pueda otorgársele
carta de naturaleza, razón por la que sus «chivatazos» pueden servir para
iniciar una investigación criminal —o, incluso, para afianzar una estrategia
policial—, pero nunca para fundar un acto de investigación, ni muchísimo
menos otro de prueba.
La segunda, el arrepentido se refiere a una persona —también delincuen-
te, que integra, esta vez, una organización o asociación relacionada con el
tráfico de drogas (art. 376 CP); o bien otra organización, grupo o elemento
terrorista (art. 579 bis 3 CP)— que se arrepiente de esta activa participación
en las señaladas organizaciones y ofrece información, una vez abandonada
la actividad delictiva, a cambio de una reducción de la condena. El Tribunal
será quién decida, en tales casos de tráfico de drogas y de bandas terroristas
—y nunca en otros— cuando debe reducir la condena —y cuando no— así
como en qué exacta graduación, a este delincuente arrepentido.
La tercera, el agente encubierto —físico o informático— es la persona

—siempre un miembro de la Policía Judicial— que se infiltra, presencial o
digitalmente, bajo un perfil falso, en una organización criminal con la ex-
clusiva finalidad de obtener información acerca, tanto de los miembros que
la integran, como de las actividades que desarrollan.
Esta invasiva medida de investigación —piénsese que constituye la cons-
trucción y experimentación de una actuación fraudulenta perpetrada por
el propio Estado en su incansable lucha contra la corrupción organizada—
precisa, como es lógico, autorización judicial previa y expresa. El MF tam-
bién puede interesar su práctica, pero, al término, tan sólo podrá ensayarse
tras la oportuna autorización judicial. La resolución por la que se acuerde
esta medida deberá consignar el nombre verdadero del agente y la identidad
supuesta con la que actuará en el caso concreto. La resolución, así lo indica
el art. 282 bis. 1.II LECrim, será reservada y deberá conservarse fuera de las
actuaciones con la debida seguridad.
Las únicas personas autorizadas para erigirse en agentes encubiertos o
infiltrados son, ya se ha advertido, los funcionarios de la Policía Judicial,
pero ninguno de ellos podrá ser obligado a actuar como agente encubierto,
de suerte que es una actividad que afrontarán cuando, de forma libre y
voluntaria, se hubieren postulado para ello. En tales casos, el Ministerio
del Interior les otorgará una identidad supuesta, por el plazo —estipulado
en el art. 282 bis 1 I LECrim— de seis meses prorrogables por períodos de
igual duración, quedando legítimamente habilitados para actuar en todo lo
relacionado con la investigación concreta y a participar en el tráfico jurídico
y social bajo tal identidad.
A los efectos de que el Juez autorice la ejecución de esta actuación in-
vestigadora, de máximo riesgo, que tan sólo podrá operar, como hemos ad-
vertido, respecto de la delincuencia organizada, ha de advertirse que por tal
tipo de delincuencia se entiende la asociación de tres o más personas para
realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin
cometer alguno o algunos de los delitos siguientes contemplados en el art.
282 bis 4 LECrim, que son los siguientes: delitos de obtención, tráfico ilícito
de órganos humanos y trasplante; delitos de secuestro de personas; delitos
de trata de seres humanos; delitos relativos a la prostitución; delitos contra
el patrimonio y contra el orden socioeconómico; delitos relativos a la pro-
piedad intelectual e industrial; delitos contra los derechos de los trabaja-
dores; delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros; delitos de
tráfico de especies de flora o fauna amenazada; delitos de tráfico de material
nuclear y radiactivo; delitos contra la salud pública; delitos de falsificación
de moneda y de falsificación de tarjetas de crédito o débito o cheques de via-
je; delitos de tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos; delitos

de terrorismo; y, al fin, delitos contra el patrimonio histórico.
El agente encubierto o infiltrado está autorizado, siempre en el ejercicio
de su función policial, para llevar a cabo, dentro de la organización crimi-
nal, las siguientes actividades: primera, a adquirir y transportar los objetos,
efectos e instrumentos del delito y diferir su incautación (art. 282 bis 1 LE-
Crim); segundo, a realizar actividades dirigidas a la obtención de imágenes
y la grabación de las conversaciones que puedan mantenerse en los encuen-
tros previstos entre el agente y el investigado, aun cuando se desarrollen en
el interior de un domicilio (art. 282 bis 7 LECrim).
Ahora bien, entre tanto la primera de las referidas funciones —la adqui-
sición y transporte de los objetos, efectos e instrumentos del delito, así como
el aplazamiento de su incautación— se encuentra comprendida dentro del
ámbito de actuación normal del agente encubierto o infiltrado; no sucede
lo mismo con la segunda —la obtención de imágenes y la grabación de las
conversaciones, incluidas las desarrolladas en el interior de un domicilio—
pues esta concreta invasiva actuación policial supone la inevitable restric-
ción de relevantes derechos fundamentales de los investigados: intimidad,
secreto de las comunicaciones, inviolabilidad de domicilio. De ahí que, en
este segundo supuesto, el agente encubierto precise, para el éxito de la me-
dida, una autorización judicial previa y expresa. La LECrim así lo establece
cuando señala, con carácter general, en su art. 282 bis 3, que «cuando las
actuaciones de investigación puedan afectar a los derechos fundamentales,
el agente encubierto deberá solicitar del órgano judicial competente las au-
torizaciones que, al respecto, establezca la Constitución y la Ley, así como
cumplir las demás previsiones legales aplicables».
El agente encubierto deberá poner la información que vaya obteniendo
en conocimiento de quien autorizó la investigación a la mayor brevedad
posible. Y esta información, como es lógico, deberá aportarse al proceso en
su integridad y se valorará en conciencia por el órgano judicial competente.
El agente encubierto estará exento, resulta obvio, de responsabilidad cri-
minal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desa-
rrollo de la investigación, siempre que guarden la debida proporcionalidad
con su finalidad y no constituyan una provocación al delito.
Finalmente, tal y como hemos anticipado, además de este agente encu-
bierto físico, la LECrim prevé, en su art. 282 bis 6, otro agente encubierto,
esta vez informático, que también será un funcionario de la Policía Judicial,
autorizado por el Juez de instrucción, para actuar bajo identidad supuesta
en comunicaciones mantenidas en canales cerrados de comunicación con el
fin de esclarecer, tanto alguno de los delitos ya referidos —para el agente

encubierto físico—, como los delitos propiamente informáticos, esto es, los
cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecno-
logía de la información o la comunicación o servicio de comunicación.
Este agente encubierto informático, de nuevo con autorización judicial
previa y expresa, podrá —con la evidenciable finalidad de «hacerse pasar»
por uno más de los delincuentes integrados en la red— intercambiar o en-
viar por sí mismo archivos ilícitos por razón de su contenido y analizar
los resultados de los algoritmos aplicados para la identificación de dichos
archivos ilícitos.
XI. LA CIRCULACIÓN Y ENTREGA VIGILADA

DE DROGA Y OTROS EFECTOS
La circulación y entrega vigilada de drogas —y otros efectos— consti-
tuye un acto de investigación policial —regulado a renglón seguido de la
denuncia, en el Título I del Libro II de la LECrim, por erigirse, precisamen-
te, en una causa de dispensa de la obligación de denunciar— orientado al
seguimiento de los delitos referidos, mediante la controlada permisividad
de la circulación y entrega, sin interceptación, precisamente para tratar de
alcanzar, por este medio, el descubrimiento, enjuiciamiento y desmantela-
miento de toda la cadena delictiva —de principio a fin— de este tipo de
delincuencia.
La LECrim afronta, de manera didáctica, este concepto, en su art. 263
bis 2, cuando advierte que se entenderá por circulación o entrega vigilada la
técnica consistente en permitir que remesas ilícitas o sospechosas de drogas
tóxicas, sustancias psicotrópicas u otras sustancias prohibidas, los equipos,
materiales y sustancias por las que se haya sustituido las anteriormente
mencionadas, así como los bienes y ganancias procedentes de las activida-
des delictivas tipificadas en determinados preceptos del Código Penal, circu-
len por territorio español o salgan o entren en él sin interferencia obstativa
de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir
o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito re-
lativo a dichas drogas, sustancias, equipos, materiales, bienes y ganancias,
así como también prestar auxilio a autoridades extranjeras en esos mismos
fines.
Esta relevante autorización para la circulación o entrega vigilada de dro-
gas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como de otras
sustancias prohibidas corresponde al Juez de Instrucción competente y al

MF, así como a los Jefes de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial, cen-
trales o de ámbito provincial, y sus mandos superiores podrán autorizar.
Esta medida deberá acordarse, dada su gravedad, por resolución funda-
da, en la que se determine explícitamente, en cuanto sea posible, el objeto de
autorización o entrega vigilada, así como el tipo y cantidad de la sustancia
de que se trate. El recurso a la entrega vigilada se hará caso por caso y, en el
plano internacional, se adecuará a lo dispuesto en los tratados internaciona-
les. Así, los Jefes de las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial centrales
o de ámbito provincial o sus mandos superiores darán cuenta inmediata al
MF sobre las autorizaciones que hubiesen otorgado y, si existiese procedi-
miento judicial abierto, al Juez de Instrucción competente.
La propia LECrim establece varios criterios de adopción —idoneidad,
necesidad, proporcionalidad— y controles adicionales —copia al Juzgado
Decano—: así, para adoptar esta gravosa medida se tendrá en cuenta, en
primer lugar, según el art. 263 bis 1, su necesidad —así como su idoneidad
y proporcionalidad, añadimos nosotros— a los fines de investigación en
relación con la importancia del delito y con las posibilidades de vigilancia;
y además, el Juez que dicte la resolución dará traslado de copia de la misma
al Juzgado Decano de su jurisdicción, el cual tendrá custodiado un registro
de dichas resoluciones.
El contenido de esta diligencia de investigación no se circunscribe a la
circulación o entrega vigilada, específicamente, de drogas tóxicas, estupefa-
cientes o sustancias psicotrópicas, así como de otras sustancias prohibidas;
sino que abarca también a la de los bienes, materiales, objetos y especies
animales y vegetales tipificados en el Código Penal.
La interceptación y apertura de envíos postales sospechosos de contener
estupefacientes y, en su caso, la posterior sustitución de la droga que hubie-
se en su interior, por otras sustancias inofensivas, se llevarán a cabo, final-
mente, respetando en todo momento las garantías judiciales establecidas en
el ordenamiento jurídico.
Lección 14
LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN (II):
LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN
RESTRICTIVOS DE DERECHOS
FUNDAMENTALES EN EL ÁMBITO FÍSICO
SONIA CALAZA LÓPEZ
SUMARIO: I. LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN RESTRICTIVOS DE DERECHOS

FUNDAMENTALES EN EL ÁMBITO FÍSICO. II. INSPECCIONES E INTERVENCIONES
CORPORALES. 1. Inspección corporal. A) Registro corporal externo. B) Control de
alcoholemia y de sustancias estupefacientes. 2. Intervención corporal. III. ENTRADA
Y REGISTRO. 1. Concepto, naturaleza y notas esenciales de la entrada y registro. 2.
Entrada y registro en domicilio. A) Concepto, fundamento y finalidad de la entrada y
registro en domicilio. B) Otras modalidades de «entrada y registro en domicilio». C)
Sujetos. D) Procedimiento. 3. Entrada y registro en otros lugares. 4. Registro de libros,
papeles y objetos personales. IV. DETENCIÓN Y APERTURA DE CORRESPONDENCIA
ESCRITA Y TELEGRÁFICA.
I. LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN RESTRICTIVOS DE

DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ÁMBITO FÍSICO
El esclarecimiento de los hechos, la revelación del delito y la determina-
ción de quién sea su autor pueden precisar, en el proceso penal, la necesa-
ria realización previa de una serie de actos de investigación estrechamente
vinculados con un transcendental despliegue de derechos fundamentales,
recogidos en los artículos 15 —derecho a la integridad física y moral, sin
que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos in-
humanos o degradantes—; 18.1 —el derecho al honor, a la intimidad perso-
nal y familiar y a la propia imagen—; 18.2 —el derecho a la inviolabilidad
del domicilio— y 18.3 —el derecho al secreto de las comunicaciones— de
la CE; así como, de manera especialmente intensa, con el núcleo esencial
o línea de flotación de la libertad y el libre desarrollo de la personalidad,
afectante a aquella integridad e intimidad stricto sensu en el propio cuerpo
y en el domicilio, donde habitan físicamente tanto el sospechoso o investi-
gado; como, incluso, terceras personas relacionadas con el mismo y/o con
el objeto litigioso.
En esta Lección abordaremos el estudio de los actos de investigación
lesivos de estos relevantes derechos fundamentales en el ámbito físico de las
personas: las inspecciones e intervenciones corporales, primero; y la entrada
y registro, después.
II. INSPECCIONES E INTERVENCIONES CORPORALES

Bajo el común rotulado «inspecciones e intervenciones corporales» ca-
be escenificar los diversos actos de investigación practicados por distintos
profesionales de muy variadas ramas del conocimiento científico o técnico,
orientados tanto al esclarecimiento de los hechos, como a la individualiza-
ción y localización de su presunto autor. La característica común a todos
ellos —y de ahí su estudio sistemático conjunto— viene determinada por la
inmisión del poder público del Estado en el cuerpo de las personas, pero el
desigual grado de lesividad o agresividad, el distinto profesional al que se
encomiendan e, incluso, los diversos derechos fundamentales que compro-
meten, cada uno de ellos, nos obligan a estudiarlos, dentro de esta sistemá-
tica unidad temática, por separado.
1. Inspección corporal
La inspección corporal es un acto de investigación consistente en una
exploración superficial externa del cuerpo e indumentaria —ropa, cartera,
atavíos, etc.— de una persona, efectuada ante la sospecha de una posible
comisión delictiva.
Dentro del amplio concepto de «inspección corporal», cabe incluir, tal y
como se acaba de indicar, tanto las propias exploraciones corporales exter-
nas, como el registro de los objetos que sirvan de atuendo o acompañen a
la persona inspeccionada.
La nota diferenciadora por excelencia entre la inspección y la interven-
ción, corporales ambas, reside en la naturaleza de los derechos fundamen-
tales sacrificados en cada caso, así como en el distinto grado de invasión
ocasionado en la persona investigada, al extremo de provocar, en el primer
caso —la inspección corporal— una inmisión en su derecho a la intimidad
(art. 18. 1 CE), que no precisa autorización judicial previa; y, en el segundo
—la intervención corporal— una invasión, tanto de este derecho a la intimi-
Los actos de investigación (II) 267
dad (art. 18.1 CE), como del derecho a la integridad física y moral (art. 15
CE), que sí precisa, salvo acreditada urgencia, autorización judicial previa.
La inspección corporal es, en atención al segundo parámetro de dife-
renciación —el distinto grado de invasión—, siempre más liviana que la
intervención, por cuánto su materialización consiste, básicamente, en una
mera exploración superficial del cuerpo o de las pertenencias de la persona
investigada mediante el tocamiento externo y, en su caso, registro de los
objetos encontrados —el coloquialmente denominado «cacheo»— o en una
observación y examen del aire expirado —conocido como «control de alco-
holemia y/o sustancias estupefacientes»—; mecanismos, todos ellos, cuando
no fueren consentidos, claramente invasivos del honor, intimidad e imagen
de las personas, pero que no causan el menor padecimiento físico a quiénes,
de forma justificada, deban someterse a ellos. Veamos cada una de ellas:
A) Registro corporal externo

La primera de las manifestaciones concretas de las inspecciones corpo-
rales, el denominado «registro corporal externo», consiste, en esencia, en
la actuación efectuada por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado,
tendente al tocamiento o palpamiento externo del cuerpo y vestimenta o
indumentaria de una persona, ante la sospecha de que sea portadora de
objetos físicos relevantes para una concreta investigación.
Esta diligencia conlleva, cuando no fuere consentida, la invasión en el
derecho a la intimidad de la persona —art. 18.1 CE— y, de precisarse la
adopción de medidas de fuerza y compulsión, ante la negativa violenta del
investigado, también, en su caso, el derecho a su integridad física y moral
(art. 15 CE).
El registro corporal externo se encuentra reconocido, primero, en la Ley
Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (en
adelante, LFCS); y regulado, después, en la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de
marzo, de protección de la seguridad ciudadana (en adelante, LPSC). Así, el
art. 11.1. de la primera de las referidas Leyes —la LFCSC— establece, a este
efecto, que «las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado tienen como
misión proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar
la seguridad ciudadana mediante el desempeño de las siguientes funciones:
f) Prevenir la comisión de actos delictivos y g) Investigar los delitos para
descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos,
efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal
competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes».
La práctica del registro corporal externo y superficial constituye, pues,

una labor exclusivamente encomendada a las Fuerzas y Cuerpos de Seguri-
dad, que tan sólo podrán, por lo demás, materializar cuando existan indicios
racionales para suponer que puede conducir al hallazgo de instrumentos,
efectos u otros objetos relevantes para el ejercicio de aquellas funciones de
indagación y prevención de los delitos. Este registro corporal externo podrá
llevarse a cabo contra la voluntad del afectado, incluso, por así autorizarlo
la LPSC, en su art. 20.4, adoptando las medidas de compulsión indispensa-
bles, conforme a los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.
La referida LPSC incorpora, en su artículo 20, una serie de requisitos
indispensables para garantizar la buena praxis de este registro corporal ex-
terno; requisitos que, es de justicia reconocerlo, ya habían venido siendo de-
talladamente depurados por la jurisprudencia de los años inmediatamente
anteriores a su afortunada regulación. Estos requisitos —tan sólo suscepti-
bles de excepción en caso de que exista una situación de urgencia por riesgo
grave e inminente para los agentes— son los siguientes:
Primero: El registro corporal externo se realizará por un agente del mis-
mo sexo que la persona sobre la que se practique esta diligencia (art. 20.
2.a LPSC).
Segundo: El registro corporal externo que exigiera dejar a la vista partes
del cuerpo normalmente cubiertas por ropa, se efectuará en un lugar reser-
vado y fuera de la vista de terceros (art. 20.2.b.I LPSC).
Tercero: El registro corporal externo se realizará con pleno respeto a los
principios de proporcionalidad, igualdad de trato y no discriminación por
razón de nacimiento, nacionalidad, origen racial o étnico, sexo, religión
o creencias, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, opinión o
cualquier otra condición o circunstancia personal o social (art. 20.3.I ab
initio LPSC).
Cuarto: El registro corporal externo se realizará del modo que cause el
menor perjuicio a la intimidad y dignidad de la persona afectada, que será
informada de modo inmediato y comprensible de las razones de su realiza-
ción (art. 20.3.I in fine LPSC).
Quinto: Finalmente, se dejará constancia escrita de esta diligencia, de
sus causas y de la identidad del agente que la adoptó (art. 20. 2.b.II LPSC).
Como puede colegirse de los imprescindibles requisitos del registro cor-
poral externo —todos ellos recién detallados—; la correcta admisión y ma-
terialización de esta medida dependerá, en un primer momento, de un ade-
cuado juicio de necesidad, idoneidad y proporcionalidad, encomendado,
esta vez, a los agentes de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad —pues no

precisa autorización judicial previa y expresa—, así como, inmediatamente
después, de su realización acorde a las medidas legalmente establecidas;
de dónde se infiere que la incorrecta decisión y/o interpretación de alguno
estos parámetros a la hora de adoptar o materializar esta diligencia no com-
portará, como es lógico, su anulación, sino, en su caso, la responsabilidad
de los profesionales que hubieren inobservado los requisitos legamente es-
tablecidos.
B) Control de alcoholemia y de sustancias estupefacientes

Esta diligencia se encuentra reconocida en el Real Decreto Legislativo
6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto refundido de la
Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial (en
adelante TRSV) y desarrollada en el Real Decreto 1428/2003, de 21 de no-
viembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación para
la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circu-
lación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por el Real Decreto
Legislativo 339/1990, de 2 de marzo (en adelante RGSV).
El art. 14.2. del TRSV establece, en este sentido, que «el conductor de un
vehículo está obligado a someterse a las pruebas para la detección de alco-
hol o de la presencia de drogas en el organismo, que se practicarán por los
agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico en el ejercicio
de las funciones que tienen encomendadas. Igualmente quedan obligados
los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en un accidente de
tráfico o hayan cometido una infracción».
El control de alcoholemia y de sustancias estupefacientes se realizará,
por parte de los agentes encargados de la vigilancia del tráfico, a través
de dos tipos de pruebas distintas: las pruebas para la detección de alcohol
consistirán en la verificación del aire espirado mediante dispositivos auto-
rizados; y las pruebas destinadas a la detección de la presencia de drogas
en el organismo consistirán en una prueba salival mediante un dispositivo
autorizado y en un posterior análisis de una muestra salival en cantidad
suficiente.
El control de alcoholemia y de sustancias estupefacientes, como medida
de inspección corporal externa, restrictiva del derecho a la intimidad (art.
18.1 CE) se circunscribe, como acaba de indicarse, a la poco invasiva rea-
lización de muestras de aire y saliva, pero no a aquellas otras que supon-
gan una intervención corporal interna, tales como las más intervencionistas
extracciones de sangre u otras sustancias, que ya supondrían una limita-

ción del derecho a la integridad (art. 15 CE). De ahí que, cuando existan
razones justificadas que impidan realizar estas pruebas, se pueda ordenar
el reconocimiento médico del sujeto o la realización de los análisis clínicos
que los facultativos del centro sanitario al que sea trasladado estimen más
adecuados, pero estas radicales medidas estarían integradas en el concepto
de intervenciones corporales —que se estudiará a continuación— y no de
inspecciones corporales.
La materialización del control de alcoholemia y de sustancias estupefa-
cientes precisa, para su correcta realización, la previa voluntad favorable de
la persona que deba someterse a ella, pues la legislación vigente no faculta,
en este caso, a los agentes del tráfico —y a diferencia del registro corporal
externo—, al uso de la compulsión o la fuerza. La persona que se negare a
someterse a este control de alcoholemia y estupefacientes incurrirá, eso sí,
en el delito establecido en el art. 383 CP: «El conductor que, requerido por
un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente
establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presen-
cia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, será
castigado con la penas de prisión de seis meses a un año y privación del
derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a
uno y hasta cuatro años». La regulación de este tipo de controles conforme
a los parámetros recién establecidos: prohibición de la fuerza física para la
obtención involuntaria del aire y/o saliva; y la correlativa tipificación penal
del comportamiento obstruccionista, de quién se negare a efectuar tan leve
inspección, responde a la aspiración legislativa, en un avanzado Estado de
Derecho como el nuestro, de reducir las actuaciones policiales que compor-
ten violencia física sobre las personas al mínimo imprescindible.
El control de alcoholemia y de sustancias estupefacientes no precisa, pa-
ra su validez, de una previa y expresa autorización judicial. Y ello porque la
eficacia de este tipo de controles depende, precisamente, de la rapidez con la
que se realicen: si hubiere de esperarse a la autorización judicial, entonces el
resultado, por muy rápida que aquella fuese, quedaría desvirtuado. De ahí
que los agentes deban ser extremadamente escrupulosos en el cumplimien-
to de esta inspección corporal, que puede convertirse, como se verá en el
capítulo correspondiente, en una fuente de prueba preconstituida. El RGSV
regula, con toda precisión, en sus arts. 24 y 24, el procedimiento de celebra-
ción de esta prueba: Si el resultado de la prueba practicada diera un grado
de impregnación alcohólica superior al legalmente establecido o, aún sin al-
canzar estos límites, la persona examinada presentara síntomas evidentes de
encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, el agente someterá al
interesado, para una mayor garantía y a efecto de contraste, a la práctica de

una segunda prueba de detección alcohólica por el aire espirado, mediante
un procedimiento similar al que sirvió para efectuar la primera prueba, de
lo que habrá de informarle previamente. Si el resultado de la segunda prue-
ba practicada por el agente, o el de los análisis efectuados a instancia del
interesado, fuera positivo, o cuando el que condujese un vehículo de motor
presentara síntomas evidentes de hacerlo bajo la influencia de bebidas alco-
hólicas o apareciera presuntamente implicado en una conducta delictiva, el
agente de la autoridad, además de ajustarse, en todo caso, a lo establecido
en la LECrim, deberá: primero, describir con precisión, en el boletín de
denuncia o en el atestado de las diligencias que practique, el procedimiento
seguido para efectuar la prueba o pruebas de detección alcohólica, haciendo
constar los datos necesarios para la identificación del instrumento o ins-
trumentos de detección empleados, cuyas características genéricas también
detallará; segundo, consignar las advertencias hechas al interesado, espe-
cialmente la del derecho que le asiste a contrastar los resultados obtenidos
en las pruebas de detección alcohólica por el aire espirado mediante análisis
adecuados, y acreditar en las diligencias las pruebas o análisis practicados
en el centro sanitario al que fue trasladado el interesado; y tercero, condu-
cir al sometido a examen, o al que se negase a someterse a las pruebas de
detección alcohólica, en los supuestos en que los hechos revistan caracteres
delictivos, de conformidad con lo dispuesto en la LECrim, al juzgado co-
rrespondiente a los efectos que procedan.
2. Intervención corporal
La intervención corporal es un acto de investigación consistente en una
exploración interna del cuerpo de una persona, efectuada ante la sospecha
de una posible comisión delictiva. La materialización de este acto de inves-
tigación comporta, como se ha anticipado, una invasión en dos tipos de de-
rechos fundamentales: de un lado, en la intimidad (art. 18.1 CE) y, de otro,
en la integridad física y moral (art. 15 CE). La radical invasión en estos re-
levantes derechos fundamentales de la persona conlleva que las medidas de
intervención corporal, a diferencia de las de inspección corporal, precisen
una autorización judicial previa y expresa.
La LECrim establece, en el art. 363 II, que «siempre que concurran acre-
ditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en
resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso
que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A
tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconoci-
miento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de

proporcionalidad y razonabilidad».
Una vez autorizada judicialmente la práctica de esta concreta diligencia,
el investigado habrá de someterse a ella, con independencia de cual sea
su voluntad, favorable o adversa, pues la LECrim impone su realización
forzosa en el art. 520.6.c.II: «Si el detenido se opusiera a la recogida de las
muestras mediante frotis bucal, conforme a las previsiones de la Ley Orgá-
nica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre
identificadores obtenidos a partir del ADN, el Juez de instrucción, a instan-
cia de la Policía Judicial o del Ministerio Fiscal, podrá imponer la ejecución
forzosa de tal diligencia mediante el recurso a las medidas coactivas míni-
mas indispensables, que deberán ser proporcionadas a las circunstancias del
caso y respetuosas con su dignidad».
Ha de destacarse, en este momento, que la recogida de toda suerte de
muestras biológicas, fluidos, huellas y vestigios que se encuentren, espontá-
nea o accidentalmente, en lugares habitados o transitados por las personas
investigadas no precisarán autorización judicial previa, por no haber preci-
sado, en el momento de su obtención, la menor invasión en su privacidad,
ni en su integridad. La autorización judicial se precisará, por tanto, cuando
la persona investigada deba someterse, contra su voluntad, a alguna de las
medidas integradas en el amplio concepto de «intervenciones corporales»:
exploraciones radiológicas, tactos de las diversas cavidades corporales (bu-
cal, anal o vaginal), observaciones ginecológicas, estudios ecográficos, exá-
menes de sangre, saliva, semen, orina o cualquier otro resto biológico con
contenido celular, etc. En cambio, esta intervención corporal no precisará
autorización previa en tres supuestos: primero, cuando el investigado se
someta voluntariamente a la intervención corporal; segundo, en caso de
extrema urgencia, que habrá de acreditarse posteriormente, al objeto de que
quede convalidada la diligencia practicada sin cobertura judicial previa; y
tercero, cuando las muestras, fluidos, huellas y vestigios, como se ha dicho,
sean sorprendidos, merced a una suerte de perspicacia policial, sin necesi-
dad de materializar la, en otro caso abrupta —aunque, gracias a los avances
científicos de los últimos tiempos, cada vez menos invasiva— intervención
corporal.
La autorización judicial previa y expresa, requerida para esta interven-
ción corporal se extenderá, finalmente, a los profesionales de la rama del or-
denamiento científico —generalmente de la Medicina— comprometida en
la concreta evaluación, exploración, análisis o diagnóstico del resultado que
la investigación, precisamente, trata de alcanzar. El art. 778.3 de la LECrim
así lo sanciona: «El Juez podrá acordar, cuando lo considere necesario, que
por el médico forense u otro perito se proceda a la obtención de muestras

o vestigios cuyo análisis pudiera facilitar la mejor calificación del hecho,
acreditándose en las diligencias su remisión al laboratorio correspondiente,
que enviará el resultado en el plazo que se le señale».
La conclusión obtenida como consecuencia de la realización de esta in-
tervención corporal, de haberse adoptado y practicado con las garantías re-
cién analizadas, podrá erigirse, como se verá en la Lección correspondiente,
en una prueba preconstituida. La obtención de un resultado irrespetuoso
con la exigencia de autorización judicial previa y expresa, en defecto de vo-
luntad favorable por parte del investigado; o, en su caso, con los requisitos
legalmente establecidos para su materialización comportará, sin embargo,
su automática nulidad. La LOPJ, tal y como se estudiará en el tema co-
rrespondiente, es diáfana a este respecto: «No surtirán efecto las pruebas
obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades
fundamentales».
III. ENTRADA Y REGISTRO

Este acto de investigación es la entrada y registro, en su versión física y/o
electrónica, que habrá de ser cuidadosamente celebrado, una vez autorizado
por el Juez, pues conlleva una lesión radical de aquellos derechos funda-
mentales esenciales, cuya quiebra tan sólo podrá justificarse por superiores
razones de seguridad jurídica, interés público y orden social. En la primera
parte de este tema nos referiremos, en esencia, a la entrada y registro física,
sin perjuicio del último epígrafe, destinado a la proyección virtual del dere-
cho a la intimidad.
1. Concepto, naturaleza y notas esenciales de la entrada y registro

La entrada y registro constituye un acto de investigación, regulado en
la LECrim, en virtud del cual el Juez autoriza a la policía a acceder a un
lugar cerrado, contra la voluntad de sus ocupantes, y a registrarlo con la
finalidad de obtener una certeza, fiabilidad y, al término, nueva realidad de
los hechos, con la única excepción del flagrante delito, que no precisará, por
razón de su inmediatez, como veremos, esta autorización judicial previa y
expresa.
De este concepto se infieren las siguientes notas: primera y segunda, los
ejes vertebradores sobre los que pivota la «jurisdiccionalidad» de este acto
de investigación, los principios de legalidad y de proporcionalidad; tercera,

los derechos fundamentales concreta y específicamente afectados; cuarta, la
contrariedad del sujeto investigado; quinta, la protección del lugar físico o
electrónico susceptible de ser inspeccionado; sexta, la excepción a la regla,
el flagrante delito; séptima, distinción entre «entrada» y «registro»; octava,
la finalidad de este acto de investigación: localización del investigado, de un
lado; esclarecimiento de los hechos y determinación de la autoría, de otro;
novena, la levedad —u omisión de toda intromisión no justificada— con
que debe practicarse la invasión en la intimidad; y, al fin, décima, los tipos
de entrada y registro según cual sea el lugar inspeccionado.
Antes de adentrarnos en el estudio de todas y cada una de estas notas,
hemos de partir de un presupuesto esencial, estructural o troncal del acto
de entrada y registro: su jurisdiccionalidad. La adopción de una medida tan
radical y lesiva de derechos fundamentales tan sólo puede ser decretada por
nuestros Jueces y Magistrados en el ejercicio de la función jurisdiccional del
enjuiciamiento que tienen constitucionalmente encomendada en régimen de
exclusividad. Una vez advertida esta sólida base jurisdiccional de la estruc-
tura global sobre la que se asienta la «entrada y registro», procedemos, a
continuación, a señalar, muy brevemente, sus notas esenciales.
Primera, la entrada y registro es un acto de investigación anclado, como

los restantes actos de esta naturaleza, en el más estricto principio de legali-
dad, de dónde se infiere que tan sólo podrá practicarse dicha medida en los
casos y bajo los requisitos legalmente estipulados, en cada momento, por
nuestra legislación procesal penal al respecto.
Segunda, la entrada y registro es un acto de investigación nucleado,

dentro de la referida legalidad, por otro principio informador de nuestro
proceso penal, el principio de proporcionalidad, pues el Juez habrá de pon-
derar, caso por caso, cuándo esta medida es idónea para la investigación, se
encuentra racionalmente justificada y, además, resulta, proporcionada, pues
su adopción conlleva, siempre y en todo caso, el sacrificio de derechos fun-
damentales de vital transcendencia en un Estado democrático de Derecho.
Tercera, la entrada y registro afecta, como anticipábamos, al derecho al

honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen de la persona
concretamente inspeccionada, sea el propio sospechoso o investigado, sea
un tercero. Cada uno de estos derechos, a pesar de haber sido regulados
conjuntamente, no responde a una concepción unitaria de la intimidad en
sentido amplio, sino que goza de muy distintas connotaciones y proyeccio-
nes, de suerte que la ponderación, que se encomienda exclusivamente al
Juez, a la hora de autorizar este acto de investigación, no podrá limitarse a

la genérica contravención del art. 18.2 de la CE, sino que habrá de entrar
a desgranar cuándo es realmente necesaria, idónea y proporcionada, a los
fines de la investigación, una intrusión tan invasiva en la esfera más reco-
gida de la persona, que comporte una lesión a su honor, a su intimidad en
sentido estricto y/o, en su caso, a su imagen.
Aunque el derecho fundamental más radicalmente agredido con la adop-
ción de la entrada y registro es la intimidad, tanto física como electrónica,
no cabe duda alguna al respecto de que el honor y la propia imagen de la
persona que ha de soportar, contra su voluntad, una invasión en su espacio
personal y/o familiar más íntimo, también se verán resentidos; razón por la
que pueden considerarse lesionados, con desigual intensidad pero de mane-
ra conjunta, tanto la intimidad, como la honorabilidad e, incluso, la imagen
del investigado.
El derecho al honor encuentra su fundamento en la dignidad de la perso-
na. La lesión de este derecho ha de suponer, necesariamente, un quebranto
de la dignidad, materializada a través de la emisión o transcendencia de
una información, que pueda potencialmente suponer una alteración en el
reconocimiento, reputación y consideración social, moral, espiritual, ética
o de cualquier otro orden, que los demás tengan sobre la persona afectada.
La lesión podrá provocar, según cual fuere el grado o nivel de afectación,
un reproche, descrédito, menosprecio, repulsa o incluso el mismo rechazo.
El fundamento del derecho a la intimidad y del derecho a la propia ima-
gen lo es, obviamente, la propia intimidad, si bien uno y otro difieren en su
ámbito de actuación. Así, la intimidad personal y familiar se refiere, en esen-
cia, a la privacidad, que habrá de ser respetada tanto por los ciudadanos,
como, muy especialmente, por los poderes públicos. El derecho a la propia
imagen, por el contrario, se refiere, en esencia, a la captación material o
física de la imagen. Por «imagen» no habrá de entenderse, en sentido es-
tricto, el rostro o la cara de las personas, sino el conjunto de todo su físico.
Asimismo, la imagen física captada en una fotografía o en cualquier otro
medio de reproducción de la imagen constituiría una reducción injustifica-
da de este derecho, debiendo entenderse que esta imagen puede comprender
múltiples órdenes, así, entre otros, el físico, el fisiológico, el psicológico,
el patológico, el filosófico, el retórico, el pedagógico y el religioso. Ahora
bien, para que se entienda judicialmente agredido el derecho fundamental
a la propia imagen resulta obligado que la reproducción —por medio de
dispositivos electrónicos— o representación —a través de habilidades ar-
tísticas como el dibujo o la escultura, entre otras— de la figura humana lo
sea en forma visible y recognoscible, de suerte que la ilustración gráfica de
múltiples imágenes características de determinadas personas no podrán ser

por ellas perseguidas ante los Tribunales de Justicia si, en tales ilustraciones,
no resultan claramente reconocibles los rasgos físicos que las identifican de
manera exacta e inequívoca.
Sin perjuicio de la posible afectación de la entrada y registro, en estos
tres derechos fundamentales, honor, intimidad e imagen, lo cierto es que el
riesgo principal se cierne, esencialmente, sobre la intimidad, que podrá ser, a
su vez, física o electrónica. El art. 18 de nuestra CE garantiza, en su aparta-
do primero, como indicábamos, el derecho al honor, a la intimidad personal
y familiar y a la propia imagen; y señala, en su apartado cuarto, que la ley
limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad
personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.
Desde este incipiente momento, año 1978, se distinguió entre la intimidad
física strictu sensu y la intimidad informática.
La primera, la intimidad física, personal y familiar se refiere, en esencia,
a la defensa de la privacidad de las personas, frente a las intromisiones,
invasiones o avasallamientos en su esfera más íntima y/o en sus relaciones
familiares y sociales más estrechas. La segunda, la intimidad informática,
por contraste, sin dejar de constituir una particular dimensión de aquella
intimidad, difiere de ella, al contraerse, principalmente, a la supervisión y
control de la información volcada en internet, también enfocada a la pro-
tección de la persona.
Esta intimidad informática se verá claramente lesionada cuando la intro-
misión en la esfera virtual de la persona se realice sin respetar su derecho a
la autodeterminación informativa (derecho estático referido a la protección
de los datos personales obrantes en la red) y su correlativo derecho al entor-
no virtual (derecho dinámico a la exclusión de intromisiones en el espacio
digital de las personas, dónde se han ido dejando, consciente o inconscien-
temente, de manera voluntaria o involuntaria, huellas, rastros, itinerarios y
hasta comunicaciones conclusas gestionadas en la red). Tanto el derecho a
la autodeterminación informativa como el derecho al entorno virtual cons-
tituyen nuevas dimensiones del derecho a la intimidad en un momento de
irrupción de las nuevas tecnologías, en el que se multiplica cualitativa y
cuantitativamente la exposición de las personas, en general, y de los me-
nores en particular —por razón de su mayor utilización y superior fragili-
dad— a riesgos asociados con la intromisión ilegítima en sus datos y en su
núcleo vital más íntimo, así como con muy variadas transgresiones en dicha
privada esfera personal que pueden, incluso, ser reveladoras de auténticas
formas de delincuencia. La progresiva irrupción, en paulatino, progresivo y
vertiginoso ascenso, de novedosas actuaciones delictivas gestionadas o, de
cualquier forma, relacionadas con las nuevas tecnologías, demanda, por lo

demás, la necesidad de depurar, afianzar y garantizar los actos de investiga-
ción en la red, de un lado, y los mecanismos probatorios tecnológicos, de
otro. De ello nos ocuparemos también en este tema.
Cuarta, la entrada y registro precisa una autorización judicial previa y

expresa cuando la invasión física o electrónica vaya a producirse en un lu-
gar particularmente protegido en contra de la voluntad de quién/es gocen,
precisamente en ese lugar, de cierta intimidad, recogimiento y sosiego vital.
En consecuencia, la entrada y registro operada conforme a la voluntad,
expresa o tácita, así como espontánea o madurada, de quiénes deban verse
expuestos a esta invasiva medida, no precisará la cobertura judicial y po-
drá ensayarse sin previa, ni expresa, autorización judicial. El art. 545 de la
LECrim expresa esta exigencia de la autorización judicial previa y expresa,
a modo de título habilitante de la entrada y registro, precisamente frente a
la ausencia de consentimiento del titular de la privacidad amenazada y/o
resentida, al señalar que «nadie podrá entrar en el domicilio de un español
o extranjero residente en España sin su consentimiento, excepto en los casos
y en la forma expresamente previstos en las leyes».
Quinta, la entrada y registro reclama una autorización previa y expre-

sa cuando deba experimentarse en un lugar especialmente protegido por
nuestra legislación, con el ineludible complemento, en esta materia, de la
jurisprudencia, que ha detallado, a lo largo de los años, con afortunada y
casi milimétrica precisión qué debe entenderse por lugar cerrado y abierto,
a los fines de la investigación. Así, la autorización judicial previa y expresa
tan sólo resultará necesaria cuando el lugar físico susceptible de ser visitado
y, en su caso, registrado, se encuentre, efectivamente, entre los espacios legal
y jurisprudencialmente protegidos. A ellos nos referiremos en cada uno de
los epígrafes dedicados al domicilio, lugar cerrado, libros y papeles y regis-
tro electrónico.
Sexta, la entrada y registro encuentra una única excepción, para su viabi-

lidad, a la obligatoria autorización judicial previa y expresa, en los casos de
flagrante delito. La propia CE, en su art. 18.2 establece que el domicilio es
inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimien-
to del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.
La urgencia derivada de la investigación frente a quién/es ha/n sido
sorprendido/s, durante la gestación o materialización del ilícito, justifica
la racionalidad y justicia de la celebración del registro en tiempo real y sin
necesidad de autorización judicial previa y expresa, pues la espera a esta
autorización, ante el impacto delictivo in fraganti, frustraría, a buen seguro,

la eficacia, inmediatez y finalidad de la materialización ipso facto de este
relevante acto de investigación.
Séptima, la entrada y registro constituye, en unidad de concepto —si-

métrica a la unidad de actuación— un acto de investigación aparentemen-
te unívoco pero referido, en verdad, a dos actuaciones divergentes: de un
lado, la entrada, el acceso o la irrupción en un determinado lugar físico o
electrónico, pero cerrado, reservado y bloqueado, por razones de intimi-
dad, privacidad y libre desarrollo de la personalidad de los titulares de ese
espacio privado, de recogimiento personal y/o familiar propio; y de otro, el
registro, la inspección, la búsqueda, la Fiscalización e, incluso, la incauta-
ción de materiales imprescindibles para el desarrollo y la continuidad de la
investigación.
Octava, la finalidad de la entrada y registro es múltiple, pues ha de re-

lacionarse tanto con la verificación del lugar dónde pueda encontrarse el
presunto autor del hecho delictivo, cuánto con la obtención de una amplia
y diversa información sobre los efectos y/o instrumentos del delito obrante
en toda suerte de lugares, libros, objetos y papeles que permitan esclarecer
los hechos y determinar, con toda precisión y rigor, su autoría. El art. 546 de
la LECrim se refiere a todas estas posibilidades cuando señala que «el Juez
o Tribunal que conociere de la causa podrá decretar la entrada y registro,
de día o de noche, en todos los edificios y lugares públicos, sea cualquiera
el territorio en que radiquen, cuando hubiere indicios de encontrarse allí el
procesado o efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros ob-
jetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación».
Novena, la materialización del registro ha de ponderarse, ajustarse o

precisarse, al máximo, a la finalidad concretamente perseguida, sin que la
autorización judicial pueda ser interpretada de manera ilimitada, incondi-
cionada o desproporcionada. La autorización judicial constituye, pues, un
título habilitante para el registro, si bien condicionado a los exclusivos fines
de la investigación, sin que los derechos fundamentales afectados —de mo-
do especialmente intenso, como se ha anticipado, el honor, la intimidad y
la imagen— puedan verse amenazados, ni mucho menos vapuleados por la
práctica de actuaciones que transcienden o van más allá de aquella finalidad
de la investigación, concretada en la localización del autor y la correlativa
obtención de la información directamente relacionada con el hecho delicti-
vo. A ello se refiere el art. 552 de la LECrim cuando señala que «al practicar
los registros deberán evitarse las inspecciones inútiles, procurando no perju-
dicar ni importunar al interesado más de lo necesario, y se adoptarán todo

género de precauciones para no comprometer su reputación, respetando sus
secretos si no interesaren a la instrucción».
Décimo, la entrada y registro habrá de contraerse siempre a un lugar
protegido, pues la accesibilidad a los espacios públicos y abiertos no precisa
la exigencia de su previa y expresa autorización judicial. Ahora bien, den-
tro de estos lugares protegidos, todavía cabe distinguir entre el registro del
domicilio —especialmente protegido— de las personas físicas y jurídicas,
del registro de aquellos otros espacios cerrados no considerados domicilio,
pero merecedores de similar protección e, incluso, del registro de los libros,
papeles y objetos personales. A cada uno de ellos nos referiremos a conti-
nuación.
2. Entrada y registro en domicilio

Una vez establecidos los principios inspiradores del acto de investigación
consistente en la entrada y registro, conviene detallar, en primer lugar y de
forma prioritaria, la «entrada y registro en domicilio», por ser el concer-
niente, en su adopción, a la ponderación de los derechos fundamentales sus-
ceptibles de mayor protección, además de tratarse del acto de investigación
más habitual en la práctica.
La «entrada y registro en domicilio» se refiere, como se desprende de su
nomenclatura, al acto de autorización judicial de dos actuaciones compul-
sivas: la entrada y el registro, en el domicilio de las personas, a cargo de los
Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, con la finalidad de localizar al
sospechoso o investigado, así como toda suerte de vestigios, instrumentos o
materiales que permitan esclarecer los hechos en beneficio de la investiga-
ción. De este concepto general, cabe extraer, conforme a nuestra estructura
clásica, los siguientes elementos: primero, objetivo —concepto y fundamen-
to—; segundo, subjetivo —sujetos implicados en el acto de investigación—;
y al fin, tercero, procedimiento —autorización, notificación, tiempo, lugar y
resolución judicial conclusiva del acto—.
A) Concepto, fundamento y finalidad de la entrada y registro en domici-

lio
El acto de investigación consistente en la «entrada y registro» está
constituido, como anticipábamos al inicio del tema, por dos actuaciones
sucesivas: primero, la entrada, como acto de inmisión, invasión o acceso
al domicilio físico o electrónico de las personas —en este momento nos

ocuparemos principalmente del físico— y, segundo, el registro, como acto
destinado al descubrimiento de la ubicación física del investigado, así como
a la búsqueda, localización e, incluso, ocupación de toda suerte de datos,
instrumentos o elementos, ahora físicos o electrónicos, que coadyuven al
éxito de la investigación.
El fundamento de este acto de «entrada y registro» reside en la conve-
niencia, necesidad u oportunidad —legal y proporcionada— de favorecer
el desarrollo y buen fin de las investigaciones penales con el objeto de con-
tribuir, ya desde el incipiente momento de su autorización, a lograr, merced
al esclarecimiento de los hechos, los fines del proceso penal: la absolución
del inocente, la condena del delincuente —anudada al favorecimiento de su
reinserción—, la reparación de la víctima, y, al fin, el restablecimiento de la
paz social.
La finalidad inmediata reside, como se ha visto, tanto en la averiguación
de la ubicuidad física del sospechoso o investigado, como en la localización
de vestigios, materiales o señales que permitan clarificar la realidad de los
hechos acontecidos y su posible relación o vinculación con el investigado.
El acto de investigación de la entrada y registro en domicilio, a la que se
refiere el art. 18.2 de la CE —cuando prescribe que el domicilio es inviola-
ble. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del
titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito— se refiere
al proyectado, exclusivamente, sobre un lugar determinado: el domicilio,
y lo condiciona, como se desprende del referido precepto constitucional, a
tres requisitos: primero, que no sea consentido por el sujeto inspeccionado
—pues de ser facilitada la entrada y el registro, entonces no sería precisa
la previa intervención judicial—; segundo, que sea autorizado por el Juez,
mediante resolución motivada; y tercero, que no se trate de la inspección
inmediata y urgente de un delito descubierto in fraganti, esto es, en el mismo
momento en que se comete, pues en tal caso podrá procederse, por razones
de urgencia, a realizar la entrada y registro, sin necesidad de agotar este
procedimiento.
Procedamos, pues, a analizar qué debe entenderse por domicilio, con
carácter previo al análisis de cada uno de estos tres requisitos: contrariedad
del investigado, autorización judicial y delito desactualizado o no descu-
bierto en itinerancia, esto es, al tiempo de su comisión.
La LECrim, concreta, en su art. 554, sin demasiada precisión, qué debe
entenderse por domicilio: 1º Los Palacios Reales, estén o no habitados por
el Monarca al tiempo de la entrada o registro; 2º El edificio o lugar cerra-
do, o la parte de él destinada principalmente a la habitación de cualquier

español o extranjero residente en España y de su familia; 3º Los buques
nacionales mercantes.
La jurisprudencia se ha ocupado de concretar, con mayor exactitud,
cuando nos encontramos ante un espacio susceptible de ser considerado,
efectivamente, un «domicilio» de las personas físicas y cuando no. El do-
micilio ha de identificarse, pues, con todo lugar cerrado y privado dónde
discurre —con carácter habitual u ocasional— la vida, la intimidad y la
privacidad de estas personas físicas. En consecuencia, puede ser conside-
rado domicilio el propio hogar personal, individual y/o familiar; cualquier
tipo o clase de hospedería: hoteles, hostales y moteles; los apartamentos
de verano, los camarotes de las embarcaciones, las tiendas de campaña, las
caravanas o roullots; las residencias de estudiantes, religiosas o militares;
las chabolas y cualquier otra clase de reductos de la intimidad personal y
familiar de las personas, dónde, con carácter habitual o esporádico, discu-
rran los fragmentos cotidianos de su vida privada.
Por contraste a estas esferas de privacidad e intimidad de las personas,
no pueden ser considerados domicilio los lugares abiertos al público —co-
mercios, restaurantes, cafeterías, bares, tabernas, gasolineras, estadios de-
portivos— ni los lugares cerrados dónde no se desarrolle la intimidad per-
sonal y familiar de las personas —los coches, camiones, garajes, bodegas,
trasteros, locales inhabitables, patios o corralas comunales—.
La atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas compor-
ta que también deba inspeccionarse su «domicilio», en el marco del proceso
penal dirigido contra ellas, por la presunta comisión de una actuación delic-
tiva, para lograr el esclarecimiento de los hechos. Aún cuando las personas
jurídicas carecen de intimidad, por tratarse de un atributo esencialmente
humano, lo cierto es que el tratamiento conferido a la «entrada y registro»
de estas personas se equipara al de las físicas. El art. 554.4º de la LECrim
establece, a estos efectos, que, tratándose de personas jurídicas imputadas,
ha de entenderse por «domicilio social», el espacio físico que constituya el
centro de dirección de las mismas, ya se trate de su domicilio social o de un
establecimiento dependiente, o aquellos otros lugares en que se custodien
documentos u otros soportes de su vida diaria que quedan reservados al
conocimiento de terceros.
Una vez determinado qué se entiende por «domicilio» de las personas
físicas y jurídicas, procedemos a detallar, sucintamente, los tres requisitos
adicionales establecidos por la CE: primero, ausencia de voluntad del in-
vestigado; segundo, autorización judicial; y tercero, delito acabado o no
descubierto en el momento de su materialización.
La autorización judicial del acto de investigación consistente en la en-

trada y registro del domicilio de las personas tan sólo resultará preceptiva
cuando éstas se opongan frontalmente a dicha investigación. El consenti-
miento expreso o tácito de la persona inspeccionada, al tiempo de proceder-
se a la entrada y registro de su domicilio constituye, por tanto, un inhibidor
de la necesaria autorización judicial. Se entenderá que presta su consenti-
miento, según el art. 551 LECrim, aquel que, requerido por quien hubiere
de efectuar la entrada y registro para que los permita, ejecuta por su parte
los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto, sin
invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio la CE.
En defecto de este consentimiento del titular del derecho a la intimidad,
se precisará autorización judicial por parte del Juez de instrucción con Ju-
risdicción y competencia para conocer de la actuación delictiva objeto de
investigación por el cauce de un procedimiento ágil, acelerado y sencillo al
que nos referiremos en uno de los epígrafes siguientes.
Finalmente, la autorización judicial del acto de investigación consistente
en la entrada y registro del domicilio de las personas no resultará preceptiva
cuando se trate de un delito flagrante, entendiendo por tal el que se hubiere
cometido o acabase de cometer al tiempo en que se sorprende a su autor.
En tales casos, de percepción sensorial directa e inmediata, de la notoria
evidencia de la autoría delictiva y por elementales razones de urgencia, po-
drá afrontarse la entrada y registro sin necesidad de autorización judicial
previa y expresa, pues en otro caso —esto es, de instarse en tal caso el pro-
cedimiento de adopción de dicha autorización— podría perderse la eficacia
del acto de investigación —frente a la posible destrucción de elementos im-
prescindibles para la investigación—, arriesgarse la presencia del presunto
autor —ante el riesgo de fuga— e, incluso, permitirse la consumación de un
delito que podría haberse evitado.
B) Otras modalidades de «entrada y registro en domicilio»

La autorización judicial se erige, como se ha visto, en un título habili-
tante previo de la entrada y registro con dos únicas excepciones: prime-
ra, el consentimiento del titular del derecho a la intimidad, amenazado;
segunda, el delito flagrante. A estas dos excepciones, constitucionalmente
reconocidas, de las que acabamos de ocuparnos, cabe adicionar una tercera,
contemplada esta vez en el art. 553 de la LECrim: «Los Agentes de policía
podrán asimismo proceder de propia autoridad a la inmediata detención
de las personas cuando haya mandamiento de prisión contra ellas, cuando
sean sorprendidas en flagrante delito, cuando un delincuente, inmediata-
mente perseguido por los Agentes de la autoridad, se oculte o refugie en

alguna casa o, en casos de excepcional o urgente necesidad, cuando se trate
de presuntos responsables de las acciones de persona integrada o relacionada
con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes, cualquiera que fuese
el lugar o domicilio donde se ocultasen o refugiasen, así como al registro
que, con ocasión de aquélla, se efectúe en dichos lugares y a la ocupación de
los efectos e instrumentos que en ellos se hallasen y que pudieran guardar
relación con el delito perseguido». En tales supuestos, esto es, en los casos de
terroristas o rebeldes ocultos, la policía podrá efectuar una entrada y registro
sin necesidad de acreditar una previa autorización judicial, pero dará cuenta
inmediata, eso sí, al Juez competente, con indicación de las causas que lo mo-
tivaron y de los resultados obtenidos en el mismo, con especial referencia a las
detenciones que, en su caso, se hubieran practicado. Asimismo, se indicarán
las personas que hayan intervenido y los incidentes ocurridos.
La Ley orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad
ciudadana (en adelante, LPSC) contempla, finalmente, un último supuesto
de entrada sin necesidad de previa autorización judicial en su art. 15.2:
«Será causa legítima suficiente para la entrada en domicilio la necesidad de
evitar daños inminentes y graves a las personas y a las cosas, en supuestos
de catástrofe, calamidad, ruina inminente u otros semejantes de extrema y
urgente necesidad». Así, en tales casos —ajenos por completo al supuesto
general aquí estudiado, de «entrada y registro» en el marco de un proceso
penal frente a una actuación delictiva—, se impone, por elementales razones
de urgencia, la necesidad de una actuación eficaz e inmediata de las Fuerzas
y Cuerpos de Seguridad, quienes podrán entrar en un domicilio particular
sin previa autorización judicial, pero habrán de remitir, sin dilación, el acta
o atestado que instruyan a la autoridad judicial competente.
C) Sujetos
La materialización de la «entrada y registro» en cualquier edificio o lugar
cerrado o parte de él, que constituya domicilio de cualquier español o extran-
jero residente en España, se encomienda a la policía, que estará autorizada,
incluso, para el empleo del auxilio de la fuerza cuando fuere necesario, por
así precisarlo el art. 568 de la LECrim. Asimismo, el registro se practicará
siempre, por expresa prescripción del art. 569 de la LECrim, en presencia
del LAJ del Juzgado o Tribunal que lo hubiera autorizado, o del Letrado del
servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta —que será firmada
por todos los asistentes— comprensiva del resultado, de la diligencia y de sus
incidencias.
El registro habrá de realizarse, a su vez, en presencia del interesado o de

la persona que legítimamente le represente. Al igual que acontece, como se
verá, con la notificación del auto de autorización judicial de este acto de in-
vestigación, la LECrim afronta, en su art. 569, una sucesión cronológica de
posibilidades de materialización del registro en presencia de otras personas,
para el caso de que el sujeto principalmente afectado —el titular del dere-
cho a la intimidad amenazado—, por las razones que fueren, no concurriese
o nombrase representante: «El registro se hará a presencia del interesado o
de la persona que legítimamente le represente; Si aquél no fuere habido o no
quisiese concurrir ni nombrar representante, se practicará a presencia de un
individuo de su familia mayor de edad; Si no le hubiere, se hará a presencia
de dos testigos, vecinos del mismo pueblo».
La resistencia de todos estos sujetos —esto es, del interesado, de su re-
presentante, de los individuos de la familia y de los testigos— a presenciar
el registro producirá, por expresa indicación del reiterado art. 569 de la LE-
Crim, la responsabilidad declarada en el Código Penal a los reos del delito
de desobediencia grave a la Autoridad, sin perjuicio de que la diligencia se
practique.
D) Procedimiento
La competencia para conocer de la «entrada y registro» del domicilio
de la persona sospechosa o investigada en un proceso penal corresponde,
como es lógico, al mismo Juez o Tribunal que conoce de la causa (art. 546
LECrim), quién habrá de afrontar su autorización conforme a los principios
de legalidad —será nula de pleno derecho toda entrada y registro celebrada
al margen de la legislación vigente— y proporcionalidad —o inexistencia
de alternativa menos gravosa e igualmente eficaz para el descubrimiento de
los hechos y autoría del presunto infractor—, así como con una detallada
y pormenorizada motivación de las razones que impulsan a adoptar esta
gravosa medida, para cada concreta investigación, en un tiempo y espacio
determinados.
La entrada y registro en domicilio, previamente autorizada, en el opor-
tuno auto judicial, tras un procedimiento —que hemos calificado de ágil,
acelerado y sencillo— habrá de ser notificada al titular del domicilio, sus-
ceptible de ser inspeccionado. Esta notificación deberá efectuarse, según el
art. 550 de la LECrim, de manera inmediata, o lo más tarde dentro de las
veinticuatro horas de haberse dictado, a la persona directamente afectada
por el acto de investigación. Ahora bien, no siempre este «interesado» reci-
be, como sería lo deseable, la comunicación relativa a la autorización judi-
cial de la entrada y registro en su propio domicilio. Es por ello por lo que la

LECrim arbitra, en su art. 566, una sucesión ordenada de posibilidades de
comunicación de este auto, para el caso de que, efectivamente, este particu-
lar no recepcione, por las razones que fueren, dicha notificación judicial: Si
la entrada y registro se hubieren de hacer en el domicilio de un particular,
se notificará el auto a éste; y si no fuere habido a la primera diligencia en
busca, a su encargado; Si no fuere tampoco habido el encargado, se hará
la notificación a cualquier otra persona mayor de edad que se hallare en el
domicilio, prefiriendo para esto a los individuos de la familia del interesado;
Si no se halla a nadie, se hará constar por diligencia, que se extenderá con
asistencia de dos vecinos, los cuales deberán firmarla.
Una vez comunicada oportunamente la resolución habilitante del acto
de investigación en curso de análisis, habrán de cumplirse con extremada
cautela los requisitos de tiempo, lugar y forma a los que nos referiremos a
continuación.
Los requisitos temporales se constriñen al momento en que resulte efec-
tivamente oportuna la materialización de la entrada y su complementario
registro, que podrá ser de día o de noche, si bien, en este último caso, tan
sólo cuando medien poderosas razones de urgencia, siendo lo habitual que
este acto de investigación se afronte, con carácter general, de día, y tan
sólo prosiga de noche, en el caso de domicilio privado, cuando el titular o
representante lo autorice, pues en caso contrario —esto es, de mostrar su
disconformidad con la continuidad, durante la noche, de tales labores de
registro— habrá de suspenderse, en ese día y reanudarse al siguiente, con
adopción, eso sí, de las medidas necesarias para evitar la destrucción de los
instrumentos susceptibles de investigación y, en su caso, desaparición del
presunto delincuente.
El art. 570 de la LECrim expone, en detalle, esta sucesión cronológica
de la entrada y registro en sus distintos tiempos —diurno y nocturno— con
adecuada diferenciación entre el espacio privado o domicilio particular —
susceptible de protección reforzada mediante la reanudación del registro
cuando, durante su celebración, llegue la noche— y el lugar público, al que
no se aplicará tal prerrogativa: «cuando el registro se practique en el domi-
cilio de un particular y expire el día sin haberse terminado, el que lo haga
requerirá al interesado o a su representante, si estuviere presente, para que
permita la continuación durante la noche. Si se opusiere, se suspenderá la
diligencia, salvo lo dispuesto en los artículos 546 y 550 —para los edificios
y lugares públicos—, cerrando y sellando el local o los muebles en que hu-
biere de continuarse, en cuanto esta precaución se considere necesaria para
evitar la fuga de la persona o la sustracción de las cosas que se buscaren.
Prevendrá asimismo el que practique el registro a los que se hallen en el

edificio o lugar de la diligencia que no levanten los sellos, ni violenten las ce-
rraduras, ni permitan que lo hagan otras personas, bajo la responsabilidad
establecida en el Código Penal».
Los requisitos espaciales alcanzan, como se ha visto, tanto al domicilio
privado de las personas físicas, como al domicilio social de las personas ju-
rídicas, y desde luego a toda suerte de lugares públicos, abiertos o cerrados,
de los que nos ocuparemos en el siguiente epígrafe.
La forma de realización de la entrada y registro habrá de ser la menos
gravosa, perjudicial o inoportuna para el interesado, debiendo adoptarse, a
su vez, por expresa indicación del art. 552 LECrim, todo género de precau-
ciones para no comprometer su reputación, respetando sus secretos si no
interesaren a la instrucción. Ahora bien, la entrada y registro comporta, en
ocasiones, la imprescindible asunción coetánea de otra serie de medidas, de
pareja y simétrica gravedad, tendentes a evitar la desaparición del presunto
autor del hecho delictivo, como la destrucción de los elementos susceptibles
de inspección que puedan ser relacionados con aquél. La propia LECrim,
se refiere a estas medicas en su art. 567: «Desde el momento en que el Juez
acuerde la entrada y registro en cualquier edificio o lugar cerrado, adoptará
las medidas de vigilancia convenientes para evitar la fuga del procesado o la
sustracción de los instrumentos, efectos del delito, libros, papeles o cuales-
quiera otras cosas que hayan de ser objeto del registro».
Finalmente, y una vez concluida la entrada y registro, si no se hubieren
encontrado las personas u objetos que se buscaban ni hubieren aparecido
indicios sospechosos, se expedirá, conforme indica el art. 569 de la LECrim,
una certificación del acta a la parte interesada si la reclamare. En la diligen-
cia de entrada y registro en lugar cerrado, se expresarán, en todo caso, por
expresa indicación del art. 272 de la LECrim, los nombres del Juez, o de
su delegado, que la practique y de las demás personas que intervengan, los
incidentes ocurridos, la hora en que se hubiese principiado y concluido la
diligencia, y la relación del registro por el orden con que se haga, así como
los resultados obtenidos.
En no pocas ocasiones, durante la celebración de la entrada y registro,
así como de cualesquiera otros actos de investigación, aparecen los deno-
minados «descubrimientos o hallazgos» fortuitos o casuales, por ser reve-
ladores de una ilustrativa información sobre un hecho delictivo distinto
al investigado, pero del que se toma conocimiento, gracias al que estaba
siendo investigado en el momento y lugar del referido «hallazgo casual».
La utilización de la información obtenida en un procedimiento distinto, al
que la propia LECrim rotula como «descubrimiento casual», ha sido regu-
lado en el marco de la detención y apertura de la correspondencia escrita

y telegráfica aunque, en verdad, afecta a cualquier acto de investigación en
cuya materialización pueda sobrevenir dicho hallazgo fortuito. Por tratarse,
pues, de un tema ubicado en un precepto de la LECrim, en concreto, el 579
bis, que corresponde analizar en otra parte de este manual, nos conforma-
mos con señalar, muy brevemente, que este hallazgo casual se encontrará,
con carácter general, cubierto por la autorización judicial de entrada y re-
gistro, como si de un flagrante delito se tratare, debiendo, para una mayor
garantía del investigado y pureza del procedimiento, ponerse en comuni-
cación del Juez competente, en el mismo momento en que se produzca tan
relevante descubrimiento, para que amplíe la cobertura habilitante de su
auto, a dicho fortuito descubrimiento.
3. Entrada y registro en otros lugares

La entrada y registro en lugares distintos al domicilio diferirá en función
de cuál fuere el espacio susceptible de ser inspeccionado. El art. 546 de la
LECrim establece, con carácter general, que «el Juez o Tribunal que cono-
ciere de la causa podrá decretar la entrada y registro, de día o de noche, en
todos los edificios y lugares públicos, sea cualquiera el territorio en que ra-
diquen, cuando hubiere indicios de encontrarse allí el procesado o efectos o
instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir
para su descubrimiento y comprobación». Estos edificios o lugares públicos
son, según el art. 547 LECrim, los siguientes: 1º Los que estuvieren desti-
nados a cualquier servicio oficial, militar o civil del Estado, de la Provincia
o del Municipio, aunque habiten allí los encargados de dicho servicio o los
de la conservación y custodia del edificio o lugar; 2º Los que estuvieren
destinados a cualquier establecimiento de reunión o recreo, fueren o no líci-
tos; 3º Cualesquiera otros edificios o lugares cerrados que no constituyeren
domicilio de un particular; y 4º Los buques del Estado.
En el primer y tercer espacio —militar y cualquier lugar cerrado que
no sea domicilio— el Juez oficiará a la Autoridad o Jefe de que aquéllos
dependan en la misma población. Si éste no contestare en el término que
se le fije en el oficio, se notificará el auto en que se disponga la entrada y
registro al encargado de la conservación o custodia del edificio o lugar en
que se hubiere de entrar y registrar. En el segundo caso —los destinados a la
reunión o recreo— la notificación se hará a la persona que se halle al frente
del establecimiento de reunión o recreo, o a quien haga sus veces si aquél
estuviere ausente. Y al fin, en el tercer caso —los buques del Estado— las
comunicaciones se dirigirán a los Comandantes respectivos, si bien en los
buques de guerra extranjeros, la falta de autorización del Comandante se

suplirá por la del Embajador o Ministro de la nación a que pertenezcan (art.
561 LECrim).
Además de los anteriores lugares, la LECrim establece distintas especia-
lidades para la entrada y registro de otros espacios, respecto de los que se
precisará, por contraste, la solicitud de autorización previa, la licencia, la
comunicación o el mero recado, según el caso, dirigido a sus propios inte-
grantes. Procedemos a detallar los requisitos exigidos en cada caso.
Primero, para la entrada y registro en el Palacio de cualquiera de los
Cuerpos Colegisladores, el Juez necesitará la autorización del Presidente
respectivo (art. 548 LECrim).
Segundo, para registrar el Palacio en que se halle residiendo el Monarca,
el Juez solicitará real licencia por conducto del Mayordomo Mayor de Su
Majestad (art. 555 LECrim).
Tercero, para registrar los Sitios Reales en que no se hallare el Monarca al
tiempo del registro, será necesaria la licencia del Jefe o empleado del servicio
de Su Majestad que tuviera a su cargo la custodia del edificio, o la del que
haga sus veces cuando se solicitare, si estuviere ausente (art. 556 LECrim)
Cuarto, para la entrada y registro en los templos y demás lugares reli-
giosos bastará, sin embargo, pasar recado de atención a las personas a cuyo
cargo estuvieren (art. 549 LECrim).
Quinto, para la entrada y registro en los edificios destinados a la habi-
tación u oficina de los representantes de naciones extranjeras acreditados
cerca del Gobierno de España, el Juez les pedirá su venia, por medio de
atento oficio, en el que les rogará que contesten en el término de doce horas
(art. 559 LECrim).
Sexto, se podrá entrar en las habitaciones de los Cónsules extranjeros
y en sus oficinas pasándoles previamente recado de atención y observando
las formalidades prescritas en la Constitución del Estado y en las leyes (art.
562 LECrim).
Séptimo, para la entrada en edificios ocupados por organismos oficiales
o entidades públicas, no será preciso el consentimiento de la autoridad o
funcionario que los tuviere a su cargo (art. 15.3 LPSC).
4. Registro de libros, papeles y objetos personales

La LECrim, regula, a continuación de la entrada y registro, tanto en
domicilio, como en otros lugares, públicos y privados, el registro de libros,
papeles y objetos personales, cuya incidencia directa se produce, fundamen-

talmente, en el derecho a la intimidad, protegido por el art. 18.1 CE, a
pesar de su general hallazgo en aquellos lugares, a los que, para su acceso y
aprehensión, debió preceder una autorización judicial de entrada y registro.
El registro de libros, papeles y objetos personales se erige, al igual que
su predecesora, la entrada y registro, un acto exclusivamente jurisdiccional,
cuya competencia corresponde al Juez de la causa conforme a los principios
de legalidad, necesidad y proporcionalidad. Así, el art. 574.I de la LECrim
establece que «el Juez ordenará recoger los instrumentos y efectos del delito
y también los libros, papeles o cualesquiera otras cosas que se hubiesen en-
contrado, si esto fuere necesario para el resultado del sumario».
La excepcionalidad de la medida, en adecuada coherencia con la exigen-
cia de ponderación judicial, dentro de los márgenes legalmente trazados por
el Legislador, se traduce en la imperiosa necesidad de su adopción, frente
a la inexistencia de una alternativa menos gravosa, para el esclarecimiento
de una actuación delictiva y complementario descubrimiento de su autor.
El art. 573 de la LECrim señala, a este respecto, en sentido negativo, que
«no se ordenará el registro de los libros y papeles de contabilidad del pro-
cesado o de otra persona sino cuando hubiere indicios graves de que de esta
diligencia resultará el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o
circunstancia importante de la causa».
Todas las personas están obligadas, según el art. 575.I de la LECrim,
a exhibir los objetos y papeles que se sospeche puedan tener relación con
la causa, bajo un primer apercibimiento de multa si el que los retenga se
negare a su exhibición, que se traducirá en un ulterior procesamiento como
autor, encubridor o receptador del delito de desobediencia a la Autoridad,
cuando insistiera en su negativa, siempre que el objeto o papel fueren de
importancia y la índole del delito lo aconseje.
Los libros y papeles que se recojan serán foliados, sellados y rubricados
en todas sus hojas, conforme indica el art. 574.II de la LECrim, por el LAJ,
bajo su responsabilidad.
Finalmente, la LECrim reconduce, en su art. 578, la tramitación del re-
gistro de cada uno de los Libros correspondientes a nuestros fedatarios pú-
blicos y sistemas de publicidad registral, a su propia legislación: Así, en pri-
mer lugar, si el libro que haya de ser objeto del registro fuere el protocolo de
un Notario, se procederá con arreglo a lo dispuesto en la Ley del Notariado;
en segundo lugar, si se tratare de un libro del Registro de la Propiedad, se
estará a lo ordenado en la Ley Hipotecaria; y finalmente, si se tratare de un
libro del Registro Civil o Mercantil se estará a lo que se disponga en la Ley

y Reglamentos relativos a estos servicios.
IV. DETENCIÓN Y APERTURA DE

CORRESPONDENCIA ESCRITA Y TELEGRÁFICA
La CE garantiza, en su art. 18.3, el secreto de las comunicaciones y, en
especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.
El Juez podrá acordar la detención de la correspondencia privada, postal
y telegráfica, incluidos faxes, burofaxes y giros, que el investigado remita
o reciba, así como su apertura o examen, si hubiera indicios de obtener
por estos medios el descubrimiento o la comprobación del algún hecho o
circunstancia relevante para la causa, siempre que la investigación tenga
por objeto alguno de los delitos expresamente previstos en el art. 579. 1
LECrim: 1º Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al
menos, tres años de prisión; 2º Delitos cometidos en el seno de un grupo u
organización criminal; y 3º Delitos de terrorismo.
En función de la gravedad del delito, la medida tendrá una mayor o
menor extensión, que oscila entre la mera observación de la comunicación
—con conocimiento de los aspectos externos de la comunicación: a saber,
receptor y destinatario, momento y lugar de salida, tránsito y destino— o la
propia detención —que imposibilita, desde ese mismo momento, su entrega
al destinatario—, acompañada de la apertura y examen, esto es, del comple-
to conocimiento del contenido —en toda su dimensión— de lo entregado.
La primera de las medidas señaladas, la más liviana, consistente en la
mera observación de los aspectos externos de las comunicaciones postales y
telegráficas del investigado —así como de las comunicaciones de las que se
sirva para la realización de sus fines delictivos— habrá de ser acordada, en
todo caso, por el Juez, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres
meses, prorrogable por iguales o inferiores períodos hasta un máximo de
dieciocho meses (art. 579.2 LECrim). La segunda de las medidas, la deten-
ción, seguida de la apertura y examen no ha sido, sin embargo, pese a ser la
más lesiva, objeto de limitación temporal alguna, por la LECrim, pero pa-
rece que el Juez deba, en la resolución autorizante, establecer, en todo caso,
dicho límite temporal, pues no resulta proporcionado —ni concebible, si-
quiera— la adopción de un acto de investigación con una vigencia sine die.
El Juez será quién autorice o deniegue, caso por caso, la referida medida
de detención y apertura de correspondencia escrita y telegráfica, si bien
existen casos de urgencia en los que dicha autorización podrá ser suplan-
tada, bajo determinadas condiciones que de inmediato se verán, por una
orden, en este sentido, del Ministerio del Interior o, en su defecto, el Secreta-
rio de Estado de Seguridad; y existen otros casos que, por el escaso nivel de
agresividad operado en la intimidad de tales comunicaciones, no precisan,
sin embargo, autorización de ningún tipo.
Respecto del primero de los supuestos descritos, de posible sustitución
de la autorización judicial por otra gubernativa, cabe establecer, con el art.
579.3 LECrim, lo siguiente: «En caso de urgencia, cuando las investigacio-
nes se realicen para la averiguación de delitos relacionados con la actuación
de bandas armadas o elementos terroristas y existan razones fundadas que
hagan imprescindible la medida prevista, podrá ordenarla el Ministro del
Interior o, en su defecto, el Secretario de Estado de Seguridad. Esta medida
se comunicará inmediatamente al Juez competente y, en todo caso, dentro
del plazo máximo de veinticuatro horas, haciendo constar las razones que
justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada, la forma en
que se ha efectuado y su resultado. El Juez competente, también de forma
motivada, revocará o confirmará tal actuación en un plazo máximo de se-
tenta y dos horas desde que fue ordenada la medida».
Sin embargo, tal y como también hemos anticipado, no se requerirá au-
torización judicial, por su liviana invasión en el derecho a la intimidad, en
los casos señalados en el art. 579.4 LECrim:
1) Envíos postales que, por sus propias características externas, no sean
usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino
para servir al transporte y tráfico de mercancías o en cuyo exterior se
haga constar su contenido.
2) Aquellas otras formas de envío de la correspondencia bajo el formato
legal de comunicación abierta, en las que resulte obligatoria una de-
claración externa de contenido o que incorporen la indicación expre-
sa de que se autoriza su inspección.
3) Cuando la inspección se lleve a cabo de acuerdo con la normativa
aduanera o proceda con arreglo a las normas postales que regulan
una determinada clase de envío.
La validez del acto de investigación consistente en la detención y aper-
tura de correspondencia escrita y telegráfica se hará depender, al efecto su
transmutación en otro de prueba preconstituida que permita, una vez in-
corporado al juicio, desvirtuar la presunción de inocencia, de que se haya
adoptado y ejecutado conforme a un escrupuloso respeto a los protocolos
de actuación judicial típicos de todo acto de investigación.
Estos requisitos de validez de la medida objeto de estudio, muy sucin-

tamente detallados, son los siguientes: imprescindible asistencia del inves-
tigado —si lo hubiere en esa incipiente fase del proceso penal— con o sin
asistencia letrada —la LECrim no impone dicha preceptiva asistencia—, al
acto en que, con garantía de contradicción, el Juez proceda a la apertura
y volcado del contenido de su propia correspondencia física bajo apercibi-
miento, en caso de inasistencia voluntaria —por rebeldía o simple falta de
comparecencia— de que se abrirá, en todo caso, la referida correspondencia
interceptada. Si se cumplen estos presupuestos de validez —autorización
judicial previa y posibilidad real de apertura y examen en un acto contra-
dictorio con presencia del investigado, si estuviere determinado e identi-
ficado— entonces este acto de investigación podrá convertirse en otro de
prueba preconstituida; en caso contrario, tan sólo servirá para ofrecer al
Juez una ilustrativa información de cara a abrir, o no el plenario, pero no
para erigirse en una prueba capaz de desvirtuar, por sí misma, la presunción
de inocencia.
Lección 15
LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN (III): LOS
ACTOS DE INVESTIGACIÓN RESTRICTIVOS
DE DERECHOS FUNDAMENTALES
EN EL ÁMBITO ELECTRÓNICO
SONIA CALAZA LÓPEZ
SUMARIO: I. ACTOS DE INVESTIGACIÓN ELECTRÓNICOS: ESPECIAL ATENCIÓN A

LA INTIMIDAD EN SU DOBLE PROYECCIÓN DE AUTODETERMINACIÓN INFOR-
MATIVA Y ENTORNO VIRTUAL. II. LAS NUEVAS MEDIDAS DE INVESTIGACIÓN TEC-
NOLÓGICA: DISPOSICIONES GENERALES. III. LA INTERCEPTACIÓN DE LAS CO-
MUNICACIONES TELEFÓNICAS Y TELEMÁTICAS. IV. LA CAPTACIÓN Y GRABACIÓN
DE COMUNICACIONES ORALES MEDIANTE LA UTILIZACIÓN DE DISPOSITIVOS
ELECTRÓNICOS. V. LA UTILIZACIÓN DE DISPOSITIVOS TÉCNICOS DE CAPTACIÓN
DE LA IMAGEN, DE SEGUIMIENTO Y DE LOCALIZACIÓN. VI. EL REGISTRO DE DIS-
POSITIVOS DE ALMACENAMIENTO MASIVO DE INFORMACIÓN. VII. EL REGISTRO
REMOTO SOBRE EQUIPOS INFORMÁTICOS. VIII. LA ORDEN DE CONSERVACIÓN
DE DATOS ARCHIVADOS.
I. ACTOS DE INVESTIGACIÓN ELECTRÓNICOS:

ESPECIAL ATENCIÓN A LA INTIMIDAD EN SU
DOBLE PROYECCIÓN DE AUTODETERMINACIÓN
INFORMATIVA Y ENTORNO VIRTUAL
La diversidad, heterogeneidad, plurifuncionalidad y multiplicidad de
datos que se almacenan en cualquier ordenador o dispositivo electrónico
asimilable —por su gran capacidad de acumular información vinculada a
una persona— ha justificado la necesidad proclamada por el TS de crear
un nuevo derecho: el derecho al entorno digital, como derecho de nueva
generación que servirá para alumbrar y proporcionar distintos escalones de
protección jurisdiccional de la intimidad digital individual, pues lo contra-
rio podría suponer, en terminología del propio TS, «desnudar virtualmente
a una persona», con el plus de lesividad añadido de la paralela vulneración
de otro derecho de nueva generación, como lo es el derecho a la autodeter-
minación informativa o de decidir quién tiene derecho a conocer nuestros

datos personales.
El derecho a la intimidad, en su vertiente virtual, se entiende manifies-
tamente resentido cuando se produce, ante la sospecha de una actuación
delictiva concluida o, peor aún, en vías de comisión o viva —por encontrase
la acción típica todavía pendiente de ser materializada o en plena fase de
ejecución, que conviene prevenir o paralizar ipso facto—, una intromisión,
intrusión o inmisión en el espacio digital de las personas. Ahora bien, esta
injerencia en el entorno virtual de las personas estará, pese a ello, justificada
cuando se cumplan los parámetros de legalidad, jurisdiccionalidad, espe-
cialidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad, generalmente exigibles
a todos los actos de investigación —y de forma especialmente intensa a los
tecnológicos, por el mayor sacrificio de derechos que comportan, como se
verá— para el esclarecimiento de los hechos, el éxito de la investigación y,
en su caso, de la ulterior prueba de cargo en los procesos judiciales.
En este derecho fundamental de última generación, el derecho al entorno
virtual, se integra, conforme nos ha indicado el TS, toda la información que
va generando el usuario de la red, consciente o inconscientemente, así como
voluntaria o involuntariamente, a través del uso de las nuevas tecnologías,
con inevitable dejación de un rastro susceptible de seguimiento por los po-
deres públicos.
Así, cuando el titular —o usuario— de un equipo informático o dispo-
sitivo electrónico navega por Internet, participa en foros de conversación
o redes sociales, descarga archivos o documentos, realiza operaciones de
comercio electrónico, forma parte de grupos de noticias, entre otras posibi-
lidades, está revelando datos acerca de su personalidad, que pueden afectar
al núcleo más profundo de su intimidad por referirse a ideologías, creencias
religiosas, aficiones personales, información sobre la salud, orientaciones
sexuales, etc.
Quizás estos datos que se reflejan en un ordenador —o en un disposi-
tivo— pueden tacharse de irrelevantes o livianos si se consideran aislada-
mente, pero si se analizan en su conjunto, una vez convenientemente entre-
mezclados, no cabe duda de que configuran todos ellos un perfil altamente
descriptivo de la personalidad de su titular, que es preciso proteger frente
a la intromisión de terceros o de los propios poderes públicos, por cuánto
atañen a la misma peculiaridad, libre desarrollo de la personalidad, priva-
cidad o individualidad de la persona. Ante semejante caudal informativo,
surge la necesidad de dispensar una protección jurisdiccional frente a la
conveniencia del Estado de invadir, en las tareas de investigación y castigo
de los delitos, ese entorno digital.
Los actos de investigación (III) 295
Ahora bien, el nuevo derecho al entorno virtual, pese a ser un derecho

dinámico de excepción, que permite ahuyentar a priori cualquier inmisión
o invasión en la intimidad digital de las personas, ha de identificarse con un
bloque de datos o conjunto de información cerrado y culminado, y no con
una conversación en curso o en tránsito, pues en tal caso el derecho afec-
tado lo sería, en buena lógica, el derecho al secreto de las comunicaciones,
acto del que también nos ocuparemos en esta Lección, en que se estudiarán
todos y cada uno de los medios de investigación que precisen el uso de
las nuevas Tecnologías de la información y la comunicación —en adelante,
TICS— para la averiguación del delito y el descubrimiento de su autor. To-
das estas medidas de investigación tecnológica, sin la menor excepción, re-
sultan lesivas del derecho a la intimidad de las personas; pero a la ineludible
intrusión en este derecho fundamental, se viene a adicionar, con la entrada
en escena procesal de otras, la paralela inmisión, según cada caso, del Poder
público en derechos, también fundamentales, como la imagen, el secreto de
las comunicaciones o la misma privacidad del domicilio, suponiendo, al tér-
mino, un estrangulamiento tal de derechos fundamentales, que su correcta
adopción, seguimiento, custodia y valoración precisarán una tutela reforza-
da de nuestros Jueces y Magistrados.
Sin perjuicio de esta nítida y elemental distinción entre el «derecho al
entorno virtual» y el «derecho al secreto de las comunicaciones», conviene
advertir una distinción efectuada por el TS en numerosas ocasiones: el de-
recho al secreto de las comunicaciones se verá vulnerado, como veremos de
inmediato, cuando la intromisión se produzca en el marco de un proceso
comunicativo en curso, pero no, sin embargo, en el de las conversaciones ya
recibidas —por vía oral o escrita— por el receptor, y en tal sentido, conclui-
das, cerradas, zanjadas y bloqueadas, pues en este último caso, el derecho
lesionado lo será, sin embargo, el relativo a la intimidad, del que precisa-
mente nos hemos ocupado en las Lecciones anteriores y cuyo estudio se
volverá a abordar en esta, si bien ahora referido al exclusivo ámbito digital.
En el ordenador o dispositivo electrónico coexisten, en efecto, con los
datos personales y técnicos de las personas, otra gran multiplicidad y multi-
funcionalidad de información ligada, entre otras facetas y proyecciones del
libre desarrollo de la personalidad, a las comunicaciones de las personas, si
bien, en relación con esta última información, cabe advertir que las comu-
nicaciones vivas, actuales o en curso serán objeto de distinta —y acaso más
radical— protección (secreto de las comunicaciones) que las comunicacio-
nes concluidas, selladas, cerradas y, de ser posible, bloqueadas (intimidad).
Así, el TS distingue, en este punto, con nitidez, las comunicaciones en
marcha, en itinerancia o comunicaciones vivas, por razón de su vigencia, vi-
veza y actualidad, afectadas por el derecho al secreto de las comunicaciones,

de aquellos otros procesos de correspondencia o de relación concluidos,
culminados o cerrados, cuya existencia en el momento presente deriva, en
verdad, de un proceso técnico o electrónico de conservación o documenta-
ción, que concierne, no ya al secreto de tales comunicaciones conclusas, si-
no al derecho a la intimidad informática en su doble proyección de derecho
a la autodeterminación informativa (control de datos personales) y al en-
torno virtual (preservación de la intimidad informática en el propio entorno
digital), del que nos ocuparemos ampliamente en esta Lección.
La diferencia entre la lesión de un derecho fundamental u otro es muy re-
levante, por cuánto, entre tanto la intromisión en el derecho al secreto de las
comunicaciones requiere, en todo caso, una previa y expresa autorización
judicial; la inmersión en el derecho a la intimidad, en una primera incau-
tación a cargo de la policía judicial, y, a saber, por extensión, en el entorno
virtual, podrá acometerse sin esta previa autorización, en caso de urgencia.
El art. 588 sexies 4 de la LECrim señala que «en los casos de urgencia en
que se aprecie un interés constitucional legítimo que haga imprescindible la
medida prevista en los apartados anteriores de este artículo, la Policía Judicial
podrá llevar a cabo el examen directo de los datos contenidos en el disposi-
tivo incautado, comunicándolo inmediatamente, y en todo caso dentro del
plazo máximo de veinticuatro horas, por escrito motivado al Juez competen-
te, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, la
actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado. El Juez
competente, también de forma motivada, revocará o confirmará tal actuación
en un plazo máximo de 72 horas desde que fue ordenada la medida».
Así, podemos señalar, de manera ejemplificadora, que el acceso y cono-
cimiento, por los agentes policiales, de las agendas de los móviles, donde
constan los listados telefónicos, con números identificados normalmente
por un nombre, y acaso, con direcciones, son equiparables a las agendas
en papel o electrónicas con el mismo contenido de direcciones o números
de teléfono, razón por la que su registro no supone inmisión o injeren-
cia en el derecho al secreto de las comunicaciones sino al de la intimidad
con las importantes consecuencias que de ello se derivan, pues la injerencia
en el secreto de las comunicaciones requiere, sin duda ni excepción, ya lo
hemos advertido, previa autorización judicial, por exigencia del art. 18. 3
CE, mientras que la diligencia que afecta a la intimidad se encuentra, sin
embargo, legalmente conferida a la propia autoridad de las fuerzas del or-
den, siempre que resulte justificada con arreglo a los criterios de urgencia
y necesidad y que cumpla el requisito de proporcionalidad al ponderar los
intereses en juego en el caso concreto.
El derecho al entorno virtual será, a su vez, susceptible de ampliación

o reducción por su propio titular. Así, quién incorpora fotografías o docu-
mentos digitales a un dispositivo de almacenamiento masivo compartido
por varios, con una contraseña común de acceso, es consciente de que la
frontera que define los límites entre lo íntimo y lo susceptible de cono-
cimiento por terceros —incluso, lo público. Si lo hace «en abierto»—, se
difumina de forma inevitable. En consecuencia, no hay lesión alguna de
una supuesta «privacidad» cuando el titular, en hipótesis, de los conteni-
dos íntimos no los ha salvaguardado, con las oportunas cautelas. Tampoco
puede entenderse que exista lesión del derecho al entorno virtual del menor
cuando su padre, madre o tutor/a legal ofrecen al Juzgador una informa-
ción obrante en el espacio digital de este menor, ante la fundada sospecha
de su victimización, tras obtenerla con su anuencia, en plena ejecución de
la actuación delictiva y con vistas a ponerle término con carácter inmediato
mediante el ejercicio coetáneo de la acción penal.
Este derecho al entorno digital aparece vinculado, en su inicio, como
hemos visto, a los derechos a la intimidad y secreto de las comunicaciones,
pero irrumpe en nuestra jurisprudencia, en palabras del propio TS, con tal
«vocación de emancipación para cobrar autonomía e identidad propias»
que el Legislador afronta, en la LO 13/2015, de 5 de octubre, de modifica-
ción de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para el fortalecimiento de las
garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecno-
lógica, el desafío de conferir formato normativo a postulados ya exigidos en
la jurisprudencia precedente, entre otros, los ahora regulados respecto de la
aprehensión de ordenadores, instrumentos de comunicación y dispositivos
de almacenamiento masivo de información digital, así como el acceso a
la información de dispositivos electrónicos incautados tanto dentro como
fuera del domicilio del investigado. Al detallado estudio de todos estos rele-
vantes extremos dedicamos, sin más preámbulo, la presente Lección.
II. LAS NUEVAS MEDIDAS DE INVESTIGACIÓN

TECNOLÓGICA: DISPOSICIONES GENERALES
La Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales
y la regulación de las medidas de investigación tecnológica incorporó, en
el Título VIII («De las medidas de investigación limitativas de los derechos
reconocidos en el artículo 18 de la Constitución») del Libro II («Del su-
mario»), un buen número de capítulos, destinados al estudio de las nuevas

medidas de investigación tecnológica.
El primero de estos novedosos capítulos es el IV., que se destina a las
disposiciones comunes a todas estas medidas de investigación tecnológica,
como antecedente inmediato a la regulación, en los capítulos siguientes, con
cierto grado de detalle —que, debido a la velocidad, práctica fugacidad, de
las TICs, no resulta fácil mantener actualizado— todas y cada una de estas
medidas: la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas
(capítulo V), la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la
utilización de dispositivos electrónicos (capítulo VI), la utilización de dispo-
sitivos técnicos de captación de la imagen, de seguimiento y de localización
(capítulo VII), el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de in-
formación (capítulo VIII), los registros remotos sobre equipos informáticos
(capítulo IX) las medidas de aseguramiento (capítulo X). A cada uno de
ellos dedicaremos un epígrafe de la presente Lección. Pero antes de esto,
parece oportuno que nos detengamos a estudiar las disposiciones generales
comunes a todos ellos.
Las medidas de investigación tecnológica —todas ellas con la única ex-
cepción, como se verá, de la utilización de dispositivos técnicos de captación
de la imagen lugares o espacios públicos— precisan autorización judicial
expresa.
Los principios rectores —o, si se prefiere, ejes vertebradores— sobre los
que se asientan estas medidas son los siguientes: legalidad, jurisdiccionali-
dad, especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionali-
dad.
La LECrim se refiere, de forma implícita, a los dos principios recién
enunciados, el de legalidad y jurisdiccionalidad, para hacerlo después, ya
de forma explícita, a los cinco siguientes —especialidad, idoneidad, excep-
cionalidad, necesidad y proporcionalidad—, en su art. 588 bis a 1, cuando
advierte lo siguiente: «Durante la instrucción de las causas se podrá acordar
alguna de las medidas de investigación reguladas en el presente capítulo
siempre que medie autorización judicial dictada con plena sujeción a los
principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y propor-
cionalidad de la medida». Veamos cada uno de ellos.
Primero: principio de legalidad. Resulta claro que en materia de adop-
ción de medidas de investigación tan restrictivas de los derechos fundamen-
tales de los investigados y hasta, en ocasiones, de terceras personas que se
relacionan con ellos, como las electrónicas, no queda el menor margen para
la oportunidad, ni judicial, ni de parte: toda medida de investigación tecno-
lógica —al igual, por cierto, que las de alcance físico, cuando comprometan
los derechos más elementales de las personas— ha de estar sustentada en
la Ley: sin una Ley, en este caso la LECrim, previa, escrita, cierta, vigente y
pública que regule, expresamente, cada una de estas medidas; lógicamente,
no podrían ser adoptadas.
Segundo: principio de especialidad. El principio de especialidad exige
que la medida concretamente seleccionada por el Juez, de oficio o a instan-
cia de los restantes órganos públicos del Estado (MF y Policía Judicial) esté
estrechamente relacionada con la investigación de un delito concreto. No
podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por
objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva.
Ello supondría la conversión de un razonable Estado protector, como el
nuestro, en otro bien distinto, acaso un Estado espía, irrespetuoso con los
derechos fundamentales de los ciudadanos: tan sólo, pues, en el marco de
una investigación en curso, en el que —como árbol vivo— todos los acto-
res del proceso se encuentren en movimiento —esto es, una vez activada la
investigación— podrán adoptarse tales medidas tecnológicas; y no desde
luego, a modo de prevención, de cautela apriorística o de vigilancia abstrac-
ta de los males —futuribles, indescifrable y desconocidos— que puedan,
potencialmente, amenazar a la sociedad.
Tercero: principio de idoneidad. El principio de idoneidad servirá para
definir el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida en virtud
de su utilidad. A todos estos extremos, de cada una de las medidas de in-
vestigación tecnológica legalmente establecidas, dedicaremos un epígrafe
específico de esta Lección. El Legislador se ha auto-atribuido la elevada fun-
ción de designar, además de cuáles sean los concretos delitos —ámbito ob-
jetivo— que serán susceptibles de una investigación tecnológica secreta —y,
por tanto, de espaldas al investigado—; la de determinar quiénes podrán ser
investigados —ámbito subjetivo—; así como durante cuánto tiempo —ám-
bito temporal—; en lugar de dejar estas dos últimas funciones —quiénes y
durante cuánto tiempo— a la —siempre prudente y responsable— labor del
Juzgador. Las veremos, de forma individualizada, al abordar cada una de
las medidas de investigación tecnológica.
Cuarto y Quinto: principios de excepcionalidad y de necesidad. En apli-
cación de estos principios de excepcionalidad y necesidad, según dispone
expresamente el art. 588 bis a 4 LECrim, solo podrá acordarse la medida: 1)
cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus carac-
terísticas, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales
del investigado o encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento del
hecho; o 2) cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investi-
gado, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su parade-

ro, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada
sin el recurso a esta medida.
Como puede desprenderse de estas ideas, la excepcionalidad se impone,
a la hora de seleccionar una concreta medida de investigación tecnológica
—por ejemplo, la captación y grabación de comunicaciones orales direc-
tas—, en detrimento de otra —por ejemplo, la intervención de comunica-
ciones telefónicas y telemáticas—, cuando devenga igualmente eficaz —la
información que pretende, a la postre, alcanzarse pueda, en expectativa,
obtenerse con similar probabilidad, mediante la adopción de cualquiera de
estas medidas: la persona investigada, es de prever, emitirá esa información,
tanto en las procelosas y dilatadas conversaciones captadas durante los días
que integran el alcance temporal de la intervención de las comunicaciones,
como en la única reunión puntual que será objeto de captación y grabación
de las comunicaciones orales directas—; al tiempo que menos lesiva: no
cabe ninguna duda respecto de la menor lesividad de una captación y gra-
bación individual —centrada en una puntual y esporádica reunión— que la
referente una intervención constante —durante un prolongado período de
tiempo y en todos los espacios habitados, a lo largo de los días, por el inves-
tigado— de todas y cada una de las comunicaciones y telemáticas. Si puede
obtenerse, en síntesis, la misma información mediante la utilización de dos
medidas de investigación tecnológicas, con distinta intensidad invasiva en
los derechos fundamentales de los investigados, el Juez optará siempre por
la menos agresiva, en cumplimiento del principio de especialidad, que im-
pondrá seleccionar, de entre las varias medidas posibles, cuál sea la más idó-
nea en función de dos parámetros a conciliar: el éxito de la investigación y
el menor menoscabo posible de los derechos fundamentales del investigado.
El denominado «principio de necesidad» se refiere, sencillamente, a la
manifiesta imposibilidad de avanzar en la investigación, ni obtener el menor
logro en la búsqueda de información que permita aproximarse al conoci-
miento del hecho delictivo y descubrimiento de su autor, sin la imprescindi-
ble utilización de estas medidas.
Sexto: principio de proporcionalidad. Las medidas de investigación
tecnológica que procedemos a estudiar habrán de ser, lógicamente, pro-
porcionadas; y tan solo así se reputarán cuando, tomadas en conside-
ración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e
intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte
para el interés público y de terceros. Para la ponderación de los intereses
en conflicto, la valoración del interés público —nos ilumina la LECrim—
se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito
tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la

relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho (art.
588 bis a 5). La proporcionalidad de las medidas de investigación tecno-
lógica constituye un juicio de valor que se ofrece al Juez en el marco de
una realidad reglada: quiere esto decir que la ponderación entre la res-
tricción de derechos fundamentales del investigado —e, inevitablemente,
a veces, de los terceros que, con él se relacionan— y el interés público en
la persecución de los delitos, se encuentra ya legalmente establecida, pues
la LECrim regula, caso por caso, cuáles son los delitos susceptibles de ser
investigados, secretamente, a través de estas medidas de investigación tec-
nológica. En consecuencia, el margen de proporcionalidad judicial es, más
bien, escaso, y habrá de relacionarse, para darle carta de naturaleza, con
los antedichos principios de necesidad y excepcionalidad. Así, el Juez no
podrá ponderar libremente, una vez iniciada la investigación, en atención
a aquellos razonables parámetros —de interés público versus sacrificio
individual de derechos fundamentales— cuándo cabe —y cuando no—
adoptar una medida de investigación tecnológica, pues esta selección está
reglada: la LECrim indica —como se verá con detalle—, con meridiana
claridad, cuáles son las concretas actuaciones delictivas —y por tanto,
cuáles quedan descartadas— susceptibles de investigación tecnológica.
Una vez resuelto que la investigación en curso se refiere, precisamente,
a una de estas actuaciones delictivas, entonces el Juez habrá de verificar,
en primer término, cual sea, la medida de investigación más idónea —de
entre todas las que resulten legalmente permitidas para la averiguación de
ese concreto delito—, al tiempo que la menos lesiva e igualmente eficaz,
así como, en todo caso, imprescindible o necesaria. Y en la combinación
de todos estos juicios de ponderación se encuentra el verdadero —y úni-
co— ejercicio de proporcionalidad judicial (principio de proporcionali-
dad): en la concreta determinación judicial, durante la vigencia de una
vigorosa investigación, respecto de si la medida tecnológica en expectativa
de adopción es legalmente admisible (principio de legalidad) para este
concreto delito (principio de idoneidad); al tiempo que deviene imprescin-
dible (principio de necesidad); y es la más efectiva, al tiempo que la menos
gravosa de todas las posibles (principio de excepcionalidad).
La adopción de estas medidas de investigación tecnológica tan sólo po-
drá ser, por lo demás, efectuada de oficio o a instancia de alguno de los
órganos públicos del Estado —MF o Policía Judicial— quedando, en con-
secuencia, descartada la posibilidad de su solicitud por cualesquiera de las
restantes partes acusadoras —sean populares o particulares—. Y es que,
tanto la solicitud de estas medidas, como las actuaciones posteriores relati-
vas a las mismas se sustanciarán en una pieza separada y secreta, sin necesi-
dad de que se acuerde expresamente el secreto de la causa.
Cuando alguno de los órganos públicos del Estado —el MF o la Policía
Judicial— soliciten del Juez de instrucción la adopción de una medida de
investigación tecnológica, la petición habrá de contener los requisitos exigi-
dos por el art. 588 bis b LECrim:
1º La descripción del hecho objeto de investigación y la identidad del
investigado o de cualquier otro afectado por la medida, siempre que
tales datos resulten conocidos.
2º La exposición detallada de las razones que justifiquen la necesidad de
la medida de acuerdo a los principios rectores establecidos al respecto
de su correcta adopción, así como los indicios de criminalidad que se
hayan puesto de manifiesto durante la investigación previa a la solici-
tud de autorización del acto de injerencia.
3º Los datos de identificación del investigado o encausado y, en su caso,
de los medios de comunicación empleados que permitan la ejecución
de la medida.
4º La extensión de la medida con especificación de su contenido.
5º La unidad investigadora de la Policía Judicial que se hará cargo de la
intervención.
6º La forma de ejecución de la medida.
7º La duración de la medida que se solicita.
8º El sujeto obligado que llevará a cabo la medida, en caso de conocerse.
El Juez de instrucción autorizará o denegará la medida solicitada me-
diante auto motivado, oído el MF. Esta resolución se dictará en el plazo
máximo de veinticuatro horas desde que se presente la solicitud, salvo que
el Juez precise, con interrupción de este plazo, una ampliación, para la acla-
ración de los términos de la solicitud.
La resolución judicial que autorice la medida concretará, en todo caso,
al menos los extremos exigidos por el art. 588 bis c LECrim, que son los
siguientes:
1) El hecho punible objeto de investigación y su calificación jurídica, con
expresión de los indicios racionales en los que funde la medida.
2) La identidad de los investigados y de cualquier otro afectado por la
medida, de ser conocido.
3) La extensión de la medida de injerencia, especificando su alcance así

como la motivación relativa al cumplimiento de sus principios recto-
res.
4) La unidad investigadora de Policía Judicial que se hará cargo de la
intervención.
5) La duración de la medida.
6) La forma y la periodicidad con la que el solicitante informará al Juez
sobre los resultados de la medida.
7) La finalidad perseguida con la medida.
8) El sujeto obligado que llevará a cabo la medida, en caso de conocerse,
con expresa mención del deber de colaboración y de guardar secreto,
cuando proceda, bajo apercibimiento de incurrir en un delito de des-
obediencia.
Las medidas de investigación tecnológica tendrán la duración que se es-
pecifique para cada una de ellas y no podrán exceder del tiempo impres-
cindible para el esclarecimiento de los hechos, pudiendo ser prorrogadas,
mediante auto motivado, por el Juez competente, de oficio o previa petición
razonada del solicitante, siempre que subsistan las causas que la motivaron.
Una vez transcurrido el plazo por el que resultó concedida la medida, sin
haberse acordado su prórroga, o, en su caso, finalizada ésta, cesará a todos
los efectos.
Finalmente, cabe establecer que las informaciones obtenidas durante la
realización de estas medidas de investigación tecnológica, que, en verdad se
refieran a procedimientos distintos —los denominados «hallazgos espon-
táneos» o «descubrimientos casuales»— podrán ser, lógicamente, trasva-
sados a esos procedimientos y oportunamente utilizados siempre y cuando
lo autorice, con inmediatez, el nuevo Juez competente para conocer de esa
investigación foránea al marco del proceso en que fue, inesperadamente,
descubierta.
III. LA INTERCEPTACIÓN DE LAS COMUNICACIONES

TELEFÓNICAS Y TELEMÁTICAS
La interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas consti-
tuye un acto de investigación tecnológica de gran potencial en el descubri-
miento de determinados ilícitos y averiguación de su autor, que consiste, en
esencia, en la interceptación de todos aquellos dispositivos que permitan la
comunicación telefónica o telemática, tanto del presunto autor del hecho

delictivo como de los terceros que se relacionan con él.
El ámbito objetivo de este invasivo acto de investigación no es ilimitado
o incondicionado, sino que se encuentra circunscrito a las actuaciones, con-
cretamente, tipificadas en alguno de los cuatro bloques de delitos siguientes:
1º Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres
años de prisión (art. 579.1 LECrim); 2º Delitos cometidos en el seno de un
grupo u organización criminal. (art. 579.1 LECrim); 3º Delitos de terroris-
mo. (art. 579.1 LECrim); y 4º Delitos cometidos a través de instrumentos
informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comuni-
cación o servicio de comunicación (art. 588 ter a LECrim).
La razón de ser de esta reducción del ámbito objetivo de los tipos delicti-
vos dónde la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas
puede operar es obvio: su extraordinaria lesividad en el derecho fundamen-
tal a la intimidad (art. 18.1 CE) y al secreto de las comunicaciones (art. 18.3
CE) aconseja que no se convierta en una medida habitual, sistemática o co-
tidiana, de uso indiscriminado, abusivo o descontrolado, sino que la propia
Ley fije unos primeros límites, por razón de la gravedad o de la naturaleza
de los delitos investigados, para que pueda solicitarse la puesta en marcha
de tan invasiva medida.
Ante la heterogeneidad, variabilidad y diversidad de posibilidades exis-
tentes, respecto de la multiplicidad de comunicaciones telefónicas o tele-
máticas, previsiblemente mantenidas por los distintos investigados de cada
proceso penal; la LECrim no establece, con buen criterio, límite material
—objetivo ni subjetivo— alguno respecto del medio de comunicación con-
cretamente utilizado, ni de su titularidad —o mero uso—, al efecto de la via-
bilidad del acto de investigación, pudiendo ser inspeccionados los siguientes
terminales o medios de comunicación:
Primero: Los utilizados por el investigado de forma habitual u ocasional
(art. 588 ter b 1 LECrim)
Segundo: Los que sean de la titularidad del investigado o, incluso, aque-
llos respecto de los que este investigado sea un mero usuario (art. 588 ter b
2 I in fine LECrim).
Tercero: Los de la víctima cuando sea previsible un grave riesgo para su
vida o integridad (art. 588 ter b 2 II LECrim).
Cuarto: Los pertenecientes a una tercera persona siempre que se cum-
plan los requisitos siguientes (art. 588 ter c LECrim): 1º exista constancia
de que el sujeto investigado se sirve de aquella para transmitir o recibir
información, o 2º el titular colabore con la persona investigada en sus fines

ilícitos o se beneficie de su actividad.
También podrá autorizarse dicha intervención cuando el dispositivo ob-
jeto de investigación sea utilizado maliciosamente por terceros por vía tele-
mática, sin conocimiento de su titular.
La interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas podrá
tener un alcance, una dimensión o, si se prefiere, una extensión variable,
según cual sea el núcleo de su concreta búsqueda de información, de entre
los siguientes:
Primera: El registro y la grabación del contenido de la comunicación,
con indicación de la forma o tipo de comunicaciones a las que afecta (art.
588 ter d 2 a LECrim).
Segunda: El conocimiento de su origen o destino, en el momento en el
que la comunicación se realiza (art. 588 ter d 2 b LECrim).
Tercera: La localización geográfica del origen o destino de la comunica-
ción (art. 588 ter d 2 c LECrim).
Cuarta: El conocimiento de otros datos de tráfico asociados o no asocia-
dos pero de valor añadido a la comunicación (art. 588 ter d 2 d LECrim).
Quinta: Los datos electrónicos conservados por los prestadores de servi-
cios o personas que faciliten la comunicación en cumplimiento de la legisla-
ción sobre retención de datos relativos a las comunicaciones electrónicas o
por propia iniciativa por motivos comerciales o de otra índole y que se en-
cuentren vinculados a procesos de comunicación (art. 588 ter j 1 LECrim)
Sexta: Los datos que permitan la identificación y localización del termi-
nal o del dispositivo de conectividad y la identificación del sospechoso (art.
588 ter k LECrim).
Séptima: Los datos de identificación de titulares o terminales o dispositi-
vos de conectividad (art. 588 ter m LECrim).
La interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas pre-
cisa, siempre y en todo caso, con independencia de cuál sea su contenido,
autorización judicial previa y expresa; con una sola excepción, la contem-
plada en el art. 588 ter d 3 LECrim: «En caso de urgencia, cuando las in-
vestigaciones se realicen para la averiguación de delitos relacionados con la
actuación de bandas armadas o elementos terroristas y existan razones fun-
dadas que hagan imprescindible la medida, podrá ordenarla el Ministro del
Interior o, en su defecto, el Secretario de Estado de Seguridad. Esta medida
se comunicará inmediatamente al Juez competente y, en todo caso, dentro
del plazo máximo de veinticuatro horas, haciendo constar las razones que
justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada, la forma en
que se ha efectuado y su resultado. El Juez competente, también de forma
motivada, revocará o confirmará tal actuación en un plazo máximo de se-
tenta y dos horas desde que fue ordenada la medida».
Con esta única excepción, la medida de investigación objeto de estudio
—interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas— habrá de
ser, siempre y en todo caso, como decíamos, acordada por el Juez, de oficio
o a instancia de los demás órganos públicos de persecución penal —MF y
Policía Judicial—. A los efectos de determinar la extensión de la medida, la
solicitud de autorización judicial —que se realizará, en todo caso, conforme
a las pautas generales, establecidas para todos los medios de investigación
tecnológica, que hemos estudiado en el epígrafe precedente a éste— podrá
integrar alguno de los extremos establecidos en el art. 588 ter d 2 LECrim:
Primero: El registro y la grabación del contenido de la comunicación,
con indicación de la forma o tipo de comunicaciones a las que afecta.
Segundo: El conocimiento de su origen o destino, en el momento en el
que la comunicación se realiza.
Tercero: La localización geográfica del origen o destino de la comunica-
ción.
Cuarto: El conocimiento de otros datos de tráfico asociados o no asocia-
dos pero de valor añadido a la comunicación.
La LECrim impone un imprescindible deber de colaboración, a todos
los prestadores de servicios de telecomunicaciones, de acceso a una red de
telecomunicaciones o de servicios de la sociedad de la información, así co-
mo a toda persona que de cualquier modo contribuya a facilitar las co-
municaciones a través del teléfono o de cualquier otro medio o sistema de
comunicación telemática, lógica o virtual. Todas estas personas están obli-
gadas, según el art. art. 588 ter e de la LECrim, a prestar al Juez, al MF y a
los agentes de la Policía Judicial designados para la práctica de la medida,
la asistencia y colaboración precisas para facilitar el cumplimiento de los
autos de intervención de las telecomunicaciones. Las personas requeridas
para prestar colaboración también tendrán la obligación de guardar secreto
acerca de las actividades requeridas por las autoridades, pudiendo incurrir,
de incumplir alguno de los anteriores deberes, nada menos que en delito de
desobediencia.
La duración máxima inicial de la intervención, que se computará desde
la fecha de autorización judicial, será de tres meses, prorrogables por perío-
dos sucesivos de igual duración hasta el plazo máximo de dieciocho meses

(art. 588 ter g LECrim).
Para la fundamentación de la solicitud de la prórroga, la Policía Judicial
aportará, en su caso, la transcripción de aquellos pasajes de las conversa-
ciones de las que se deduzcan informaciones relevantes para decidir sobre
el mantenimiento de la medida. Antes de dictar la resolución, el Juez podrá
solicitar aclaraciones o mayor información, incluido el contenido íntegro de
las conversaciones intervenidas (art. 588 ter h LECrim).
La Policía Judicial pondrá a disposición del Juez, con la periodicidad que
este determine y en soportes digitales distintos, la transcripción de los pasa-
jes que considere de interés y las grabaciones íntegras realizadas. Se indicará
el origen y destino de cada una de ellas y se asegurará, mediante un sistema
de sellado o firma electrónica avanzado o sistema de adveración suficiente-
mente fiable, la autenticidad e integridad de la información volcada desde
el ordenador central a los soportes digitales en que las comunicaciones hu-
bieran sido grabadas (art. 588 ter f LECrim).
Una vez alzado el secreto y expirada la vigencia de la medida de inter-
vención, se entregará a las partes copia de las grabaciones y de las transcrip-
ciones realizadas. Si en la grabación hubiera datos referidos a aspectos de la
vida íntima de las personas, solo se entregará la grabación y transcripción
de aquellas partes que no se refieran a ellos. La no inclusión de la totalidad
de la grabación en la transcripción entregada se hará constar de modo ex-
preso (art. 588 ter i 1 LECrim).
Una vez examinadas las grabaciones y en el plazo fijado por el Juez,
en atención al volumen de la información contenida en los soportes, cual-
quiera de las partes podrá solicitar la inclusión en las copias de aquellas
comunicaciones que entienda relevantes y hayan sido excluidas. El Juez de
instrucción, oídas o examinadas por sí esas comunicaciones, decidirá sobre
su exclusión o incorporación a la causa (art. 588 ter i 2 LECrim).
Se notificará por el Juez de instrucción a las personas intervinientes en las
comunicaciones interceptadas el hecho de la práctica de la injerencia y se les
informará de las concretas comunicaciones en las que haya participado que
resulten afectadas, salvo que sea imposible, exija un esfuerzo desproporcio-
nado o puedan perjudicar futuras investigaciones. Si la persona notificada
lo solicita se le entregará copia de la grabación o transcripción de tales co-
municaciones, en la medida que esto no afecte al derecho a la intimidad de
otras personas o resulte contrario a los fines del proceso en cuyo marco se
hubiere adoptado la medida de injerencia (art. 588 ter i 3 LECrim).
IV. LA CAPTACIÓN Y GRABACIÓN DE

COMUNICACIONES ORALES MEDIANTE LA
UTILIZACIÓN DE DISPOSITIVOS ELECTRÓNICOS
La captación y grabación de las comunicaciones orales directas mediante
la utilización de dispositivos electrónicos consiste en la adquisición, per-
cepción o, de cualquier modo, intervención para la grabación, del sonido,
así como —caso de ser expresamente autorizado— de la imagen, durante
las conversaciones directas que mantenga el investigado prácticamente en
cualquier lugar en que se encuentre: tanto vía pública o cualquier espacio
abierto, como su domicilio o cualquier otro lugar privado.
De este concepto cabe inferir las siguientes notas:
Primera: La escucha y grabación de las conversaciones privadas podrá
circunscribirse, en exclusiva, a las audiciones orales o podrá complementar-
se, siempre a juicio del Juez —que habrá de autorizarlo expresamente en la
misma resolución— con la obtención de imágenes.
Segundo: La escucha y grabación —del sonido y, en su caso, de la ima-
gen— del investigado durante sus conversaciones privadas podrá realizarse,
como se ha visto, tanto en la vía pública, como en un lugar cerrado o, in-
cluso, en el propio domicilio, si bien en este último supuesto —en que fuera
necesaria la entrada en el domicilio o en alguno de los espacios destinados
al ejercicio más íntimo de la privacidad— la resolución habilitante habrá de
extender su motivación a la procedencia del acceso a dichos lugares.
Tercero: La disparidad de lugares dónde puede practicarse, válidamente,
esta medida, supone, por fuerza, que los dispositivos de escucha y grabación
puedan ser colocados tanto en el exterior como en el interior del domicilio
o lugar cerrado.
Cuarto: La gran diferencia de esta medida —la captación y grabación de
las comunicaciones orales directas mediante la utilización de dispositivos
electrónicos—, con la estudiada en el epígrafe anterior —interceptación de
las comunicaciones telefónicas y telemáticas— se residencia en la itineran-
cia física, la comunicación actual, la vitalidad de la oralidad en curso y la
vivacidad verbal, ajenas a cualquier tipo de soporte técnico de la primera
—piénsese que las comunicaciones son directas, lanzadas al aire y siempre
de viva voz— frente a la segunda —que se producen en el marco de un canal
telefónico o telemático—.
Las dos medidas deben integrarse, al fin, entre los denominados «me-
dios de investigación tecnológica» porque ambas precisan, para su inter-
ceptación y grabación, de tales medios tecnológicos dónde se intervengan,
sustraigan y custodien las conversaciones que el investigado lanza al aire

—y que, de no ser intervenidas a tiempo, por su fugacidad, se perderían
para siempre— pero la captación y grabación de las comunicaciones orales
directas tiene su origen en sede física —abierta o cerrada— y la intercepta-
ción de las comunicaciones telefónicas y telemáticas tiene su origen en sede
electrónica —siempre cerrada—.
La medida objeto de estudio en este momento —la captación y graba-
ción de las comunicaciones orales directas— resulta claramente invasiva de
relevantes derechos fundamentales como la intimidad personal (art. 18.1
CE), el secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE); cuando se extienda a
la obtención de imágenes, también a la propia imagen (art. 18.1 in fine CE);
e, incluso, cuando además de todo lo anterior, opera en el ámbito del domi-
cilio, la inviolabilidad domiciliaria (art. 18.2 CE). De ahí que la LECrim es-
tablezca unos exigentes presupuestos de validez de la medida —principio de
legalidad— que habrán de cohonestarse, adecuadamente, por el Juez, con
otros de ponderación respecto de la necesidad, idoneidad y justificación en
el caso concreto —todos ellos integrados, como se ha visto, en el principio
de proporcionalidad— de dicha medida. La LECrim impone, pues, en su
art. 588 quater b, los siguientes presupuestos de validez:
Primero: La captación y grabación de las comunicaciones orales directas
habrá de constreñirse, con toda provisionalidad, a los diálogos verbales
que puedan tener lugar en uno o varios encuentros concretos del investiga-
do con terceras personas y sobre cuya previsibilidad haya indicios puestos
de manifiesto por la investigación, pero nunca, de forma indiscriminada o
ilimitada, a todas y cada una de las actuaciones de su vida cotidiana. De
hecho, la grabación de conversaciones o captación de imágenes que puedan
tener lugar en otros encuentros distintos al momento contemplado en la au-
torización judicial y posteriores a su cese, exigirán —como es lógico— una
nueva autorización judicial.
Segundo: La captación y grabación de las comunicaciones orales directas
tan solo podrá autorizarse cuando los hechos que estén siendo investigados
sean constitutivos de alguno de los siguientes delitos: 1º Delitos dolosos
castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión;
2º Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal; o 3º
Delitos de terrorismo.
Tercero: La captación y grabación de las comunicaciones orales directas
tan solo podrá autorizarse cuando pueda racionalmente preverse que la
utilización de los dispositivos aportará datos esenciales —una información
valiosa, a la vez que fidedigna— y de relevancia probatoria para el esclare-
cimiento de los hechos y la identificación de su autor.
La captación y grabación de las comunicaciones orales habrá de ser ob-

jeto de autorización judicial en la que han de constar, además de todos
los extremos exigidos a cualquier resolución judicial limitativa de derechos
fundamentales —que hemos estudiado en el epígrafe destinado a las dis-
posiciones generales, de esta misma Lección— los siguientes: una mención
concreta al lugar o dependencias, así como a los específicos encuentros del
investigado que van a ser sometidos a vigilancia.
Una vez concluido el encuentro o, de ser varios, los encuentros —previa-
mente autorizados por el Juez— para la captación y grabación de las co-
municaciones orales, así como —eventualmente— de su imagen, la Policía
Judicial habrá de desactivar, de inmediato, todos los dispositivos utilizados
y poner a disposición del Juez, el soporte original o copia electrónica autén-
tica de aquellas grabaciones e imágenes, acompañado de una transcripción
de las conversaciones que considere de interés. El informe identificará, por
indicación expresa del art. 588 quater d LECrim, a todos los agentes que
hayan participado en la ejecución y seguimiento de la medida.
V. LA UTILIZACIÓN DE DISPOSITIVOS
TÉCNICOS DE CAPTACIÓN DE LA IMAGEN, DE
SEGUIMIENTO Y DE LOCALIZACIÓN
A pesar de la regulación conjunta, en el Capítulo VII del Título VIII del
Libro II de la LECrim, de estas dos medidas de investigación tecnológica
—que guardan, bien es cierto, algunos paralelismos— conviene afrontar su
estudio —y comprensión— por separado, pues sus presupuestos de validez
son tan diametralmente opuestos como que la primera —captación de la
imagen— no precisa autorización judicial y la segunda —seguimiento y lo-
calización— sí precisa dicha autorización judicial. Veamos, pues, cada una
de ellas.
La primera de estas medidas de investigación tecnológica —la utilización
de dispositivos técnicos de captación de la imagen— consiste en la obtención
y grabación, efectuada por la Policía Judicial, a través de cualquier medio
técnico —generalmente, los sistemas de geolocalización de posicionamiento
global (GPS)—, de la propia persona investigada cuando se encuentre en
un lugar o espacio público, si ello fuera necesario para facilitar su identifi-
cación, para localizar los instrumentos o efectos del delito u obtener datos
relevantes para el esclarecimiento de los hechos.
Esta medida podrá ser llevada a cabo —por así autorizarlo la LECrim,
en su art. 588 quinquies a— aun cuando afecte a personas diferentes del
investigado, siempre que de otro modo se reduzca de forma relevante la
utilidad de la vigilancia o existan indicios fundados de la relación de dichas
personas con el investigado y los hechos objeto de la investigación.
La escasa lesividad de esta medida, que se practica siempre en un lugar
o espacio público, y por tanto, no parece invadir, en principio, la privacidad
de las personas, que se ven expuestas —fuera del entorno protector del pro-
pio domicilio o de los lugares cerrados— a estos posibles avatares, conlleva
que la LECrim no imponga —muy a pesar de que la imagen, como dere-
cho fundamental, se encuentra ciertamente afectada— la exigencia de una
autorización judicial, pudiendo la Policía Judicial, como suele decirse en el
lenguaje forense, «actuar de propia autoridad», esto es, por sí misma y sin
necesidad, como decimos, de autorización judicial previa y expresa, siempre
que, eso sí, se practique respecto de una persona determinada frente a la que
exista una investigación en curso.
Conviene, en este momento, dejar sentado que la privacidad de las per-
sonas no se desarrolla, exclusivamente, en su ámbito físico más íntimo y
privado —el domicilio—; sino también —es obvio— en los lugares públi-
cos: en un avanzado Estado de Derecho, como el muestro, muy alejado de
cualquier asunción —por los poderes públicos del Estado— de funciones
de espionaje institucional, resulta claro que todos los ciudadanos podemos
desarrollar nuestra intimidad personal, libre desarrollo de la personalidad y
secreto de las comunicaciones, tanto en la vía pública como en el domicilio
privado, sin el menor temor a ser inspeccionados, de forma injustificada
y arbitraria, por los órganos públicos del Estado. Ahora bien, el nivel de
protección que cabe esperar, una vez inmersos en el proceso judicial —y
ante el superior interés de perseguir y reprender los más deleznables delitos
públicos que golpean la convivencia pacífica y la seguridad ciudadana— no
puede ser idéntico en un ámbito privado —dónde se desarrollan, con total
falta de inhibición, las actividades relacionadas con los sentimientos más
íntimos de las personas— y en otro público —dónde han de mantenerse,
inevitablemente, ciertas formalidades conciliadoras con los hábitos, usos
y costumbres sociales imprescindibles para la convivencia pacífica, armo-
niosa y cívica de todos los ciudadanos en sociedad—. De ahí que la mayor
fuerza invasiva en la esfera personal o íntima de las personas —desarro-
llada, generalmente, en el domicilio o lugar privado asimilable— deba, en
justicia, merecer una protección legal reforzada, frente a cotidianeidad de
las vivencias, de todo tipo —unas públicas; otras privadas— que transcurre
en los lugares públicos.
La segunda de las medidas de investigación tecnológica estudiadas en

este bloque —la de utilización de dispositivos técnicos de seguimiento y de
localización— consiste en la persecución y ubicación del investigado, du-
rante un período de tiempo relativamente dilatado, gracias a la utilización
de dispositivos o medios técnicos adecuados para este fin, como pueden ser-
lo, entre otros, los radiotransmisores, las balizas de seguimiento, las ondas
GPS o los mismos drones.
Como puede comprenderse, el grado de afectación de esta medida —
que, de adoptarse, mantiene activo en el tiempo un sistema de permanente
seguimiento y constante localización del investigado— en el derecho funda-
mental a la intimidad consagrado en el art. 18 de la CE, es lo suficientemen-
te alto como para que la LECrim exija una autorización judicial expresa y,
salvo casos de urgencia, también previa.
El Juez competente habrá de autorizar, con carácter previo y caso por
caso, siempre que concurran poderosas razones de necesidad, idoneidad y
proporcionalidad, la utilización de estos dispositivos o medios técnicos de
seguimiento y localización, frente al investigado, con especificación —en la
misma resolución habilitante— de cuál sea el concreto medio técnico que
vaya a ser utilizado. Ahora bien, cuando concurran razones de urgencia que
hagan razonablemente temer que de no colocarse inmediatamente el dispo-
sitivo o medio técnico de seguimiento y localización se frustrará la investi-
gación; entonces, la Policía Judicial podrá proceder a su colocación, dando
cuenta a la mayor brevedad posible, y en todo caso, por imperativo del art.
588 quinquies b 4 LECrim, en el plazo máximo de veinticuatro horas, a la
autoridad judicial, quien podrá ratificar la medida adoptada o acordar su
inmediato cese en el mismo plazo. En este último supuesto, la información
obtenida a partir del dispositivo colocado carecerá de efectos en el proceso.
Los prestadores, agentes y demás posibles colaboradores están obliga-
dos, en todo caso, por expresa indicación del art. 588 quinquies b 3 LE-
Crim, a prestar al Juez, al MF y a los agentes de la Policía Judicial designa-
dos para la práctica de la medida la asistencia y colaboración precisas para
facilitar el cumplimiento de los autos por los que se ordene el seguimiento,
bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia.
La medida de utilización de dispositivos técnicos de seguimiento y lo-
calización no es, lógicamente, ilimitada en el tiempo, sino que tendrá una
duración máxima de tres meses a partir de la fecha de su autorización.
Excepcionalmente, el Juez podrá acordar prórrogas sucesivas por el mismo
o inferior plazo hasta un máximo de dieciocho meses, si así estuviera jus-
tificado a la vista de los resultados obtenidos con la medida (artículo 588
quinquies c. LECrim).
La Policía Judicial entregará al Juez los soportes originales o copias elec-

trónicas auténticas que contengan la información recogida cuando éste se
lo solicite y, en todo caso, cuando terminen las investigaciones. La informa-
ción obtenida a través de los dispositivos técnicos de seguimiento y localiza-
ción deberá ser debidamente custodiada para evitar su utilización indebida.
VI. EL REGISTRO DE DISPOSITIVOS DE

ALMACENAMIENTO MASIVO DE INFORMACIÓN
El registro de dispositivos de almacenamiento masivo constituye una me-
dida tecnológica consistente en la extracción de información, relevante para
la investigación, incorporada en toda suerte de dispositivos de almacena-
miento masivo, que pueden serlo, de entre los existentes en el momento ac-
tual —y sin perjuicio de los que están por venir en esta constante irrupción
de novedosas TICs en la vida cotidiana de las personas— de los siguientes
tipos: aparatos electrónicos —ordenadores fijos y portátiles—; dispositi-
vos electrónicos, sean de naturaleza telefónica —iphones o móviles— o te-
lemática —ipads o tabletas—; así como instrumentos de almacenamiento
de información digital —pen drives, memorias externas, disquetes, CDs o
USBs—; e incluso, repositorios digitales o bases telemáticas de datos.
La LECrim regula esta medida en dos bloques diversos, en función del
lugar —dentro o fuera del domicilio del investigado— de incautación de
cualesquiera de estos dispositivos de almacenamiento masivo de la infor-
mación.
En la Lección precedente a esta, hemos tenido ocasión de estudiar —con
cierto detalle— el acto de investigación consistente en la «entrada y registro
domiciliario», que permitía, como se recordará, siempre que hubiere sido
autorizada judicialmente de forma expresa y con carácter previo, la incau-
tación de todo tipo de objetos físicos que contribuyesen al esclarecimiento
de los hechos y averiguación de su autor. En ese momento —en que analizá-
bamos la entrada y registro en sede física— no nos referimos, en momento
alguno, a la paralela posibilidad, una vez efectuada la entrada, del registro
de aparatos electrónicos. Y ello porque la autorización judicial de «entrada
y registro domiciliario» se focaliza, en exclusiva, en un escenario físico y
no comporta la automática extensión a ese otro «domicilio electrónico»
del mismo investigado que justifica la regulación aparte de esta medida de
investigación tecnológica.
La LECrim impone, para la viabilidad del registro electrónico, practica-

do tras la imprescindible entrada física, que exista una autorización judicial
expresa o, al menos, una extensión ad hoc habilitante, en la misma y única
autorización, tanto del registro físico como del electrónico.
Conviene, desde este momento, dejar clara la diferencia entre la entrada
física y registro físico/electrónico —supuesto por esta medida de «regis-
tro de dispositivos de almacenamiento masivo de información»—, por una
parte; y la entrada y registro, ambos electrónicos —sin la menor invasión
física— a la que se refiere la medida que se estudiará en el siguiente epígrafe,
el denominado «registro remoto sobre equipos informáticos».
Pero de vuelta a la medida consistente en el registro de dispositivos de
almacenamiento masivo de información, le LECrim distingue, como decía-
mos, entre el efectuado dentro del domicilio y el efectuado fuera del domi-
cilio del investigado. La razón de ser de esta distinción se residencia, senci-
llamente, en reforzar la idea de que la autorización judicial para la entrada
y registro físicos no puede extenderse, de forma automática, a la entrada
física y registro electrónico, pues este último registro precisa una extensión
expresa —a este registro—, como decíamos, en la misma autorización ju-
dicial.
La LECrim se refiere a esta específica necesidad de motivación en su art.
588 sexies a: «Cuando con ocasión de la práctica de un registro domicilia-
rio sea previsible la aprehensión de ordenadores, instrumentos de comu-
nicación telefónica o telemática o dispositivos de almacenamiento masivo
de información digital o el acceso a repositorios telemáticos de datos, la
resolución del Juez de instrucción habrá de extender su razonamiento a
la justificación, en su caso, de las razones que legitiman el acceso de los
agentes facultados a la información contenida en tales dispositivos. La sim-
ple incautación de cualquiera de estos dispositivos, practicada durante el
transcurso de la diligencia de registro domiciliario, no legitima el acceso a
su contenido, sin perjuicio de que dicho acceso pueda ser autorizado ulte-
riormente por el Juez competente».
La segunda modalidad, arbitrada por la LECrim, de registro de dispositi-
vos de almacenamiento masivo de información, operada —esta vez— fuera
del domicilio del investigado, impone de nuevo la preceptiva autorización
judicial y se refiere a la incautación de ordenadores, de instrumentos de
comunicación o de dispositivos de almacenamiento masivo de datos; así
como, en su caso, al acceso a repositorios telemáticos de datos, ubicados
en lugares tan variados como pueden serlo, entre tantos otros, el de comi-
sión del hecho delictivo; aquél dónde se sorprenda al investigado o a las
personas que, con él se relacionen; el sitio público dónde se encuentre el

dispositivo, por ejemplo, gracias a la práctica de un leve cacheo; o el mismo
interior de un vehículo.
En estos supuestos, es altamente improbable que se hubiere previsto, con
antelación, la posibilidad de aprehensión de tales instrumentos digitales o
herramientas tecnológicas, razón por la que la LECrim admite la validez la
autorización judicial emitida con posterioridad a la práctica de la medida,
cuando señala, en su art. 588 sexies b, que «en tales casos —esto es, los
referidos a la incautación fuera del domicilio del investigado— los agentes
pondrán en conocimiento del Juez la incautación de tales efectos. Si éste
considera indispensable el acceso a la información albergada en su conteni-
do, otorgará la correspondiente autorización».
Y es que, en los casos de urgencia, en que se aprecie un interés consti-
tucional legítimo que haga imprescindible la realización inmediata de la
medida objeto de estudio, está previsto que la Policía Judicial pueda llevar a
cabo el examen directo de los datos contenidos en el dispositivo incautado,
comunicándolo inmediatamente, y en todo caso dentro del plazo máximo
de veinticuatro horas, por escrito motivado, al Juez competente, haciendo
constar las razones que justificaron la adopción de la medida, la actuación
realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado. El Juez compe-
tente, también de forma motivada, revocará o confirmará tal actuación en
un plazo máximo de 72 horas desde que fue ordenada la medida (art. 588
sexies c 4 LECrim).
La resolución del Juez de instrucción mediante la que se autoriza el ac-
ceso a la información contenida en los referidos dispositivos electrónicos
fijará, en todo caso, los términos y el alcance del registro y podrá autorizar
la realización de copias de los datos informáticos. Fijará también las condi-
ciones necesarias para asegurar la integridad de los datos y las garantías de
su preservación para hacer posible, en su caso, la práctica de un dictamen
pericial.
Finalmente, la LECrim se refiere a una obligación —de la que tan sólo
quedan eximidas las personas que están dispensadas de la obligación de
declarar por razón de parentesco y a aquellas que no pueden declarar en
virtud del secreto profesional— y es la referida al deber de colaboración
de cualquiera que tenga una información valiosa de acceso al dispositivo
inspeccionado, como por ejemplo contraseñas o passwords, expresado en
los siguientes términos: «las autoridades y agentes encargados de la investi-
gación podrán ordenar a cualquier persona que conozca el funcionamiento
del sistema informático o las medidas aplicadas para proteger los datos
informáticos contenidos en el mismo que facilite la información que resulte

necesaria, siempre que de ello no derive una carga desproporcionada para
el afectado, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia».
VII. EL REGISTRO REMOTO SOBRE EQUIPOS INFORMÁTICOS

El registro remoto sobre equipos informáticos es una medida de investi-
gación tecnológica consistente en la entrada y registro exclusivamente elec-
trónico del equipo informático o dispositivo electrónico del investigado o,
en su caso, de los investigados, por supuesto sin su conocimiento —pues de
otro modo carecería de utilidad— y en remoto —esto es, desde la distan-
cia— durante un tiempo determinado —fijado en una duración máxima de
un mes, prorrogable por iguales períodos hasta un máximo de tres meses—.
El elevado nivel de lesividad —y hasta de agresividad— de esta medida
sobre el derecho fundamental a la intimidad virtual de las personas —en su
doble bifurcación, de la que nos hemos ocupado al comienzo de esta misma
Lección: del derecho a la autodeterminación informativa, de un lado; y su
paralelo derecho al entorno digital, de otro—, impone que la LECrim, no
sólo imponga su preceptiva autorización judicial, sino también su drástica
reducción a la investigación de delitos considerados muy graves. La fórmula
de intromisión de esta gravosa medida de investigación tecnológica consis-
te, en esencia, en la implementación en remoto —y por tanto, sin acceso
físico, tangible o material— en cualquier equipo informático, dispositivo
electrónico o sistema digital de almacenamiento de datos, del investigado,
de un software o programa informático —coloquialmente conocido como
un «troyano» en homenaje al caballo de Troya, usado, según cuenta la mi-
tología, por los aqueos como una estrategia para introducirse en la ciudad
fortificada de Troya—, que permite acceder, secretamente, a su contenido,
con el evidente objetivo de encontrar ilustrativa información, de primera
mano, sobre el hecho delictivo y su/s autor/es.
El Juez competente podrá, pues, autorizar la utilización de datos de
identificación y códigos, así como la instalación del referido software, que
permitan, de forma remota y telemática, el examen a distancia y sin cono-
cimiento de su titular o usuario del contenido de un ordenador, dispositivo
electrónico, sistema informático, instrumento de almacenamiento masivo
de datos informáticos o base de datos, siempre que persiga la investigación
de alguno de los delitos establecidos en el art. 588 septies a 1 LECrim: 1)
Delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales; 2) Delitos de
terrorismo; 3) Delitos cometidos contra menores o personas con capacidad
modificada judicialmente, a las que ahora debemos referirnos como «per-

sonas provistas judicialmente de apoyos por razón de su discapacidad»; 4)
Delitos contra la Constitución, de traición y relativos a la defensa nacional;
y 5) Delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier
otra tecnología de la información o la telecomunicación o servicio de co-
municación.
La resolución judicial que autorice el registro deberá especificar, además,
por imperativo del art. 588 septies a 2 LECrim, los siguientes extremos: 1)
Los ordenadores, dispositivos electrónicos, sistemas informáticos o parte
de los mismos, medios informáticos de almacenamiento de datos o bases
de datos, datos u otros contenidos digitales objeto de la medida; 2) El al-
cance de la misma, la forma en la que se procederá al acceso y aprehensión
de los datos o archivos informáticos relevantes para la causa y el software
mediante el que se ejecutará el control de la información; 3) Los agentes
autorizados para la ejecución de la medida; 4) La autorización, en su caso,
para la realización y conservación de copias de los datos informáticos; 5)
Las medidas precisas para la preservación de la integridad de los datos al-
macenados, así como para la inaccesibilidad o supresión de dichos datos del
sistema informático al que se ha tenido acceso.
Cuando los agentes que lleven a cabo el registro remoto tengan razones
para creer que los datos buscados están almacenados en otro sistema in-
formático o en una parte del mismo, pondrán este hecho en conocimiento
del Juez, quien podrá autorizar una ampliación de los términos del registro.
Finalmente, la LECrim impone un deber de colaboración, en su art. 588
septies b 2 —del que tan sólo quedan exceptuados el propio investigado o
encausado, las personas que están dispensadas de la obligación de decla-
rar por razón de parentesco, y aquellas que no pueden declarar en virtud
del secreto profesional—, cuando señala que «las autoridades y los agentes
encargados de la investigación podrán ordenar a cualquier persona que co-
nozca el funcionamiento del sistema informático o las medidas aplicadas
para proteger los datos informáticos contenidos en el mismo que facilite la
información que resulte necesaria para el buen fin de la diligencia. Los su-
jetos requeridos para prestar colaboración tendrán la obligación de guardar
secreto acerca de las actividades requeridas por las autoridades».
VIII. LA ORDEN DE CONSERVACIÓN DE DATOS ARCHIVADOS

El MF o la Policía Judicial podrán requerir, finalmente, a cualquier per-
sona física o jurídica, la conservación y protección de datos o informaciones
concretas incluidas en un sistema informático de almacenamiento que se

encuentren a su disposición hasta que se obtenga la autorización judicial
correspondiente. Los datos se conservarán, según el art. 588 octies LECrim,
durante un periodo máximo de noventa días, prorrogable una sola vez has-
ta que se autorice la cesión o se cumplan ciento ochenta días.
Lección 16
LA PRUEBA ANTICIPADA
Y PRECONSTITUIDA. LOS
PRINCIPIOS INSPIRADORES DE LA
ACTIVIDAD PROBATORIA
SONIA CALAZA LÓPEZ
SUMARIO: I. CONSIDERACIONES PREVIAS. II. LA PRUEBA ANTICIPADA. III. LA

PRUEBA PRECONSTITUIDA. IV. PRINCIPIOS INSPIRADORES DE LA ACTIVIDAD
PROBATORIA. 1. Principio de oralidad. 2. Principio de inmediación. 3. Principio de
contradicción. 4. Principio de concentración. 5. Principio de publicidad.
I. CONSIDERACIONES PREVIAS
La fase inicial del proceso penal, la denominada fase de instrucción o
investigación —recuérdese, el sumario del proceso ordinario y las diligen-
cias previas, del procedimiento abreviado— integra, en su ámbito objetivo,
tal y como se expuso en la Lección destinada al inicio del proceso penal,
tres tipos de actuaciones: primera, los actos de investigación, de los que nos
hemos ocupado en las tres Lecciones anteriores; en segundo lugar, los actos
de prueba anticipada y/o preconstituida, que estudiamos en esta Lección; y,
en tercer lugar, los actos de aseguramiento de las personas —medidas cau-
telares personales— y las cosas —medidas cautelares reales— comprome-
tidas en ese proceso, que serán objeto de detallado análisis en las próximas
Lecciones.
Los actos de investigación, recordemos, se distinguen de los actos de
prueba en tres elementos esenciales: primero, en el momento procesal opor-
tuno —entre tanto los actos de investigación se desarrollan durante la ins-
trucción, con la sola excepción de la prueba anticipada y/o preconstituida;
los de prueba se celebran en la fase de enjuiciamiento—; segundo, en el
objeto y sujetos —que, en los actos de investigación serán susceptibles de
un conocimiento pleno, por cuánto la incipiente fase en que se practican se
destina, precisamente, al esclarecimiento de los hechos y a la conexión de
estos hechos con su presunto autor; mientras que en los actos de prueba
serán objeto, sin embargo, de un conocimiento limitado a las específicas
actuaciones, y frente a los sujetos que fueron objeto de previa imputación y
acusación—; y al fin, tercero, en la finalidad —de los actos de investigación,
destinados, en esencia, a preparar el enjuiciamiento; frente a la de los actos
de prueba, orientados, en verdad, a fundar la sentencia, de condena o abso-
lución, del proceso penal—.
En consecuencia, durante la fase de instrucción o, si se prefiere, de inves-
tigación, no cabe la práctica de la prueba, que queda reservada para la fase
del enjuiciamiento, dónde, en buena lógica, debe celebrarse con la debida
inmediación, contradicción, concentración y publicidad, ante el propio Juez
de esta fase final del proceso, que es el único autorizado para dictar la sen-
tencia.
Sin embargo, de esta regla general —la de que los actos de prueba tan só-
lo pueden practicarse en la fase de plenario, enjuiciamiento o juicio oral—
cabe exceptuar una relevante modalidad probatoria: la prueba anticipada
y/o preconstituida, que, como se verá de inmediato, ha de practicarse, con
las debidas garantías, durante la fase de investigación, ante la fundada pre-
visión de su pérdida —y consiguiente irrepetibilidad— si se espera al mo-
mento procesal idóneo para su celebración, que lo sería, como se ha dicho,
el juicio oral.
En esta Lección se estudiará, con todo detalle, esta prueba —anticipada
y/o preconstituida—: su concepto, su función y su procedimiento; pero con-
viene, antes de adentrarnos en su estudio, dejar analizadas algunas conside-
raciones previas respecto de su inserción en esta fase procesal y la incidencia
que tiene su práctica anticipada en la estructura del proceso penal.
Y es que la posible —y casi siempre, oportuna— celebración, durante la
fase más embrionaria del proceso penal, la de la investigación, de todos y
cada uno de los actos de investigación que resulten idóneos para el esclare-
cimiento de ese concreto objeto procesal penal, así como para la localiza-
ción e identificación de su presunto autor, algunos de los cuales, ante su irre-
petibilidad, se transmutarán, inexorablemente, en pruebas anticipadas y/o
preconstituidas, conlleva tres inevitables riesgos que los estudiantes deben
conocer: primero, la excesiva dilación de esta fase procedimental, cuyo dise-
ño, en realidad, está previsto para efectuar una somera investigación inicial
—y relativamente acelerada— que dé paso, inmediato, a la fase estelar del
proceso penal, el enjuiciamiento —auténtico corazón del proceso— dónde
debe celebrarse la prueba que logre desvirtuar la presunción de inocencia o
restablecer la libertad amenazada; segundo, la descompensación o desequi-
La prueba anticipada y preconstituida 321
librio de las fases del proceso penal, dónde el primer período, que aspiraba
a ser, además de breve, ligero —puesto que estaba, tan sólo, concebido para
«preparar el enjuiciamiento»— se ve agigantado por un extraordinario nú-
mero de actos de investigación, de actos de prueba anticipada y/o preconsti-
tuida y de actos de aseguramiento de personas y cosas —medidas cautelares
penales y civiles— que llegan a desplazar, a este incipiente período procesal,
la práctica totalidad de actuaciones nucleares del proceso penal, cuando la
fase crucial de este proceso debiera, sin embargo, serlo la del enjuiciamiento,
que es la que discurre ante el único Juez o Tribunal autorizado para llevar a
cabo la función —seguramente— más relevante de todas: la respuesta con-
denatoria o absolutoria; tercero, la posible influencia del resultado de la in-
vestigación —liderada por el Juez de instrucción— en la respuesta judicial,
finalmente otorgada —por el Juez o Tribunal enjuiciador—, al término del
juicio oral, pues ha de admitirse que el Juez de instrucción, asistido por el
Fiscal y la Policía Judicial, realizan —durante la fase de instrucción—, en no
pocos casos, una investigación tan completa, compleja, detallada y dilatada,
que su entrada a la fase del enjuiciamiento viene, de algún modo, sesgada,
condicionada o predeterminada, en un sentido condenatorio —puesto que
si no fuere así, muy probablemente aquella investigación se hubiere deteni-
do, con un auto de archivo provisional o definitivo—.
Estos tres riesgos —excesiva dilación de la investigación, fase instructora
extraordinariamente nutrida de actuaciones complejas (actos de investiga-
ción, de prueba anticipada y/o preconstituida y actos de aseguramiento), así
como probable influencia del resultado de la investigación en el sentido de
la sentencia— resultan, evidentemente, inherentes a nuestro vigente proceso
penal; y resulta conveniente conocerlos para que los profesionales compro-
metidos en su desarrollo puedan —conscientes de ello— neutralizarlos en
la medida de lo posible.
A estos tres riesgos, cabe adicionar, a modo de conclusión, que un buen
número de actos de investigación celebrados durante la fase de instrucción
se habrán transmutado en fuente de prueba que convendrá integrar, como
se verá, por la vía de la documental, en la fase de enjuiciamiento; pero otros
se habrán celebrado con la legítima finalidad de esclarecer los hechos y
averiguar su autoría, sin que se produzca dicha automática transmutación
de actos de investigación en actos de prueba, pues perfectamente podrán
celebrarse —y así se hará— en la fase de enjuiciamiento. Como quiera que
ningún Juez de instrucción, miembro del MF, ni Policía Judicial tiene el don
de la «adivinación» y, por tanto, no puede —en modo alguno— anticipar
el resultado de los actos de la investigación, antes de haberlos realizado,
resulta razonable entender que todos ellos resulten, a priori, imprescindi-
bles; y tan sólo después de su realización, pueda dilucidarse cuáles fueron

realmente inocuos —por no haber arrojado ninguna luz sobre el caso— y
cuales, de capital relevancia —por haber contribuido, con gran luminosi-
dad, al esclarecimiento de los hechos y de su presunta autoría—. Ante esta
evidente circunstancia —la del desconocimiento anticipado de cuáles sean,
en el caso conceto, los actos de investigación imprescindibles— parece lógi-
co —y razonable— que los distintos órganos públicos del Estado —Juez de
instrucción, MF y Policía Judicial— empeñen todos sus medios y esfuerzo,
durante la fase de investigación, en maximizar todas las probabilidades de
esclarecimiento del delito y descubrimiento de su autor, mediante la recta
utilización de cuántos actos de investigación puedan resultar conducentes a
este noble objetivo. Esta legítima opción del Estado —la de maximización
de las medidas de averiguación de los delitos en una política de tolerancia
0 frente a la criminalidad— comporta, también conviene advertirlo, una
inevitable duplicidad de actuaciones en nuestro proceso penal: durante la
fase de investigación se habrán celebrado no pocos actos de investigación
—declaración del investigado, de testigos, de peritos, etc.—, que en la ulte-
rior fase de enjuiciamiento habrán de volver a practicarse.
Y una vez establecidas estas consideraciones previas, pasamos a estu-
diar —sin más preámbulo— la relevante figura de la prueba anticipada y/o
preconstituida.
II. LA PRUEBA ANTICIPADA

La prueba anticipada es la prueba personal —declaraciones del investi-
gado, testigos y peritos— excepcionalmente practicada durante la fase de
instrucción del proceso penal, con todas las garantías procesales, cuando,
desde ese incipiente momento, se prevea la imposibilidad de su práctica en
el momento procesal oportuno, que lo sería la fase de enjuiciamiento, fase
—esta última— en la que será insertada aquella prueba personal —antici-
pada— por la vía de los documentos.
Ha de indicarse, antes de adentrarnos en el concepto de la prueba anti-
cipada —con su oportuno contraste respecto de la prueba preconstituida—
que la LECrim no establece, en verdad, divergencia alguna entre ambos
tipos de conceptos —prueba anticipada y prueba preconstituida—, siendo
las diferencias que van a estudiarse, una creación dogmática y, fundamen-
talmente, jurisprudencial, que ha venido siendo objeto de amplio y consoli-
dado desarrollo en ambos órdenes; tanto en el académico —los estudiosos,
los juristas, los profesionales y los científicos en general—, como en el judi-

cial o jurisprudencial —nuestras sentencias judiciales—.
Y una vez advertida esta aclaración previa, pasamos a estudiar el con-
cepto de la «prueba anticipada» recién establecido, del han de extraerse
las siguientes consideraciones: primero, las similitudes con su homóloga, la
prueba preconstituida; y después, las divergencias entre una y otra —entre
la prueba anticipada y la preconstituida, se entiende—.
Primera similitud entre la prueba anticipada y la prueba preconstituida:
Excepcionalidad fundamentada en la irrepetibilidad de la prueba, sea en su
origen, sea sobrevenida. Ambos tipos de pruebas constituyen una excepción
al principio general de la práctica de la prueba en la fase de juicio oral,
en presencia del Juez del enjuiciamiento, bajo los principios de inmedia-
ción, contradicción, concentración y publicidad. Este principio se encuentra
contenido en el art. 741 I LECrim, y es aplicable, con carácter general,
para todos los casos, con la sola excepción de las modalidades probatorias
—prueba anticipada y/o preconstituida—: «El Tribunal, apreciando según
su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por
la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dic-
tará sentencia dentro del término fijado en esta Ley».
Como se sabe, este principio —el de la práctica de la prueba en la fase
de enjuiciamiento— no puede erigirse en una máxima general inflexible y
carente de toda excepción, pues en tal caso la persecución penal devendría
imposible ante la evidencia en un gran número de investigaciones, de que
determinados actos resultan irrepetibles, ya sea en su origen —la muestra
de alcohol en sangre al tiempo del delito cometido en el marco de la con-
ducción, resulta obvio, tan sólo resulta eficaz ese preciso momento—; ya
sea en su desarrollo posterior —la sobrevenida enfermedad física o psíquica
que inhabilite el autogobierno del testigo, imposibilita, a su vez, que pue-
da tomársele declaración una vez ha perdido el juicio—. De llevarse aquel
principio —el de la práctica de la prueba en la exclusiva fase de enjuicia-
miento— hasta sus últimas consecuencias; entonces, como puede compren-
derse, se generarían espacios de impunidad —ante la imposibilidad de su
investigación— inasumibles en un Estado de Derecho que debe velar por la
convivencia pacífica, la seguridad ciudadana y el orden público. De ahí que
ambos tipos de prueba, tanto la anticipada como la preconstituida, cons-
tituyan una razonable excepción —que ha de valorarse caso por caso— al
principio general de práctica de la prueba en el juicio oral.
Segunda similitud entre la prueba anticipada y la prueba preconstitui-
da: Fase de instrucción como momento procesal de oportuna celebración.
Como consecuencia de la referida excepción al principio general de prácti-

ca de la prueba en la fase del juicio oral; estas excepcionales modalidades
probatorias —tanto la prueba anticipada, como la preconstituida— podrán
practicarse, sin embargo, durante la fase de la instrucción.
Tercera similitud entre la prueba anticipada y la prueba preconstituida:
Finalidad material. Ambos tipos de pruebas —a diferencia de los actos de
investigación— tienen una misma finalidad, que es la de lograr el convenci-
miento del Juzgador; de ahí que el resultado tanto de unas —pruebas antici-
padas—, como de las otras —pruebas preconstituidas—, sirva para fundar
la sentencia de condena, tras la oportuna desvirtuación de la presunción de
inocencia, o de absolución.
Y una vez analizadas las tres elementales similitudes entre la prueba an-
ticipada y la prueba preconstituida, procedamos, ahora a analizar el con-
cepto de la primera de estas modalidades —la anticipada— y sus notables
divergencias respecto de la preconstituida, a la que dedicamos el siguiente
epígrafe de esta misma Lección.
Primera nota de la prueba anticipada: Prueba personal. La prueba an-
ticipada es una prueba personal, a diferencia de la prueba preconstituida,
que no se centra en las personas, sino en las cosas relacionadas con esas
personas. Así, tanto la doctrina como la jurisprudencia han identificado
esta prueba anticipada con la realizada, en sus distintas declaraciones, por
las personas involucradas en el proceso penal: investigado/s —así como co/
investigados—, testigo/s y perito/s.
Segunda nota de la prueba anticipada: Peligro de fallecimiento, de pér-
dida de juicio, de deslocalización —por cualquier causa— o de ausencia del
territorio nacional. El fundamento de la anticipación de la prueba siempre
es el mismo: la previsión de su irrepetibilidad, pero este riesgo de pérdida
de la prueba ante su eventual imposibilidad de reiteración difiere, como
es lógico, en función del tipo de prueba de que se trate. De ahí que la pre-
visibilidad de la irrepetibilidad de la prueba personal anticipada, siempre
sobrevenida —y no originaria— deba asentarse en el peligro de fallecimien-
to, de pérdida de juicio, de deslocalización —por cualquier causa— o de
ausencia del territorio nacional de las personas que deben, en todo caso, ser
sometidas a una declaración personal, para el esclarecimiento de los hechos
y correlativo descubrimiento de su presunta autoría, quienes son —como
se sabe— el investigado/s —así como los co/investigados, si los hubiere—,
el/los testigo/s y el/los perito/s. El fundamento de la preconstitución de la
prueba, que es idéntico: la previsión de su irrepetibilidad, responderá, sin
embargo, por no tratarse de una prueba personal, a causas bien distintas a
estas. Nos ocuparemos de este extremo en el epígrafe, de esta misma Lec-

ción, destinado a la prueba preconstituida.
Tercera nota de la prueba anticipada: Celebración con celeridad, inme-
diación y contradicción. Ante la previsión de irrepetibilidad de la prueba
personal anticipada, fundada, entre otras, en alguna de las causas recién
descritas, peligro de fallecimiento, de pérdida de juicio, de deslocalización
o de ausencia del territorio nacional; el Juez de instrucción habrá de cele-
brar, con carácter inmediato, la declaración personal anticipada del/ de los
concreto/s investigado/s —así como de los co/investigados, si los hubiere—,
del/ de los testigo/s y del/ de los perito/s, en una audiencia presidida, por los
principios de inmediación y contradicción —si se pudiere: piénsese que nos
encontramos ante una fase tan embrionaria del proceso penal que pudiera
resultar urgente la toma de declaración de un testigo en peligro de muerte,
frente a un hecho delictivo, cuyo presunto autor todavía no se ha determi-
nado siquiera—. La LECrim se refiere a esta celebración de la prueba perso-
nal anticipada en los siguientes términos: «cuando, por razón del lugar de
residencia de un testigo o víctima, o por otro motivo, fuere de temer razo-
nablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera
motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la
misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las par-
tes» (art. 777.2 I LECrim). Este aseguramiento de la contradicción —que,
por cierto, ha de venir precedida de todo el despliegue de derechos del 118
LECrim, ampliamente analizados en la Lección destinada al derecho de de-
fensa— dependerá, pues, de la efectiva determinación e identificación del
presunto autor de los hechos susceptibles de investigación, al tiempo de
la celebración de dicha anticipada prueba personal, pues dicha exigencia
deviene imposible, como se ha advertido, cuando ni remotamente se cono-
ce quién pueda ser el sospechoso. Ahora bien, la configuración inicial de
esta declaración personal, efectuada en la instrucción, como una auténtica
prueba anticipada —y no como un acto de investigación que, al cabo del
tiempo, pueda o no transmutarse en una prueba preconstituida— obliga a
que, desde su mismo inicio, se practique conforme a todas y cada una de
las normas que regulan el procedimiento probatorio. En consecuencia, la
declaración celebrada en la fase de instrucción no debiera diferir, en nada,
respecto de la que hubiere de practicarse —caso de no existir riesgo de pér-
dida— en el período de enjuiciamiento. Su celebración puede practicarse,
como es lógico, tanto de oficio —cuando el propio Juez prevea la posible
pérdida de esa prueba ante alguna reveladora circunstancia dimanante de la
investigación— como a instancia de parte —cuando sea alguna de las partes
la que le informe sobre la inminencia de la muerte, de la pérdida del juicio
o de la deslocalización del potencial declarante—. Una vez prevista —de

oficio o a instancia de parte— la posible pérdida de esta prueba personal, si
no se celebra con inmediatez, resulta evidente, como se ha dicho, que deba
practicarse con todas las solemnidades y garantías que informan idéntica
prueba en la fase de plenario —muy especialmente, las referidas al amplio
despliegue de proyecciones dimanantes del derecho de defensa; y dentro de
ellas, con especial intensidad, la de asistencia letrada— pues, en otro caso,
la prueba practicada, a modo de mero acto de investigación, de espaldas a
dichas elementales garantías, estará irremisiblemente condenada a su nuli-
dad y consiguiente pérdida.
Cuarta nota de la prueba anticipada: Documentación electrónica o física
de la celebración de la prueba personal anticipada. La LECrim se refiere
a esta garantía en el art. 777. 2. II cuando dispone que: «dicha diligencia
deberá documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción del
sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el LAJ, con ex-
presión de los intervinientes». La redacción de esta norma responde, muy
probablemente, al tiempo de escasa digitalización de nuestros Juzgados y
Tribunales, en que fue dictada. Es de suponer que en la actualidad —y so-
bre todo, tras la transformación digital de la Justicia operada en el período
posterior a la pandemia— la práctica totalidad de celebraciones de práctica
anticipada de la prueba personal sean objeto de grabación para su ulterior
visionado, en lugar de la censurable transcripción a papel, por parte del
LAJ, al que se refiere la LECrim, dónde —por muy exhaustivo que llegue
a ser este profesional en su transcripción— se pierden detalles elementales
para su ulterior valoración como los gestos, expresiones, giros o contrarie-
dades de las declaraciones. Recuérdese en este momento aquella ilustrativa
máxima alemana: «el papel engaña sin ruborizarse».
Quinta nota de la prueba anticipada: Incorporación al juicio oral de la
prueba personal anticipada mediante reproducción de la grabación o lectu-
ra, en función de cual hubiera sido el soporte —electrónico o físico— de la
celebración de la prueba personal anticipada. El art. 777. 2. II LECrim así
lo indica: «A efectos de su valoración como prueba en sentencia, la parte a
quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación
o la lectura literal de la diligencia». Como hemos anticipado, es altamente
improbable que ningún Juzgado español carezca de tales medios de graba-
ción del sonido y de la imagen, razón por la que su incorporación al plena-
rio será, en la práctica totalidad de ocasiones, y salvo que fallasen ese día
los referidos medios, a través de la reproducción de la prueba personal; no
mediante la lectura del acta.
Sexta nota de la prueba anticipada: Reiteración de la prueba personal

anticipada cuando, llegado el acto del juicio, hubiere desaparecido la causa
de irrepetibilidad. La prueba personal anticipada se celebra, como se ha vis-
to, sobre la base de una presunción —o, si se prefiere, previsión— de irrepe-
tibilidad, de suerte que si la causa que motivó dicha presunción —el peligro
de muerte y/o la pérdida de juicio, por ejemplo— no llega a producirse, en el
tiempo que media entre el momento de su celebración, en la fase de instruc-
ción, y aquél otro que fuese el oportuno, en la fase de enjuiciamiento, para
practicar la totalidad de pruebas —incluida, como es lógico, también esta
prueba personal anticipada— entonces, ante la reveladora posibilidad de su
reiteración —por el mantenimiento de la vida y/o del juicio del declarante,
en el mismo ejemplo—; resulta claro que dicha prueba habrá de reiterarse,
quedando anulada la practicada con antelación. Ahora bien, su pérdida de
validez no comporta, en absoluto, su correlativa inutilización, pues puede el
Juez del enjuiciamiento analizar los paralelismos o disimilitudes entre una y
otra declaración, al objeto de ampliar su información. Y ello al extremo de
permitírsele, a este Juez del plenario, la posibilidad, de pedir explicaciones
respecto de las incoherencias, contradicciones y discrepancias, del mismo
sujeto, entre unas declaraciones —las vertidas en la fase de la instrucción—
y otras —las manifestadas en el período probatorio del enjuiciamiento—.
A esta circunstancia se refiere la LECrim, al establecer, en su art. 714, que
«cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo
sustancial con la prestada en el sumario, podrá pedirse la lectura de ésta por
cualquiera de las partes. Después de leída, el presidente invitará al testigo
a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se
observe».
III. LA PRUEBA PRECONSTITUIDA

La prueba preconstituida es la prueba material —y, por tanto, nunca per-
sonal— excepcionalmente cebrada en la fase de instrucción, con las debidas
garantías, ante el riesgo de pérdida debido a su evidenciable irrepetibilidad,
por causas diversas, en el ulterior período de enjuiciamiento.
La prueba preconstituida presenta, como notas comunes con la anticipa-
da, las que ya se han detallado: primera, la excepcionalidad de su práctica;
segunda, su celebración en la fase de instrucción; y tercera, su finalidad de
fundar una sentencia de condena y/o absolución.
Del concepto «prueba preconstituida», cabe ahora destacar, como notas
específicas, y, por tanto, no coincidentes con las de la anticipada, las siguientes:
Primera nota de la prueba preconstituida: Es una prueba material, téc-

nica u objetiva y no, sin embargo, personal o subjetiva. La prueba precons-
tituida, a diferencia de la anticipada, versa sobre elementos materiales o
técnicos objetivos y nunca sobre declaraciones subjetivas personales. Son,
a modo de ejemplo, pruebas preconstituidas las referidas al examen de los
vestigios, muestras, huellas, comunicaciones, registros o, incluso, recono-
cimientos, todos ellos dirigidos, como es lógico, al esclarecimiento de los
hechos y descubrimiento de su autoría, pero no a través de declaraciones
personales —como acontece con la prueba anticipada—, sino al examen
material de las cosas y las personas, sobre las que pende la sospecha o que
pueden contribuir al buen fin de la investigación.
Segunda nota de la prueba preconstituida: Imposibilidad de reiteración
en el plenario. El fundamento de la anticipación de la prueba, ya lo hemos
advertido, siempre es el mismo: la previsión de su irrepetibilidad, pero este
riesgo de pérdida de la prueba ante su eventual imposibilidad de reiteración
difiere, como es lógico, en función del tipo de prueba de que se trate. De ahí
que la previsibilidad de la irrepetibilidad de la prueba material preconstitui-
da deba asentarse en su imposibilidad de reiteración en el plenario, ya sea
por causas originarias, ya lo sea por causas sobrevenidas.
Tercera nota de la prueba preconstituida: Celebración como acto de in-
vestigación que adquiere valor probatorio. La denominada «prueba pre-
constituida» no se celebra, a diferencia de la anticipada, como una prueba
en sentido estricto, conforme a todas sus solemnidades formales y exigen-
cias procesales, sino como un acto de investigación que adquiere, por razón
de la ya analizada irrepetibilidad, valor de prueba.
Cuarta nota de la prueba preconstituida: Atribución de la dirección de
la prueba preconstituida al Juez de la instrucción, al MF y/o a la Policía
Judicial. La celebración de esta «prueba preconstituida» con arreglo a las
reglas procedimentales de los actos de investigación —que, posteriormente,
podrán adquirir valor probatorio— y no conforme a un típico mecanismo
probatorio per se, comporta que su dirección pueda atribuirse a cuales-
quiera de los órganos públicos del Estado autorizados para liderar dichas
diligencias instructoras: el Juez de instrucción, el MF y la Policía Judicial.
Quinta nota de la prueba preconstituida: Introducción al juicio oral con
las debidas garantías de inmediación, contradicción, concentración y publi-
cidad. La introducción de la prueba preconstituida en la fase de plenario no
responde a un procedimiento único, con una formalidad preestablecida pa-
ra todos los supuestos —a diferencia de la anticipada, que, como se ha visto,
se incorpora prácticamente siempre a través del visionado de la declaración,
así como, en su defecto, de la lectura del acta dónde consta esta declara-
ción— sino que dependerá, caso por caso, de la modalidad investigadora
que, ulteriormente, será susceptible de transmutarse en fuente de prueba.
Así, las diligencias de investigación susceptibles de adquirir valor proba-
torio preconstituido habrán de celebrarse, para lograr su exitosa entrada al
juicio oral, en primer lugar, conforme a las exigencias legales establecidas
para el procedimiento en que deban enmarcarse cada una de ellas —de
las que nos hemos ocupado, con todo detalle, en las tres Lecciones ante-
riores—; y, en segundo, introducirse en el plenario, conforme a diversas
formas, de acuerdo a sus especiales características. La viabilidad de la intro-
ducción, en la fase de enjuiciamiento, de un acto de investigación, que aspi-
re a adquirir valor probatorio, se hará depender, pues, de dos condiciones
indispensables; de un lado, de la acreditación de su celebración —en la fase
de instrucción— conforme al procedimiento legalmente establecido, reves-
tido de las garantías dimanantes del derecho de defensa —contradicción,
comprensión, presencialidad y defensa letrada durante su ejecución en el
origen—, en presencia del órgano público del Estado comprometido: Juez
de instrucción, MF o Policía Judicial; y de otro, de su introducción al juicio
oral, con la debida inmediación, contradicción y publicidad.
IV. PRINCIPIOS INSPIRADORES DE LA

ACTIVIDAD PROBATORIA
La prueba personal anticipada y la prueba material preconstituida —
que, como se sabe, se celebran en la fase de instrucción— constituyen las
únicas excepciones a la práctica de la prueba, que ha de realizarse, siempre
y en todo caso, en la fase de juicio oral, enjuiciamiento o plenario.
Y esta máxima general —la de la práctica de la prueba en el juicio oral—
responde precisamente a que tan sólo en ese momento se pueden, en todo
caso, garantizar los principios inspiradores de la actividad probatoria a los
que dedicamos el último epígrafe de esta Lección. Ello no significa, como
es lógico, que estos elementales principios no sean orientativos, a su vez,
de la práctica de la prueba anticipada y/o preconstituida, pues la Ley, la
doctrina y la jurisprudencia han aunado esfuerzos a la hora de precisar
que las garantías que debe adornar el procedimiento de una y otra. En este
sentido, la prueba personal anticipada, como se ha visto, tan sólo resultará
válida cuando se haya celebrado conforme a los principios que vamos a
estudiar —inmediación, contradicción, concentración y publicidad—. Del
mismo modo, los actos de investigación material celebrados en la instruc-
ción tan solo gozarán del valor de prueba material preconstituida cuando se
hubieren celebrado con escrupulosa observancia de las garantías legalmente
establecidas.
Ahora bien, el puntual y cabal cumplimiento de estas garantías, confor-
me a los principios inspiradores de la práctica de la prueba —inmediación,
contradicción, concentración, publicidad— no siempre es posible, por muy
diversas razones, para la anticipada y/o preconstituida, en un tiempo tan
incipiente del proceso penal.
En este sentido, la prueba personal anticipada puede discurrir en un
tiempo tan remoto que ni tan siquiera se haya determinado, ni mucho me-
nos identificado, al presunto autor del hecho delictivo. Y la práctica de la
prueba, a pesar de esta relevante circunstancia, no puede esperar, pues el
declarante —víctima, testigo o perito— se encuentra un una situación lími-
te, de la que puede inferirse, con alta probabilidad, la pérdida de dicha tras-
cendente prueba, si no se celebra con inmediatez: a saber, se encuentra en
peligro de muerte, afectado por una enfermedad grave e irreversible que mi-
nora sus facultades intelectivas y de autogobierno, ha de trasladarse a vivir
a otro país. En tales casos, como es lógico, la prueba personal anticipada ha
de celebrarse, en todo caso, pues el Estado no puede permitirse, en su firme
política de persecución penal, la pérdida de un material tan relevante para
la causa, pero resulta evidente que la prueba personal anticipada celebrada
en ausencia del investigado —por razón, como se ha dicho, de que toda-
vía no se encuentra determinado, identificado, ni localizado— puede estar
orientada, no cabe duda, por los relevantes principios de la inmediación y
la concentración, pero no desde luego, de otros como la contradicción y la
publicidad. La prueba personal anticipada celebrada, ante el Juez de ins-
trucción, sin autor conocido —así ha de reconocerse— no está amparada en
los principios de contradicción —pues no existe el menor debate contradic-
torio en ausencia de investigado— ni de publicidad —por la misma razón:
la publicidad relativa de la instrucción, legalmente reconocida a las partes,
salvo secreto absoluto por causa justificada, queda sesgada cuando no hu-
biere investigado al que publicitar la inminente celebración esta prueba—.
Asimismo, un número nada desdeñable de actos materiales de investiga-
ción adquirirán, necesariamente, el valor de prueba preconstituida, a pesar
de haberse celebrado sin la referida inmediación judicial, bien sea por tra-
tarse de diligencias fijas a las que la Ley atribuye dicho valor —las grabacio-
nes dimanantes de la videovigilancia—, bien sea por erigirse, dichas diligen-
cias, en actuaciones típicamente policiales —el registro corporal externo o
«cacheo»—, bien porque imponderables razones de urgencia imposibilitan
que dicha actuación mantenga su eficacia originaria con el paso del tiempo,
si hubiera de esperarse la llegada de la autorización judicial —el control de

alcoholemia y sustancias estupefacientes—; bien porque el inexorable pa-
so del tiempo mermaría su potencialidad verificadora —el reconocimiento
fotográfico y el reconocimiento en rueda habrán de celebrarse con proximi-
dad cronológica al momento de la comisión delictiva, no sólo para deter-
minar, desde este incipiente momento, quién pueda ser su presunto autor,
sino también porque está empíricamente demostrado que la memoria se
difumina, minora e, incluso, pierde, con el paso del tiempo—; bien por una
adecuada estrategia procesal —la entrada y el registro domiciliario o la
misma intervención de las comunicaciones, resulta obvio, incrementan la
eficacia investigadora si se realizan en un momento embrionario del pro-
ceso, máxime si se realizan de forma sorpresiva y con desconocimiento del
investigado—.
Sin perjuicio de estos severos inconvenientes —la celebración de la prue-
ba anticipada y/o preconstituida sin el sustento de todos y cada uno de los
principios que han de guiar la actividad probatoria— la necesidad, idonei-
dad, utilidad y proporcionalidad de tales actos —ya sean los originariamen-
te probatorios (como es el caso de los referidos a la prueba personal anti-
cipada), ya sean los derivados o transmutados en prueba (como es el caso
de los actos de investigación que adquieren, con el tiempo, el valor de prue-
ba)— es tal que un Estado democrático de Derecho que propugna como
uno de sus valores esenciales, precisamente la Justicia, no puede renunciar
a ellos. Y es que la renuncia a tales mecanismos probatorios conllevaría,
desde luego, el desamparo de la sociedad, la tolerancia con la delincuencia y
el incremento de la litigiosidad penal, ante las elevadas cotas de impunidad
ofrecidas a los delincuentes, ante la imposibilidad de perseguir los delitos
que no hubieren dejado vestigios perdurables o repetibles, con víctimas, pe-
ritos y testigos sin el menor de los problemas planteados (peligro de muerte,
enfermedades, posible ausencia).
Es por ello, como se ha avanzado, por lo que estos actos de prueba per-
sonal anticipada proprie dicta y estos actos de investigación material, una
vez transmutados en actos de prueba, servirán —a pesar de su dificultad de
dar adecuada satisfacción a los principios inspiradores de la prueba— para
desvirtuar la presunción de inocencia, como si de los actos de prueba prac-
ticados en la fase de enjuiciamiento se tratase.
Pero estos actos de prueba anticipada y/o preconstituida, como se ha
visto en los epígrafes precedentes, son excepcionales, pues la práctica de la
prueba, auténtico corazón del proceso ha de celebrarse, con carácter gene-
ral, en la fase de juicio oral, que es el momento dónde está, ahora sí, garan-
tizado el equilibrio entre las partes personadas —acusadora y acusada—:
en este momento —el enjuiciamiento, se entiende— la parte acusada ya

conoce perfectamente la acusación formulada frente a su persona, elemento
esencial para defenderse —difícilmente podría defenderse, frente a una im-
putación, quién no asiste a la celebración de la prueba o quién, asistiendo,
desconoce de qué se le acusa— en un debate celebrado conforme a los más
elementales principios que nos disponemos a estudiar: oralidad, inmedia-
ción, contradicción, concentración y publicidad.
1. Principio de oralidad
El principio de oralidad goza de expreso reconocimiento constitucional
y comporta, conforme expresa, con toda luminosidad, el art. 120.2 de la
CE que «el procedimiento será predominantemente oral, especialmente en
materia criminal». En los mismos términos se expresa la LOPJ, cuando dis-
pone, en el apartado primero de su art. 229 que «las actuaciones judiciales
serán predominantemente orales, sobre todo en materia criminal, sin perjui-
cio de su documentación».
Este mandato constitucional habrá, pues, de proyectarse sobre todas y
cada una de las franjas cronológicas del proceso penal, dónde sea posible
realizar las actividades procedimentales con oralidad; y una de ellas lo es,
desde luego, la fase de enjuiciamiento, dónde se celebra la práctica de la
prueba, conforme a este elemental principio de la oralidad.
Por contraste a este período procedimental, existen determinados otros
en los que ha de imponerse su opuesto —el principio de la escritura—, pues
determinadas actuaciones procesales, tanto de las partes —así, los escritos
de iniciación (denuncia y/o querella) y de calificación—; como del propio
Juez —los autos de procesamiento o la misma sentencia— han de ser es-
critos, pues precisan una fijeza, permanencia y seguridad jurídica, que la
oralidad —por su fugacidad: ya se sabe, verba volant, scripta manent— no
garantiza.
Además de estos actos de las partes y del Juez, inspirados en el principio
de la escritura, por elementales razones de seguridad jurídica; existen otros
que también han de expresarse por escrito, por poderosas razones diversas:
así, porque deban, como sucede con la prueba personal anticipada —cuan-
do se custodia en un documento físico (un acta) o en un soporte electrónico
(una grabación) y la preconstituida (que se introducirá, generalmente, en el
enjuiciamiento por vía documental)—; o, incluso, por su propia naturaleza,
como es el caso de las pruebas documentales o periciales.
Pero fuera de estos casos, que han de originarse y/o custodiarse, según
cada caso, de forma escrita, el resto del proceso penal ha de discurrir de for-
ma oral; incluso aquellas pruebas, de procedencia escrita —como la prueba
anticipada y/o preconstituida—; o de propia construcción originariamente
escrita —como el informe pericial—.
La prueba anticipada y/o preconstituida, como se sabe, ha de custodiar-
se en un documento —sea físico, sea electrónico— pero, en todo caso, no
puede quedar celebrada en forma exclusivamente oral, sin el menor sopor-
te material, que permita acreditar su adquisición, conservación, custodia y
«mismidad» —quiere esto decir, lo estudiaremos en la Lección destinada a
la prueba, que la celebrada en su origen y la presentada al Juez o Tribunal,
al que se encomienda su valoración, es exactamente la misma y no otra—.
Pues bien, una vez celebrada, en la instrucción, esta prueba personal antici-
pada y/o preconstituida, resulta claro que habrá de custodiarse en un sopor-
te material —físico o electrónico— que permita su correcta introducción,
conforme a aquellas garantías —todas ellas comprometidas con la referida
«mismidad»— en el juicio oral: pues bien, esta introducción en el plenario
será siempre verbal, por cuánto, incluso la de procedencia escrita, habrá
de ser leída, con oralidad, en dicha fase. Así lo indica la LECrim, en su art.
714 «cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en
lo sustancial con la prestada en el sumario, podrá pedirse la lectura de ésta
por cualquiera de las partes» y 730 «podrán también leerse o reproducirse
a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el suma-
rio, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan
ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas durante la
fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con
discapacidad necesitadas de especial protección».
El informe pericial es una prueba, como se sabe, de construcción escrita
en su origen, pues los peritos han de expresar sus conclusiones científicas,
artísticas o técnicas, respecto del material examinado, en un escrito, pero
ello no comporta que deba considerarse una prueba íntegramente escrita,
pues, una vez entregado este escrito, habrán de intervenir oralmente en el
acto del juicio para ilustrar, al tiempo de la exposición de aquellas conclu-
siones, tanto al Juez como a las partes, de aquellos extremos que no les
hubieren quedado perfectamente claros. La LECrim así lo indica en su art.
724 cuando advierte que «los peritos que no hayan sido recusados serán
examinados juntos cuando deban declarar sobre unos mismos hechos, y
contestarán a las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan».
Los informes finales, como estudiaremos con mayor detalle en la Lección
destinada al juicio oral, son también verbales, al igual que la última palabra,
siempre otorgada —como se sabe— al acusado, siempre que desee hacer

uso de este derecho fundamental, con inmediata antelación a dejar visto el
juicio para sentencia.
2. Principio de inmediación
El principio de inmediación supone que el único Juez autorizado para
dictar una sentencia con fundamento en la prueba practicada en un deter-
minado proceso es, precisamente, el Juez que ha presenciado, de manera
directa, activa e inmediata, esa prueba.
La labor judicial del enjuiciamiento ha de venir precedida, para dotarla
de una mayor probabilidad de acierto en la justicia de la respuesta material
que llegue a alcanzarse, de otra de examen proactivo, dinámico e innovador
de la prueba con base en cuyo resultado fundará la referida sentencia de
condena o absolución.
El Juez autorizado para dictar la sentencia en un proceso penal deter-
minado será, por tanto, el Juez que haya presenciado, de manera direc-
ta y sin intermediarios; de forma proactiva —con posibilidad de solicitar
explicaciones complementarias, aclaraciones y precisiones, cuando fuere
necesario—; así como con aptitud innovadora y actitud dinámica —con su-
gerencia de introducción, sobre la marcha, de nuevos datos reveladores de
una ampliación de la oportuna información o sugerencia de nuevas orien-
taciones que contribuyan a la imprescindible clarificación fáctica que ha de
preceder a todo juicio jurídico—.
El principio de inmediación, ampliamente asentado en nuestro proceso
penal, desde el albur de los tiempos, está siendo objeto, en el momento
presente, sin embargo, de una profunda transformación, por cuanto la im-
plementación de las TICs —como se sabe: tecnologías de información y
comunicación— en el ámbito judicial y la imprescindible digitalización de
la Justicia —sobre todo en tiempo de pandemia— está suponiendo el inevi-
table desplazamiento de la tradicional inmediación física en favor de otra
inmediación electrónica.
Así, la LECrim, en su art. 731 bis, indica que «el Tribunal, de oficio o a
instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público,
así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de
intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como investigado, testi-
go, perito, o en otra condición resulte gravosa o perjudicial, y, especialmente,
cuando se trate de un menor, podrá acordar que su actuación se realice a tra-
vés de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación
bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido». Y la LOPJ, de acuerdo

con lo dispuesto en el apartado 3 de su art. 229, establece, en refrendo de lo
anterior, que las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, explora-
ciones, informes, ratificación de los periciales y vistas «podrán realizarse a tra-
vés de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación
bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual,
auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamen-
te distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las
partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el Juez
o tribunal. En tales casos, el Letrado de la Administración de Justicia del juz-
gado o tribunal que haya acordado la medida acreditará desde la propia sede
judicial la identidad de las personas que intervengan a través de la videoconfe-
rencia mediante la previa remisión o la exhibición directa de documentación,
por conocimiento personal o por cualquier otro medio procesal idóneo».
3. Principio de contradicción
El principio de contradicción es —conviene expresarlo con esta contun-
dencia— es un principio estructural, medular o vertebrador de todo proceso
judicial, no sólo del orden penal, sino de cualquiera que sea el orden ju-
risdiccional comprometido —civil, naturalmente penal, contencioso-admi-
nistrativo, laboral y, por supuesto, militar—. El principio de contradicción
presupone que en todo proceso judicial debe haber dos partes en conflicto,
en controversia o, como así se le denomina, en contradicción: si las posicio-
nes fuesen pacíficas, armoniosas o consensuadas, entonces, directamente,
no habrá proceso —con las escasas excepciones del proceso civil dónde
deben reconocerse judicialmente derechos solicitados de mutuo acuerdo,
como los procesos consensuales de separación y/o divorcio; o los expedien-
tes de Jurisdicción voluntaria, dónde no hay la menor oposición, como, por
ejemplo, el de adopción—.
Ahora bien, la contradicción del proceso, dónde se dilucidan bienes, de-
rechos o intereses privados —como es el caso del civil— difiere, conside-
rablemente, de este otro proceso —el penal— dónde se examinan bienes,
derechos e intereses públicos, por cuánto el ius puniendi, como es sabido,
tan sólo corresponde al Estado, lo que se traduce en que no resulta preciso,
ni para la iniciación, ni para el mantenimiento hasta el término, del proceso
penal, que exista una acusación particular, popular o, en su caso, privada;
pues la acusación pública —el MF— se ocupará, por razón de su profesión,
de mantener activa esta contradicción con independencia de cual sea la vo-
luntad individual y propia de los demás potenciales acusadores.
Sin perjuicio de la relevancia del principio de contradicción, desde el

mismo inicio del proceso penal —que directamente no podrá instaurarse
sin una acusación previa, recuérdese: nemo iudex sine acusatore—; ha de
advertirse que este principio alcanza su máximo apogeo en la fase de enjui-
ciamiento, pues aquí es dónde se desarrolla el verdadero debate contradic-
torio, en el que las partes podrán, gracias al enfrentamiento dialéctico, tanto
defender las pruebas favorables, como refutar las adversas, en su compleja
tarea de lograr el convencimiento del Juez, respecto de la veracidad de los
hechos, que, al término, es la gran batalla de todo proceso judicial, por re-
sultar reveladora de la culpabilidad o inocencia.
Conviene, finalmente, recordar que los procesos penales —a diferencia
de los civiles— no podrán ser celebrados en ausencia de la parte pasiva,
en este caso, el investigado, con la sola excepción contemplada en el art.
786.1. II LECrim: «La ausencia injustificada del acusado no será causa de
suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fis-
cal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos
suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de
dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando
su duración no exceda de seis años».
4. Principio de concentración
El principio de concentración supone que todas las sesiones celebradas
en el proceso, con la oralidad, inmediación y concentración referidas —así
como con la publicidad que se analizará de inmediato— habrán de cele-
brarse, de ser posible, en unidad de acto; y de no ser posible dicha unidad de
acto, en un breve período de tiempo. Ello es debido, como puede compren-
derse, a que la unidad de tiempo y espacio dónde se celebran las pruebas
que permitirán, definitivamente, inculpar o exculpar, al acusado, favorece la
memoria, concentración, conexión, entendimiento y, al término, valoración,
de esas pruebas, al Juez del enjuiciamiento. Tanto es así que la LECrim llega
a establecer, en su art. 749 I y II, lo siguiente: «cuando haya de prolongarse
indefinidamente la suspensión del juicio, o por un tiempo demasiado largo,
se declarará sin efecto la parte del juicio celebrada. Lo mismo podrá acor-
dar el Tribunal si la preparación de los elementos de prueba o la sumaria
instrucción suplementaria exigiere algún tiempo».
Y es que no cabe duda alguna respecto a que el paso del tiempo provoca
un efecto muy pernicioso en el mantenimiento del recuerdo, imprescindible
para la valoración conjunta de toda la prueba afectante a un mismo proce-
so: en un buen número de ocasiones, como se verá en la Lección destinada
a la prueba, la sentencia no podrá fundar la condena y habrá de mantener

la absolución —ya se sabe: in dubio pro reo— precisamente por la fragili-
dad de la única prueba de cargo existente al tiempo del enjuiciamiento; de
suerte que si ésta debilitada prueba viniere a reforzarse con otra que apunte
en idéntico sentido, entonces ya podría desvirtuarse, con el debido funda-
mento probatorio, la presunción de inocencia. De ahí que sea conveniente,
en los casos en que la ejecución de una y otra prueba —por las razones que
fueren— sea, por fuerza, alejada en el tiempo, deba el Juez provocar su con-
centración y establecer un límite cronológico a la validez de la primera, tal
y como lo explicita la LECrim, respecto del procedimiento abreviado, en su
art. 788.1: «La práctica de la prueba se realizará concentradamente, en las
sesiones consecutivas que sean necesarias. Excepcionalmente, podrá acor-
dar el Juez o Tribunal la suspensión o aplazamiento de la sesión, hasta el
límite máximo de treinta días conservando su validez los actos realizados».
5. Principio de publicidad
El principio de publicidad, expresamente reconocido en el art. 680 de la
LECrim, supone, en sus propios términos, que «los debates del juicio oral
serán públicos, bajo pena de nulidad».
Ahora bien, este principio —que se erige en un auténtico termómetro
democrático de nuestro moderno proceso penal— no es absoluto. Su fun-
damento, es evidente, ha de encontrarse en el control público de las más
relevantes actuaciones judiciales: las sesiones previas a las sentencias pena-
les. Pero esta afortunada aspiración, no puede llevarse, sin embargo, hasta
sus últimos extremos pues son muchos los derechos e intereses en juego;
no solo la posibilidad de que la sociedad pueda visibilizar, en directo y en
tiempo real, la celebración de todos y cada uno de los procesos penales; así
como, acaso, controlar el debido cumplimiento de las garantías que deben
presidir las cruciales sesiones públicas que integran dichos relevantes proce-
sos. Frente a este control social, se alzan no pocos derechos, de las víctimas
y de los victimarios, al honor, a la privacidad, a la intimidad y a la propia
imagen, entre otros.
De ahí que la propia LECrim, establezca unos razonables límites a este
relevante principio general de la publicidad.
El Juez o Tribunal podrá, pues, acordar —de oficio o a instancia de cual-
quiera de las partes—, previa audiencia a las mismas, que todos o alguno de
los actos o las sesiones del juicio se celebren a puerta cerrada, cuando así lo
exijan razones de seguridad u orden público, o la adecuada protección de
los derechos fundamentales de los intervinientes, en particular, el derecho

a la intimidad de la víctima, el respeto debido a la misma o a su familia, o
resulte necesario para evitar a las víctimas perjuicios relevantes que, de otro
modo, podrían derivar del desarrollo ordinario del proceso. Sin embargo, el
Juez o, en su caso, el Presidente del Tribunal podrán autorizar la presencia
de personas que acrediten un especial interés en la causa.
Esta restricción no resulta extensible, como es lógico, a las partes pro-
cesales: al MF, a las personas lesionadas por el delito, a los procesados,
al acusador privado, al actor civil y a los respectivos defensores, pues la
publicidad que el Juez o Tribunal puede combatir, siempre por aquellas
justificadas razones, es la publicidad absoluta —esto, es la que se dispensa a
toda la sociedad—; nunca la relativa —que corresponde, siempre y en todo
caso, a las partes—.
El Juez o Tribunal también podrá acordar, conforme indica la LECrim,
en su art. 681.2, la adopción de las siguientes medidas para la protección
de la intimidad de la víctima y de sus familiares: primera, prohibir la divul-
gación o publicación de información relativa a la identidad de la víctima,
de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta,
o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para
resolver sobre sus necesidades de protección; y segunda: prohibir la obten-
ción, divulgación o publicación de imágenes de la víctima o de sus familia-
res.
Queda prohibida, en todo caso, la divulgación o publicación de informa-
ción relativa a la identidad de víctimas menores de edad o víctimas con dis-
capacidad necesitadas de especial protección, de datos que puedan facilitar
su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias
personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades
de protección, así como la obtención, divulgación o publicación de imáge-
nes suyas o de sus familiares.
Finalmente, y siempre tras el oportuno ejercicio de ponderación, el Juez
o Tribunal, previa audiencia de las partes, podrá restringir la presencia de
los medios de comunicación audiovisuales en las sesiones del juicio y prohi-
bir que se graben todas o alguna de las audiencias cuando resulte imprescin-
dible para preservar el orden de las sesiones y los derechos fundamentales
de las partes y de los demás intervinientes, especialmente el derecho a la
intimidad de las víctimas, el respeto debido a la misma o a su familia, o la
necesidad de evitar a las víctimas perjuicios relevantes que, de otro modo,
podrían derivar del desarrollo ordinario del proceso. A estos efectos, podrá,
según se indica, con toda precisión, en el art. 682 de la LECrim: primero,
prohibir que se grabe el sonido o la imagen en la práctica de determinadas

pruebas, o determinar qué diligencias o actuaciones pueden ser grabadas y
difundidas; segundo, prohibir que se tomen y difundan imágenes de alguna
o algunas de las personas que en él intervengan; y tercero, prohibir que se
facilite la identidad de las víctimas, de los testigos o peritos o de cualquier
otra persona que intervenga en el juicio.
Sexta Parte
LAS MEDIDAS CAUTELARES
Lección 17
MEDIDAS CAUTELARES PENALES Y
RESOLUCIONES PROVISIONALES. LA
DETENCIÓN. LA ORDEN EUROPEA
DE DETENCIÓN Y ENTREGA
SUMARIO: I. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL. 1. Concepto y

fundamento. 2. Presupuestos. 3. Elementos. A) Jurisdiccionalidad. B) Instrumentalidad.
C) Provisionalidad. D) Homogeneidad. II. LAS RESOLUCIONES PROVISIONALES. 1.
Concepto, naturaleza y fundamento. 2. Determinación. III. LA DETENCIÓN. 1. La de-
tención por los particulares. A) Concepto y notas esenciales. 2. La detención policial.
A) Concepto y notas esenciales. B) Presupuestos. C) El plazo de la detención. D) Régi-
men jurídico: garantías y derechos de los detenidos. E) Especialidades en la detención
en materia de terrorismo. F) Valor procesal del interrogatorio policial. 3. La detención
judicial. A) Concepto. B) Clases. IV. LA ORDEN EUROPEA DE DETENCIÓN Y ENTRE-
GA. 1. Concepto y fundamento. 2. Competencia. 3. Emisión y ejecución de una orden
europea. 4. Procedimiento.
I. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

Las medidas cautelares están dirigidas a garantizar el cumplimiento efec-
tivo de la sentencia. Habida cuenta de que el juicio oral requiere su pre-
paración a través de la fase instructora, en la cual se invierte, en muchas
ocasiones, un excesivamente dilatado periodo de tiempo, durante el cual el
imputado podría ocultarse a la actividad de la justicia o alzar sus bienes,
haciendo frustrar el ulterior cumplimiento de la sentencia, se hace preciso
garantizar estos efectos o la futura y probable ejecución de la parte dispo-
sitiva de la sentencia, a cuyo efecto surge la conveniencia de adoptar, hasta
que adquiera firmeza, las medidas cautelares.
Por tales medidas cabe entender las resoluciones motivadas del órgano
jurisdiccional que pueden adoptarse en el curso de un procedimiento penal
contra el imputado por un delito de tal gravedad que haga presumir su
riesgo de fuga o su ocultación personal o patrimonial, por las que se limita

provisionalmente su libertad o la libre disposición de sus bienes con el fin
de garantizar los efectos, penales y civiles, de la sentencia.
2. Presupuestos
Del enunciado concepto merecen destacarse, como presupuestos de las
medidas cautelares, el «fumus boni iuris» y el «periculum in mora».
A) El «fumus boni iuris» o apariencia y justificación del derecho subjeti-

vo en el proceso penal estriba en la razonada atribución del hecho punible
a una persona determinada.
El presupuesto material de toda medida cautelar, penal o civil, en el pro-
ceso penal es, pues, la imputación. Sin imputado no existe posibilidad algu-
na de adopción de medidas cautelares, bien sean personales o reales.
B) El «periculum in mora» o daño jurídico derivado del retardo del pro-

cedimiento viene determinado por el «peligro de fuga» o de ocultación per-
sonal o patrimonial del imputado.
Naturalmente este peligro de evasión del imputado se acrecienta en la
medida en que el hecho imputado sea de mayor gravedad y, por tanto, la
futura pena a imponer sea más grave.
De aquí que el «periculum in mora» en nuestro procedimiento penal
ofrezca un marcado carácter cuantitativo. Si el hecho punible no lleva apa-
rejada pena privativa alguna o puede en el futuro beneficiarse el condenado
de la suspensión de la pena, habrá que presumir la inexistencia de peligro de
fuga, por lo que decaerá la necesidad de la medida cautelar.
Sin embargo, este criterio no debe ser el único a tomar en consideración
por el órgano jurisdiccional, sino que debe conjugarse con otros, tales como
la existencia o no de «antecedentes penales», el arraigo familiar y social del
imputado o las características del hecho punible.
3. Elementos
Constituyen elementos de las medidas cautelares la jurisdiccionalidad,
instrumentalidad, provisionalidad y homogeneidad.
Medidas cautelares penales y resoluciones provisionales 345
A) Jurisdiccionalidad
Las medidas cautelares penales están sometidas, en primer lugar, al prin-
cipio de jurisdiccionalidad, conforme al cual tan sólo pueden ser adoptadas
por el órgano jurisdiccional competente.
Excepcionalmente determinadas medidas cautelares «provisionalísi-
mas», tal y como acontece con la detención, pueden ser dispuestas por la
policía. Pero, incluso en este supuesto, tal facultad no deriva de potestad
administrativa alguna, sino que se trata de un acto que realiza la autoridad
gubernativa, en su calidad de policía «judicial», «a prevención» y en fun-
ción del correspondiente y ulterior procedimiento penal. Por esta razón, ha
de ser o no confirmada por una medida menos interina, cual es la libertad
provisional o la prisión provisional, cuya adopción tan sólo compete al Juez
de Instrucción.
B) Instrumentalidad
Como consecuencia del principio anterior, las medidas cautelares son
instrumentales o han de estar supeditadas a un proceso penal en curso.
Tales medidas, bien han de estar preordenadas a un proceso penal (v.gr.
la detención), sin que pueda la Administración imponer una medida autó-
noma limitativa del derecho a la libertad (por prohibirlo expresamente el
art. 25.3 CE), bien han de disponerse en el curso de un proceso «con todas
las garantías» (tal y como acontece con la prisión provisional o los embar-
gos y fianzas).
Al ser instrumentales de un proceso penal, pendiente y principal, lógica-
mente habrán de finalizar necesariamente con dicho proceso, extinguiendo
sus efectos o transformándose en medidas ejecutivas. En tal sentido, es in-
diferente que el procedimiento acabe mediante sentencia o auto de sobre-
seimiento.
C) Provisionalidad
Por esta razón, las medidas cautelares son siempre provisionales. Como
máximo han de durar el tiempo en que permanezca pendiente el proceso
principal; pero, con anterioridad a dicho término, pueden también finalizar
o transformarse en distintas medidas, si se modifican los presupuestos y
circunstancias que han justificado su adopción.
Las medidas cautelares están, pues, sometidas a la regla «rebus sic stan-
tibus». Tan sólo han de permanecer en tanto subsistan los presupuestos que
las han justificado.
Pero, determinadas medidas son, al propio tiempo, temporales, por cuan-
to el legislador ha querido establecer unos plazos máximos de duración. Tal
es el caso de la detención o prisión provisional, que, al incidir en el derecho
fundamental a la libertad, el constituyente ha querido (art. 17.3 y 4 CE) que
su duración esté condicionada a la observancia de plazos previos y deter-
minados, cuya infracción posibilita la interposición del recurso de amparo.
D) Homogeneidad
Finalmente, las medidas cautelares son homogéneas, aunque no idénti-
cas, con las medidas ejecutivas a las que tienden a preordenar (y de aquí
que al preso preventivo no se le pueda imponer el mismo régimen que los
penados).
Debido a la circunstancia de que la medida cautelar está destinada a
garantizar los futuros efectos de la sentencia, su naturaleza participa, en
cierto modo, de las medidas ejecutivas y de aquí que el tiempo de prisión
provisional haya de computarse en la ejecución de la pena (art. 58 CP).
«De lege ferenda» debiera modificarse esta pretendida nota esencial de
las medidas cautelares penales y transformarlas en menos homogéneas o
más autónomas que las de ejecución, porque la vinculación del imputado al
proceso, el obtener su futura personación en el juicio oral, no tiene por qué
necesariamente pasar por la negación de su derecho a la libertad.
II. LAS RESOLUCIONES PROVISIONALES

1. Concepto, naturaleza y fundamento
Las resoluciones provisionales penales constituyen una nueva categoría
de actos coercitivos del Juez y limitativos de determinados derechos funda-
mentales del imputado mediante los cuales se le ocasiona el surgimiento de
determinadas obligaciones procesales tendentes a garantizar el cumplimien-
to de los fines del proceso penal, cuales son la aplicación del «ius puniendi»
del Estado, la tutela de la víctima y su propia reinserción social (GIMENO
SENDRA).
Las resoluciones provisionales se asemejan a las medidas cautelares en

la medida en que comparten la inmensa mayoría de sus presupuestos y
requisitos esenciales, antes enunciados, hallándose la principal diferencia
en que en las resoluciones provisionales está ausente la nota de la homoge-
neidad, pues las prestaciones, a cuyo cumplimiento se requiere al imputado,
poco tienen que ver ya con la ejecución de la ulterior sentencia, a la que ni
tienden exclusivamente a preordenar, ni sirven para garantizar el futuro
cumplimiento de la condena, pues no están dirigidas a asegurar la futura
comparecencia del acusado en el juicio oral.
2. Determinación
Dentro de esta nueva categoría de actos procesales penales, dirigidos a la
necesidad de otorgar una mayor protección de la víctima y de incrementar
la eficacia de la justicia penal, pueden incluirse, entre otras, las que, a con-
tinuación, se relacionan:
A) Las prohibiciones de residir o de acudir a determinado lugar, barrio,
municipio, provincia u otra entidad local, así como la de aproximarse
o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas
personas ex art. 544 bis LECrim.
B) La orden de protección para las víctimas de violencia doméstica ex
art. 544 ter LECrim.
C) La prisión provisional cuando tenga como finalidad evitar: 1º) la
ocultación, la alteración o destrucción de las fuentes de prueba; 2º)
evitar que el investigado pueda actuar contra bienes jurídicos de las
víctimas, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las
que se refiere el art. 173.2 CP o 3º) evitar el riesgo de reiteración de-
lictiva (art. 503.1. 3º, c) y art. 503.2 LEcrim).
D) La suspensión provisional de la función o cargo público del procesa-
do en situación de prisión provisional y sospechoso de pertenecer a
una organización terrorista (art. 384 bis LECrim).
E) La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión
de las actividades sociales y la intervención judicial de una sociedad
(art. 129.3 en relación con el art. 33.7 CP)
III. LA DETENCIÓN
1. La detención por los particulares
Constituye esta modalidad de detención una facultad que asiste a todo
ciudadano consistente en privar de la libertad deambulatoria a otro, en los
casos de delito flagrante o de fuga o rebeldía del imputado o condenado,
dando cuenta inmediata de dicha detención a la autoridad o poniendo in-
mediatamente a disposición de ella al detenido.
La primera nota que configura la detención por los particulares consiste,
como su nombre indica, en que el sujeto activo de la restricción de libertad
es un ciudadano. A tal efecto, es indiferente que el autor de la detención
sea un funcionario de policía, lo decisivo es que la privación de libertad la
efectúe desprovisto de sus funciones de policía judicial, esto es, en su calidad
de particular.
En segundo lugar, la detención por particulares se caracteriza por tratar-
se de una facultad (art. 490 LECrim: «cualquier persona puede detener…»),
a diferencia de la detención policial, que constituye una obligación (art.
492: «la autoridad o agente de Policía judicial tendrá obligación de dete-
ner…»). La configuración de tal detención como facultad resulta evidente,
si se piensa que, no obstante el deber cívico de denunciar los delitos (arts.
259 y ss. LECrim) y el de colaborar con la justicia, ni es competencia, ni
se le puede exigir al ciudadano el cumplimiento de funciones propias de la
policía judicial (art. 282 LECrim).
Pero, y también a diferencia de la detención judicial, son más reducidos
los casos en los que se autoriza al ciudadano la práctica de una detención.
No obstante el casuismo de la LECrim, sus siete supuestos, reflejados en el
art. 490 LECrim, son reconducibles a dos: a) en caso de «delito flagrante»
(art. 490.1º y 2º LECrim) y b) en los casos de fuga o rebeldía del detenido,
preso o condenado (art. 490.3º-7º).
El objeto de la detención se reduce exclusivamente a poner inmedia-
tamente a disposición de la autoridad judicial o policial al detenido. Aun
cuando el art. 496 de la LECrim parece otorgar al particular y a la policía
un plazo común de veinticuatro horas para la entrega judicial del detenido,
esta interpretación no puede mantenerse en el caso de que sea un particular
el autor de la detención, por cuanto ningún precepto de la Ley le autoriza a
realizar diligencia alguna de investigación o identificación sobre la persona
del detenido, razón por la cual la «retención» del detenido sería constitutiva
de un delito de detención ilegal.
El art. 491 LECrim obliga al autor de una detención a justificar al dete-
nido («…si éste lo exigiere…», reza incomprensiblemente el precepto) los
motivos que tuvo para estimar que estaba incurso en los supuestos que
autorizan la detención, contemplados en el art. 490 LECrim.
Si no concurrieran tales motivos, y aun cuando el particular presentara
inmediatamente al detenido a la autoridad, incurrirá en el delito de deten-
ción ilegal previsto en el art. 163.4 CP
2. La detención policial
Por detención policial cabe entender el acto procesal de los funcionarios
de la policía judicial consistente en la limitación provisional del derecho a
la libertad del sospechoso de la comisión de un delito sobre el que exista
peligro de fuga durante el tiempo indispensable y, en todo caso, dentro del
plazo previsto en la Ley para practicar las diligencias de reconocimiento e
interrogatorio, poniéndolo en libertad o a la inmediata disposición de la
autoridad judicial.
a) Sujetos
Los sujetos que pueden practicar la detención policial son los funciona-
rios de la policía judicial (arts. 29-36 LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuer-
zas y Cuerpos de Seguridad (LFCSE, en lo sucesivo) y demás Autoridades
a quienes el ordenamiento expresamente autoriza a practicar detenciones y
efectuar las «diligencias policiales de prevención».
Dentro de tales Autoridades hay que incluir al Ministerio Público, a
quien el art. 5.2.I «in fine» del EOMF expresamente legitima para ordenar
la «detención preventiva». Debido a la circunstancia de que el MF, aunque
sea un órgano imparcial colaborador de la Jurisdicción, no es Autoridad
Judicial, ni puede adoptar disposiciones limitativas del ejercicio de los de-
rechos fundamentales, la detención que pueda disponer ha de regirse por
los arts. 492-496 LECrim y no por los relativos a la detención judicial (arts.
497-501 LECrim).
También pueden practicar detenciones policiales los funcionarios de la
Administración Penitenciaria, toda vez que forman parte de la policía judi-
cial (art. 283.7º LECrim) y pueden practicar diligencias de prevención con

escrupuloso respeto a las garantías del detenido.
b) Naturaleza
A diferencia de la detención que pudieran practicar los particulares la de
los funcionarios de policía constituye el ejercicio de una «obligación» (art.
492.1º LECrim), que les viene impuesta por su especial misión de descubri-
miento de los delitos y de sus presuntos autores (art. 282 LECrim).
En cuanto a su naturaleza jurídica se trata de una medida cautelar, rea-
lizada en el curso de un procedimiento penal o en función de su incoación,
preordenada a garantizar la futura aplicación del «ius puniendi» y, de modo
inmediato, a proporcionar al Juez de Instrucción el primer sustrato fáctico
para la incoación del sumario y la adopción, en su caso, de las medidas
cautelares de carácter provisional.
c) Objeto
También se diferencia de la detención practicada por los particulares en
que el ordenamiento faculta a la policía para practicar las «diligencias de
prevención» y culminar el «atestado» (ars. 292 LECrim), para lo cual tales
funcionarios pueden realizar determinadas diligencias en el curso de la de-
tención, lo que la convierte también en un acto de investigación indirecto,
en tanto que posibilita la práctica de actos de investigación, tales como el
interrogatorio y el reconocimiento del detenido.
d) Modalidades
Toda detención policial conlleva, pues, una privación de libertad dirigi-
da, de un lado, al aseguramiento del imputado y, de otro, a la investigación
del hecho y la de su autoría. Cuando ello suceda nos encontramos ante una
detención típica o de las contempladas en la LECrim, aunque el funcionario
de policía pretenda otorgarle una calificación distinta (v.gr.: la de la «reten-
ción») con el objeto de eludir las garantías del detenido o, lo que es peor, la
responsabilidad penal por la comisión de un delito de detenciones ilegales.
Por esta última razón también deben considerarse detenciones y, por
tanto, son aplicables a ellas las garantías constitucionales y procesales, las
que se realicen con la finalidad de identificación de las personas, cuando no
fuera posible su identificación por cualquier medio o si la persona se negase

a identificarse (art. 16 LOPSC).
Por el contrario, no se consideran, por su fugacidad, detenciones las in-
terrupciones momentáneas de la libertad deambulatoria, tales como las de-
rivadas de los controles de alcoholemia, los «cacheos» y las resultantes de
las inmovilizaciones de vehículos.
B) Presupuestos
Los presupuestos de la detención son los propios de las medidas caute-
lares: imputación (o «fumus boni iuris») y peligro de fuga (o «periculum in
mora»).
a) Imputación
La procedencia de la detención policial queda legalmente condicionada
a que el detenido se encuentre en alguno de los supuestos del art. 490 de la
LECrim (vide el art. 492.1º que remite a la detención de particulares) o del
art. 492 LECrim.
El examen de todos y cada uno de tales supuestos revela un mismo co-
mún denominador: la detención policial exige, como presupuesto material
previo, la existencia de un título de imputación (condena, rebeldía, proce-
samiento o evidente participación en un hecho punible) contra una persona
determinada. Sin imputación previa no existe detención legal, por lo que
el funcionario que incumpliera este requisito incurre en la responsabilidad
penal del tipo de detenciones ilegales arbitrarias, sancionado por el art. 167
del CP (excepción hecha, claro está, de la utilización por la Policía de las
facultades que en materia de identificación le reconoce el art. 16 LOPSC).
b) Peligro de fuga
No es suficiente, sin embargo, cualquier género de imputación, sino la de
un hecho punible que revista especial gravedad (pena de prisión superior a
tres años) o que, aun sin tenerla, pueda el funcionario de policía, partiendo
de los antecedentes del imputado o de las circunstancias del hecho, presumir
que éste se sustraerá a la actividad de la justicia (art. 492. 2º a 4º LECrim).
Debido a la circunstancia de que el peligro de fuga es mínimo, establece
el art. 495 de la LECrim que «no se podrá detener por simples faltas» (en
la actualidad, delitos leves), exceptuándose el supuesto de que el imputado
carezca de domicilio conocido y no cubra la fianza impuesta por la autori-

dad que intente detenerle.
C) El plazo de la detención
a) Plazo ordinario
Dispone el art. 17.2 CE que «la detención preventiva no podrá durar
más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averigua-
ciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y, en todo caso, en el plazo
máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o
a disposición de la autoridad judicial».
De conformidad, pues, con la naturaleza «provisionalísima» de la deten-
ción, dicha medida cautelar, en primer lugar, no puede durar más del tiempo
necesario para «el esclarecimiento de los hechos».
Naturalmente por «esclarecimiento de los hechos» no cabe entender la
realización de la totalidad de los actos de investigación, que constituyen la
función de la fase instructora, la cual puede durar meses e incluso años. Por
dicho concepto hay que entender la práctica de aquellos actos de investiga-
ción propios de las diligencias policiales, que, de conformidad con lo previs-
to por el art. 520 LECrim, son exclusivamente estos dos: el reconocimiento
de identidad y la declaración del detenido.
Por consiguiente, practicadas tales diligencias de carácter urgente la au-
toridad policial ha de poner en libertad o a disposición judicial al detenido,
sin que la Constitución otorgue derecho alguno a la policía a dilatar más
allá la detención, ni mucho menos le autorice a agotar el plazo previsto en
dicho precepto o en la legislación ordinaria («no podrá durar más del tiem-
po estrictamente necesario»).
En segundo lugar, y aun en el hipotético supuesto de que los tales funcio-
narios no hayan podido concluir las referidas diligencias, la detención policial
no podrá durar nunca más de setenta y dos horas, debiéndose reflejar en el
atestado el lugar y hora de la detención y de la puesta a disposición de la
autoridad judicial o, en su caso, de la puesta en libertad (art. 520.1 LECrim).
b) Plazos extraordinarios
Los plazos extraordinarios de la detención vienen establecidos por la LO
4/1981, de 1 de junio, sobre estados de alarma, excepción y de sitio (art. 16)
y por el art. 520 bis.1 LECrim.
En el estado de excepción, el art. 16 de la LO 4/1981 autoriza a la au-

toridad gubernativa a detener a cualquier persona si lo considera necesario
para la conservación del orden público, siempre que, cuando menos, exis-
tan sospechas de que dicha persona vaya a provocar alteraciones del orden
público. En tal supuesto, la detención puede alcanzar los diez días. Por su
parte, en los supuestos de terrorismo dicho plazo puede llegar a cinco días
(art. 520 bis LECrim).
D) Régimen jurídico: garantías y derechos de los detenidos

Tal y como se ha adelantado, la detención posibilita la realización por la
policía de importantes actos de investigación sobre el detenido, tales como
su reconocimiento e identificación y el interrogatorio policial, que deberán
practicarse en la forma que menos perjudique al detenido en su persona,
reputación o patrimonio, estando obligados quienes la acuerden y los que se
encarguen de practicarla así como de los traslados posteriores de velar por
los derechos constitucionales al honor, la intimidad e imagen del detenido
(art. 520.1 LECrim).
Al mismo tiempo, la propia Constitución y los arts. 118 y 520 LECrim
arbitran toda una serie de garantías que han de hacer posible, ya en este
estadio, el derecho de defensa y cuyo nacimiento surge desde el mismo mo-
mento en que la detención se practica, esto es, desde el mismo instante en
que se le priva de la libertad deambulatoria al ciudadano.
Dispone a tal efecto el art. 520.2 LECrim que «toda persona detenida
será informada por escrito, en un lenguaje sencillo y accesible, en una len-
gua que comprenda y de forma inmediata de los hechos que se le atribuyen
y las razones motivadoras de su privación de libertad, así como de los dere-
chos que le asisten…».
a) Derecho a ser informado de las razones de la detención

De conformidad con lo dispuesto en el art. 17.3 CE, se le habrá de infor-
mar al detenido «de las razones de su detención». Tales razones son concre-
tadas en el art. 520.2 LECrim: «los hechos que se le imputan y las razones
motivadoras de su privación de libertad».
Por «hechos que se le imputan» hay que entender «hechos punibles»,
por lo que la policía ha de comunicarle el hecho «histórico» punible y reali-
zar sobre él una mínima calificación e ilustración de la norma penal infrin-
gida, sin que dicha calificación pueda vincular, en modo alguno, al órgano
jurisdiccional.
La «ratio legis» de este extremo del deber de información descansa, en
última instancia, en el derecho «a ser informado de la naturaleza y de la
causa de la acusación» del art. 6.3º.a del CEDH, derechos que son extensi-
bles a cualquier procedimiento de carácter sancionador y que se proyectan
en este estadio procesal mediante el establecimiento de la obligación de
informar a la persona detenida «en el plazo más breve posible y en una
lengua que comprenda, los motivos de su detención y cualquier acusación
formulada contra ella» (art. 5.2º CEDH).
La necesidad de que tal puesta en conocimiento lo sea «de forma in-
mediata» (art. 520.2 LECrim) o «inmediatamente» (art. 118.5 LECrim)
obedece a que su finalidad estriba en posibilitar la defensa privada o auto-
defensa del imputado, razón por la cual dicha puesta en su conocimiento ha
de realizarse en todo caso con anterioridad a su interrogatorio, a fin de que
el detenido pueda contestar la imputación sobre él existente.
En cuanto al modo de realizar dicha obligación de información, junto
a la exigencia de que se realice en un lenguaje sencillo y accesible, dispone
el art. 118.1.II LECrim que se adaptará la información a la edad del desti-
natario, su grado de madurez, discapacidad y cualquier otra circunstancia
personal de la que pueda derivar una modificación de la capacidad para
entender el alcance de la información que se le facilita.
b) Derecho al silencio y a no declarar contra sí mismo

Tales derechos fundamentales del art. 24.2 CE aparecen también con-
sagrados en ese catálogo de los derechos instrumentales del defensa que
contiene el art. 520.2 LECrim. Tratándose de un derecho fundamental que
puede ocasionar indefensión material (por cuanto puede inducir a engaño
al detenido en punto a una injustificada renuncia a su defensa privada), la
vulneración de este precepto incide en la presunción de inocencia haciéndo-
se acreedora la declaración con la omisión de esta obligación de la prueba
de valoración prohibida, y ello con efectos directos o no reflejos.
No infringe, sin embargo, el derecho fundamental «a no declarar contra
sí mismo» la obligación que gravita sobre los conductores de someterse a
la realización de una prueba de aire expirado, porque los métodos alcoho-
limétricos son neutros y no vulneran la presunción de inocencia; es decir,
sirven tanto para acreditar la no ingestión, como la existencia de alcohol en
el cuerpo humano.
c) Derecho a la intervención del abogado defensor

El art. 520.2. c) y 5 LECrim, en perfecta correlación con el art. 118.2 y 3
del mismo texto legal, confiere al detenido el derecho a designar abogado de
su confianza o a reclamar la intervención de uno del turno de oficio a fin de
que presten su asistencia en la detención sin demora justificada, sin que se le
pueda efectuar recomendación alguna más allá de informarle de su derecho.
Tras la reforma operada por la LO 5/2015, el art. 520.5 LECrim ha re-
ducido el plazo para la presentación del Abogado de oficio a la Comisaría
de 8 a 3 horas desde la recepción del encargo, estableciéndose que, si en
dicho plazo no compareciera, el Colegio de Abogados designará un nuevo
abogado del turno de oficio que deberá comparecer a la mayor brevedad
y siempre dentro del plazo indicado, sin perjuicio de la exacción de la res-
ponsabilidad disciplinaria en que haya podido incurrir el incompareciente.
Una vez designado el Abogado, ostenta el detenido el derecho a comuni-
carse libremente con él sin que se le pueda prohibir al investigado comuni-
car incluso supuestos secretos oficiales a su Abogado.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 520.6 LECrim, la interven-
ción del defensor se ciñe al interrogatorio policial, a los reconocimientos de
identidad y de reconocimiento de los hechos en los que participe el detenido.
El régimen de tal intervención no es activo (no se le autoriza al Abo-
gado a formular directamente preguntas al detenido), pero tampoco es el
del «convidado de piedra»: a) puede solicitar que se le informe al detenido
de sus derechos y que se proceda, si fuera necesario, a su reconocimien-
to médico; b) le asiste los derechos a entrevistarse reservadamente con
el detenido con anterioridad a su declaración, a acceder a los elementos
de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la
detención (art. 520.2 d) LECrim), incluido el atestado policial salvo de-
claración de secreto; c) a informar al detenido de las consecuencias de la
prestación o denegación de consentimiento a la práctica de diligencias
que se le soliciten y, d) una vez finalizado el interrogatorio por la policía,
puede solicitar la ampliación del interrogatorio, hacer consignar en el acta
cualquier incidencia (incluso negarse a suscribir el atestado, si observara
alguna anomalía).
El TEDH ha señalado que el derecho a la asistencia de un Abogado tiene
un carácter práctico y efectivo, y no puramente teórico, y que su ejercicio no
debe ser tributario del cumplimiento de condiciones excesivamente forma-
listas: corresponde a los tribunales el asegurar el carácter equitativo de un
proceso y velar en consecuencia para que un Abogado, que evidentemente
asiste para defender a su cliente en ausencia de éste, tenga la ocasión de

hacerlo.
d) Derecho a la notificación de la detención

El art. 520.2.e) LECrim confiere al detenido la facultad de exigir de la
policía que se le comunique al familiar o persona que determine la existen-
cia de la detención y el lugar de custodia.
Tales extremos son de gran relevancia práctica cuando pretenda ejerci-
tarse un eventual «habeas corpus» (art. 4 LO 6/1984), ya que, aun cuando
al detenido le asista este derecho, su eficacia práctica depende de un familiar
que lo ejercite, para lo cual necesita conocer tanto de la existencia como el
lugar de la detención. Por esta razón, el art. 520.2.II LECrim establece que
«…se le informará (al detenido) del plazo máximo legal de duración de la
detención hasta la puesta a disposición de la autoridad judicial y del proce-
dimiento por medio del cual puede impugnar la legalidad de su detención».
Este derecho potestativo del detenido se torna en obligación de la policía
si el sujeto pasivo de la detención fuere un menor o, en general, cualquier
persona que tuviera su capacidad modificada judicialmente. En tal supues-
to, habrán de notificarse tales extremos a los representantes legales del me-
nor y al MF (arts. 17.1 LO 5/2000, de responsabilidad penal del menor y
520.4 LECrim).
Si se tratara de un extranjero, el hecho de la detención ha de ser comuni-
cada a la oficina consular de su país, permitiéndosele su comunicación (art.
520.2.e, 3 y 4 LECrim).
Dicho derecho no les asiste a los detenidos en régimen de incomunica-
ción, pero sí les asiste el derecho a que su detención se comunique a la auto-
ridad judicial, al MF y al Médico forense (art. 527.1.b LECrim)
e) Derecho a ser asistido por intérprete gratuito

Si el detenido no conociere el idioma español, la ilustración de la im-
putación, así como la totalidad de su interrogatorio habrá de realizarse
mediante la intervención de un intérprete conocedor de «una lengua que
comprenda».
El mencionado derecho aparece contemplado en el art. 118.1.f) LECrim,
en cuya virtud a toda persona a quien se atribuya un hecho punible se le
instruirá, sin demora injustificada, del «derecho a la traducción e interpreta-
ción gratuitas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 127»,

preceptos que desarrollan los derechos que asisten a los imputados que no
hablen o entiendan el castellano o la lengua oficial en la que se desarrolle
la actuación, así como a las personas con discapacidad sensorial y que han
sido introducidos por la LO 5/2015, de 27 de abril, por la que se modifican
la LECrim y la LOPJ para trasponer la Directiva 2010/64/UE, de 20 de
octubre de 2010, relativa al derecho a la interpretación y a la traducción
en los procesos penales y la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012,
relativa al derecho a la información en los procesos penales.
f) Derecho a ser reconocido por el médico forense

Toda persona detenida tiene derecho a ser reconocido por el médico
forense o su sustituto legal y, en su defecto, por el de la institución en que
se encuentre, o por cualquier otro dependiente del Estado o de otras Admi-
nistraciones Públicas (art. 520.2 i) LECrim).
El nombramiento de dicho facultativo, que habrá de adquirir singular
relevancia en los supuestos de «tortura», no excluye naturalmente el que
pueda designar el Juez (arts. 456 y ss. LECrim) como consecuencia de la in-
coación del procedimiento penal para la determinación de ese nuevo hecho
o del correspondiente procedimiento de «habeas corpus». En tales casos,
puede personarse el Juez de Instrucción en las dependencias policiales, en
cuyo caso cesarán inmediatamente las diligencias de prevención y se pondrá
al detenido a disposición judicial (art. 286 LECrim), o podrá el Juez reque-
rir la «manifestación» del detenido (art. 7.1º LO 6/1984).
E) Especialidades en la detención en materia de terrorismo

Contempla el art. 520 bis LECrim determinadas especialidades de la de-
tención de miembros pertenecientes o relacionadas con bandas u organi-
zaciones terroristas o rebeldes (art. 520 bis en relación con el art. 384 bis
LECrim) y consistentes en la ampliación del plazo de la detención policial y
en la adopción del régimen de incomunicación.
a) El plazo de la detención en terrorismo

Constituye el art. 520 bis LECrim una derogación singular al plazo co-
mún de la detención policial que obtiene su fundamento constitucional en el
art. 55.2 CE, en la medida en que esta norma constitucional permite que, de
forma individualizada, con la necesaria intervención judicial y el adecuado

control parlamentario, puedan, entre otros, suspenderse el plazo constitu-
cional de setenta y dos horas de la detención preventiva, previsto por el art.
17.2 de la misma CE.
En la actualidad, pues, el plazo común de la detención policial en ma-
teria de terrorismo es de setenta y dos horas, pudiéndose prolongar dicha
detención por otras cuarenta y ocho horas, es decir, hasta un total de cinco
días, si la policía solicita al Juez esta prórroga dentro de las primeras cua-
renta y ocho horas de la detención, se justifica objetivamente «para los fines
investigadores» y el Juzgado Central, que es el competente en materia de
terrorismo, autoriza dicha prórroga mediante resolución motivada en las
veinticuatro horas siguientes.
b) La incomunicación de terroristas detenidos

El detenido, al que le sea de aplicación lo dispuesto en el art. 520 bis
LECrim, puede ser sometido a incomunicación, si la policía así lo solicita,
gozando esta petición de inmediatos efectos ejecutivos. El motivo de esta
solicitud, aunque la norma no lo diga, habrá de fundamentarse en la ne-
cesidad de completar la investigación, evitando que la comunicación del
detenido con otros miembros de la organización pueda hacer frustrar los
fines de la instrucción. El Juzgado Central habrá de resolver esta petición,
mediante resolución motivada, dentro del plazo de veinticuatro horas; si no
se pronunciase a este respecto, habrá que entender su silencio como dene-
gatorio de la petición de incomunicación.
La LO 5/2015, de 27 de abril, de reforma de la LECrim, ha mitigado no-
tablemente este régimen excepcional. Así, en primer lugar, para que resulte
aplicable no sólo es necesario de que se trate de la imputación de un delito
de terrorismo, sino que requiere además que concurra alguna de las siguien-
tes circunstancias: a) Una necesidad urgente de evitar graves consecuencias
que pueda poner en peligro la vida, la libertad o la integridad física de una
persona; b) Una necesidad urgente de una actuación inmediata de los jueces
de instrucción para evitar comprometer de modo grave el proceso penal
Acreditadas alguna de tales circunstancias, el detenido podrá ser privado
de los siguientes derechos, si así lo justifican las circunstancias del caso: a)
Designar un abogado de su confianza; b) Comunicarse con todas o alguna
de las personas con las que tenga derecho a hacerlo, salvo con la autoridad
judicial, el Ministerio Fiscal y el Médico Forense; c) Entrevistarse reservada-
mente con su abogado; d) Acceder él o su abogado a las actuaciones, salvo

a los elementos esenciales para poder impugnar la legalidad de la detención
La incomunicación y la restricción de tales derechos al detenido será
acordada por auto debiéndose motivar las razones que justifican la adop-
ción de cada una de las excepciones al régimen general de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 509 (art. 527.2 LECrim).
F) Valor procesal del interrogatorio policial

Como es sabido, la doctrina del TC nacida en torno a la presunción de
inocencia y el art. 297 de la LECrim niegan valor probatorio al interroga-
torio del detenido, razón por la cual su «confesión» en la sede policial no
constituye, por sí sola, prueba suficiente para desvirtuar la presunción de
inocencia y poder fundar una sentencia de condena. El atestado tiene el
mero valor de «denuncia» y, en cuanto tal, no se erige en un medio, sino en
un objeto de prueba.
En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala II, de 3 de junio de
2015, sobre valor probatorio de las declaraciones prestadas ante la Poli-
cía, acordó que tales declaraciones no tienen valor probatorio. No pueden
operar como corroboración de los medios de prueba, ni ser contrastadas
por la vía del art. 714 de la LECrim, ni cabe su utilización como prueba
preconstituida en los términos del art. 730 de la LECrim. Tampoco pueden
ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de
los agentes policiales que las recogieron.
Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpa-
ción son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el
conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoin-
culpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferen-
cias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de
la declaración policial deberán prestar testimonio en el juicio los agentes
policiales que la presenciaron.
3. La detención judicial
A) Concepto
Detención judicial es toda privación de libertad dispuesta por un órgano
jurisdiccional en el curso de un procedimiento penal, así como la situación
en la que permanece el detenido, durante el plazo máximo de setenta y dos

horas, hasta tanto el Juez de Instrucción resuelva su situación en el proceso.
B) Clases
Del referido concepto se pueden distinguir dos clases de detención ju-
dicial: la que pueden practicar «ex officio» Jueces y Tribunales y la que
viene a constituir una prolongación de la ya efectuada por la policía o los
particulares.
La detención judicial de oficio puede ser dispuesta como consecuen-
cia del incumplimiento de una orden de citación (arts. 487 LECrim), del
surgimiento de una imputación contra una persona determinada (art. 494
LECrim) o del incumplimiento de las normas de «policía de vistas» (art.
684.3º LECrim).
La detención judicial cuantitativa y cualitativamente más relevante es la
que puede suceder como confirmación o prolongación de la ya efectuada
por los particulares o funcionarios de policía.
IV. LA ORDEN EUROPEA DE DETENCIÓN Y ENTREGA

La Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de reso-
luciones penales en la Unión Europea, reformada por la Ley 3/2018, de 11
de junio, dedica su Título II a la orden europea de detención y entrega, per-
feccionando este procedimiento que permite a cualquier autoridad judicial
española solicitar la entrega de una persona a otro Estado miembro para el
seguimiento de actuaciones penales o para el cumplimiento de una condena
impuesta, así como proceder a la entrega cuando haya recibido una orden
europea de detención y entrega procedente de la autoridad judicial de otro
Estado miembro.
Tal y como se indica en el Preámbulo de dicho texto legal, las normas
que regulan dicho instrumento no sólo siguen lo que hasta ahora ha regu-
lado la Ley 3/2003, de 14 de marzo, sobre la orden europea de detención y
entrega, sino que también se ha llevado a cabo su puesta al día, en atención
a la experiencia ya acumulada en esta materia. Ello ha supuesto el reforza-
miento de las garantías jurídicas, en especial con la introducción del criterio
de proporcionalidad, algunas mejoras de técnica normativa y otras modifi-

caciones que persiguen mejorar la aplicación práctica de la norma.
Este procedimiento se articula en torno a un modelo de resolución ju-
dicial unificado a escala de la Unión, «la orden europea de detención y
entrega», que puede ser definida como una resolución dictada en un Estado
miembro de la Unión Europea con vistas a la detención y la entrega por
otro Estado miembro de una persona a la que se reclama para el ejercicio de
acciones penales o para la ejecución de una pena o una medida de seguridad
privativas de libertad o medida de internamiento en centro de menores (art.
34).
2. Competencia
Las dos autoridades que intervienen en este procedimiento son: por una
parte, «la autoridad judicial de emisión», siendo en España el Juez o Tri-
bunal que conozca de la causa en la que proceda tal tipo de órdenes y, por
otra, «la autoridad judicial de ejecución», que son los Juzgados Centrales
de Instrucción. Cuando la orden se refiera a un menor la competencia co-
rresponderá al Juez Central de Menores.
Los Juzgados Centrales de Instrucción son los receptores iniciales de la
orden europea de detención y entrega, pudiendo acordarlas, mediante auto,
siempre y cuando la persona afectada hubiera consentido en ser entregada
al Estado de emisión y el Juez Central de Instrucción no advirtiera causas
de denegación o condicionamiento de la entrega (art. 51.4).
3. Emisión y ejecución de una orden europea

Desde el punto de vista del órgano emisor, las autoridades judiciales es-
pañolas podrán dictar la orden europea de detención y entrega en los si-
guientes supuestos: a) con el fin de proceder al ejercicio de acciones penales,
respecto de las infracciones penales sancionadas en el Código Penal con
una pena o una medida de seguridad privativa de libertad cuya duración
máxima sea, al menos, de doce meses, o de una medida de internamiento en
régimen cerrado de un menor por el mismo plazo; b) con el fin de proceder
al cumplimiento de una condena a una pena o una medida de seguridad no
inferior a cuatro meses de privación de libertad, o de una medida de inter-
namiento en régimen cerrado de un menor por el mismo plazo (art. 37).
Atendiendo al órgano ejecutor, recibida una orden europea de detención
y entrega por la autoridad judicial competente (Juez Central de Instrucción)
por alguno de los tipos delictivos que pertenezcan a alguna de las catego-
rías de delitos previstas en el art. 20.1 (pertenencia a organización delictiva,
terrorismo, trata de seres humanos, explotación sexual de menores y por-
nografía infantil, tráfico ilícito de drogas y sustancias psicotrópicas, tráfico
ilícito de armas, municiones y explosivos, blanqueo de los productos del
delito …, etc.) y siempre que dicho delito lleve aparejada en el Estado de
emisión una pena o una medida de seguridad privativa de libertad o una
medida de internamiento en régimen cerrado de un menor cuya duración
máxima sea, al menos, de tres años, se acordará la entrega de la persona re-
clamada, y ello, sin control de la doble tipificación de los hechos (art. 47.1).
En los restantes supuestos no contemplados en el apartado anterior,
siempre que estén castigados en el Estado de emisión con una pena o me-
dida de seguridad privativa de libertad o con una medida de internamiento
en régimen cerrado de un menor cuya duración máxima sea, al menos, de
doce meses o, cuando la reclamación tuviere por objeto el cumplimiento de
condena a una pena o medida de seguridad privativa de libertad o una me-
dida de internamiento en régimen cerrado de un menor no inferior a cuatro
meses de privación de libertad, la entrega podrá condicionarse al requisito
de que los hechos que justifiquen la emisión de la orden europea sean cons-
titutivos de un delito conforme a la legislación española, con independencia
de los elementos constitutivos o la calificación del mismo (art. 47.2).
4. Procedimiento
Recibida una orden europea de detención y entrega por el Juzgado Cen-
tral de Instrucción, dicho órgano judicial, salvo que concurra alguna de
las causas de denegación tasadas legalmente, ha de proceder a dar curso a
su ejecución, sin necesidad de que intervenga la autoridad central (poder
ejecutivo).
De conformidad con lo dispuesto en el art. 48.1, la autoridad judicial de
ejecución española denegará la ejecución de la orden europea en los casos
siguientes:
a) Cuando la persona reclamada haya sido indultada en España de la
pena impuesta por los mismos hechos en que se funda la orden euro-
pea de detención y entrega y éste fuera perseguible por la jurisdicción
española.
b) Cuando se haya acordado sobreseimiento libre en España por los
mismos hechos.
c) Cuando sobre la persona que fuere objeto de la orden haya recaído en

otro Estado miembro de la Unión Europea una resolución definitiva
por los mismos hechos que impida definitivamente el posterior ejerci-
cio de diligencias penales.
d) Cuando la persona objeto de la orden haya sido juzgada definitiva-
mente por los mismos hechos en un tercer Estado no miembro de la
Unión Europea, siempre que, en caso de condena, la sanción haya
sido ejecutada o esté en esos momentos en curso de ejecución o ya no
pueda ejecutarse en virtud del Derecho del Estado de condena.
e) Cuando la persona que sea objeto de la orden de detención europea
aún no pueda ser, por razón de su edad, considerada responsable pe-
nalmente de los hechos en que se base dicha orden, con arreglo al
derecho español.
Podrá, asimismo, denegar la orden europea de detención y entrega en los
casos siguientes:
a) Cuando la persona que fuere objeto de la orden esté sometida a un
procedimiento penal en España por el mismo hecho que haya moti-
vado la orden europea de detención y entrega.
b) Cuando la orden se haya dictado a efectos de ejecución de una pena
o medida de seguridad privativa de libertad, siendo la persona recla-
mada de nacionalidad española o con residencia en España, salvo que
consienta en cumplir la misma en el Estado de emisión. En otro caso,
deberá cumplir la pena en España.
c) Cuando la orden se refiera a hechos que se hayan cometido fuera del
Estado emisor y el Derecho español no permita la persecución de di-
chas infracciones cuando se hayan cometido fuera de su territorio.
Una vez efectuada la detención, que se practicará en la forma y con los
requisitos y garantías previstos en la LECrim y la legislación en materia
de responsabilidad penal de menores, la persona detenida será puesta a
disposición del Juez Central de Instrucción en el plazo máximo de 72 ho-
ras. En el caso de menores de edad, a partir de los catorce años, el plazo se
reducirá a las veinticuatro horas, en el que el menor detenido será puesto a
disposición del Juzgado Central de Menores. Puesta la persona detenida a
disposición judicial, se le informará de la existencia de la orden europea, de
su contenido, de su derecho a designar Abogado en el Estado emisor de la
orden cuya función consistirá en prestar asistencia al Abogado en España
facilitándole información y asesoramiento, de la posibilidad de consentir
con carácter irrevocable su entrega al Estado emisor, así como del resto de
derechos que le asisten.
A partir de este momento, el detenido será oído, en el plazo máximo de
72 horas desde la puesta a disposición judicial, con asistencia del Ministerio
Fiscal, de su Abogado y, en su caso, de un intérprete, practicándose dicha
audiencia de conformidad con lo previsto para la declaración del detenido
en la LECrim.
Si hubiera consentimiento a la entrega por el sujeto reclamado, la deci-
sión ha de adoptarse mediante Auto contra el que no cabe recurso alguno.
En caso contrario, el Juez Central de Instrucción convocará a las partes a
la celebración de vista, que se celebrará en un plazo máximo de tres días
y a la que asistirá el MF, la persona reclamada asistida de Abogado y, si
fuera necesario, de intérprete. En dicha vista podrán practicarse los medios
de prueba en orden a acreditar la concurrencia de causas de denegación o
condicionamiento de la entrega. El Juez Central de Instrucción resolverá
mediante auto que deberá dictarse en el plazo máximo de diez días tras la
vista, contra el que podrá interponerse recurso de apelación directo ante la
Sala de lo penal de la Audiencia Nacional, en los términos previstos en la
LECrim, el cual tendrá carácter preferente.
Lección 18
EL PROCESO DE HABEAS CORPUS

Y MANUEL DÍAZ MARTÍNEZ
SUMARIO: I. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES. II. EL OBJETO PROCESAL. 1. El ob-

jeto. A) La detención. B) No judicial. C) Ilegal. 2. La petición. III. LAS PARTES. 1. Ac-
tivas. 2. Pasivas. IV. COMPETENCIA. 1. Objetiva. A) El Juzgado de Instrucción. B) Los
Juzgados Centrales de Instrucción. C) Los Juzgados Togados Militares. 2. Territorial. 3.
Funcional. V. INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO Y LEGITIMACIÓN. 1. Iniciación de
oficio. 2. Iniciación a instancia de parte. VI. FASE DE ADMISIÓN E INCOACIÓN. VII.
ALEGACIONES Y PRUEBA. VIII. RESOLUCIÓN.
I. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES

Anunciado por el art. 17. 4 de la CE («la ley regulará un procedimiento
de “habeas corpus” para producir la inmediata puesta a disposición judicial
de toda persona detenida ilegalmente»), el procedimiento de habeas corpus
fue instaurado en nuestro ordenamiento por la LO 6/1984, de 24 de mayo
(LOHC, en lo sucesivo).
El habeas corpus es un procedimiento especial, preferente y rápido, por
el que se solicita del órgano jurisdiccional competente el restablecimiento
del derecho constitucional a la libertad vulnerado por la comisión de cual-
quier detención ilegal que pueda ser dispuesta por persona o Autoridad
distinta a la del Poder Judicial.
Son, pues, notas esenciales de este procedimiento las siguientes:
1) El habeas corpus no es ni un recurso, ni un proceso sumario, sino un
proceso especial por razón de la materia.
Se trata de un procedimiento declarativo con una cognición limitada
y dirigida a constatar la ilegalidad de la detención, razón por la cual
ha de ser encuadrado dentro de la categoría de los procesos especiales
por razones jurídico-materiales.
2) Es un procedimiento especial sustancialmente acelerado, pues su fi-
nalidad consiste en obtener rápidamente una resolución judicial acer-
ca de la situación de pérdida de libertad en la que se encuentra una
366 Vicente Gimeno Sendra y Manuel Díaz Martínez
persona determinada, decretando su puesta inmediata en libertad, la

confirmación de la detención o su cambio de custodia.
3) El objeto de este procedimiento viene determinado por una preten-
sión de naturaleza constitucional, ya que incide en el derecho a la
libertad del art. 17 CE.
El habeas corpus pertenece, pues, a la esfera del «control difuso» de
los derechos fundamentales o «amparo judicial ordinario» de este
derecho fundamental, viniendo a asumir una función similar a la del
procedimiento previsto en el art. 53.2 CE, por lo que, si la pretensión
de amparo no recibiera satisfacción por parte de los Juzgados ordi-
narios, habrá de estimarse cumplido el principio de subsidiariedad y
podrá trasladarse, a través de un recurso de amparo directo, la solici-
tud de restablecimiento del derecho a la libertad ante el TC, sin tener
que cumplir con el presupuesto procesal de «agotamiento de la vía
judicial ordinaria» (art. 44.1.b LOTC), que obligaría al privado de
libertad a ejercitar los recursos contra la resolución judicial definitiva
con la injustificada perpetuación en el tiempo de la lesión de su dere-
cho fundamental.
4) Su presupuesto material, tal y como lo define el art. 1 de su Ley regu-
ladora, lo ha de constituir siempre una detención ilegal, cometida por
un particular o por persona perteneciente a poderes públicos distintos
al Poder Judicial.
Su finalidad estriba única y exclusivamente en obtener la inmediata re-
visión judicial de dicha detención, declarando su ilegalidad y restablecien-
do inmediatamente el derecho a la libertad o, por el contrario, declarando
ajustada a los fines constitucionales la detención practicada, sin que en el
ámbito de este procedimiento puedan acumularse otras pretensiones.
II. EL OBJETO PROCESAL

1. El objeto
El objeto genérico de este proceso lo constituye el conocimiento de una
pretensión nacida como consecuencia de la comisión de una detención ile-
gal y fundamentada, por tanto, en la violación del derecho a la libertad o
de cualquier otro derecho o garantía constitucional que se haya podido
infringir en el curso de una detención.
El proceso de habeas corpus 367
Para que pueda prosperar la pretensión de habeas corpus se requiere,

en primer lugar, que exista una detención; en segundo, que no haya sido
dispuesta por la autoridad judicial y, finalmente, que sea ilegal a los efectos
de la LO 6/1984.
A) La detención
Presupuesto indispensable de este procedimiento es la existencia de una
«detención», cualquiera que sea la forma que revista su calificación jurídi-
ca, de tal suerte que si no hay privación de libertad nunca es procedente el
«habeas corpus».
Por detención hay que entender, pues, cualquier forma de privación de la
libertad deambulatoria del ciudadano y con independencia de la denomina-
ción que la autoridad quiera otorgarle («retención», intervención personal,
sanción disciplinaria, etc.), debiéndose entender incluidas, no sólo las prac-
ticadas al amparo de la LECrim, sino también las que hemos denominado
«detenciones especiales» (así, por ejemplo, el internamiento de un incapaz,
las detenciones de extranjeros, los arrestos disciplinarios de autoridades mi-
litares, etc.).
B) No judicial
El habeas corpus no es procedente cuando las tales privaciones de liber-
tad fueran producidas por la Autoridad judicial, tal y como acontece con
la detención judicial de los arts. 494 y 497 y ss. LECrim, la prisión provi-
sional o la pena de prisión, situaciones todas ellas cuya presunta ilegalidad
habrá de ser combatida mediante la vía de los recursos, a través del Juez
de Vigilancia Penitenciaria, en el caso de los penados y, en última instancia,
mediante el recurso constitucional de amparo que, en lo que a los presos
preventivos se refiere, también ha sido configurado como un recurso de am-
paro «directo», el cual tampoco precisa del agotamiento de la vía judicial
ordinaria.
C) Ilegal
Finalmente, la detención habrá de ser «ilegal», calificación que, a los
efectos de la Ley de habeas corpus, se origina por la concurrencia de alguna
de estas tres situaciones: ausencia o insuficiencia de imputación, exceso de
plazo y omisión en el curso de la detención de las garantías preestablecidas

[art. l. a-d) LOHC].
Con respecto a la problemática que ocasiona el determinar los distintos
supuestos de «ilegalidad» de la detención, sea suficiente recordar aquí que
dicha calificación alcanza, no sólo a los supuestos de detención ilegal por
ausencia o insuficiencia del presupuesto material habilitante, sino también
a las detenciones que, ajustándose originariamente a la legalidad, se man-
tienen o prolongan ilegalmente o tienen lugar en condiciones ilegales, por lo
que toda persona privada de libertad que considere lo ha sido ilegalmente
puede acudir al procedimiento de habeas corpus.
Por detención ilegal no cabe entender exclusivamente las constitutivas de
los delitos contemplados en los arts. 530 y ss. CP, sino también cualesquiera
detenciones que vulneren las garantías prestablecidas fundamentalmente en
el art. 520 LECrim.
2. La petición
Todas las pretensiones que pueden deducirse en este procedimiento tie-
nen como común denominador recaer sobre un mismo «bien litigioso», el
derecho fundamental a la libertad, con respecto al cual se puede solicitar,
bien su total restablecimiento a través de la petición de puesta inmediata
en libertad [art. 8.2.a) LOHC], bien un cambio de custodia de la persona
detenida [art. 8.2.b) LOHC] o simplemente su puesta a disposición de la
autoridad judicial [art. 8.2.c) LOHC]. Todos estos supuestos encierran pre-
tensiones mixtas, declarativas y de condena, en las que, junto al reconoci-
miento del derecho fundamental vulnerado, se ha de solicitar la «condena»
al demandado al cumplimiento de una determinada prestación (puesta en
libertad, a disposición judicial o cambio de custodia).
III. LAS PARTES

Las partes principales están integradas por el titular del derecho funda-
mental vulnerado y por la autoridad gubernativa, funcionario, persona físi-
ca o jurídica, causante de dicha violación. Junto a estas partes principales,
pueden aparecer otras secundarias, tanto en la posición actora y con una
capacidad de postulación limitada a la incoación del procedimiento (las
personas contempladas en el art. 3 LOHC), como en la demandada (la per-
sona bajo cuya custodia se encuentra el detenido ex art. 7.2 LOHC).
1. Activas
La parte actora principal necesariamente ha de ser una persona física,
puesto que los derechos fundamentales tutelados (libertad, seguridad, inte-
gridad física o moral) tan sólo son predicables de las personas físicas y no
de las jurídicas. Las personas físicas activas pueden ser tanto nacionales,
como extranjeros; estos últimos pueden plantear el «habeas corpus» en los
procedimientos de expulsión derivados de la Ley de Extranjería. En nom-
bre de la persona detenida puede también su Abogado plantear el habeas
corpus.
Las personas jurídicas carecen, pues, de capacidad para ser parte incluso
en la incoación de este procedimiento.
2. Pasivas
Por el contrario, la parte demandada puede ser tanto una persona física,
cuanto una jurídica. Esta última posibilidad está expresamente prevista en
los arts. 1.b y 7.2 LOHC, que tienden a prevenir detenciones ilegales que
pudieran cometer personas morales (v.gr.: sectas religiosas, internamientos
psiquiátricos o geriátricos de la titularidad de personas jurídicas, etc.).
Asimismo el habeas corpus es procedente con independencia de la natu-
raleza jurídico-pública o privada del autor causante de la detención.
IV. COMPETENCIA
Las reglas de la competencia se determinan en el art. 2 LOHC, de cuyo
régimen cabe distinguir las siguientes manifestaciones:
1. Objetiva
La competencia objetiva la ostentan, con carácter general y «vis atracti-
va», los Juzgados de Instrucción (art. 2.l LOHC). Pero los párrafos 2 y 3 de
dicho precepto contemplan dos fueros especiales: el del Juzgado Central y
el del Togado Militar:
A) El Juzgado de Instrucción
Los Juzgados de Instrucción son los órganos competentes para entender
de este procedimiento, sin que puedan los de Paz entender como Jueces
«comisionados» (cfr. art. 310 LECrim), delegados o «a prevención», dada
la urgencia del plazo (veinticuatro horas) en el que debe finalizar el proce-
dimiento.
La competencia objetiva para el conocimiento de las solicitudes de ha-
beas corpus, presentadas con motivo de la detención de un menor, aparece
también residenciada en los Juzgados de Instrucción (art. 17.6 LORPM).
B) Los Juzgados Centrales de Instrucción

Si la detención obedece a la aplicación de la Ley Orgánica que desarrolla
los supuestos previstos en el art. 55.2 CE, el procedimiento deberá seguirse
ante el Juez Central de Instrucción correspondiente (art. 2.II LOHC).
C) Los Juzgados Togados Militares

En el ámbito de la Jurisdicción Militar es competente para conocer de la
solicitud de habeas corpus el Juez Togado Militar de Instrucción constitui-
do en la cabecera de la circunscripción jurisdiccional en la que se efectuó la
detención (art. 2.III LOHC).
Asimismo, dada su condición de Instituto Armado de naturaleza militar
de la Guardia Civil, también resultan competentes los Juzgados Togados
para entender de los habeas corpus que puedan interponer los miembros de
este cuerpo especial de Policía.
2. Territorial
Para la determinación de la competencia territorial establece el art. 2.I
LOHC un fuero común y otros dos supletorios: será Juez competente el de
Instrucción del lugar de custodia, pero, si no constare, el del lugar en que
se produzca la detención y, en defecto de los dos anteriores, el del lugar en
donde se hayan tenido noticias sobre el paradero del detenido (cfr. también
art. 17.6 LORPM).
3. Funcional
La fase declarativa transcurrirá ante el Juzgado de Instrucción (o Cen-
tral o Togado). Estos mismos órganos jurisdiccionales conocerán del pro-
cedimiento de ejecución de los pronunciamientos inherentes al habeas cor-
pus (art. 8. 2 LOHC). No existe, sin embargo, fase de impugnación (art. 6
LOHC).
V. INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO Y LEGITIMACIÓN

Conforme a lo dispuesto en el art. 3 LOHC el procedimiento puede ser
incoado, tanto por el propio órgano jurisdiccional, como por el detenido,
sus parientes y representantes, el MF y el Defensor del Pueblo.
1. Iniciación de oficio
Si fuera el Juez de Instrucción quien, de oficio, incoara el procedimiento
(art. 3 «in fine» LOHC) en el mismo auto ordenará a la autoridad la entre-
ga inmediata de la persona privada de libertad y procederá a practicar las
diligencias previstas en el art. 7 LOHC.
2. Iniciación a instancia de parte

Técnicamente la única parte principal actora que existe en este proce-
dimiento es el detenido. Pero como dicha persona se encuentra custodiada
por quien precisamente ha de contestar su pretensión y sobre la que pudiera
recaer un eventual proceso penal, a fin de que no se le ocasione indefensión,
el legislador ha concedido también legitimación a las personas descritas
en los apartados «a-c» del art. 3 LOHC (parientes y representantes), cuya
capacidad de postulación se limita exclusivamente a provocar la iniciación
del procedimiento.
El «status» procesal de tales representantes del detenido no es el de parte
principal (de aquí que no pueda hablarse de litisconsorcio activo), ni siquie-
ra el de parte secundaria o interviniente adhesivo. Se trata de terceros con
un régimen de intervención similar al del denunciante, del que difieren en la
posibilidad de incurrir en el pago de las costas procesales (art. 9. III LOHC).
Distinta es la naturaleza de la intervención del Defensor del Pueblo y, so-
bre todo, la del MF. El primero de ellos, y al igual que en cualquier recurso
de amparo (arts. 162.1 CE y 29 LODP), no sólo está autorizado a promover

el habeas corpus (art. 3.c LOHC), sino que, si su causa obedeciera a la co-
misión de un delito de detenciones ilegales, está obligado a poner la «notitia
criminis» en conocimiento del Fiscal General del Estado (art. 25.1 LODP).
Todavía es más relevante la intervención del MF quien, sin perjuicio de
suscitar la incoación, y consecuente con su especial misión de «velar por el
respeto de los derechos fundamentales» (art. 3.3 EOMF), la Ley le faculta a
formular oralmente sus alegaciones en el trámite de la comparecencia pre-
visto en el art. 7.II LOHC y a intervenir a lo largo de todo el procedimiento.
VI. FASE DE ADMISIÓN E INCOACIÓN

Deducida una solicitud de «habeas corpus», el siguiente e inmediato acto
procesal ha de provenir del Juez de Instrucción, quien, mediante resolución
motivada, habrá de denegar o admitir la incoación del procedimiento.
A esta fase de admisión se refiere expresamente el art. 6 LOHC: «promo-
vida la solicitud de habeas corpus el juez examinará la concurrencia de los
requisitos para su tramitación y dará traslado de la misma al MF».
Ahora bien, aun cuando el Juez deba efectuar un juicio de admisibilidad
previo sobre la concurrencia de los requisitos para su tramitación pudiendo
denegar, previo dictamen del MF, la incoación del procedimiento, la legiti-
midad constitucional de tal resolución liminar debe reducirse a los supues-
tos en los cuales se incumplan los presupuestos procesales, tanto del órgano
jurisdiccional (su jurisdicción y competencia, incluida la territorial), como
de las partes (capacidad y legitimación), y/o los requisitos formales a los que
se refiere el art. 4 LOHC.
Así pues, si concurre el presupuesto de la privación de libertad y se cum-
plen los requisitos formales para la admisión a trámite, no es lícito denegar
la incoación de habeas corpus, sino examinar las circunstancias en las que
se ha producido la detención, ya que el enjuiciamiento de la legalidad de
la privación de libertad debe llevarse a cabo en el juicio de fondo, previa
comparecencia y audiencia del solicitante y demás partes, con la facultad
de proponer y, en su caso, practicar pruebas, pues, en otro caso, quedaría
desvirtuado el procedimiento de habeas corpus.
Si el Juez decidiera la incoación del procedimiento, en el propio disposi-
tivo del Auto, podrá adoptar alguna de estas dos resoluciones: bien requerir
a la autoridad o persona, bajo cuya custodia se encuentre el detenido, «que
la ponga de manifiesto ante él, sin pretexto, ni demora alguna», bien «se
constituirá en el lugar donde aquélla se encuentre» (art. 7. I LOHC).
Si el Juez se decidiera por lanzar a la autoridad gubernativa el requeri-
miento de «manifestación» deberá dicha autoridad inmediatamente poner-
le a su disposición al detenido, bajo el riesgo de incurrir en responsabilidad
penal por «desobediencia». Si, por el contrario, decidiera personarse en el
lugar de custodia (supuesto este que ha de reservarse para las detenciones
ilegales más graves, como es el caso de la sospecha de delito de «tortura»),
«cesarán las diligencias de prevención que estuvieran practicando cualquier
autoridad o agente de policía, debiendo éstos entregarlas en el acto a dicho
juez, así como los efectos relativos al delito, y poniendo a su disposición a
los detenidos, si los hubiese» (art. 286 LECrim).
VII. ALEGACIONES Y PRUEBA

Una vez puesta a disposición judicial la persona del detenido o constitui-
do el Juez en el propio lugar de custodia, «oirá el juez a la persona privada
de libertad». Comienza así la auténtica fase de alegaciones, pues el objeto
procesal no puede quedar delimitado por el mero acto de solicitud de inicia-
ción del procedimiento, que puede haber sido deducido por persona distinta
a la del privado de libertad, sino por la pretensión oralmente expuesta por
el titular de dicho derecho fundamental y por la contestación que ha de
formular quien haya sido el causante de su presunta violación.
Si el detenido fuere incapaz, el Juez oirá a su representante legal y, en
cualquier caso, a su Abogado defensor, si hubiere sido designado. A con-
tinuación, formulará sus alegaciones el MF y finalmente la persona o au-
toridad que hubiere dispuesto o ejecutado la detención, así como aquella
bajo cuya custodia se encontrase la persona privada de libertad (art. 7. II
LOHC).
También pueden las partes, con carácter simultáneo a la formulación
de sus alegaciones orales, proponer la prueba que estimen conveniente, la
cual, además de su pertinencia, queda condicionada su admisibilidad a que
pueda practicarse «en el acto» (art. 7. III LOHC). Fuera de esta limitación,
cuya exigibilidad resulta evidente ante la celeridad del procedimiento, pue-
de proponerse y ejecutarse cualquier medio de prueba.
La fase de alegaciones y el término probatorio no pueden exceder de
veinticuatro horas, contadas desde el auto de incoación del procedimiento
(art. 7.III LOHC).
VIII. RESOLUCIÓN
Concluida la fase de alegaciones y practicada, en su caso, la prueba, el
Juez ha de pronunciar su resolución, la cual habrá de dictarse «sin dilación»
La forma que debe adoptar es la de «auto motivado» (art. 8.l LOHC),
la cual encierra en sí misma una redundancia, pues todo auto ha de ser
motivado; pero el legislador ha querido insistir aquí en la necesidad de mo-
tivación, como exigencia del principio de proporcionalidad. El Juez habrá
de valorar libremente la prueba y razonarla en su resolución con arreglo a
las normas de la sana crítica.
El contenido de la resolución es distinto, según acceda o no a la preten-
sión:
Si la resolución fuera denegatoria de la pretensión, el Juez dispondrá «el
archivo de las actuaciones, declarando ser conforme a Derecho la privación
de libertad y las circunstancias en que se está realizando» (art. 8. I LOHC).
Si la resolución es estimatoria necesariamente habrá de contener un pro-
nunciamiento declarativo, cual es la declaración de «ilegalidad de la deten-
ción» practicada, pudiendo, sin embargo, ser diverso el pronunciamiento
de condena, el cual debe de adaptarse a la «causa petendi» de la pretensión
y ha de reconducirse a alguna de estas tres prestaciones: puesta inmediata
en libertad del detenido, cambio de custodia o puesta a disposición de la
autoridad judicial.
Aunque la Ley no lo diga de modo expreso, la puesta en libertad será
la medida que habrá de adoptar el Juez cuando esté plenamente ausente el
presupuesto material habilitador de la privación de libertad (v.gr.: la falta
de imputación contra el detenido, si la detención se hubiere practicado por
causa de delito).
Por el contrario, la solución del art. 8.2.b LOHC («cambio de custodia»)
está arbitrada para los supuestos en que, estando materialmente justificada
la privación de libertad, ello no obstante, se ha cometido alguna violación
de las garantías contempladas en los extremos «a» y «d» del art. 1 LOHC.
Finalmente, la puesta a disposición de la autoridad judicial del art. 8.c)
LOHC habrá de ordenarse necesariamente cuando la ilegalidad de la deten-
ción residiera en el exceso del plazo [art. 1.e) LOHC] y potestativamente
cuando el Juez de Instrucción estimara que han concluido las diligencias
policiales o que deban ser continuadas por la autoridad judicial, pues, la
policía, ni tiene derecho alguno a agotar los plazos de la detención, ni, como
se ha adelantado, actúa en virtud de potestad administrativa alguna, sino
«a prevención» hasta tanto se persone o sea requerida por la autoridad

judicial.
Eventualmente, y siempre que se haya cometido alguna detención ilegal
constitutiva de delito, habrá el Juez de formalizar el oportuno «testimonio
de particulares» (art. 9.I LOHC). Lo mismo sucederá cuando aprecie la
comisión de un delito de denuncia falsa o simulación de delito (art. 9.II
LOHC).
Con respecto a las costas, rige el criterio de la temeridad, apreciado úni-
ca y exclusivamente en la conducta del solicitante. En caso contrario, se
declararán de oficio (art. 9.III LOHC).
Lección 19
PRISIÓN PROVISIONAL. LIBERTAD
PROVISIONAL. MEDIDAS DE PROTECCIÓN
DE LAS VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE
GÉNERO, DOMÉSTICA Y MENORES
DE EDAD Y CON LA CAPACIDAD
JUDICIALMENTE MODIFICADA. OTRAS
RESOLUCIONES PROVISIONALES
SUMARIO: I. PRISIÓN PROVISIONAL. 1. Concepto y notas esenciales. A) Jurisdicciona-

lidad. B) Objeto: la restricción del derecho a la libertad. C) Duración. 2. Requisitos. A)
Límite penológico. B) «Motivos bastantes sobre la responsabilidad penal del imputado». 3.
Fines. A) La prisión provisional como medida cautelar: evitación del riesgo de fuga. B) La
prisión provisional como «resolución provisional»: evitación del riesgo de obstrucción de
la investigación, de reiteración delictiva o puesta en peligro de la integridad de la víctima.
4. La «audiencia previa». A) Concepto y fundamento. B) La celebración de la audiencia.
5. Duración. 6. Modalidades de la prisión provisional. A) La prisión comunicada. B) La
prisión incomunicada. C) La prisión atenuada. II. LIBERTAD PROVISIONAL. 1. Concepto y
notas esenciales. 2. Efectos de la libertad provisional. A) La obligación de comparecencia
«apud acta». B) La fianza. C) Retención del pasaporte. III. MEDIDAS DE PROTECCION
DE LAS VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DOMÉSTICA, DE GÉNERO Y DE LOS MENORES DE
EDAD Y PERSONAS CON LA CAPACIDAD JUDICIALMENTE MODIFICADA. 1. Orden de
protección de las víctimas de la violencia doméstica. 2. Medidas judiciales de protección y
de seguridad de las víctimas de violencia de género. A) Competencia. B) Legitimación. C)
Catálogo de medidas. D) Procedimiento. 3. Medidas de protección de la víctima menor de
edad o con la capacidad judicialmente modificada. IV. OTRAS RESOLUCIONES PROVI-
SIONALES. 1. Prohibición de residir, de acudir a determinados lugares y de comunicación.
2. La privación provisional del permiso de conducción. 3. Suspensión de cargos públicos.
I. PRISIÓN PROVISIONAL
1. Concepto y notas esenciales
La prisión provisional es una medida cautelar penal, provisional y de
duración limitada que puede dictar el Juez de Instrucción mediante un au-
to especialmente motivado por el que restringe el derecho a la libertad del

imputado de la comisión de un delito de especial gravedad y en quien con-
curra un peligro de fuga suficiente para presumir racionalmente que no
acudirá al acto del juicio oral, destinada a asegurar dicha comparecencia,
así como a conjurar los riesgos de ocultación o destrucción de las fuentes
de prueba, de reiteración delictiva o la puesta en peligro de la integridad
de la víctima.
A) Jurisdiccionalidad
La primera nota que debe destacarse como característica de la prisión
provisional es la de su jurisdiccionalidad, según la cual dicha medida caute-
lar sólo puede ser adoptada por los órganos judiciales (art. 502.1 LECrim),
sin que pueda adoptarla la policía judicial, el MF, ni autoridad alguna.
B) Objeto: la restricción del derecho a la libertad

La segunda nota esencial que configura la prisión provisional consiste en
recaer sobre uno de los más preciados derechos fundamentales, cual es el
derecho fundamental a la libertad del art. 17 CE, lo que conlleva importan-
tes consecuencias prácticas, entre las que cabe destacar la aplicación de la
doctrina constitucional sobre la proporcionalidad, que exige el cumplimien-
to de los siguientes presupuestos:
a) Legalidad
Con carácter general, y al igual que sucede con cualquier injerencia del
poder público en el ámbito de los derechos fundamentales y libertades pú-
blicas, la adopción de la prisión provisional requiere no sólo que esta medi-
da se instaure y regule mediante una Ley Orgánica (arts. 53.1 CE y art. 8.2º
CEDH), sino también que la norma legal habilitadora de la injerencia reúna
las condiciones mínimas suficientes requeridas por las exigencias de seguri-
dad jurídica y certeza del Derecho para aportar al individuo una protección
adecuada contra la arbitrariedad.
Ninguna prisión provisional puede adoptarse fuera de los tasados su-
puestos prestablecidos por el art. 503 LECrim.
Prisión provisional. Libertad provisional 379
b) Necesidad
En segundo lugar, no basta con que la medida y el motivo que la justi-
fica estén previstos en la Ley, sino que también resulta imprescindible que
su adopción objetivamente se justifique para obtener el cumplimiento de
los fines constitucionales que la legitiman (art. 502.2 LECrim), debiéndose
adoptar, en cualquier otro caso, la alternativa menos gravosa para el dere-
cho fundamental.
c) Motivación
Atendiendo a una perspectiva formal, y como lógica consecuencia del
principio material de necesidad, surge la obligación formal del Juez de mo-
tivar especialmente dicho juicio de necesidad en las decisiones relativas a la
adopción y mantenimiento de la prisión provisional (art. 506.1 LECrim).
Tal y como ha declarado el TC, la insuficiencia o falta de motivación de
tales decisiones queda comprendida en la infracción sustantiva del derecho
a la libertad (art. 17.1 CE), de tal suerte que, si no se efectuara dicha moti-
vación en el pertinente auto, se vulnera, por esa sola causa, dicho derecho
fundamental, lo que legitima al imputado a interponer un recurso directo
de amparo a fin de obtener el restablecimiento de su derecho a la libertad.
C) Duración
De conformidad con lo dispuesto en el art. 17.4 CE, según el cual «por
Ley se determinará el plazo máximo de duración de la prisión provisional»,
el art. 504 LECrim limita temporalmente la duración de la prisión provisio-
nal mediante la fijación de un sistema de plazos máximos, en función del fin
perseguido y de la duración previsible de la pena asociada al delito impu-
tado, de tal manera que, una vez cumplidos tales plazos, debe el Juez poner
en libertad al procesado, y ello aun cuando el proceso continúe pendiente y
subsistan las razones que motivaron la adopción de la medida.
La existencia de dichos plazos no legitima, sin más, al Juez a agotarlos,
sino que debe levantar la medida tan pronto como desaparezcan los presu-
puestos que legitimaron su adopción.
2. Requisitos
La adopción de la prisión provisional requiere la observancia de los si-
guientes requisitos: desde un punto de vista material, no es suficiente la
imputación de cualquier infracción penal o contravención, sino de un delito

que revista especial gravedad y, atendiendo a un criterio formal, es necesa-
rio no sólo que exista constancia del hecho, sino también que el Juez tenga
«motivos bastantes» sobre la responsabilidad penal del imputado («fumus
boni iuris»).
A) Límite penológico
Atendiendo a un criterio material, se exige, como regla general, que
conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten ca-
racteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a
dos años de prisión (art. 503.1.1º LECrim). En consecuencia, y como regla
general, no procede acordar esta medida cautelar cuando los hechos que
dan lugar al procedimiento penal sean constitutivos de un delito leve, así
como cuando se infiera racionalmente que la infracción penal, aun siendo
constitutiva de delito, fue cometida concurriendo una causa de justificación
La determinación del límite penológico en los dos años ha sido estable-
cida atendiendo a razones tanto procesales, como materiales: a) desde el
punto de vista procesal, el legislador ha hecho coincidir el mínimo punitivo
que permite la adopción de la prisión con el límite a partir del cual no es
posible el juicio en ausencia del acusado (art. 786.1.II LECrim), y b) desde
el material, ha de tenerse en cuenta que dicho límite cuantitativo es el que
permite eludir el cumplimiento de la pena de prisión mediante su suspen-
sión (art. 80.2.2ª CP).
No obstante la regla general, en virtud de la cual el delito ha de estar san-
cionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años, son tantas
y, en ocasiones, tan injustificadas las excepciones que a ella se establecen,
que el resultado viene a ser que la regla se convierte o corre el riesgo de
convertirse en la excepción y viceversa.
En efecto, de una lectura detenida del art. 503 LECrim se desprende que
existen hasta cuatro supuestos en donde no resulta de aplicación el mínimo
punitivo de los dos años: a) en primer lugar, cuando, con independencia
del fin que se persiga con la prisión provisional, el imputado tuviere ante-
cedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados
de condena por delito doloso; b) en segundo, si la prisión provisional tiene
como fin asegurar la presencia del imputado en el proceso y hubieran sido
dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca en los dos
años anteriores; c) en tercero, cuando con dicha medida cautelar se preten-
da evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima

y, por último, d) cuando la prisión provisional persiga conjurar el riesgo de
reiteración delictiva o el imputado pertenezca a una organización criminal
o realice sus actividades delictivas con habitualidad.
B) «Motivos bastantes sobre la responsabilidad penal del imputado»

Desde el punto de vista formal, es necesario que aparezcan en la causa
«motivos bastantes para creer responsable criminalmente» del delito a la
persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión (art. 503.1.2º),
debiendo entenderse dicho inciso («motivos bastantes» sobre la «responsa-
bilidad penal») en el sentido de que es necesario no sólo la concurrencia de
meros indicios racionales de criminalidad, sino, además, que no se acredite
la concurrencia de alguna causa de exención o extinción de la responsabi-
lidad penal.
3. Fines
A) La prisión provisional como medida cautelar: evitación del riesgo de
fuga
El juicio de imputación o fundada sospecha sobre la responsabilidad
penal del imputado en un determinado delito ha de ser conjugado con el
«periculum in mora» o daño jurídico derivado del retraso del procedimien-
to que, en materia de prisión provisional, viene determinado por el peligro
de fuga o de ocultación del imputado.
Este peligro de evasión del imputado se acrecienta en la medida en que
el hecho imputado sea de mayor gravedad y, por tanto, la futura pena a
imponer sea más grave. Sin embargo, este criterio no debe ser el único a
tomar en consideración por el órgano jurisdiccional, sino que, tal y como
ha señalado la doctrina elaborada por el TC y el TEDH, debe conjugarse
con las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado o
sus circunstancias de arraigo, tales como el número de hijos o de personas
a su cargo, su vecindad conocida, trabajo estable, reputación o fama, etc.,
circunstancias todas ellas que, no obstante la gravedad del hecho, permiten
al Juez inferir que el imputado no se ocultará a la actividad de la justicia y
acudirá a la llamada del juicio oral [art. 503.1.3º.a) LECrim].
Junto a los anteriores criterios, el legislador también incorpora, como
otro elemento más del que deducir el riesgo de fuga, la inminencia de la
celebración del juicio oral, especialmente en los supuestos en que proceda

incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados de-
litos [art. 503.1.3º.a) LECrim].
Asimismo, se instaura una presunción legal de que el imputado se sus-
traerá de la acción de la justicia cuando, a la vista de los antecedentes que
resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos requisito-
rias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos
años anteriores, supuesto en el que se impone («procederá») la adopción de
la prisión provisional y, además, excepciona la aplicación del límite mínimo
punitivo de los dos años [art. 503.1.3º.a), párrafo 2º LECrim], al igual que
acontece cuando el imputado, sin motivo legítimo, dejare de comparecer
a cualquier llamamiento del Juez o Tribunal, situación en que se permite
acordar la prisión provisional, aun cuando hayan transcurrido los plazos
establecidos legalmente (art. 504.4 LECrim).
B) La prisión provisional como «resolución provisional»: evitación del

riesgo de obstrucción de la investigación, de reiteración delictiva o
puesta en peligro de la integridad de la víctima
El art. 503.1.3º b) y 2 LECrim incorpora también el riesgo de obstruc-
ción de la instrucción penal y de reiteración delictiva como fines que cons-
titucionalmente legitiman la adopción de la prisión provisional. Mediante
la incorporación de estos presupuestos por la LO 15/2003 el legislador
abandonó aquí su naturaleza cautelar para convertir a la prisión preven-
tiva en una resolución provisional limitativa del derecho a la libertad y
tendente a garantizar el descubrimiento de la verdad y la protección de la
víctima.
La consecución del fin de evitar la ocultación o destrucción de las fuentes
de prueba se supedita, de forma detallada, a la concurrencia de los siguien-
tes requisitos: a) que las fuentes de prueba que se pretenden asegurar sean
relevantes para el enjuiciamiento del objeto penal principal, esto es, para la
decisión sobre la inocencia o culpabilidad del imputado, lo que excluye las
fuentes de prueba tendentes a acreditar las responsabilidades civiles; b) que
el peligro de la actividad ilícita del imputado sea concreto y fundado, para
lo cual se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a tra-
vés de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados,
testigos, peritos o quienes pudieran serlo.
Por su parte, para la valoración del peligro de reiteración delictiva el
legislador establece como criterios a tener en cuenta únicamente las cir-
cunstancias del hecho presuntamente cometido y la gravedad de los delitos

que se pudieran cometer, siendo necesario, además, que el hecho delictivo
imputado sea doloso.
Junto al peligro de reiteración delictiva, la reforma contempla también el
riesgo de que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la vícti-
ma, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere
el art. 173.2 CP, como uno de los fines constitucionalmente legítimos de la
prisión provisional [art. 503.1.3º.c) LECrim].
Además, dicha medida cautelar puede ser adoptada, en el ámbito de la
violencia doméstica, en dos supuestos: en primer lugar, cuando el imputado
haya incumplido alguna de las medidas, acordadas por el Juez o Tribunal,
previstas en el art. 544 bis LECrim (prohibición de residir o acudir a deter-
minados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales
o CC AA) y, en segundo, también puede el Juez de Instrucción adoptar la
prisión provisional como orden de protección en los casos en que, por una
parte, existan indicios fundados de la comisión de un delito contra la vida,
integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna
de las personas mencionadas en el art. 173 CP y, por otra, se acredite una
situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera su adopción (art.
544 ter.1 y 6 LECrim).
4. La «audiencia previa»
A) Concepto y fundamento
Se entiende por «audiencia previa» la vista que, previa solicitud de las
partes acusadoras, ha de practicarse ante el Juez de Instrucción como presu-
puesto necesario para que dicho órgano judicial, con la presencia del impu-
tado asistido por su Abogado y del MF y como resultado de las alegaciones
formuladas, pueda decidir con imparcialidad acerca de la situación perso-
nal del imputado.
El fundamento de esta audiencia hay que encontrarlo en la relevancia
del derecho fundamental a la libertad del art. 17 CE y en la conveniencia
de que el Juez de Instrucción adopte una resolución tan grave, como lo
es la limitación de dicho derecho fundamental, en primer lugar, siempre a
instancia de las partes acusadoras (de modo que, si no la solicitan, el Juez
no puede acordarla) y, en segundo, mediante la instauración del contra-
dictorio.
B) La celebración de la audiencia
La audiencia previa está regida por el principio dispositivo, en tanto que
si las partes acusadoras no solicitan la prisión provisional no puede el Juez
adoptarla («Si ninguna de las partes las instare —la prisión o la prestación
de fianza—, acordará necesariamente la inmediata puesta en libertad del
investigado o encausado que estuviere detenido» art. 505.4 LECrim). La
celebración de esta audiencia previa deviene, pues, preceptiva para acordar,
a instancia de parte, toda medida cautelar que no sea la libertad provisional
sin fianza, ni, obviamente, la libertad plena del imputado.
Su celebración deberá tener lugar en el plazo más breve posible dentro
de las setenta y dos horas siguientes a la puesta del detenido a disposición
judicial y a ella se citará al imputado, quien deberá estar asistido de su
Abogado, por él elegido o designado de oficio, al MF y a las demás partes
personadas (art. 505.2 LECrim).
En ella las partes formularán las alegaciones y efectuarán la prueba que
pueda practicarse en el acto acerca de la adopción de la prisión provisional.
Excepcionalmente, cuando la celebración de la audiencia resulte particu-
larmente gravosa o perjudicial, podrá practicarse mediante videoconferen-
cia (arts. 306.4 y 325 LECrim).
En el supuesto de que el detenido fuera puesto a disposición de una
Autoridad judicial incompetente y no pudiera ser entregado al Juez compe-
tente en el plazo de la detención judicial (setenta y dos horas), el art. 505.6
LECrim obliga al Juez incompetente a disponer la audiencia, sin perjuicio
de que el competente conceda audiencia al imputado y a su Abogado y dicte
la resolución que proceda.
5. Duración
De conformidad con lo dispuesto en el art. 504.1 LECrim, la prisión
provisional «durará el tiempo imprescindible para alcanzar cualquiera de
los fines que la legitiman y en tanto subsistan los motivos que justificaron
su adopción».
Junto a dicha previsión legal, se establecen también límites máximos de
duración sobre la base del principio de que un sujeto no puede permanecer
indefinidamente privado de libertad sin haber sido declarada su culpabili-
dad, aun cuando subsistan los riesgos contemplados en el art. 503 LECrim.
De este modo, la Ley prevé un plazo máximo inicial prorrogable, en
función del fin perseguido y de la duración previsible de la pena asociada al
delito imputado, y un plazo máximo absoluto, distinguiendo los distintos

supuestos que autorizan su adopción:
1) Cuando la prisión provisional responda a los motivos de peligro de
fuga, de reiteración delictiva o de protección de la víctima, su dura-
ción no podrá exceder de un año si el delito tuviere señalada pena
privativa de libertad igual o inferior a tres años, o de dos años si fuera
superior a tres años (art. 504.2 LECrim).
Y si respondiera al peligro de oscurecimiento de la prueba, su dura-
ción ha de ser mucho más breve, por lo que el art. 504.3 LECrim es-
tablece un plazo de seis meses, suficiente para que puedan asegurarse
las fuentes de prueba.
2) Ello no obstante, cuando concurrieren circunstancias que hicieren
prever que la causa no podrá ser juzgada antes de que el plazo ini-
cial haya expirado, el Juez o Tribunal podrá, previa celebración de la
comparecencia previa, acordar mediante auto una sola prórroga de
hasta dos años, si el delito tuviere señalada pena privativa de libertad
superior a tres años, o de hasta seis meses, si fuera igual o inferior a
tres años (art. 504. 2 LECrim).
De esta regla general hay que excluir al preventivo por razones de
ocultación o destrucción de la prueba, motivo que no posibilita pró-
rroga alguna.
3) Una vez dictada sentencia condenatoria, la prisión provisional podrá
prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente im-
puesta en dicha resolución judicial, cuando ésta hubiere sido recurri-
da.
4) El tiempo transcurrido en prisión provisional será abonado en su
totalidad por el Juez o Tribunal sentenciador para el cumplimiento
de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación fue
acordada, salvo en cuanto haya coincidido con cualquier privación
de libertad impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abo-
nado o le sea abonable en ella. En ningún caso un mismo período de
privación de libertad podrá ser abonado en más de una causa (arts.
58 CP).
5) En la compensación del tiempo de duración de la pena privativa de
libertad puede computarse no sólo el de la duración de la prisión pro-
visional, sino también el dispensado en otras medidas cautelares, tales
como la libertad provisional.
6. Modalidades de la prisión provisional

La LECrim contempla tres modalidades de cumplimiento de la prisión
provisional: comunicada, incomunicada y atenuada.
A) La prisión comunicada
La regla general la constituye la prisión comunicada, durante la cual el
preso puede disfrutar de los derechos reconocidos en la Ley y, en particular,
del derecho de comunicación en sus diversas manifestaciones: régimen de
comunicación oral, mediante el sistema de visitas; comunicación escrita, a
través del respeto a la correspondencia y sus limitaciones; y la comunica-
ción efectuada a través de las vías telefónicas (arts. 523 y 524 LECrim y
51-53 Ley Orgánica General Penitenciaria).
B) La prisión incomunicada
La prisión incomunicada presenta un carácter excepcional y tan sólo
resulta procedente cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) necesidad urgente de evitar graves consecuencias que puedan poner en
peligro la vida, libertad o la integridad física de una persona o b) necesidad
urgente de una actuación inmediata de los Jueces de instrucción para evitar
comprometer de modo grave el proceso penal (art. 509.1 LECrim).
La incomunicación durará el tiempo estrictamente necesario para prac-
ticar con urgencia diligencias tendentes a evitar los peligros indicados y,
en todo caso, no podrá extenderse más de cinco días, a salvo del supuesto
excepcional de prórroga por otro plazo no superior a cinco días cuando la
prisión provisional se hubiera acordado por un delito de terrorismo u otros
delitos cometidos concertadamente y de forma organizada por dos o más
personas (art. 509.2.I LECrim). En estos casos, una vez puesto en comu-
nicación, el preso podrá ser de nuevo incomunicado, si la causa ofreciera
méritos para ello, pero la segunda incomunicación no podrá exceder de tres
días.
El régimen de incomunicación implica: a) designación de Abogado de
oficio, en todo caso; b) no tiene derecho a que se ponga en conocimiento
del familiar, o persona que desee, el hecho de la privación de libertad y el
lugar; c) tampoco tiene derecho a la entrevista con su Abogado de manera
reservada al término de la práctica de la diligencia en que hubiera interve-
nido; d) no podrá realizar ni recibir comunicación alguna, si bien el Juez
o Tribunal podrá autorizar comunicaciones que no frustren la finalidad de

la prisión incomunicada adoptando, en su caso, las medidas oportunas; e)
el incomunicado podrá asistir, con las debidas precauciones, a la práctica
de diligencias en que deba intervenir, siempre que su presencia no pueda
desvirtuar el objeto de la incomunicación; f) Se permitirá al preso contar
con los efectos que él se proporcione, siempre y cuando, a juicio del Juez
o Tribunal, no afecten a los fines de la incomunicación; g) tendrá derecho
a ser reconocido por un segundo médico forense designado por el órgano
judicial competente para el conocimiento de los hechos (art. 510 LECrim).
Tanto el auto que acuerde la incomunicación, como su prórroga serán
motivados, debiendo contener la descripción del hecho punible.
C) La prisión atenuada
En tercer lugar, y aun cuando se haya prescindido de esta denominación,
la tradicionalmente conocida como «prisión atenuada» tiene por objeto
evitar el ingreso del imputado en un centro penitenciario en atención a cir-
cunstancias especiales.
El art. 508 LECrim regula dos modalidades posibles de cumplimiento de
la prisión provisional atenuada: a) la prisión vigilada en el propio domicilio
del investigado, que se acordará cuando, por razón de enfermedad, el inter-
namiento en un centro penitenciario entrañe un grave peligro para su salud.
El Juez podrá autorizar que el imputado salga de su domicilio durante las
horas necesarias para el tratamiento de su enfermedad, siempre con la vigi-
lancia precisa; b) Si el investigado está sometido a tratamiento de desintoxi-
cación o de deshabituación y el ingreso en prisión lo pusiera en peligro, la
medida de prisión puede ser sustituida por el ingreso en un centro oficial o
de una organización reconocida para continuación del tratamiento, siempre
que los hechos objeto del procedimiento fuesen anteriores a su inicio. El
sujeto no podrá salir del centro sin autorización judicial.
II. LIBERTAD PROVISIONAL

Se entiende por libertad provisional la situación en la que se encuentra
un imputado con respecto al cual el Juez puede imponerle el establecimien-
to de una contracautela (la fianza como alternativa a la prisión provisional),
la obligación periódica de comparecencia ante el Juzgado o la limitación de
determinados derechos (privación del permiso de conducción, del pasapor-

te, etc.).
La libertad provisional tiene como finalidad primordial la de asegurar
la disponibilidad física del imputado con el objeto de garantizar el normal
desarrollo de la instrucción y, sobre todo, el cumplimiento efectivo de la
sentencia condenatoria que, eventualmente, pueda ser dictada en su contra,
impidiendo, de este modo, que dicho sujeto pasivo de la imputación pueda
sustraerse a la acción de la justicia durante el tiempo que, inevitablemente,
ha de consumirse en la tramitación de cualquier proceso penal.
Al tratarse de una medida cautelar intermedia entre la prisión provisio-
nal y la libertad completa, los presupuestos que condicionan su adopción
vienen configurados de manera complementaria a los de la prisión provisio-
nal, teniendo en cuenta que, tal y como ya se ha dicho, la prisión provisio-
nal, dado su carácter excepcional y subsidiario, tan sólo se justifica cuando
no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad, co-
mo lo es la libertad provisional, a través de las cuales puedan alcanzarse los
mismos fines que la legitiman (art. 502.2 LECrim).
2. Efectos de la libertad provisional

A) La obligación de comparecencia «apud acta»
En primer lugar, la situación de libertad provisional conlleva la imposi-
ción de un deber ineludible que recae sobre el imputado consistente en la
obligación de comparecer en los días que le fueron señalados en el auto res-
pectivo y cuantas veces fuere llamado ante el Juez o Tribunal que conozca
de la causa (art. 530 LECrim).
De conformidad con dicho precepto, tal presentación habrá de efectuar-
se «ante el Juez o Tribunal que conozca de la causa», de la que el LAJ ex-
tenderá acta, aun cuando también cabe autorizar al imputado a realizar sus
comparecencias ante el Juzgado de la localidad en que tenga su domicilio
o residencia, con el fin de evitar las dificultades que podría ocasionarle el
desplazamiento periódico fuera del mismo.
La frecuencia de la presentación del imputado en libertad provisional
compete determinarla al órgano judicial, en función de las circunstancias
concretas del caso y de la finalidad última de dicha medida, que no es otra
que la de garantizar la presencia del imputado en el juicio oral. En la prác-
tica forense, esta obligación de comparecencia suele ser de tracto sucesivo
cada quince días, si bien, nada impide el establecimiento de una frecuencia

distinta, siempre y cuando se razone la proporcionalidad de la medida.
Para el supuesto de contravención de dicha obligación, dispone el art.
504.4 LECrim que si el imputado, sin motivo legítimo, dejare de compare-
cer a cualquier llamamiento del Juez o Tribunal, podrá ingresar en prisión
provisional.
B) La fianza
Junto al deber de comparecencia periódica, el Juez o Tribunal puede
también disponer la libertad provisional con fianza como una garantía más
destinada exclusivamente a garantizar la presencia del imputado el día de la
celebración del juicio oral.
Si el Juez adoptara la libertad con fianza así lo determinará en el dispo-
sitivo del auto, lo que implica la necesidad de razonar su exigencia y las
condiciones de la misma, a partir de la ponderada valoración de las cir-
cunstancias concurrentes en el momento de adoptarse la decisión, pues una
medida desproporcionada o irrazonable no sería propiamente cautelar, sino
que tendría carácter punitivo en cuanto al exceso.
A tal efecto, dispone el art. 531 LECrim que, «para determinar la calidad
y cantidad de la fianza, se tomarán en cuenta la naturaleza del delito, el es-
tado social y los antecedentes del procesado y las demás circunstancias que
pudieren influir en el mayor o menor interés de éste para ponerse fuera del
alcance de la autoridad judicial».
Por «calidad» hay que entender las distintas clases de fianza («personal,
pignoraticia o hipotecaria» —art. 533— en relación con el art. 591 LE-
Crim) y por cantidad la determinación numérica de los euros que han de
garantizar su presencia.
Pero la cuantía de la fianza no puede ser arbitraria o desproporcionada,
por cuanto esta fianza, a diferencia de la fianza de responsabilidad civil,
tiene como única finalidad la de garantizar la comparecencia del imputado.
Por esta razón, ha de ser adecuada a las circunstancias de arraigo, previstas
en el art. 531 LECrim, y proporcionada a su patrimonio real; de lo contra-
rio, y de justificarse la libertad provisional, dicha fianza se convertiría en un
obstáculo discriminatorio al ejercicio del derecho a la libertad y, por ende,
abriría las puertas a la interposición de un recurso de amparo directo por
violación del art. 17 CE.
Si el imputado incumpliera su obligación de prestar fianza, en los térmi-

nos indicados en el auto, el Juez o Tribunal podrá decretar la prisión provi-
sional (art. 540 LECrim) y, si incumpliera su obligación de comparecencia
«apud acta» o, en general, no acudiera al primer llamamiento judicial, se
expedirá requisitoria de búsqueda y captura y se le declarará rebelde (arts.
512 y ss. LECrim), sin perjuicio de realizar la fianza directamente por la
vía de apremio (art. 536.1 LECrim), adjudicándose el Estado el importe de
la fianza o, en su caso, el de la venta en pública subasta, si no hubiere sido
prestada en metálico (arts. 537 y 542 LECrim).
C) Retención del pasaporte

Con el fin de garantizar el cumplimiento de la obligación de compare-
cencia del imputado, inherente a la libertad provisional, el art. 529 LECrim
contempla expresamente la posibilidad de que el órgano judicial acuerde
motivadamente la retención del pasaporte, como medio para evitar el riesgo
de fuga del imputado al extranjero.
III. MEDIDAS DE PROTECCION DE LAS VÍCTIMAS

DE VIOLENCIA DOMÉSTICA, DE GÉNERO Y DE
LOS MENORES DE EDAD Y PERSONAS CON LA
CAPACIDAD JUDICIALMENTE MODIFICADA
1. Orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica
La Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la orden de protección de
las víctimas de la violencia doméstica, en cuyo artículo segundo se introduce
en la LECrim el art. 544 ter, pretende que la víctima pueda obtener, a través
de un rápido y sencillo procedimiento judicial sustanciado ante el Juzgado
de Instrucción en funciones de guardia, una resolución judicial que incorpo-
re conjuntamente tanto las medidas cautelares y resoluciones provisionales
penales sobre el agresor, esto es, aquellas orientadas a impedir la realización
de nuevos actos violentos, como las medidas protectoras de índole civil y
social que eviten el desamparo de las víctimas de la violencia doméstica y
den respuesta a su situación de especial vulnerabilidad, sin necesidad de es-
perar a la formalización del correspondiente proceso matrimonial civil (art.
544 ter.5 LECrim) y sin que se requiera necesariamente como presupuesto
para su adopción la habitualidad.
Las medidas cautelares de carácter penal podrán consistir en cualquiera

de las previstas en la legislación procesal criminal. Sus requisitos, contenido
y vigencia serán los establecidos con carácter general en la LECrim (art. 544
ter.6 LECrim).
Por su parte, las medidas civiles, que deberán ser solicitadas por la vícti-
ma o su representante legal, o bien por el MF, cuando existan hijos menores
o personas con la capacidad judicialmente modificada, podrán consistir en
la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinando el régi-
men de custodia, visitas, comunicación y estancia con los menores o perso-
nas con la capacidad judicialmente modificada, el régimen de prestación de
alimentos, así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin
de apartarles de un peligro o de evitarle perjuicios, siempre que no hubieren
sido previamente acordadas por un órgano del orden jurisdiccional civil y
con una vigencia temporal de treinta días. Cuando existan menores o per-
sonas con capacidad judicialmente modificada que convivan con la víctima
y dependan de ella, el Juez deberá pronunciarse en todo caso, incluso de
oficio, sobre la pertinencia de la adopción de las referidas medidas.
Si dentro de este plazo fuese incoado a instancia de la víctima o de su
representante legal un proceso de familia ante la jurisdicción civil, las me-
didas adoptadas permanecerán en vigor durante los treinta días siguientes
a la presentación de la demanda, debiendo ser ratificadas, modificadas o
dejadas sin efecto por el Juez de Primera Instancia competente (art. 544
ter.7 LECrim).
Con el fin de hacer efectivas las medidas incorporadas a la orden de pro-
tección, se ha regulado un procedimiento especialmente sencillo, accesible
a todas las víctimas de la violencia doméstica, de modo que tanto éstas,
como sus representantes legales o las personas de su entorno familiar más
inmediato puedan solicitarla, bien directamente ante la autoridad judicial
o el MF, bien ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, las oficinas de aten-
ción a la víctima o los servicios sociales o instituciones asistenciales de las
Administraciones Públicas, sin perjuicio de su remisión inmediata al Juez
competente (art. 544 ter.3 LECrim).
Una vez recibida la solicitud de orden de protección, la cual habrá de
estar fundada en la existencia de indicios racionales de la comisión de un
delito contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o
seguridad de alguna de las personas mencionadas en el art. 173.2 CP, de los
que resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima (art. 544 ter.1
LECrim), el Juez de Guardia convocará a una audiencia urgente a la víctima
o su representante legal, al solicitante y al agresor, asistido, en su caso, de

Abogado, así como al MF.
La celebración de esta audiencia judicial del presunto agresor se podrá
sustanciar simultáneamente con la comparecencia prevista en el art. 505
LECrim, cuando ésta fuera procedente por la gravedad de los hechos o las
circunstancias concurrentes, con la audiencia prevista en el art. 798 LE-
Crim, si se tratase de causas tramitadas con arreglo al procedimiento para
el enjuiciamiento rápido, o con el acto del juicio por delitos leves, en su caso
(art. 544 ter.4 LECrim).
Celebrada la audiencia, el Juez de Guardia resolverá mediante auto lo
que proceda sobre la solicitud de la orden de protección, así como sobre el
contenido y vigencia de las medidas que incorpore, el cual será notificado
inmediatamente, mediante testimonio íntegro, a la víctima y a las Adminis-
traciones Públicas competentes para la adopción de medidas de protección,
todo ello sin perjuicio de poder adoptar en cualquier momento de la trami-
tación de la causa las medidas previstas en el art. 544 bis (prohibición de
residir o de acudir a determinados lugares).
La orden de protección implicará el deber de informar permanentemen-
te a la víctima sobre la situación procesal del imputado así como sobre el
alcance y vigencia de las medidas cautelares adoptadas. En particular, la
víctima será informada en todo momento de la situación penitenciaria del
presunto agresor, para lo que se ha de dar cuenta de la orden de protección
a la Administración penitenciaria.
Por último, la Ley 27/2003 da carta de naturaleza al Registro Central
para la protección de las víctimas de la violencia doméstica, al que tendrán
acceso inmediato la totalidad de las órdenes de protección dictadas por
cualquier Juzgado o Tribunal y en el que se anotarán, además, los hechos
relevantes a efectos de protección a las víctimas de estos delitos (art. 544
ter.10 LECrim).
2. Medidas judiciales de protección y de seguridad de las víctimas de

violencia de género
Bajo el título «Medidas judiciales de protección y de seguridad de las
víctimas», el Capítulo IV del Título V de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de
diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Géne-
ro, contempla un conjunto de medidas coercitivas personales (arts. 62-67
LVG) que pueden ser adoptadas cuando exista una situación objetiva de
riesgo para la víctima, con independencia de la gravedad de la infracción

penal que se imputa al presunto agresor.
Dicha regulación legal complementa las medidas ya previstas en la LE-
Crim (arts. 544 bis y 544 ter), siendo compatibles con cualesquiera de las
medidas propiamente cautelares y de aseguramiento que se pueden adoptar
en los procesos civiles y penales.
A) Competencia
La competencia para la adopción de las medidas de protección corres-
ponde al Juzgado de Violencia sobre la Mujer correspondiente al domicilio
de la víctima (art. 15 bis LECrim), a salvo la competencia atribuida al Juez
de Guardia a los efectos de adopción de una orden de protección y sin per-
juicio de remitir con posterioridad las actuaciones al Juez competente, en el
supuesto de que la víctima tuviera su domicilio en distinto partido judicial
[art. 87 ter.1.c) LOPJ, art. 62 LVG].
B) Legitimación
Las medidas de protección que contempla la LO 1/2004, tanto las de
naturaleza penal, como también las civiles, podrán ser adoptadas de oficio
por el Juez de Violencia sobre la Mujer, o a instancia de las víctimas, de los
hijos, de las personas que convivan con ellas o se hallen sujetas a su guarda
o custodia, del MF, de la Administración de la que dependan los servicios
de atención a las víctimas o su acogida o, en coordinación con esta última,
del titular de la Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia sobre
la Mujer (arts. 29.3 y 61.2 LVG).
En todo caso, y con la finalidad de reforzar la tutela jurisdiccional de
las víctimas de la violencia de género, se consagra la obligación del Juez de
Violencia que estuviera conociendo de un procedimiento relacionado con la
violencia de género, sea cual sea la entidad de la infracción penal que diera
lugar a su incoación (delito grave, menos grave o leve), de pronunciarse
sobre la pertinencia de la adopción de las medidas de protección contem-
pladas, determinando su plazo, si procediera su adopción (art. 61.2 LVG).
C) Catálogo de medidas
Orden de protección, en relación con la cual ninguna novedad intro-
duce la LO 1/2004 respecto de la regulación contenida en el art. 544 ter
LECrim, a salvo la ampliación de la legitimación a las Administraciones

Públicas de la que dependan los servicios de atención a las víctimas o su
acogida y la posible adopción, de oficio, de las medidas de naturaleza civil
que, con anterioridad, debían ser solicitadas por la víctima o su represen-
tante legal, o por el MF cuando existieran hijos menores o incapaces (art.
544 ter.7 LECrim).
Salida obligatoria del inculpado por violencia de género del domicilio en
el que hubiera estado conviviendo o tenga su residencia la unidad familiar,
prohibición de volver al mismo, prohibición de acercamiento o comunica-
ción al domicilio de la persona protegida, a su lugar de trabajo o a cualquier
otro que sea frecuentado por ella, prohibición de toda clase de comunica-
ción, con apercibimiento de incurrir en responsabilidad penal.
Se establece, con carácter excepcional, la posibilidad de que el Juez au-
torice a la persona protegida a que concierte, con una agencia o sociedad
pública que incluya entre sus actividades la de arrendamiento de viviendas,
la permuta del uso de la vivienda familiar de la que sean copropietarios,
por el uso de otra vivienda, durante el tiempo y en las condiciones que se
determinen (art. 64 LVG).
Medidas de naturaleza civil, que pueden ser adoptadas en la orden de
protección, tales como la atribución de la vivienda, la suspensión de la pa-
tria potestad, la guarda y custodia, acogimiento, tutela, curatela o guarda
de hecho de los menores, suspensión del régimen de visitas, prestación de
alimentos, etc (art. 65 LVG).
Otras medidas, destinadas a la protección de datos de las víctimas y
limitaciones a la publicidad de las actuaciones procesales, o la medida de
suspensión del derecho a la tenencia, porte y uso de armas.
D) Procedimiento
De forma un tanto escueta, el art. 68 LVG establece las garantías que
han de observarse para la adopción de tales medidas que, en tanto que
restrictivas de derechos, habrán de acordarse mediante auto «motivado»
(inciso con el que se pretende resaltar la especial motivación que deben
revestir las decisiones relativas a la adopción de tales medidas), en el que
se aprecie su proporcionalidad y necesidad, siendo precisa, en todo caso,
la intervención del MF y el respeto de los principios de contracción, au-
diencia y defensa.
3. Medidas de protección de la víctima menor de edad o con la capa-

cidad judicialmente modificada
El art. 544 quinquies LECrim, introducido por la Ley 4/2015, del Estatu-
to de la Víctima, permite al Juez o Tribunal, en los casos en que se investigue
un delito de los mencionados en el art. 57 CP, adoptar una serie de medidas
dirigidas a la protección de la víctima menor de edad o con la capacidad
judicialmente modificada.
Tales medidas son las siguientes: a) Suspender la patria potestad de al-
guno de los progenitores; b) Suspensión de la tutela, curatela, guarda o
acogimiento; c) Establecimiento de un régimen de supervisión del ejercicio
de la patria potestad, tutela o cualquier otra función tutelar o de protección
o apoyo, sin perjuicio de las competencias propias del MF y de las entidades
públicas competentes; d) Suspensión o modificación del régimen de visitas o
comunicación, que se encontrara en vigor, con el no conviviente o con otro
familiar.
Cuando en el curso del proceso se ponga de manifiesto la existencia de
una situación de riesgo o posible desamparo del menor y, en todo caso,
cuando se adopten alguna de las medidas contempladas en los apartados a)
y b), el LAJ lo comunicará inmediatamente a la entidad pública competente
que tenga encomendada la protección de los menores, así como al MF, a fin
de que puedan adoptar las medidas de protección necesarias.
Finalizado el procedimiento, el Juez o Tribunal valorando el interés de
la persona afectada, ratificará o alzará las medidas que hubieran sido adop-
tadas, pudiendo el MF y las personas afectadas por las medidas solicitar al
Juez su modificación o alzamiento conforme al procedimiento matrimonial
sin consenso de los cónyuges regulado en el art. 770 LEC
IV. OTRAS RESOLUCIONES PROVISIONALES

1. Prohibición de residir, de acudir a determinados lugares y de comu-
nicación
El art. 544 bis LECrim prevé la posibilidad de que el Juez de Instrucción,
en el curso de la fase de investigación de uno de los delitos mencionados en
el art. 57 CP (homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y
contra la integridad moral, trata de seres humanos, la libertad e indemnidad
sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y a la inviolabilidad
del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico), impon-

ga al imputado alguna de las siguientes medidas limitativas de su libertad
deambulatoria: a) prohibición de residir en un determinado lugar, barrio,
municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma; b) pro-
hibición de acudir a los mismos sitios; c) prohibición de aproximarse o
comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas.
Desde un punto de vista jurídico, estas medidas desbordan la naturaleza
genuina de las medidas cautelares personales propias del proceso penal, ya
que no responden a una necesidad de garantizar la presencia del imputado
en el juicio oral y el cumplimiento efectivo de la sentencia, sino más bien
a proteger a la víctima de futuras y probables agresiones, cumpliendo de
este modo funciones de aseguramiento y prevención, razón por la cual el
LAJ ha de notificar a la víctima «…los actos procesales que puedan afectar
a su seguridad» (art. 109.IV LECrim); pero también garantizan indirecta-
mente el derecho a la libertad del imputado, por cuanto si cumple con estas
prestaciones y no pone en peligro los bienes de la víctima no se justifica su
ingreso en prisión provisional, cumpliéndose, de este modo, el principio de
la «alternativa menos gravosa» para el derecho a la libertad.
La aplicación de las medidas de índole personal previstas en el art. 544
bis LECrim tiene como presupuesto inexcusable la existencia de índicios
racionales de la comisión de uno de los delitos enumerados en el art. 57
CP y ha de ser concebida, tanto en el momento de su adopción, como en su
mantenimiento ulterior como una medida de aplicación excepcional, pro-
visional y proporcionada a la consecución de los fines de protección men-
cionados.
En consecuencia, su adopción sólo resulta legítima si se supedita a un
criterio de estricta necesidad vinculado al fin que justifica su adopción, a cu-
yo efecto, además de valorar los intereses tutelados, dicho precepto impone
que se tengan presentes la situación económica del inculpado y los requeri-
mientos de su salud, su situación familiar y actividad laboral, atendiendo a
la posible continuidad de esta última durante la vigencia de la medida y tras
su finalización (art. 544 bis.III LECrim).
En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acor-
dada por el Juez o Tribunal, éste convocará la comparecencia previa pre-
vista en el art. 505 LECrim para la adopción de la prisión provisional, de
la orden de protección prevista en el art. 544 ter LECrim o de otra medida
que implique una mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se
tendrán en cuenta la incidencia del incumplimiento, sus motivos, gravedad
y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumpli-
miento pudieran resultar (art. 544 bis.IV LECrim).
2. La privación provisional del permiso de conducción

Se entiende por privación del permiso de conducción la medida de se-
guridad que puede adoptar el Juez de Instrucción contra una persona im-
putada por delito cometido con ocasión de la conducción de un vehículo
de motor, siempre y cuando se encuentre en libertad (si el imputado está en
prisión, naturalmente el peligro de alteración de la seguridad del tráfico des-
aparece ante la pérdida absoluta de libertad), hasta tanto dure el peligro de
alteración de la seguridad del tráfico y, en cualquier caso, hasta la obtención
de una resolución definitiva y firme en el proceso penal.
Esta medida se distancia de la libertad provisional por cuanto, al no estar
destinada a garantizar la presencia del imputado en el juicio oral, no posee
naturaleza cautelar, sino que se trata de una resolución provisional dirigida
a prevenir la reiteración de nuevos hechos punibles mediante la circulación
de vehículos de motor.
La privación del permiso se efectuará recogiéndolo del imputado e in-
corporándolo a los autos, debiendo comunicarse por el LAJ al «organismo
administrativo» competente, es decir, a la Jefatura Provincial de tráfico, que
efectuará la pertinente anotación en el Registro (art. 529 bis LECrim).
3. Suspensión de cargos públicos

De conformidad con lo establecido en el art. 384 bis LECrim, las perso-
nas sospechosas de haber cometido un delito de terrorismo o rebelión, que
hayan sido declaradas procesadas y sometidas a prisión provisional, serán
automáticamente suspendidas en el ejercicio de la función o cargo público
determinado en tanto permanezcan en situación de prisión provisional.
Según lo establecido en dicho precepto, para la adopción de esta medida
es necesario cumplir con los siguientes presupuestos, materiales y procesa-
les.
Desde el punto de vista material, el primer requisito, que exige el art.
384 bis LECrim, es que el procesado pertenezca, actúe al servicio o esté
relacionado con una banda armada cuya finalidad sea subvertir el orden
constitucional o alterar gravemente la paz pública y que, al propio tiempo,
haya cometido algún delito de terrorismo o rebelión.
Atendiendo a un criterio procesal, no basta, para la procedencia de la
medida, cualquier acto de imputación, sino que es necesario que el Juez
haya dictado un auto de procesamiento firme y haya además dispuesto la
prisión provisional del procesado.
Junto a los anteriores presupuestos, el art. 384 bis LECrim exige, como
requisito, que ha de concurrir en el momento de la adopción de la medida,
que el «procesado estuviere ostentando función o cargo público». Así, pues,
si el procesado, aunque haya sido promovido a un cargo electo, todavía
no se encuentra en el ejercicio de tales funciones, no cabe decretar la sus-
pensión de las mismas, lo que resulta censurable, pues no otorga cobertura
procesal suficiente para impedir la toma de posesión en su cargo electivo
de procesados por la comisión de graves delitos de terrorismo (GIMENO
SENDRA).
La suspensión de la función o del oficio público no entraña, en principio,
la de los derechos económicos (sueldo o dietas), a salvo, claro está, que los
Reglamentos de las Cámaras en el supuesto de los cargos electos o la legisla-
ción de funcionarios, como suele ser usual, en el caso de la función pública,
autoricen la prohibición, total o parcial, de la percepción de tales derechos
económicos.
La cesación de los efectos de la suspensión ha de suceder por la ausencia
de la concurrencia de los presupuestos que la legitiman: por el sobresei-
miento o absolución, por la conversión en la sentencia firme de esta medida
provisional en la pena accesoria de suspensión de empleo y sueldo, por el
«desprocesamiento» o por la puesta en libertad del procesado.
Lección 20
LAS MEDIDAS CAUTELARES REALES.
ORDEN EUROPEA DE EMBARGO DE BIENES
O DE ASEGURAMIENTO DE PRUEBAS
SUMARIO: I. MEDIDAS CAUTELARES REALES. 1. Concepto, fundamento y régimen

jurídico. 2. Clases. 3. Presupuestos. A) La «apariencia del buen derecho». B) El peligro
derivado del retardo del procedimiento. 4. Contenido. A) Medidas cautelares para el
aseguramiento de una prestación de restitución de cosa determinada. B) Medidas cau-
telares para el aseguramiento de una prestación de reparación o de indemnización de
daños y perjuicios. C) Medidas cautelares para el aseguramiento de una prestación de
restitución de bienes inmuebles. D) Otras medidas. E) Caución sustitutoria. 5. Procedi-
miento. A) Solicitud de la medida a instancia de parte legítima. B) Resolución y medios
de impugnación. II. LA ORDEN EUROPEA DE EMBARGO DE BIENES O DE ASEGU-
RAMIENTO DE PRUEBAS. 1. Concepto y naturaleza. 2. Sujetos. 3. Procedimiento. A)
Activo. B) Pasivo.
I. MEDIDAS CAUTELARES REALES

1. Concepto, fundamento y régimen jurídico
Las medidas cautelares civiles o reales son medidas aseguratorias de la
pretensión civil acumulada a un proceso penal en curso.
Para que el Juez de Instrucción pueda disponer estas medidas se hace
necesario la concurrencia de estos tres requisitos: en primer lugar, que la
comisión del delito haya producido un daño en la esfera patrimonial del
perjudicado (art. 100 LECrim); en segundo, que éste no haya reservado el
ejercicio de la acción civil, ni la haya condonado (arts. 106.II, 108 y 112.I
LECrim) y, finalmente, que dicho perjudicado o un acreedor legítimo soli-
cite del Juez su adopción (art. 764.2 LECrim en relación con los arts. 721
y ss. LEC).
En principio, la acción civil ha de ser ejercitada por el perjudicado. Pe-
ro, si éste no ha comparecido en el proceso penal como parte actora civil,
ni ha renunciado ni reservado su ejercicio ante los tribunales de lo civil, el
MF, y en calidad de sustituto procesal, la ejercitará en su nombre (art. 108

LECrim).
Dicha acción se dirige frente al patrimonio del imputado, en tanto que
responsable civil directo (art. 589 LECrim y 116.1 CP), si bien también
puede dirigirse contra un tercero civil que, por imperio de la Ley (así, de
los daños ocasionados por el menor o incapaz responden sus legales repre-
sentantes: art. 118.1.1 CP), o por obra de la autonomía de la voluntad (el
supuesto más normal es el de la intervención de las entidades aseguradoras),
sea responsables de los daños ocasionados por la comisión del delito.
Procedimentalmente el ejercicio de la acción civil ocasiona el nacimien-
to de una pieza separada de la instrucción conocida como «pieza de res-
ponsabilidad civil» (arts. 589-614 LECrim) y puede originar el surgimiento
también de la denominada «pieza de terceros» (arts. 615-621 LECrim), si
existieran, en un proceso determinado, dichos terceros civiles supuestamen-
te responsables.
Junto a las citadas normas del sumario ordinario (arts. 589-621LE-
Crim), las medidas cautelares civiles también se rigen por lo dispuesto en el
art. 764 LECrim que, aun perteneciente al procedimiento penal abreviado,
sus normas, al ser más modernas, en la práctica, se trasvasan al ordinario,
así como por las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre medidas
cautelares, cuyos preceptos sobre «contenido, presupuestos y caución sus-
titutoria» son de aplicación directa (art. 764.2 LECrim), en tanto que las
demás son supletorias (art. 614 LECrim).
2. Clases
Tal y como se infiere de lo dispuesto en el art. 299 LECrim, una de las
funciones específicas de la instrucción consiste en disponer las medidas cau-
telares dirigidas a asegurar las responsabilidades pecuniarias del imputado
o, como establece el art. 589 LECrim, las «responsabilidades pecuniarias
que en definitiva puedan declarase procedentes».
Ahora bien, debido a la circunstancia de que en un proceso penal las
«responsabilidades pecuniarias» que pueden declararse procedentes pueden
ser de diferente tipo, las medidas cautelares reales pueden ser susceptibles
de la siguiente clasificación (ORTELLS):
Medidas cautelares reales propias del proceso penal, que tienen por ob-
jeto garantizar la efectividad de los pronunciamientos de naturaleza penal
y procesal penal de la sentencia que se dicte y que posean un contenido
Las medidas cautelares reales 401
patrimonial, esto es, el relativo a las penas de multa y decomiso, así como al
pago de las costas procesales.
Medidas cautelares reales propias del proceso civil acumulado, que son
las que tienden a asegurar la ejecución de los pronunciamientos de natura-
leza civil y contenido patrimonial de la sentencia que se dicte y que, como
es sabido, comprende la restitución de cosas determinadas, la reparación del
daño y la indemnización de daños y perjuicios (art. 100 LECrim).
3. Presupuestos
A) La «apariencia del buen derecho»
El primer presupuesto que condiciona la adopción de las medidas caute-
lares reales lo constituye el «fumus boni iuris» o apariencia y justificación
del derecho subjetivo, que en el proceso penal estriba en la razonada atri-
bución del hecho punible a una persona determinada o, lo que es lo mismo,
en la existencia en la instrucción de «indicios racionales de criminalidad»
(art. 589 LECrim).
La existencia de imputación contra una persona determinada, si bien
constituye requisito suficiente a los efectos de la adopción de medidas cau-
telares reales para asegurar las costas, por cuanto, tal y como dispone el
art. 123 CP, «las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los
criminalmente responsables de todo delito», puede no serlo en orden a la
adopción de las medidas tendentes a garantizar las responsabilidades civiles
«ex delicto» del inculpado, ni de los terceros responsables, en la medida en
que no todo delito provoca la exigencia de tales responsabilidades, sino tan
sólo aquellos de los que se «derivaren daños o perjuicios» (art. 116 CP).
Así pues, junto a la necesaria atribución del hecho punible a una persona
determinada, se requiere también, de un lado, que los indicios racionales de
criminalidad lo sean de un ilícito penal que haya producido un daño o per-
juicio material o moral y, de otro, que tales indicios evidencien una relación
de causalidad con el sujeto contra el que se adoptan, ya sea el imputado, ya
sean terceras personas civilmente responsables (arts. 116 a 122 CP).
B) El peligro derivado del retardo del procedimiento

Frente a la regulación anterior a la entrada en vigor de la Ley 38/2002,
en donde el peligro por la mora procesal o «periculum in mora» no era
objeto de consideración legal alguna, por cuanto se entendía que la me-
ra existencia de la imputación, unido al tiempo que necesariamente ha de

transcurrir hasta la obtención de una resolución definitiva, era suficiente en
orden a tener a este peligro de retraso como suficientemente justificativo de
la medida cautelar, la actual remisión del art. 764 LECrim a los presupues-
tos de la concesión de las medidas cautelares en la LEC supone un cambio
de concepción, ya que el art. 728.1 de dicho texto legal establece que «sólo
podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en
el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proce-
so, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieran o
dificulten la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual
sentencia estimatoria».
El «periculum in mora», como presupuesto de las medidas cautelares, se
concibe, pues, como el riesgo de daño para la efectividad de la tutela judicial
pretendida en el proceso principal, riesgo que puede surgir con ocasión de la
necesaria dilación temporal en alcanzarse, tras la realización del proceso de
declaración, la sentencia que conceda aquella tutela (ORTELLS).
Así, pues, de conformidad con lo dispuesto en dicho precepto, para que
puedan acordarse medidas cautelares reales en el proceso penal es necesario
que el solicitante acredite, junto a la existencia del «fumus boni iuris», en
los términos indicados, también la concreta probabilidad de que se produz-
can, durante la pendencia del proceso, situaciones que impidan o dificulten
la efectividad del pronunciamiento civil de condena que pueda incorporar
la sentencia penal (peligro de infructuosidad). Por esta razón, cuando la
solvencia, honestidad y arraigo del imputado estuvieran acreditadas en la
instrucción (así, por ejemplo, en el caso de las Compañías aseguradoras y
entidades financieras, cuya responsabilidad civil permanece siempre asegu-
rada), decae y no se justifica la práctica de estas medidas, cuya adopción
podría revestir carácter sancionador, al tener el responsable civil innecesa-
riamente que sufragar sus gastos económicos (así, el coste del aval).
Con carácter general, dicho peligro se materializa en las posibilidades de
que el responsable civil, durante el tiempo que tarda en tramitarse la pre-
tensión civil resarcitoria surgida como consecuencia de los daños cometidos
por la acción delictuosa, se dedique a distraer, dilapidar u ocultar sus bienes,
real o ficticiamente, con el objeto de que, una vez alcanzada la firmeza de
la condena civil impuesta por los órganos judiciales, la ejecución de dicho
pronunciamiento condenatorio se revele impracticable, aun cuando la acre-
ditación del «periculum in mora» no requiere necesariamente que se haya
producido cierto comportamiento del imputado, ni menos una intención de
éste de causar perjuicio al actor, dada su configuración estrictamente obje-
tiva en la LEC 1/2000.
4. Contenido
La remisión que efectúa el art. 764 LECrim a las normas sobre contenido
de las medidas cautelares establecidas en la LEC presenta, sin duda alguna,
una relevancia esencial, por cuanto posibilita la adopción, junto a la fianza
(art. 589 LECrim), el embargo (art. 597 LECrim) y la anotación preventiva
de embargo, cuando ésta recaiga sobre bienes inmuebles (art. 604 LECrim),
de cualesquiera otras medidas «que se estimen necesarias para asegurar la
efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual Sen-
tencia estimatoria» (arts. 726 y 727 LEC).
En efecto, la LEC 1/2000 reconoce el carácter de medida cautelar a cual-
quier actuación, directa o indirecta, sobre los bienes y derechos del deman-
dado (imputado) que, con sujeción a las exigencias del principio de pro-
porcionalidad, haga posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera
otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, entre las que cabe destacar,
en el marco del proceso penal, las medidas destinadas a preservar la integri-
dad de unidades económicas complejas que están en explotación y que de-
ben seguir estándolo mientras se sustancia el procedimiento, evitando que
los gestores puedan seguir en la perpetuación del delito, causar daños en el
patrimonio de la entidad o sus socios o puedan instrumentalizar la empresa
en beneficio propio o de un tercero (v. gr. administración o intervención
judicial de empresas —art. 727 LEC y art. 129 CP—).
La anterior conclusión impide un estudio pormenorizado de todas y ca-
da una de las posibles medidas cautelares reales a adoptar, de ahí que nos
centremos, principalmente, en las previstas en la LECrim.
A) Medidas cautelares para el aseguramiento de una prestación de resti-

tución de cosa determinada
De conformidad con lo dispuesto en el art. 299 LECrim, que señala co-
mo una de las finalidades de la fase de instrucción la de preparar el juicio
oral mediante la averiguación y constancia de la perpetración del delito,
el Juez Instructor ha de proceder, desde los primeros momentos de la ins-
trucción, a la recogida de los instrumentos o efectos de cualquier clase que
puedan tener relación con el delito (art. 334 LECrim), procediendo a su
retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito
(art. 338 LECrim).
Dichas medidas de recogida y conservación de bienes y cosas poseen una
doble naturaleza: de un lado, constituyen medidas de aseguramiento de la
prueba en el juicio oral, por cuanto tienen por objeto la conservación de

dichos bienes y cosas en su estado inicial para que puedan ser utilizadas por
las partes y apreciadas por el Tribunal como medios de prueba en la fase del
juicio oral (arts. 629, 654, 688, 712 y 716 LECrim) y, de otro, se erigen en
auténticas medidas cautelares reales tendentes a asegurar el decomiso que
se imponga en la sentencia como consecuencia accesoria del delito, siempre
que los bienes pertenezcan al autor del delito y fueren de lícito comercio
(art. 127 CP), y su restitución a sus legítimos propietarios no responsables
del delito, si fuere posible, una vez hayan cumplido su finalidad de servir
como piezas de convicción en el acto del juicio.
Dispone el art. 127.1 CP (tras su redacción por LO 1/2015), que «toda
pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de
los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con
que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes
del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido
experimentar».
En atención a dicha finalidad cautelar diversa que la ocupación del ob-
jeto material del delito y de los demás efectos que puedan tener relación
con el mismo cumple, cabe distinguir, en orden a sus efectos, lo siguiente
(ORTELLS):
El secuestro de instrumentos y efectos del delito no pertenecientes al im-
putado se extingue al concluir la vista del juicio oral (art. 620.2 LECrim) o
al suspenderse el proceso por tiempo indefinido por declaración de rebeldía
(art. 844 LECrim). En el primer caso, porque la función que perseguía la
medida coercitiva ya ha sido cumplida; en el segundo, porque la función
de la medida ya ha sido cumplida respecto a la investigación sumarial y no
puede ser mantenida por tiempo indefinido.
Por el contrario, el secuestro de los instrumentos y efectos pertenecientes
al imputado no finaliza al concluir la vista, ni al suspenderse el proceso por
la rebeldía, siguiendo el mismo régimen que, para las fianzas y embargos,
establece el art. 843 LECrim.
B) Medidas cautelares para el aseguramiento de una prestación de repa-

ración o de indemnización de daños y perjuicios
La LECrim contempla la fianza y el embargo como medidas cautelares
reales tendentes a lograr el aseguramiento de las eventuales responsabili-
dades pecuniarias en las que pueda incurrir el sujeto pasivo de un proceso
penal. Tanto la fianza, como el embargo constituyen medidas cautelares de
alcance genérico, pues recaen sobre el patrimonio del imputado o de una

tercera persona considerado en su conjunto, es decir, sin referencia a bienes
o elementos patrimoniales concretos, lo que las diferencia de otras medidas
cautelares civiles de alcance concreto (p. ej. el secuestro de un bien mueble)
y que, precisamente por esta razón, tan sólo se muestran operativas para ga-
rantizar el cumplimiento de una prestación de reparación o indemnización
de daños y perjuicios.
a) La fianza
a’) Concepto
La fianza constituye la primera de las medidas cautelares de naturaleza
real previstas en la LECrim y tendente a garantizar anticipadamente las
eventuales responsabilidades civiles que puedan ser declaradas en sentencia
condenatoria. A tal efecto, dispone el art. 589 LECrim que «cuando del
sumario resulten indicios de criminalidad contra una persona, se mandará
por el Juez que preste fianza bastante para asegurar las responsabilidades
pecuniarias que en definitiva puedan declararse procedentes…».
No obstante el tenor gramatical de dicho precepto, que obliga al Juez
de Instrucción a acordar, de oficio, la fianza desde el momento en que con-
curra el presupuesto material de la imputación, la norma ha de ser objeto
de revisión de conformidad con los presupuestos que han sido analizados.
Por tanto, no basta con la existencia de indicios de criminalidad para la
adopción de la fianza, siendo también necesario que dichos indicios lo sean
de ilícito penal que haya ocasionado daños o perjuicios y que se acredite el
«periculum in mora» o riesgo de daño para la efectividad de la tutela pre-
tendida derivado de la irremediable duración del proceso.
Teniendo en cuenta tales consideraciones, la fianza puede ser definida
como la medida cautelar civil que, a instancia de parte, puede ser adoptada
por el Juez de Instrucción en cuanto aprecie en la causa la existencia de una
imputación contra persona determinada de la comisión de un ilícito penal
que haya producido un daño, por medio de la cual exigirá de ésta que, por
sí mismo o a través de una tercera persona, ponga a disposición del Juzgado
bienes bastantes para garantizar de forma anticipada las posibles respon-
sabilidades civiles que puedan declararse en la sentencia, ante la concreta
probabilidad de que se produzcan, durante la pendencia del proceso, situa-
ciones que impidan o dificulten la efectividad de dicho pronunciamiento
civil de condena.
b’) Clases
De conformidad con lo dispuesto en el art. 591 LECrim, la fianza podrá
ser personal, pignoraticia o hipotecaria, a las que cabe incorporar la posibi-
lidad de la satisfacción de caución, que podrá constituirse en dinero efectivo
o con aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requeri-
miento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o
por cualquier medio que, a juicio del Juez o Tribunal, garantice la inmediata
disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate (art. 591 LECrim).
c’) Determinación de la cuantía y suficiencia de la fianza

El Juez fijará mediante resolución motivada el importe económico que el
imputado ha de satisfacer en orden a afianzar las posibles responsabilida-
des pecuniarias que, en su día, le sean impuestas, si fuera condenado por la
comisión del hecho punible enjuiciado, importe que no podrá ser inferior a
la suma de la cantidad a la que asciendan las probables responsabilidades
pecuniarias incrementada en un tercio (art. 589.II LECrim).
Para la determinación de la cuantía de la fianza, el órgano judicial deberá
atender a los diferentes elementos que integran el concepto «responsabilida-
des pecuniarias», es decir, la posible multa que lleva aparejada el delito, el
importe probable de las costas procesales y las responsabilidades civiles que
se deriven del delito, efectuando un juicio de razonabilidad acerca de la fina-
lidad perseguida y las circunstancias concurrentes, pues, tal y como ha decla-
rado el TC, una media desproporcionada o irrazonable no sería propiamente
cautelar, sino que tendría un carácter punitivo en cuanto al exceso.
Junto a la notificación del Auto, se apercibirá al imputado que, en el caso
de que no afiance debidamente dicha cantidad, se procederá al embargo de
sus bienes en cantidad suficiente para cubrir tales responsabilidades.
Una vez prestada fianza, el Juez tendrá que pronunciarse sobre la sufi-
ciencia o no de la misma a los efectos de otorgar la debida cobertura a las
responsabilidades pecuniarias derivadas de la comisión del hecho delictivo.
A tal efecto, podrá recabar los oportunos dictámenes periciales sobre el
valor de los bienes dados en garantía, cuando los mismos no fueran dinero
en metálico u otros efectos, tales como el aval bancario o el seguro de res-
ponsabilidad civil, que permitan una valoración precisa mediante el uso de
simples operaciones aritméticas.
Efectuadas las operaciones de tasación, el órgano judicial, a la vista de
los dictámenes periciales y del informe emitido por el MF, declarará me-
diante Auto la suficiencia o insuficiencia de la fianza prestada, frente al que

cabe la interposición del recurso de apelación (art. 596 LECrim).
Finalmente, la fianza, como medida de naturaleza cautelar, está sometida
a la regla «rebus sic stantibus», pudiendo ser revocada, aumentada o dismi-
nuida, si se modifican los presupuestos y circunstancias que justificaron su
adopción (arts. 611 y 612 LECrim).
b) El embargo
a’) Concepto, requisitos y naturaleza
El embargo puede ser definido como una medida cautelar real mediante
la que se persigue la individualización y adscripción de bienes suficientes del
patrimonio del imputado para garantizar las eventuales responsabilidades
civiles derivadas de la comisión de un hecho punible.
Para que el embargo esté válidamente trabado es necesario el cumpli-
miento de los siguientes requisitos: en primer lugar, que los bienes sobre los
que recaiga pertenezcan al imputado, ya se hallen en su poder, ya en el de un
tercero; en segundo, que tengan un contenido patrimonial y sean suscepti-
bles de realización y, por último, que la Ley no establezca su inalienabilidad,
total o parcial.
El embargo en el proceso penal, a diferencia de lo que acontece en el
civil, constituye una medida de naturaleza subsidiaria a la exigencia de fian-
za, por cuanto tan sólo puede ser acordada cuando el imputado no haya
prestado la fianza exigida o no lo haya hecho en la cuantía suficiente (arts.
589 y 597 LECrim).
b’) Señalamiento de bienes y práctica del embargo

Una vez constatada la procedencia del embargo, el órgano judicial reque-
rirá al imputado, constituyéndose a tal efecto la Comisión Judicial (com-
puesta por el LAJ u oficial habilitado y el Agente judicial) en su domicilio,
para que manifieste relacionadamente bienes suficientes para cubrir la can-
tidad que se hubiese fijado para cubrir las responsabilidades pecuniarias,
con el apercibimiento de las sanciones que puedan imponérsele, en caso
de que no presente la relación de sus bienes, incluya en ella bienes que no
sean suyos, excluya bienes propios susceptibles de embargo o no desvele las
cargas y gravámenes que sobre ellos pesaren (art. 589.2 LEC, de aplicación
supletoria en virtud de lo dispuesto en el art. 614 LECrim).
Cuando el inculpado no fuere habido, se hará el requerimiento a su mu-

jer, hijos, apoderado, criados o cualquier otra persona que se encuentre
en su domicilio. Si no se encontrare a ninguna de ellas, o si las que se en-
contraren, incluido el imputado, no quisieran señalar bienes que puedan
ser embargados, la Ley autoriza a embargar los bienes que la Comisión
estime que pertenezcan al imputado, guardándose el orden de prelación y
observándose las prohibiciones establecidas legalmente (art. 598 LECrim
en relación con los arts. 592 y 606 y ss. LEC).
En todo caso, la citada cláusula de supletoriedad de la legislación civil
autoriza al órgano judicial, siempre a instancia de parte, a dirigirse a las
entidades financieras, organismos y registros públicos y personas, físicas y
jurídicas, que las partes acusadoras indiquen, para que faciliten la relación
de bienes del imputado de los que tengan constancia (art. 590.I LEC).
Asimismo, debe entenderse aplicable la posibilidad, prevista en el art. 585
LEC, referente a la evitación del embargo por parte del imputado cuando, en
el acto de llevar a la práctica dicha medida cautelar, consigne la cantidad por la
que el embargo se hubiere decretado, en cuyo caso se suspenderá el embargo.
En el caso de que fuera necesario hacer efectivas las responsabilidades
pecuniarias, se procederá por la vía de apremio, procediéndose a la adjudi-
cación del metálico o a la realización de los demás bienes mediante su ne-
gociación en los mercados de valores o mediante venta en pública subasta,
según los casos.
A pesar de que el embargo se entiende realizado desde que se decreta por
resolución judicial (art. 587 LEC), con el fin de mantener en el patrimonio
del deudor (responsable civil) la totalidad de los bienes afectados por la
traba a las responsabilidades pecuniarias y sin detrimento en su valor de
realización, evitando su enajenación, gravamen, minoración u ocultación,
la LECrim contempla un conjunto de medidas específicas de aseguramien-
to, conservación y explotación, que habrán de ser adoptadas por el Juez de
Instrucción en función de la naturaleza de los bienes embargados (depósito,
administración, intervención).
C) Medidas cautelares para el aseguramiento de una prestación de resti-

tución de bienes inmuebles
a) La anotación preventiva de querella
Tal y como ha declarado el TS, el proceso penal y el enjuiciamiento de lo
que es su objeto propio no justifica que en él se incluyan cuantas cuestiones
propias del Derecho Civil pudieran suscitar los hechos, actos y compor-
tamientos integrados en el relato histórico, para proceder a clarificar las
relaciones jurídico-civiles mediante pronunciamientos judiciales de validez
o invalidez de las mismas, salvo en la medida, y sólo en la medida, que ello
sea necesario para juzgar las responsabilidades penales y las civiles que del
delito pudieran derivarse.
Por ello, extendiéndose la responsabilidad civil derivada del delito a la
restitución, reparación del daño e indemnización de daños y perjuicios (art.
110 CP) y comprendiendo aquélla la de la misma cosa, siempre que ello sea
posible, aun cuando se encuentre en poder de tercero (art. 111 CP), «cabe
que en los delitos en los que haya habido un desplazamiento patrimonial,
que constituya el instrumento del delito o se encuentre en íntima conexión
con él, la restitución que proceda acordar —como responsabilidad del deli-
to— pueda conllevar la declaración del negocio jurídico subyacente» (STS
27 de octubre de 2001).
Admitido lo anterior, si la responsabilidad civil derivada del delito puede
consistir en la restitución de situaciones jurídicas sobre bienes inmuebles,
cuya alteración como consecuencia de la comisión del hecho punible haya
accedido al Registro de la Propiedad, se hace evidente, tal y como señala
GARBERÍ, la necesidad de admitir la adopción en el proceso penal de me-
didas cautelares tales como la «anotación preventiva de querella» o, para
ser más exactos, la «anotación preventiva de la demanda civil acumulada
al proceso penal», tendentes a garantizar que, llegado el momento de eje-
cutar la eventual sentencia de condena, tal restitución puede efectivamente
llevarse a acabo, impidiendo, de este modo, que la realización durante la
litispendencia de un nuevo negocio o acto por parte del querellado pueda
cristalizar en una situación de irreivindicabilidad del bien por estar en ma-
nos de un tercero hipotecario de buena fe (art. 34 LH).
La necesidad de adopción de dicha medida cautelar respecto de bienes
inmuebles adquiere pleno sentido en delitos que implican transmisiones de
dominio, en principio eficaces, para su adquisición por terceros, tal y como
sucede con los delitos de alzamiento de bienes (art. 257 CP) y de estafa (art.
251.2º y 3º CP), en donde la responsabilidad civil derivada de dichos tipos
delictivos ha de extenderse a la restitución de los bienes al patrimonio del
condenado mediante la declaración judicial de nulidad de los actos o nego-
cios realizados, con la finalidad de que pueda satisfacer las reclamaciones
de sus acreedores.
La Dirección General de los Registros y del Notariado, en los supuestos
en que ha tenido que pronunciarse sobre la admisión de la práctica en los
libros del Registro de una anotación preventiva sobre los bienes inscritos
a nombre de los querellados, si bien ha mantenido en algunas resoluciones
una tesis restrictiva, atendiendo, de un lado, al carácter de «numerus clau-
sus» que en materia de anotaciones preventivas se contiene en nuestra le-
gislación (art. 42 LH) y, de otro, a que la querella no puede equipararse a la
demanda en juicio civil de nulidad o eficacia de títulos, pues, en la primera,
no se encuentra implícito el ejercicio de la acción de nulidad, en la actuali-
dad, admite la posibilidad de hacer constar por vía de anotación preventiva
el ejercicio en la querella de la acción civil derivada del delito, si esta acción
tiene efectiva trascendencia real, a fin de garantizar en el ámbito registral la
efectividad del pronunciamiento judicial que en su día se dicte; siendo preci-
so, en todo caso, que del mandamiento resulte el contenido de la acción civil
ejercitada, pues no es la mera interposición de la querella sino el ejercicio a
través de ella de una acción civil de trascendencia real lo que efectivamente
se anota (vid. Resolución de 13 de noviembre de 2000).
D) Otras medidas
a) Intervención inmediata del vehículo y retención del permiso de circula-
ción
El art. 764.4 LECrim contempla un conjunto de medidas especiales que
pueden ser acordadas por el órgano judicial y que tienen relación con el
vehículo del imputado y los permisos de conducción y circulación. En rea-
lidad, dicho precepto permite distinguir entre dos medidas que poseen una
naturaleza distinta:
La intervención inmediata del vehículo y la retención del permiso de cir-
culación del mismo, por el tiempo imprescindible, con la comunicación al
órgano administrativo correspondiente. Se trata de una medida que posee
una doble finalidad: por una parte, instructora, por cuanto se permite su
adopción «cuando fuere necesario practicar alguna investigación en aquél»,
por lo que se integra dentro de lo establecido, con carácter general, en el art.
326 LECrim, que impone al Juez instructor la recogida y conservación, si
fuere posible, para el juicio oral de la totalidad de vestigios o pruebas mate-
riales del delito y, por otra, cautelar en sentido propio, en cuanto destinada
al aseguramiento de las responsabilidades civiles, o, excepcionalmente, para
garantizar la pena de decomiso (v. gr. intervención de bienes procedentes del
narcotráfico), en tanto no conste acreditada la solvencia del imputado o del
tercero responsable civil (art. 764.I LECrim).
La intervención del permiso de conducción requiriendo al imputado que

se abstenga de conducir vehículos de motor, bajo apercibimiento de incurrir
en delito de desobediencia, constituye una medida de seguridad predelic-
tual, en tanto en cuanto está dirigida a prevenir la reiteración de nuevos
hechos punibles mediante la circulación de vehículos de motor, razón por la
cual ha sido tratada en las resoluciones alternativas a la prisión provisional
(art. 764.II LECrim).
b) Pensión provisional
De conformidad con lo dispuesto en el art. 765.1 LECrim, tratándose de
un proceso relativo a hechos derivados del uso y circulación de vehículos
a motor, el Juez o Tribunal podrá señalar y ordenar el pago de la pensión
provisional que, según las circunstancias, considere necesaria en cuantía y
duración para atender a la víctima y las personas que estuvieren a su cargo.
Se trata, por tanto, de un medida cautelar y anticipadora de los efectos
de la eventual sentencia condenatoria, por cuanto los pagos se efectúan
con cargo a las cantidades que, eventualmente, dichas personas obtendrán
en sentencia, sin que exista previsión legal alguna sobre la obligación de
proceder a su devolución en caso de que la resolución les sea desfavorable.
El pago de la pensión se hará anticipadamente, en las fechas que discre-
cionalmente señale el Juez o Tribunal, a cargo del asegurador, si existiere, y
hasta el límite del seguro obligatorio, o bien con cargo a la fianza o al Con-
sorcio de Compensación de Seguros, cuando fuera civilmente responsable,
conforme a las disposiciones que le son propias.
Dispone expresamente dicho precepto que «igual medida podrá acor-
dase cuando la responsabilidad civil derivada del hecho esté garantizada
con cualquier seguro obligatorio», lo que determina que el pago de una
pensión provisional no sólo sea procedente en los procesos seguidos contra
la seguridad del tráfico, sino también cuando el delito se haya cometido
con ocasión de la actualización de un riesgo cubierto por cualquier seguro
obligatorio de responsabilidad civil.
E) Caución sustitutoria
Por último, el art. 764 LECrim dispone que serán igualmente aplicables
las normas de la LEC relativas a la caución sustitutoria, lo que permite
al sujeto pasivo frente a quien se hubieren solicitado o acordado medidas
cautelares patrimoniales solicitar al Tribunal que acepte, en sustitución de
las mismas, la prestación por su parte de una caución suficiente, a juicio del
Tribunal, para asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia estimatoria
que se dicte (art. 746.1 LEC).
Los criterios o elementos de juicio que debe ponderar el Tribunal para
resolver sobre la prestación de caución sustitutoria son los que, a conti-
nuación, se relacionan (art. 746.2 LEC): el fundamento de la solicitud de
medidas cautelares, la naturaleza y contenido de la prestación de condena,
la apariencia jurídica favorable de la posición del demandado (imputado)
y los efectos colaterales de la medida sobre la actividad patrimonial y eco-
nómica del demandado, debiendo guardar un equilibrio razonable entre el
interés del actor en obtener un eficaz aseguramiento de su pretensión y el
del sujeto pasivo en padecer el mínimo quebranto o sacrificio patrimonial.
5. Procedimiento
A) Solicitud de la medida a instancia de parte legítima
Frente al régimen anterior a la reforma operada por la Ley 38/2002,
conforme al cual, en la práctica forense, las fianzas y embargos civiles se
acordaban de oficio por el Juez instructor desde el momento en que resulten
del sumario indicios de criminalidad contra una persona (art. 589 LECrim),
excepción hecha de que el responsable civil lo fuera un tercero (art. 615
LECrim), la remisión directa que efectúa el art. 764.1 LECrim al contenido
de las medidas cautelares establecidas en la LEC comporta, como novedad
esencial de la reforma, la necesidad de que la totalidad de las medidas cau-
telares civiles estén regidas por el principio dispositivo y, por tanto, hayan
de adoptarse a instancia de parte legítima, es decir, del MF, en su calidad de
sustituto procesal de los perjudicados, siempre y cuando no hubieran reser-
vado el ejercicio de la acción civil, ni se hubieran personado en la instruc-
ción o de los propios perjudicados, que son los únicos legitimados origina-
rios para instar estas medidas, siempre y cuando acrediten el cumplimiento
de sus presupuestos procesales (el periculum in mora y el fumus boni iuris).
Admitido lo anterior, se hace necesario reinterpretar los arts. 589 y 615
LECrim, entendiendo que, cuando el primero de los citados preceptos (art.
589) permite al Juez la adopción, de oficio, de medidas cautelares reales
contra el imputado para garantizar las responsabilidades pecuniarias, se
está refiriendo a las de naturaleza penal y procesal (la pena de multa, el
decomiso y las costas), que son indisponibles, mientras que tratándose de
asegurar las responsabilidades civiles «ex delicto» deberá mediar siempre
petición de parte legítima, en iguales términos que el art. 615 LECrim exige
para su adopción contra terceros o incluso, tras la reforma operada por la

LO 5/1995, tal y como acontece también con las medidas cautelares pena-
les, cuya adopción también precisa de la instancia de las partes acusadoras
(art. 539.III LECrim).
B) Resolución y medios de impugnación

Las medidas cautelares patrimoniales serán adoptadas, previa petición
de parte, mediante Auto motivado, que habrá de efectuar un juicio de ra-
zonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias concu-
rrentes, especialmente el «periculum in mora», y se formalizarán en pieza
separada (art. 764.1 LECrim).
Las medidas cautelares civiles pueden ser adoptadas, bien en un Auto
independiente, bien en la parte dispositiva de otro Auto, como pudiera ser
el de procesamiento, el de adopción de la prisión provisional o el de trans-
formación del procedimiento abreviado, si bien, en estos últimos casos, esta
posibilidad no dispensa al Juez de plasmar en el correspondiente Funda-
mento Jurídico el imprescindible razonamiento sobre la necesidad y utili-
dad de la medida.
En cualquier caso, bien se adopten estas medidas en Auto independiente,
bien como accesorias de otro Auto principal, siempre ha de resultar proce-
dente la interposición, contra las mismas, del recurso de apelación, por así
disponerlo la puesta en relación del art. 764.1 con el art. 766.1 LECrim.
II. LA ORDEN EUROPEA DE EMBARGO DE BIENES

O DE ASEGURAMIENTO DE PRUEBAS
1. Concepto y naturaleza
El Título VII de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento
mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, establece el régimen
de reconocimiento de la resolución de embargo de bienes o de asegura-
miento de pruebas; mediante este mecanismo se transmitirán por las auto-
ridades judiciales españolas las medidas de embargo preventivo de bienes o
de aseguramiento de pruebas acordadas en procedimientos penales a otros
Estados miembros en los que puedan encontrarse los objetos, datos o docu-
mentos objeto de la medida. Igualmente, se determinan la forma en que las
autoridades españolas van a reconocer y cumplir tales resoluciones cuando

provengan de una autoridad judicial de otro Estado miembro.
Las resoluciones cuyo régimen de reconocimiento y ejecución se regula
por este Título son aquellas que se dirigen a impedir provisionalmente la
destrucción, transformación, desplazamiento, transferencia o enajenación
de bienes que pudieran ser sometidos o utilizarse como medios de prueba
(art. 143.1).
Se trata, pues, de un procedimiento de simplificación del auxilio judicial
entre las autoridades judiciales de los Estados pertenecientes a la Unión
Europea.
2. Sujetos
El sujeto legitimado activamente para cursar una de dichas órdenes es el
Juez o Tribunal competente, que esté conociendo de la causa, y los Fiscales
que dirijan las diligencias de investigación en las que se deba adoptar una
medida de aseguramiento de pruebas que no sea limitativa de derechos fun-
damentales.
Pasivamente lo está el Juez de Instrucción del lugar en donde se encuen-
tren los bienes o documentos objeto de aseguramiento o las pruebas que
deba ser aseguradas, así como los Fiscales para la ejecución de aquellas
medidas de aseguramiento de pruebas que pueden realizar dentro de sus
competencias sin adoptar medidas limitativas de derechos fundamentales
(art. 144).
El cambio sobrevenido de la ubicación del objeto de la resolución de
embargo preventivo de bienes y de aseguramiento de pruebas no implicará
una pérdida sobrevenida de competencia del Juez de Instrucción o del Fiscal
que hubiera acordado el reconocimiento y ejecución de la resolución trans-
mitida en España
3. Procedimiento
A) Activo
Con carácter previo a la emisión de una resolución de embargo preven-
tivo de bienes y de aseguramiento de pruebas, que puede ser acordada de
oficio o a instancia de parte, podrá recabarse de la autoridad competente
del Estado de ejecución información suficiente sobre si efectivamente el bien
objeto de aseguramiento se encuentra en dicho Estado (art. 146).
También se prevé la posibilidad de transmitir la resolución simultánea-

mente a más de un Estado de ejecución, cuando la autoridad judicial espa-
ñola tenga motivos fundados para creer que los distintos bienes se encuen-
tran en distintos Estados de ejecución (art. 148).
B) Pasivo
En el supuesto de ejecución en España de tales resoluciones, si el delito
pertenece a una de las categorías delictivas a las que se refiere el art. 20 y
dicho delito estuviera castigado en el Estado de emisión con una pena pri-
vativa de libertad cuya duración máxima sea, al menos, de tres años, la au-
toridad judicial española competente acordará la realización de la medida
sin control de la doble tipificación de los hechos.
La decisión de ejecución de la resolución deberá ser adoptada inmediata-
mente y comunicada sin dilación a la autoridad judicial de emisión y al MF,
por cualquier medio que deje constancia escrita. Las autoridades judiciales
españolas resolverán lo procedente y lo comunicarán dentro de las 24 horas
siguientes a la recepción de la resolución (art. 151).
La autoridad competente española denegará el reconocimiento de una
resolución de embargo preventivo de bienes o de aseguramiento de pruebas
en los supuestos contemplados en el art. 32, esto es:
– Cuando se haya dictado en España o en otro Estado distinto al de
emisión una resolución firme, condenatoria o absolutoria, contra la
misma persona y respecto de los mismos hechos, y su ejecución vul-
nerase el principio non bis in ídem.
– Cuando la resolución se refiera hechos para cuyo enjuiciamiento sean
competentes las autoridades españolas.
– Cuando el certificado que ha de acompañar a la solicitud esté incom-
pleto o sea manifiestamente incorrecto o no responda a la medida.
Séptima Parte
LA FASE INTERMEDIA
Lección 21
EL SOBRESEIMIENTO
SUMARIO: I. EL SOBRESEIMIENTO. 1. Concepto y notas esenciales. 2. Clases. II. EL

SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL. 1. Presupuestos. A) Presupuestos procesales «stric-
to sensu». B) Insuficiencia de prueba. 2. Efectos. III. EL SOBRESEIMIENTO LIBRE. 1.
Concepto y notas esenciales. A) Competencia. B) Motivación. C) Motivos. 2. Efectos.
IV. EL PROCEDIMIENTO: LA FASE INTERMEDIA EN EL SUMARIO ORDINARIO. 1. El
auto de conclusión. 2. Consulta o remisión del sumario. 3. Petición de sobreseimiento.
V. LA FASE INTERMEDIA EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO. 1. El sobreseimiento
como conclusión de las Diligencias Previas. 2. El sobreseimiento en la fase intermedia.
A) Petición de reapertura de la instrucción. B) La petición vinculante de sobreseimiento.
C) La petición de apertura del juicio oral.
I. EL SOBRESEIMIENTO
Debido a que la función esencial de la fase instructora consiste en pre-
parar el juicio oral, puede suceder, como en la práctica ocurre (en la que
alrededor del 75% de las instrucciones se sobreseen), que no concurran los
presupuestos de la pretensión penal. En tal caso, la fase intermedia finaliza-
rá mediante un auto de sobreseimiento de los contemplados en los arts. 634
y ss. LECrim, o de archivo de las diligencias.
El sobreseimiento, como su nombre indica, es una resolución jurisdiccio-
nal por la que se suspende el proceso penal, bien de una manera provisional,
bien definitiva.
El sobreseimiento se regula dentro del proceso ordinario para delitos
graves (arts. 634 y ss. LECrim), si bien, dada su naturaleza de proceso co-
mún, es de aplicación supletoria en los demás procedimientos (en el abre-
viado, en el del jurado e incluso en los juicios rápidos).
Se entiende por sobreseimiento la resolución firme, emanada del órgano
jurisdiccional competente en la fase intermedia, mediante la cual se pone fin
a un procedimiento penal incoado con una decisión que, sin actuar el «ius
puniendi», goza de la totalidad o de la mayoría de los efectos de la cosa

juzgada.
a) El sobreseimiento, sea provisional o definitivo, cuando se han ejercido
contra él la totalidad de los recursos es una resolución firme que pone fin al
procedimiento penal.
b) Aun cuando sea una resolución que pone fin al procedimiento y, en
ocasiones, de forma «definitiva» (el sobreseimiento libre) reviste la forma
de «auto» y no de sentencia (cfr. art. 141.4º). Esta forma no ha de impedir,
sino, antes al contrario, y debido a que incide en el derecho «a la tutela» (o
derecho a obtener una resolución definitiva fundada), ha de obligar a una
minuciosa fundamentación por parte del órgano jurisdiccional, en la que
habrán de plasmarse los elementos de convicción con base en los cuales
el Juez o Tribunal infiere la conclusión en torno a la ausencia del o de los
presupuestos que impiden la apertura del juicio oral (cfr. art. 248.2º LOPJ).
Si la resolución de sobreseimiento es inmotivada, irrazonable o incurre en
error patente, puede ser impugnada en amparo por infracción del derecho
a la tutela.
c) Órgano competente para dictar el sobreseimiento es la AP en el su-
mario ordinario (art. 632 LECrim), el Juez de Instrucción en el proceso
abreviado y en el del Jurado (art. 32 LOTJ) y el Juez de Guardia en los jui-
cios rápidos (art. 800.1 LECrim), sin perjuicio de que, contra estas últimas
resoluciones, las partes acusadoras interpongan el correspondiente recurso
de apelación (art. 766 LECrim).
d) Los autos de sobreseimiento no son la única forma de finalizar anor-
malmente o sin sentencia el procedimiento, toda vez que nuestro ordena-
miento conoce otras resoluciones, tales como los autos de inadmisión de
querella (arts. 312-313 LECrim) o el archivo de las actuaciones de las dili-
gencias previas (art. 779.1.1ª LECrim); pero se diferencian de las primeras
resoluciones en que el sobreseimiento exige la práctica previa de diligencias
y de las últimas en que se pronuncia en la fase intermedia, cuando el suma-
rio está ya concluido, por lo que, si bien a aquellas resoluciones desestima-
torias de la incoación del procedimiento no se les puede asociar los efectos
materiales de la cosa juzgada, ninguna dificultad existe en atribuirle la tota-
lidad o la mayoría de tales efectos al sobreseimiento.
2. Clases
Conforme a la clasificación establecida por el art. 634 LECrim, el sobre-
seimiento puede ser libre o provisional, total o parcial.
El sobreseimiento 421
a) El sobreseimiento libre debe pronunciarse ante la inexistencia del he-

cho, su falta absoluta de tipicidad o la ausencia de responsabilidad penal
de su presunto autor (art. 637 LECrim) y es equiparable, tal y como se ha
indicado, a una sentencia absolutoria anticipada, por cuanto goza de todos
los efectos materiales de la cosa juzgada, razón por la cual debe de estar
minuciosamente motivado.
El sobreseimiento provisional, por el contrario, sucede cuando se carece
de la base fáctica suficiente para acreditar la perpetración del delito o la
participación en él de su presunto autor (art. 641 LECrim) y ocasiona la
mera suspensión del procedimiento, por lo que la instrucción puede reabrir-
se, si nuevos actos de investigación practicados vinieran a acreditar aquellos
extremos.
b) El sobreseimiento total es procedente cuando, existiendo una plura-

lidad de imputados, o no ha existido el hecho punible, carece de tipicidad
penal o ninguno de ellos tiene participación alguna en el hecho punible,
por lo que su solución ha de ser la propia del «litisconsorcio necesario»: el
archivo de la causa para todos ellos (art. 634.3º LECrim). Pero, si, de dicha
pluralidad de imputados, subsisten indicios de criminalidad contra alguno o
algunos de ellos, el sobreseimiento será parcial y el juicio oral se abrirá tan
sólo contra quienes no les favorezca (art. 634.2º LECrim).
II. EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL

1. Presupuestos
La finalidad esencial de la fase intermedia consiste en determinar si con-
curren o no los presupuestos, materiales y formales, que condicionan la
apertura del juicio oral o, lo que es lo mismo, la admisibilidad y fundamen-
tación de la pretensión penal. La ausencia de alguno de ellos ha de ocasio-
nar el oportuno sobreseimiento por alguno de los motivos de los arts. 637 y
641 LECrim, que no guardan una depurada técnica legislativa.
A) Presupuestos procesales «stricto sensu»

Con la sola excepción de las causas de exención de la responsabilidad
penal que, como es el caso de la mayoría de edad, pueden dar lugar, si reve-
lan la evidencia necesaria, a un sobreseimiento libre del art. 637.3 LECrim,
debido a la circunstancia de que esta solución, al otorgar al sobreseimiento
plenos efectos de cosa juzgada, puede infringir el derecho a la tutela del

ofendido, la jurisprudencia del TS desde siempre secundó la tesis de que la
constatación, en la instrucción, de la ausencia de algún presupuesto proce-
sal ha de conllevar la solución del sobreseimiento provisional del art. 641
LECrim.
B) Insuficiencia de prueba
Cuando, de la instrucción practicada, los actos de investigación hubieran
puesto de relieve la falta del material de hecho suficiente para fundamentar
la pretensión punitiva, bien en su dimensión objetiva (existencia del hecho),
bien en la subjetiva (determinación del presunto autor) habrá de sobreseer-
se «provisionalmente» por los números 1º ó 2º del art. 641 LECrim.
Sociológicamente más del 50% de los sobreseimientos transcurren por la
vía del artículo 641.2º LECrim, debido a que la policía no puede descubrir
a su presunto autor, lo que motiva un gran número de inútiles diligencias.
Por tal razón, y sin perjuicio de la conveniencia de incrementar la «produc-
tividad policial», es necesario aumentar su coordinación con el MF, a fin de
que, en los supuestos de imposible descubrimiento, éste solicite el archivo
de las actuaciones desde el inicio de la instrucción, así como conferir al MF
un limitado poder de archivo, tal y como realizó el art. 16.2 de la Ley del
Menor (LO 5/2000).
2. Efectos
El sobreseimiento provisional no produce efectos materiales de cosa juz-
gada, sino tan solo la suspensión del procedimiento, en tanto permanezca
la causa que lo motiva.
Si el sobreseimiento fuere total se decretará el archivo de la causa en el
órgano jurisdiccional que hubiere entendido de la instrucción, se devolve-
rán las piezas de convicción a su «dueño conocido» (art. 634 LECrim) y se
dispondrá la cancelación de las fianzas y embargos.
Si las «piezas de convicción» no estuvieran «dentro del comercio de los
hombres» se producirá su comiso y eventual inutilización. Si, frente al due-
ño conocido (esto es, quien estuviere poseyendo la cosa al tiempo de su
ocupación por el juzgado), algún tercero reclamara su propiedad, permane-
cerán retenidas y el Tribunal le fijará un plazo para que acredite la interpo-
sición por el tercero de la correspondiente acción civil, finalizado el cual, sin
que se hubiese acreditado, serán devueltas a su dueño. Si no tuvieran dueño

conocido, el Tribunal decretará su archivo (art. 635 LECrim).
Cuando el sobreseimiento fuere parcial se procederá a la apertura del
juicio oral contra aquellos imputados que no se vieren afectados por el so-
breseimiento, cancelándose con respecto a los demás las fianzas y embargos
(art. 634.2º LECrim).
III. EL SOBRESEIMIENTO LIBRE

Se entiende por sobreseimiento libre los Autos dictados por el órgano
jurisdiccional competente, especialmente motivados, que, con efectos ma-
teriales de la cosa juzgada, ponen fin a una instrucción concluida mediante
la declaración, bien de la inexistencia del hecho punible, bien de falta de ti-
picidad del hecho, bien de ausencia de responsabilidad penal del imputado.
Del anterior concepto se infieren las siguientes notas esenciales:
A) Competencia
En el sumario ordinario, órgano competente es la AP, previa conclusión
del sumario efectuada por el Juez de Instrucción (arts. 622 y 633 LECrim);
en el proceso abreviado, la competencia pertenece al Juez de Instrucción,
quien puede dictarlo, tanto al término de las diligencias previas (art. 779.1
LECrim), como en la fase intermedia (art. 782.1 LECrim), si bien, tratán-
dose de alguna de las causas de exención de la responsabilidad penal con-
templadas en el art. 782.1 LECrim (las previstas en los números 1, 2, 3, 5 y
6 del art. 20 CP) habrá de abrir el juicio oral a fin de que en él se pruebe su
concurrencia; finalmente, tratándose de un juicio rápido, el órgano compe-
tente es el Juez de Guardia (art. 800 LECrim).
B) Motivación
Debido a la circunstancia de que los autos de sobreseimiento libre oca-
sionan los efectos materiales de la cosa juzgada, han de encontrarse mi-
nuciosamente motivados, de tal suerte que en ellos se acrediten la concu-
rrencia fáctica, derivada de los actos de investigación practicados y de la
prueba instructora preconstituida y anticipada, de alguna de las causas que
posibilitan dicho sobreseimiento, contempladas en el art. 637 LECrim. La

exigencia de dicha motivación permitirá también, que, bien el TS a través
del recurso de casación, bien el TC mediante el amparo puedan controlar la
adecuación a Derecho de la resolución impugnada.
C) Motivos
Las causas que posibilitan este sobreseimiento se contemplan en el art.
637 LECrim, a saber:
1) «Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el he-
cho que hubiere dado motivo a la formación de la causa». Contempla
el precepto el supuesto de inexistencia del hecho (así, mediante una
autopsia, se evidencia que el muerto lo fue por causa natural).
2) «Cuando el hecho no sea constitutivo de delito», lo que acontecerá
cuando el hecho carezca de tipicidad penal (v.gr.: el delito de estafa
imputado, tras la instrucción se comprueba que encierra una mera
reclamación civil de cantidad).
3) «Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los proce-
sados como autores, cómplices o encubridores», pudiendo ser el so-
breseimiento parcial, si tan sólo afectara a alguno (art. 640 LECrim).
El precepto permite, en principio, apreciar la totalidad de las causas,
tanto de exención (arts. 19 y 20 CP), como de extinción de la respon-
sabilidad penal (art. 130). Pero, en tanto que las causas de extinción
son fácilmente acreditables mediante el correspondiente documento
público, las causas de exención requieren una actividad probatoria,
que es competencia del órgano de enjuiciamiento. Por esta razón, no
todas las causas de exención pueden apreciarse en la fase intermedia,
sino tan sólo, en el proceso abreviado y juicios rápidos, las contem-
pladas en el art. 782.1 LECrim, y, en el sumario ordinario, la doctrina
ha propuesto como causas de exención que pueden estimarse en esta
fase las de caso fortuito, fuerza irresistible, cumplimiento de un deber,
ejercicio legítimo de un derecho y, con dudas, la legítima defensa, el
estado de necesidad y la obediencia debida, que, al requerir una acti-
vidad probatoria, exigen prueba en el juicio oral.
2. Efectos
A diferencia de los autos de archivo y del sobreseimiento provisional,
los de sobreseimiento libre producen la totalidad de los efectos de la cosa
juzgada, tanto los positivos (la ejecutoriedad que se concreta en el cese de

todas las medidas cautelares y provisionales y la prejudicialidad), como los
negativos, esto es, el efecto exclusivo y excluyente, que impedirá la reaper-
tura o incoación de un ulterior proceso penal sobre el mismo hecho punible
y contra el mismo acusado Como efecto indirecto, el sobreseimiento libre
ocasiona los efectos prejudiciales propios sobre la pretensión resarcitoria y
la devolución a su legítimo dueño de las piezas de convicción intervenidas
(art. 635 LECrim).
IV. EL PROCEDIMIENTO: LA FASE INTERMEDIA

EN EL SUMARIO ORDINARIO
El tratamiento procedimental del sobreseimiento es distinto según la ín-
dole del procedimiento. Tratándose de un sumario ordinario el sobresei-
miento lo dicta la AP, en la fase intermedia, previa conclusión del sumario
por el Juez de Instrucción. El procedimiento se determina en los arts. 622 a
633 y 642 a 645 LECrim.
La finalidad esencial de la fase intermedia consiste en decidir acerca de
la apertura o no del juicio oral. La fase intermedia comienza, pues, con el
auto de conclusión del sumario y puede finalizar con alguna de estas tres
soluciones: la revocación del sumario, el sobreseimiento o la apertura del
juicio oral, que podrá, a su vez, desembocar en un sobreseimiento (si triun-
fara algún artículo de previo pronunciamiento) o en la formalización por
las partes de sus escritos de calificación provisional.
1. El auto de conclusión
«Practicadas las diligencias decretadas de oficio o a instancia de parte
por el Juez Instructor, si éste considerase terminado el sumario, lo declarará
así, mandando remitir los autos y las piezas de convicción al tribunal com-
petente para conocer del delito» (art. 622. 1 LECrim).
Aunque no nos indique el mencionado precepto cuáles son las diligen-
cias que habrá de practicar el Juez para estimar finalizado el sumario, tales
diligencias no pueden ser otras más que las previstas en el art. 299 LECrim,
las cuales pueden resumirse en las siguientes: a) actos de investigación ten-
dentes a determinar la preexistencia del hecho y su tipicidad penal; b) actos
de investigación que determinen la participación del procesado, y c) medi-
das cautelares penales y reales.
Una vez realizadas tales diligencias, dispone el art. 622.2 LECrim que el
MF solicitará la conclusión del sumario cuando considere que en él «se han
reunido los suficientes elementos para hacer la calificación de los hechos y
poder entrar en el trámite del juicio oral», en cuyo caso, «lo hará presente
al Juez de instrucción para que, sin más dilaciones, se remita lo actuado al
Tribunal competente».
Pronunciado el auto de conclusión, pierde el Juez su competencia sobre
la fase instructora, que pasa a conferirse a la AP. El LAJ, pues, junto con el
auto de conclusión, elevará a la Audiencia el sumario con todas sus piezas y
los objetos que tengan relación con el «cuerpo del delito».
El auto de conclusión se notificará, desde luego, a todas las partes per-
sonadas, al MF y al procesado, así como a todas las personas que, como es
el caso del responsable civil, directo o subsidiario, pudieran verse afectadas
por los efectos, penales y civiles, ulteriores de la sentencia (art. 623 LECrim).
Dicha resolución se pronunciará aun cuando contra determinadas re-
soluciones del sumario se hayan interpuesto, sin resolverse, el recurso de
apelación en su solo efecto devolutivo. En tal supuesto, el LAJ le indicará a
la Audiencia, al efectuar la remisión del sumario, las apelaciones pendientes,
que provocarán la suspensión de la fase intermedia hasta que sean resueltas.
Si tales apelaciones fueren desestimadas, se reanudará dicha fase; si, por el
contrario, se admitiesen, se revocará el auto de conclusión, disponiendo la
Audiencia las diligencias que deba practicar el Juez de Instrucción (art. 622.
3 y 4 LECrim). Lo que no puede hacer la Audiencia es dictar un sobresei-
miento en un recurso de apelación contra el auto de procesamiento.
2. Consulta o remisión del sumario

Pero, en el momento de la conclusión, podría suceder que el instructor
califique el hecho punible como delito leve. En tal caso, con carácter previo
a la conclusión, habrá de consultar dicha calificación a la Audiencia, para
posteriormente remitir la causa al Juzgado de Instrucción, si esta califica-
ción fuera ratificada por el Tribunal superior (arts. 624-625 LECrim).
Cuando sea firme el auto de remisión al Juzgado, se emplazará a las
partes ante el mismo para que, en el plazo de cinco días, comparezcan en el
pertinente procedimiento para el enjuiciamiento de delitos leves (art. 625
LECrim).
Si, por el contrario, el Juez hubiera calificado el hecho como constituti-
vo de delito remitirá el sumario y las piezas de convicción a la Audiencia,
emplazando a las partes para que comparezcan ante ella en el plazo de diez
días. Durante este plazo, el Magistrado ponente, que será designado por el
LAJ, se ilustrará del contenido del sumario, procediendo, bajo la interven-
ción del LAJ, que levantará acta, a abrir todos los pliegos y sobres cerrados
(art. 626 LECrim).
Finalizado dicho plazo común, se les otorgará al MF, al querellante y a la
defensa del procesado o procesados un plazo no inferior a tres, ni superior a
diez días, a fin de que dichas partes puedan instruirse y solicitar por escrito,
bien la confirmación del auto de conclusión, bien su revocación para prác-
tica de nuevas diligencias (art. 627.I LECrim).
Si alguna de las partes solicitara la revocación del sumario, concretará
las nuevas diligencias que deban practicarse; si, por el contrario, solicitaran
su confirmación, en el mismo escrito habrán de pedir, bien la apertura del
juicio oral, bien el sobreseimiento (art. 627.3 y 4 LECrim).
3. Petición de sobreseimiento
Como una manifestación del sistema acusatorio («nemo iudex sine acu-
satore») hay que concebir la vinculación del Tribunal a la petición de so-
breseimiento realizada por las partes acusadoras y contenidas en los arts.
642-645 LECrim, entendiendo por tales, según la doctrina del TS, al MF
y al ofendido en aquellos delitos que permitan afirmar la existencia de un
sujeto pasivo, pero no al acusador popular, quien no vincula al Tribunal
mediante su petición de apertura del juicio.
De conformidad con lo dispuesto en tales preceptos cabe distinguir las
siguientes hipótesis:
a) Si ambas partes, MF y acusador particular, solicitaran la apertura del
juicio oral, el Tribunal no podrá prescindir de dictar el correspondien-
te auto de apertura (art. 645. 2 LECrim).
b) Cuando entre las partes acusadoras existiera divergencia en la solici-
tud de sobreseimiento o de apertura del juicio oral, el Tribunal podrá
proceder a dicha apertura o a dictar un auto de sobreseimiento libre
del número 2 del art. 637 (art. 645 LECrim).
c) Si el MF solicitara el sobreseimiento y no existiere acusador particu-
lar en el procedimiento, el Tribunal de oficio llamará a la causa a los
ofendidos y perjudicados a fin de realizarles un último ofrecimiento
de acciones, en la forma indicada por los arts. 642-643 LECrim. Si se
personaren, el Tribunal procederá de conformidad con lo dispuesto
en los supuestos contemplados, supra a) y b).
d) Si no se personase acusador particular alguno, y el Tribunal conside-

rase improcedente la petición de sobreseimiento del MF podrá diri-
girse a su superior jerárquico a fin de que, dicho superior, como con-
secuencia de los principios de unidad y dependencia del Ministerio
Público, ratifique o rectifique, en la forma prevenida por el EOMF,
dicha petición de sobreseimiento. Si se mantuviera la primera solu-
ción, el Tribunal acordará el sobreseimiento solicitado por el MF (art.
642. 2 LECrim).
e) Si el MF y el ofendido o perjudicado instaran el sobreseimiento habrá
el Tribunal de dictarlo, aun cuando el acusador popular pida la aper-
tura del juicio. Lo mismo sucederá si, por la naturaleza del delito, no
fuera posible la existencia de ofendidos o perjudicados.
Realizadas por las partes las peticiones contenidas en los números 1º y
3º del art. 627 LECrim, y una vez devuelta la causa y transcurrido el plazo
de tres días, conferido por el art. 628 LECrim al ponente, el Tribunal, si
revocare el auto de conclusión, dispondrá las diligencias que deba practicar
el Juez de Instrucción, devolviéndole las piezas de convicción que estimare
necesarias para su práctica (art. 633).
Si, por el contrario, confirmare dicho auto, «el Tribunal resolverá, dentro
del tercer día, respecto a la solicitud del juicio oral o de sobreseimiento»
(art. 632 LECrim).
V. LA FASE INTERMEDIA EN EL
PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Una de las características esenciales del proceso penal abreviado consis-
te, a diferencia del sumario ordinario, en haber otorgado también la fase
intermedia al Juez de Instrucción con lo que se obtienen dos sustanciales
ventajas: de un lado, la economía procesal, ya que el otorgamiento de la fase
intermedia a la AP, con su posibilidad de revocación del auto de conclusión,
ocasiona no pocas dilaciones indebidas y, de otro, este sistema proporciona
un mayor reforzamiento de la garantía del Juez «imparcial», toda vez que,
debido a que la principal función de la fase intermedia consiste en decidir
sobre la apertura o no del juicio oral contra al imputado —lo que conlleva
una asunción por el Tribunal decisor del juicio de imputación—, su conce-
sión a la AP le ocasiona mayor pérdida de imparcialidad que su traslación,
en el abreviado, al Juez de Instrucción, lo que posibilita la constitución del
Juez de lo Penal sin haber tomado conocimiento alguno de la instrucción.
El sobreseimiento en el abreviado puede ser dictado en dos ocasiones

procesales: a) en la conclusión de las Diligencias Previas por el Juez de Ins-
trucción y b) en la decisión del Juez de Instrucción posterior a dicho Auto
de conclusión, al resolver la petición de sobreseimiento planteada por las
partes.
1. El sobreseimiento como conclusión de las Diligencias Previas

Dispone el art. 779.1.1ª LECrim que, una vez practicadas las Diligencias
Previas, el Juez, como una de las distintas soluciones alternativas previstas
en el precepto, podrá: «Si estimare que el hecho no es constitutivo de in-
fracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración,
acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a
quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la
causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no
hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará
el archivo».
De la exégesis del precepto claramente se infiere que el Juez de Instruc-
ción está autorizado para dictar alguna de las siguientes resoluciones: a) el
sobreseimiento libre, pero sólo por la causa de falta de tipicidad del hecho
punible (art. 637.2); b) el sobreseimiento provisional y archivo, bien porque
no aparece justificada la perpetración del delito (art. 641.1), bien porque no
existiera autor conocido (art. 641.2).
2. El sobreseimiento en la fase intermedia

Si el Juez de Instrucción, todo al contrario, no apreciara la existencia
del sobreseimiento y dictara su Auto de Incoación del Procedimiento Penal
Abreviado o Auto de conclusión de las Diligencias Previas y de imputación
contenido en el art. 779.4 LECrim, dará traslado exclusivamente a las par-
tes acusadoras a fin de que soliciten la apertura del juicio oral o el sobresei-
miento (art. 780.I LECrim).
Tras dicho auto de conclusión comienza la fase intermedia en la que el
Juez notificará a todas las partes dicho Auto e instará de las acusadoras su
petición de apertura del juicio oral o de sobreseimiento con posibilidad,
solo para el MF, de pedir la revocación del auto para práctica de nuevas
diligencias (art. 780 LECrim).
A) Petición de reapertura de la instrucción

Si el MF insta la reapertura de la instrucción por faltar los elementos
esenciales para la tipificación del hecho, el Juez la acordará, pero, si quien la
solicita es alguna parte acusadora privada, «acordará lo que estime proce-
dente». A diferencia del sumario ordinario, la petición del MF por la indica-
da causa es vinculante, mientras que puede libremente disponer la apertura
del juicio cuando sea un acusador particular quien inste la revocación de las
diligencias (art. 780.2 LECrim).
Esta diferencia de trato entre las partes acusadoras no conculca el prin-
cipio de «igualdad de armas», pues el MF está vinculado a los principios de
igualdad e imparcialidad, por lo que se encuentra en una situación distinta
a las partes privadas, movidas por sentimientos de «vindicta». Además, la
finalidad que persigue el precepto es legítima, pues se trata de evitar las
dilaciones indebidas por peticiones abusivas de revocación efectuadas por
las partes privadas.
B) La petición vinculante de sobreseimiento

Al igual que acontece con la petición vinculante de sobreseimiento del
sumario ordinario, también en el abreviado, si ambas partes acusadoras o
el MF exclusivamente, pero sin que haya comparecido acusador particular
alguno, solicitaran el sobreseimiento, lo acordará el Juez, salvo «en los su-
puestos de los números 1, 2, 3, 5 y 6 del artículo 20 del Código Penal». La
razón de esta excepción parece clara: tratándose de hechos de exención de
la responsabilidad penal, que exigen prueba, lo natural es que se diluciden
dentro del juicio oral.
Pero, en los demás casos de eximentes o de causas de extinción de la
responsabilidad penal, el Juez de Instrucción queda vinculado por esta pe-
tición del MF y de la acusación particular, debiendo dictar, bien un auto de
sobreseimiento libre o provisional. Si no existiera acusación particular, y
el MF instara el sobreseimiento, puede el Juez dirigirse al Fiscal-Jefe de la
respectiva Audiencia a fin de que se ratifique o no en dicha petición.
Tal y como se ha adelantado, la jurisprudencia del TS interpretó el con-
cepto «acusador particular» del art. 783.1.II LECrim como ofendido o per-
judicado, de tal suerte que tan sólo la petición de sobreseimiento formulada
por dicho acusador privado, junto con la del MF, vinculan al Tribunal deci-
sor, sin que tenga virtualidad alguna una eventual solicitud de apertura del
juicio por el acusador popular a salvo de que se trate de un delito con un
interés público relevante o difuso.
C) La petición de apertura del juicio oral

Si alguna de las partes acusadoras pidiera la apertura del juicio oral,
dispone el art. 783.1 LECrim que «el Juez de Instrucción la acordará, salvo
que estimare que concurre el supuesto del número 2 del artículo 637 o que
no existen indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo
caso acordará el sobreseimiento que corresponda conforme a los artículos
637 y 641».
Lección 22
LOS ACTOS DE INTERPOSICIÓN Y
DISPOSICIÓN DE LA PRETENSIÓN PENAL
SUMARIO: I. LOS ACTOS DE INTERPOSICIÓN DE LA PRETENSIÓN PENAL. II. LOS

ESCRITOS DE ACUSACIÓN O DE CALIFICACIÓN PROVISIONAL. 1. Fundamento. 2.
Concepto y elementos. 3. Clases. 4. Requisitos formales. 5. La fundamentación fáctica.
A) «Los hechos punibles que resulten del sumario». B) «Los hechos que resulten del su-
mario y que constituyan circunstancias atenuantes y agravantes del delito o eximentes
de la responsabilidad criminal». C) «La cantidad en que aprecien los daños y perjuicios
causados por el delito, o la cosa que haya de ser restituida». 6. La calificación jurídica.
7. La legitimación pasiva. A) «La participación que en ellos hubieren tenido el proce-
sado o procesados, si fuesen varios». B) «La persona o personas que aparezcan respon-
sables de los daños y perjuicios o de la restitución de la cosa, y el hecho en virtud del
cual hubieren contraído esta responsabilidad». 8. La petición de pena. 9. Proposición
de prueba y otras peticiones. III. LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN DE LA PRETENSIÓN.
1. Concepto y clases. A) Impropios. B) Propios. IV. EL PERDÓN DEL OFENDIDO. 1.
Proceso penal por delito público. 2. Proceso penal «a instancia de parte»: el perdón
del ofendido. V. LA CONFORMIDAD. 1. Regulación legal. 2. Concepto y naturaleza
jurídica. 3. Clases. 4. Procedimiento. 5. Efectos.
I. LOS ACTOS DE INTERPOSICIÓN DE LA PRETENSIÓN PENAL

Un segundo grupo importante de actos de postulación vienen integrados
por los de deducción o formalización de la pretensión, que en el proceso pe-
nal, y a diferencia del civil (en que el ejercicio de la acción y el momento de
la interposición de la pretensión se confunden en un mismo acto: en el escri-
to de demanda), siguen un orden escalonado: primero se ejercita la acción
en el escrito de iniciación del proceso penal (querella, denuncia e iniciación
de oficio); a continuación, a lo largo de toda la fase instructora, a través de
la introducción de los hechos a la misma, sucede la imputación judicial y se
prepara la fundamentación de la pretensión, para poder entonces las partes,
una vez conclusa la instrucción y abierto el juicio oral, formalizar sus res-
pectivas pretensiones u oponerse a ellas.
Dichos actos de formalización de la pretensión reciben la denominación
de escritos de calificación provisional (en el procedimiento común para de-
litos muy graves) o escritos de acusación (en el abreviado) y en ellos se in-
troduce la pretensión con todos sus elementos esenciales (la determinación

del acusado y el hecho punible) y formales que después estudiaremos. Pero
la formalización de la pretensión en tales actos no es definitiva, ya que, en
el proceso penal, todavía se les autoriza a las partes a modificarla al térmi-
no del juicio, tras la práctica de la prueba, en los escritos de conclusiones
definitivas.
II. LOS ESCRITOS DE ACUSACIÓN O DE

CALIFICACIÓN PROVISIONAL
1. Fundamento
Una vez conclusa la instrucción y dentro de la fase intermedia, se les ha
de conferir a las partes un plazo de cinco días (contados desde el de la en-
trega del sumario o las diligencias previas a las partes) para que redacten y
presenten sus respectivos escritos de calificación provisional o de acusación
que, como se ha indicado, son actos de postulación en los que las partes
proceden a formalizar la pretensión punitiva (escritos de acusación) o a
oponerse a ella (escrito de defensa).
El fundamento de los referidos escritos descansa en el principio acusa-
torio, en la vigencia de las máximas romanas «ne procedat iudex ex officio
y nemo iudex sine acusatore». Para la apertura del juicio oral es necesario,
en el proceso contemporáneo, que la pretensión penal sea planteada y man-
tenida por un sujeto distinto al órgano jurisdiccional, pues, en cualquier
otro caso, nos encontraríamos ante un proceso inquisitivo. Mediante la in-
terposición de la pretensión penal por las partes acusadoras se da cumplida
respuesta a la referida exigencia del sistema acusatorio.
Pero, a fin de que se pueda garantizar el derecho de defensa, no es sufi-
ciente la formalización de la acusación, sino que es necesario que el acusado
la pueda eficazmente contestar, para lo cual es imprescindible, en primer lu-
gar, que cronológicamente la acusación preceda siempre a la defensa (y nun-
ca, al revés), y, en segundo, que se le notifique dicha acusación al imputado,
concediéndole un tiempo prudencial para la preparación de su defensa. Tan
sólo en tales términos hay que entender cumplida la garantía, contenida en
el art. 24.2º CE, o derecho del procesado «a ser informado de la acusación
formulada contra él», la cual es objeto de un más amplio desarrollo por
los arts. 14.3º del PIDCP y 6.3º del CEDH (derecho al conocimiento de la
acusación y de su causa en una lengua que comprenda, a poder preparar la
defensa, al nombramiento de abogado defensor y a la prueba).
Los actos de interposición y disposición de la pretensión penal 435
2. Concepto y elementos
Los escritos de calificación provisional, así denominados en el sumario
ordinario, o de acusación, en el abreviado, son, pues, actos de postulación
de las partes mediante los cuales fundamentan y deducen la pretensión pu-
nitiva y, en su caso, civil de resarcimiento o, en uso del derecho de defensa,
se oponen a ella, articulando un escrito en el que exponen y califican los
hechos punibles investigados en la instrucción, determinan el tema de la
prueba y efectúan la primera delimitación del objeto del proceso sobre el
que ha de recaer la actividad decisoria del Tribunal.
Del enunciado concepto se infieren las siguientes notas esenciales:
A) Los escritos de calificación provisional son, en primer lugar, actos de
postulación que asisten a todas las partes procesales, si bien en aten-
ción a la posición que pueden asumir frente al hecho punible su con-
tenido es muy diverso. De este modo, cabe distinguir las calificaciones
provisionales relativas a la pretensión penal que han de deducir el
MF, querellante público, particular o privado, de un lado, y las de la
defensa, de otro, y las referentes a la pretensión civil (acumulada al
proceso penal) que han de formular el actor civil, por una parte, y el
responsable o tercero civil, por otra.
B) El contenido esencial de los escritos de calificación consiste en la de-
ducción de la pretensión penal y, en su caso, de la civil de resarcimien-
to dimanante de la comisión del delito. Son actos procesales, pues,
de interposición de la pretensión que vienen a cumplir una función
similar al escrito de demanda.
C) Mediante la interposición, pues, de la pretensión penal por las partes
acusadoras y su contestación, en el oportuno escrito de calificación
provisional de la defensa, queda integrado el objeto procesal penal, el
cual consiste en una petición de pena, basada en un título de conde-
na y fundamentada en la presunta comisión de un hecho punible de
carácter histórico por una persona que previamente ha de haber sido
imputada.
D) Los escritos de calificación provisional, sin embargo, y como su nom-
bre indica, ocasionan una calificación provisional del hecho punible,
con respecto a la cual las partes son libres de modificarla tras el resul-
tado de la prueba y en las conclusiones definitivas mediante el cambio
del título de condena o el de las circunstancias modificativas de la
culpabilidad (art. 732 LECrim). Incluso la LECrim (art. 733 LECrim)
autoriza al tribunal a sugerir a las partes nuevas tesis jurídicas a fin
de que pueda entrar a conocer de ellas, sin incurrir en el motivo de

casación del número 4º del art. 851 LECrim.
A los efectos, pues, de determinar la congruencia lo decisivo es lo
solicitado en las calificaciones definitivas y no en las provisionales.
E) Asimismo, y al igual como acontece con la demanda civil, los escritos
de calificación provisional asumen la función de determinar el tema
de la prueba. Tan sólo sobre los hechos afirmados y contradichos
por las partes en los escritos de calificación versará la actividad pro-
batoria en el juicio oral con arreglo a las reglas de distribución de la
carga de la prueba. Por esta razón, la facultad excepcional que tiene el
Tribunal de disponer la práctica de oficio de algún medio probatorio
goza de una importante restricción: los tales medios de prueba han
de versar sobre los hechos «que hayan sido objeto de los escritos de
calificación» (art. 729.2º).
F) Finalmente, los escritos de acusación determinan el elemento subje-
tivo del proceso penal, esto es, el acusado, quien no puede serlo sin
haber sido declarado previamente procesado o imputado y oído por
el Juez en dicha calidad dentro de la fase instructora.
3. Clases
Los escritos de calificación provisional son susceptibles de ser clasifica-
dos conforme a los siguientes criterios:
a) Atendiendo a su contenido: pueden existir escritos de calificación de
la pretensión penal (números 1º-5º del primer apartado del art. 650
LECrim) y de la pretensión civil (número 1º y 2º del segundo aparta-
do del art. 650 LECrim).
b) Según sus efectos y trámite procesal, se distinguen los escritos de cali-
ficación provisional (arts. 649 y ss. LECrim) y las calificaciones defi-
nitivas o «conclusiones» (art. 732 LECrim).
c) Atendiendo al número de pretensiones los escritos de calificación pro-
visional pueden contener pretensiones únicas o afirmativas y comple-
jas o alternativas (art. 653 LECrim).
d) En el procedimiento ante el Tribunal del Jurado pueden sucederse
hasta tres calificaciones provisionales: a) la del art. 29 LOTC, que
ofrece la particularidad de que se pueden solicitar en ella la práctica
de diligencias sumariales en la audiencia preliminar; b) la segunda
modificación de dichas calificaciones al término de la referida audien-
cia (art. 31.3); y c) las que, al amparo del art. 36.1.c y d LOTJ, se les
permite a las partes bajo la fórmula de las «cuestiones previas».
Dispone el art. 649.1º LECrim que las partes han de calificar los hechos por
escrito. La vigencia del presente principio no excluye la del de oralidad en las
conclusiones definitivas, si bien el art. 732.II LECrim exige también su plasma-
ción por escrito, que, en la práctica forense, se efectúa de forma manuscrita.
5. La fundamentación fáctica
Debido a la relevante circunstancia de que el hecho punible conforma el
objeto del proceso penal, la determinación de este elemento esencial de la
pretensión reviste singular relieve en los escritos de calificación provisional.
A ella se refiere expresamente los números 1º y 4º del art. 650 LECrim:
A) «Los hechos punibles que resulten del sumario»

La determinación, en la conclusión primera, del hecho punible constitu-
ye un elemento esencial de los escritos de calificación hasta el extremo de
que su ausencia ha de motivar la reputación de acto inexistente a una cali-
ficación así realizada, pues dicha omisión frustraría el derecho de defensa y
el acusatorio.
Pero, conforme a la redacción del art. 650.1º LECrim, no pueden las
partes, en dicha conclusión primera, reflejar cualesquiera hechos punibles,
sino única y exclusivamente los «que resulten del sumario».
Las partes acusadoras habrán de realizar una relación circunstanciada,
temporal y espacial, de los hechos punibles, que han de constituir el objeto
del juicio oral.
B) «Los hechos que resulten del sumario y que constituyan circunstancias

atenuantes y agravantes del delito o eximentes de la responsabilidad
criminal»
De conformidad con lo dispuesto en la regla 4ª del art. 650 LECrim
habrán de consignarse los hechos determinantes de la aplicación de las cir-
cunstancias modificativas de la culpabilidad.
Tales circunstancias habrán de reflejarlas, tanto las partes acusadoras,

como la defensa. Naturalmente, las primeras alegarán los hechos constitu-
tivos de la norma penal, cuya aplicación se solicita (no cabe, pues, en esta
fase que el MF pida la absolución, sin perjuicio de que lo pueda realizar con
anterioridad, solicitando el sobreseimiento o con posterioridad a la prueba
mediante la «retirada de la acusación»), y la defensa tendrá que alegar los
hechos impeditivos o extintivos (en el proceso penal, tan sólo el «perdón del
ofendido» podría calificarse como «excluyente»), que desvirtúen el funda-
mento fáctico de la pretensión punitiva.
C) «La cantidad en que aprecien los daños y perjuicios causados por el

delito, o la cosa que haya de ser restituida»
El art. 650.VII.1º LECrim, en perfecta congruencia con el sistema inau-
gurado por el CPP napoleónico, y secundado por la LECrim, de acumula-
ción de la acción civil a la penal dimanante del delito (art. 100), establece
la necesidad de que se concrete el «quantum» de la indemnización civil o se
determine la cosa que deba ser restituida.
Naturalmente, el cumplimiento de este requisito queda condicionado a
que, en primer lugar, el delito haya producido algún daño en la esfera pa-
trimonial del perjudicado; en segundo, a que el perjudicado no haya renun-
ciado o reservado su acción civil (arts. 108 y 112 LECrim) y, finalmente, a
que este extremo de los escritos de calificación provisional lo formalice la
persona legitimada, esto es, el «perjudicado» o el MF, en su calidad de sus-
tituto procesal (art. 108 LECrim).
El objeto de esta pretensión estará dirigido, bien a obtener la restitución,
bien la reparación o la indemnización de daños y perjuicios (art. 101 CP),
disciplinándose en el curso del juicio oral por los propios principios del
proceso civil (dispositivo, congruencia civil, aportación).
En el proceso penal abreviado no es necesario determinar el quantum
de la indemnización, siendo suficiente reflejar «las bases para su determina-
ción» (art. 781.1 LECrim), en cuyo caso el fallo civil lo será «a reserva de
liquidación» en el procedimiento de ejecución de sentencias.
6. La calificación jurídica
La conclusión segunda de los escritos de calificación provisional ha de
contener «la calificación legal de los mismos hechos, determinando el delito
que constituyan».
La calificación legal del hecho cumple diversas funciones: de forma in-

mediata puede determinar la incompetencia del Juez o la inadecuación del
procedimiento (si bien tales obstáculos procesales se habrán ya evidenciado
con anterioridad a esta fase); en segundo lugar, determina el ámbito de apli-
cación de la conformidad; finalmente, a través de ella se fija, de modo pro-
visional, el título de condena, el cual podrá ser modificado por las propias
partes en las conclusiones definitivas o por el órgano jurisdiccional con las
limitaciones anteriormente estudiadas.
Las partes habrán, pues, de proceder a subsumir el hecho, descrito en la
conclusión primera, en las correspondientes normas del CP. Si fueren varios
los hechos, objeto de la calificación, habrá de reflejarse si existe entre ellos
alguna relación de causalidad a los efectos de estimar, en su caso, las figuras
del concurso o del delito continuado.
Asímismo habrá de determinarse el grado de consumación del delito.
Destaquemos finalmente que las partes son libres en la calificación de
los hechos, plasmados en la conclusión primera, sin que tengan que estar
vinculados por la calificación efectuada por el Juez de Instrucción en el auto
de procesamiento o en cualquier otra resolución formal de imputación (v.gr.
un auto de prisión), siempre y cuando dicha calificación recaiga sobre los
hechos punibles investigados en el sumario.
7. La legitimación pasiva
De conformidad con la posibilidad de acumulación de pretensiones, pe-
nal y civil, en el proceso penal habrán de individualizarse cada uno de sus
destinatarios, es decir, tanto al acusado, como al responsable civil:
A) «La participación que en ellos hubieren tenido el procesado o procesa-

dos, si fuesen varios»
Constituye este requisito un elemento esencial de los escritos de califica-
ción provisional, puesto que, sin identificación del acusado, no puede existir
juicio oral.
En esta conclusión no sólo habrá de identificarse al acusado, sino que se
habrá de describir también el grado de participación en el delito (si lo es en
calidad de autor, cómplice o encubridor).
En cuanto a la ubicación de este requisito en los escritos de calificación
provisional no constituirá motivo de nulidad alguno si la identificación del
acusado se realizara en un orden distinto al trazado por el art. 650 LECrim

(v.gr. si se subsumiera dicha identificación en la conclusión primera), pues
el rigorismo formal de los escritos de calificación provisional tan sólo tiene
sentido en el Tribunal del Jurado.
Tampoco el grado de participación del acusado ha de guardar corre-
lación alguna con el sustentado en el auto de procesamiento, que, en su
función de determinar la legitimación pasiva, es un requisito previo de la
asunción de la cualidad de acusado en los escritos de calificación provisio-
nal. Pero las partes son absolutamente dueñas de reflejar en ellos un grado
de participación distinto al plasmado en las resoluciones de imputación,
formuladas a lo largo de la fase instructora.
B) «La persona o personas que aparezcan responsables de los daños y

perjuicios o de la restitución de la cosa, y el hecho en virtud del cual
hubieren contraído esta responsabilidad»
En segundo lugar, hay que reflejar también la legitimación civil pasiva
(art. 650.VII.2º LECrim).
En la inmensa generalidad de los casos, responsable civil será el propio
acusado, pues, como afirma el art. 116 del CP «toda persona criminalmente
responsable de un delito o falta lo es también civilmente».
Pero puede suceder que el responsable civil sea un tercero, quien por
imperativo de la Ley (arts. 117-122 del CP) o por obra de la autonomía de
la voluntad de las partes (v.gr.: por la suscripción de un contrato de seguro),
queda obligado al pago de la indemnización de los daños y perjuicios oca-
sionados por la comisión del delito.
En todos estos supuestos el referido precepto obliga a las partes acu-
sadoras a dirigir la «acción civil» contra ellos («la persona o personas»),
describiendo el título en virtud del cual han adquirido dicha obligación («el
hecho en virtud del cual hubieren contraído esta responsabilidad»), con el
objeto de que sean emplazados en el juicio y puedan ejercitar su derecho de
defensa.
8. La petición de pena
Los escritos de calificación provisional han de finalizar con la descrip-
ción de «las penas en que hayan incurrido el procesado o procesados, si
fuesen varios, por razón de su respectiva participación en el delito».
Para la individualización de la pena, las partes habrán de tomar en consi-

deración las reglas de medición, trazadas por los arts. 49-79 del CP, debien-
do reflejar, tanto las principales, como las accesorias.
El art. 653 LECrim permite que, de acorde con la calificación legal efec-
tuada, se planteen distintas peticiones de pena de forma «alternativa».
9. Proposición de prueba y otras peticiones

Junto a los escritos de calificación, y sin necesidad de solicitar la apertura
del proceso a prueba, las partes habrán de proponer todos los medios de
prueba de los que habrán de valerse en el juicio oral, adjuntando las oportu-
nas listas de testigos y peritos (arts. 656-657, 781.1.II LECrim), que no tie-
nen necesariamente que haber prestado declaración durante la instrucción.
Pero esta rigidez de la preclusión de la proposición de prueba en el suma-
rio ordinario (a diferencia del abreviado, en el que se puede proponer hasta
la comparecencia previa del inicio del juicio oral: art. 786.2 LECrim) ha
sido mitigada por la jurisprudencia del TS, que permite plantear peticiones
adicionales de prueba hasta el inicio de las sesiones del juicio oral, siempre
y cuando: a) esté justificada de forma razonada; b) no suponga un fraude
procesal, y c) no constituya un obstáculo a los principios de contradicción
e igualdad.
No hay que incorporar, por el contrario, lista de preguntas o «pliego de
posiciones» alguno, pues, al igual que el actual proceso civil, rige en el pe-
nal el principio de oralidad y la ejecución de la prueba se realizará bajo la
técnica de la «cross examination» y la inmediación del Tribunal.
Si alguna de las partes quisiera que se exhibiera en el juicio el cuerpo
del delito o algunas de sus piezas de convicción también habrá de solici-
tarlo en dicho escrito. En cuanto a la prueba pericial, si la practicada en la
instrucción no fuera de la conformidad de alguna de las partes, habrá de
impugnarla y proponer nueva prueba o la declaración del perito que la ha
intervenido para someter la prueba a contradicción en el juicio oral.
También las partes podrán solicitar la práctica de la prueba anticipada
cuando sea del todo punto imposible su reproducción en el juicio oral (arts.
657.2º, 781.1.III LECrim).
Puede además solicitarse que el Tribunal disponga los correspondientes
mandamientos para la aportación a la causa de documentos o que las cita-
ciones las efectúe de oficio el Tribunal (arts. 660 y 781.1.III LECrim).
Por el contrario, y debido al criterio «legal» del vencimiento en la impo-

sición de costas, no es necesario solicitar la condena en costas.
III. LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN DE LA PRETENSIÓN

1. Concepto y clases
A diferencia del proceso civil en donde se discuten derechos e intereses
privados, la relevante circunstancia de que uno de los derechos en el pro-
ceso penal en conflicto, el «derecho de penar», sea un derecho público que
pertenece al Estado y ejercita en monopolio, ocasiona que en dicho proce-
so, dada la naturaleza no dispositiva de los bienes litigiosos, las partes no
puedan disponer de la pretensión penal y ocasionar la finalización anormal
del proceso.
Con todo, subsisten determinados actos de disposición, los cuales, en
una primera clasificación pueden ser sistematizados en impropios y propios:
A) Impropios
Constituyen actos impropios de disposición de la pretensión penal el de-
sistimiento o «abandono de la querella» en los delitos públicos, la petición
vinculante de sobreseimiento y la retirada de la acusación.
a) El abandono de la querella
A la primera de las enunciadas figuras se refiere de manera implícita el
art. 276 LECrim, conforme al cual, en los supuestos de sucesión procesal,
«se tendrá por abandonada la querella cuando por muerte o por haberse
incapacitado el querellante para continuar la acción, no compareciere nin-
guno de los herederos o representantes legales a sostenerla dentro de los
treinta días siguientes a la citación que al efecto se les hará dándoles cono-
cimiento de la querella». De la redacción del precepto es claro que no nos
encontramos ante un auténtico supuesto de disposición de la pretensión,
toda vez que el único efecto que ha de producir el abandono de una quere-
lla por delito público es no tener al querellante como parte acusadora en el
procedimiento; pero en modo alguno se puede ocasionar su finalización, ya
que el deber del MF de sostener la pretensión, en tales supuestos, deviene
ineludible.
b) La petición vinculante de sobreseimiento

Distinto efecto ocasiona la petición de sobreseimiento efectuada por el
MF, sin que acusador particular alguno inste la apertura del juicio oral. En
tales casos, es cierto que el efecto principal que asocian los arts. 642-645
y 782 LECrim consiste en la finalización de la instrucción mediante sobre-
seimiento, pero tampoco lo es menos que el MF, en nuestro ordenamiento
procesal, no está autorizado a instar dicho sobreseimiento por razones de
oportunidad, sino, antes al contrario, está sometido al de legalidad (arts.
100 y ss. LECrim), razón por la cual tan sólo solicitará el sobreseimiento
cuando concurra alguna de las causas que lo posibilitan (arts. 637 y 641
LECrim) o, lo que es lo mismo, cuando no concurran los presupuestos y
requisitos de la pretensión penal.
Si compareciera el ofendido a solicitar la apertura del juicio oral, no pro-
cede dictar un sobreseimiento provisional, sino tan sólo el libre por el mo-
tivo del art. 637.2 LECrim. La utilización en tal caso de un sobreseimiento
provisional abre las puertas al recurso de amparo.
c) La retirada de la acusación
Al igual que en el supuesto anteriormente contemplado, tampoco le es
dado al MF retirar la acusación en un juicio oral determinado, aun cuan-
do dicha retirada haya de producir la absolución del acusado, y ello, por
idéntica razón: en nuestro proceso penal, informado por el principio de
legalidad, el MF tan sólo puede retirar la acusación cuando la ejecución de
la prueba evidencie la inocencia del acusado.
B) Propios
Merecen esta calificación exclusivamente aquellos actos de postulación
en los que, existiendo, de un lado, una acción típica, culpable y punible, y
habiéndose determinado, de otro, su presunto autor, las partes deciden po-
ner fin al procedimiento por razones de política criminal.
Tales actos de disposición de la pretensión están integrados por el per-
dón del ofendido y la conformidad.
IV. EL PERDÓN DEL OFENDIDO

El «perdón del ofendido» o renuncia a la acción penal se encuentra regu-
lado en los arts. 106 y 107 LECrim, que disciplinan el régimen de la renun-
cia al objeto del proceso penal, el cual, como se ha reiterado, está integrado
por la pretensión penal y la civil acumulada a la misma, por lo que hemos
de distinguir la renuncia a la «acción» penal, de la de la acción civil.
Aun cuando el art. 106 LECrim hable de renuncia a la acción penal,
habiéndose ésta ya ejercitado, lo que contempla el precepto, en realidad, es
la renuncia a la pretensión penal como medio de finalización anormal del
procedimiento.
A tal efecto, distingue la norma dos supuestos claramente diferenciados:
a) la renuncia por el ofendido a la pretensión penal dimanante de un delito
público, en cuyo caso no se extinguirá el proceso instaurado (art. 106.1 LE-
Crim), y b) la misma renuncia en el supuesto de proceso por delito privado,
la cual sí tiene la virtualidad de poner fin al procedimiento.
1. Proceso penal por delito público

Cuando el objeto del proceso penal lo constituye un delito público, la
norma es lo suficientemente clara al determinar que la renuncia del ofen-
dido a la pretensión no producirá la extinción del procedimiento, pues, de
conformidad con los principios de legalidad y oficialidad, ya estudiados, el
MF vendrá obligado al sostenimiento de la pretensión penal.
Lo que sí puede suceder, como de hecho acontece en la práctica, cuando
querellante y querellado alcanzan una transacción, es que el querellante
renuncie al sostenimiento de la pretensión. En tal supuesto, dispone el art.
274.2 que «…podrán apartarse de la querella en cualquier tiempo, quedan-
do, sin embargo, sujeto a las responsabilidades que pudieran resultarle por
sus actos anteriores». Tales responsabilidades pueden ser, tanto económicas,
como lo sería la pérdida de la fianza del acusador popular o la condena al
pago de las costas, como incluso penales, si, mediante la interposición de
la querella, hubiere el acusador particular incurrido en delito de acusación
falsa o calumniosa.
Pero el «abandono» o renuncia de la querella tan solo tiene la virtua-
lidad de apartar al querellante como parte acusadora, debiendo sostener,
como se ha dicho, la pretensión el MF.
2. Proceso penal «a instancia de parte»: el perdón del ofendido

En donde la renuncia del ofendido a la pretensión penal alcanza la ple-
nitud de sus efectos es en los procesos penales que hayan de incoarse nece-
sariamente «a instancia de parte», en cuyo caso dispone el número segundo
del art. 106 LECrim que se extinguirá la «acción penal» o, lo que en la
LECrim es lo mismo, fenecerá la pretensión penal y finalizará el procedi-
miento, debiendo dictar el órgano jurisdiccional una resolución absoluto-
ria de fondo para el imputado. Así se encarga de corroborarlo también el
art. 275 LECrim que permite la finalización del proceso por delito privado
mediante caducidad cuando el acusador privado deje de instar el procedi-
miento.
La renuncia a la pretensión no es más que el acto procesal a través del
cual se hace valer el perdón del ofendido como acto material de extinción
de la penalidad regulado en el art. 130.4 del CP.
V. LA CONFORMIDAD
1. Regulación legal
A) Tradicionalmente la institución de la conformidad venía siendo regu-
lada en el ámbito del proceso común ordinario, que instauró nuestra Ley
de Enjuiciamiento Criminal de 1882, en dos momentos claramente dife-
renciados: dentro de la fase intermedia, al formalizar la defensa su escrito
de contestación a la acusación (art. 655 LECrim) y ya en la del juicio oral,
al inicio de las sesiones, cuando a pregunta del Presidente del Tribunal el
acusado se «confesara reo del delito» imputado (arts. 689 y 699 LECrim).
En ambos casos, y siempre y cuando el hecho calificado no excediera de una
pena privativa de libertad de seis años, la «conformidad» o la «confesión»
del acusado ocasionaba la finalización del proceso mediante sentencia, dic-
tada sin el previo y preceptivo juicio oral.
B) Pero la anterior regulación legal de la conformidad no posee, sin em-
bargo, una gran relevancia práctica, por cuanto la LO 7/1988, de 28 de
diciembre, creadora del procedimiento abreviado y de los Juzgados de lo
Penal, estableció una nueva normativa de dicha institución (arts. 779.1.5ª
y 787.1 LECrim) que, si bien es cierto que formalmente no derogó a la de
la conformidad del proceso común, tampoco lo es menos que, extendiendo
los Juzgados de lo Penal su competencia objetiva hasta 5 años (art. 14.3
LECrim) y siendo el procedimiento abreviado el adecuado para el enjui-
ciamiento de delitos castigados con penas privativas de libertad de hasta 9

años (art. 757 LECrim), provocó la «caída en desuso» de las referidas nor-
mas del procedimiento común, permaneciendo su eficacia limitada al mero
valor de «derecho supletorio».
C) A la anterior normativa cabe incorporar las especialidades que en esta
materia efectuó la LO 5/1995 creadora del Tribunal del Jurado y que pue-
den sintetizarse en las reglas siguientes: a) en primer lugar, dado el silencio
de la LOTJ sobre la conformidad en la fase intermedia, ha de ser de aplica-
ción la normativa de la conformidad del proceso común para delitos graves,
siempre de aplicación supletoria (art. 24.2 LOTJ), con lo que en este pro-
cedimiento podrán efectuarse las dos conformidades del sumario ordinario
(la existente al evacuar la defensa su escrito de calificación —art. 655 LE-
Crim— y la del inicio de las sesiones del juicio oral —art. 689.2 LECrim—);
b) pero, con independencia de tales conformidades, en este procedimiento
todavía cabe efectuar una «tercera» conformidad al término de las sesiones
del juicio oral en la fase de conclusiones definitivas (art. 50 LOTJ).
D) Por último, tras la reforma de la LECrim por la LO 8/2002 y la Ley
38/2002, que instauró la «conformidad premiada», se da nuevo contenido
a la conformidad en el ámbito del procedimiento abreviado pero, sobre
todo, en los juicios rápidos, en los que puede prestarse ante el Juzgado de
Guardia con una sustancial rebaja de la pena de un tercio, de acuerdo con
lo dispuesto en el art. 801 LECrim.
2. Concepto y naturaleza jurídica

La conformidad es un acto unilateral de postulación y de disposición
de la pretensión, efectuado por la defensa y realizado en el ejercicio del
principio «puro» de oportunidad, por el que, mediante al allanamiento a la
más elevada petición de pena, que nunca puede exceder a los seis años de
privación de libertad, se ocasiona la finalización del procedimiento a través
de una sentencia con todos los efectos de la cosa juzgada.
Del referido concepto sobre la conformidad se infieren, pues, las siguien-
tes notas esenciales:
a) La conformidad es, en primer lugar, un acto procesal, que, en cuanto

tal, encierra ante todo una declaración de voluntad de poner fin a un pro-
ceso penal ya iniciado. Dicha declaración de voluntad necesariamente ha de
consistir en el reconocimiento y voluntad de la defensa de cumplir la pena
más grave de las solicitadas por las distintas partes acusadoras (arts. 784.3
y 787.1 LECrim). Por tal razón, la conformidad encierra siempre un allana-
miento de la defensa a la pretensión penal, entendida como petición de pena

y no como hecho punible.
Se diferencia así la conformidad española del «guilty plea» anglosajón,
pues para su procedencia no es imprescindible que el acusado preste ade-
más una especial declaración de ciencia, o, lo que es lo mismo, no es nece-
sario que efectúe una auténtica «confesión».
Pero la LO 7/1988 intentó estimular la confesión del imputado, otor-
gándole toda una serie de beneficios procesales y materiales, que examina-
remos más detenidamente y que llega a ofrecer una rebaja de la pena (art.
801 LECrim). Todo esto nos permitirá distinguir la existencia de dos tipos
de conformidades: la «plena» a la petición de pena y al hecho punible, que
participa también de la naturaleza jurídica de la confesión, y la «limitada»
al petitum de las partes acusadoras, que no encierra más que un mero alla-
namiento.
b) En segundo lugar, la conformidad es un acto procesal unilateral, que

jurídicamente asiste única y exclusivamente a la defensa, entendida como
parte dual, que requiere la concurrencia tanto del acusado, como de su
Abogado defensor.
Aun cuando nuestra tradicional conformidad no podía ser encuadrada
dentro de los «negocios jurídico-procesales», la LO 7/1988, secundando los
criterios de la Recomendación 18 (87) del Consejo de Ministros del Conse-
jo de Europa, introdujo determinadas innovaciones que aproximan nuestra
conformidad a los denominados sistemas de «transacción penal».
Tales innovaciones consisten fundamentalmente en la posibilidad que se
le confiere al acusado de formalizar su conformidad «en un nuevo escrito de
calificación que conjuntamente firmen las partes acusadoras y el acusado»
(art. 784.3.II LECrim). Pero, en cualquier caso, y sin perjuicio del velado de-
seo del legislador de estimular sentencias de conformidad «consensuadas»
por las partes, lo cierto es que jurídicamente la titularidad de la conformi-
dad corresponde única y exclusivamente a la defensa.
c) En tercer lugar, la conformidad constituye una manifestación del prin-

cipio de oportunidad, puesto que, no obstante, de un lado, la existencia
de un hecho típico, culpable y punible y, de otro, la vigencia absoluta en
España del principio de «legalidad», que obliga al MF a ejercitar y sostener
la acción penal hasta la obtención de una sentencia firme (arts. 100, 105 y
1 de la LECrim), lo cierto es que, además, dicha manifestación del princi-
pio de oportunidad lo es también (y paradójicamente a la subsistencia del
principio de «legalidad») en su forma pura o absoluta pues ni precisa de
autorización u homologación judicial ni jurídicamente queda condicionada

al cumplimiento de futuro por el acusado de prestación o condición alguna
(por ejemplo, la reparación de la víctima, realización de trabajos sociales,
etc.), sino tan sólo al efectivo cumplimiento de la pena que en el acto se le
imponga.
3. Clases
A) Desde un punto de vista subjetivo la conformidad puede ser total o
propia, cuando la totalidad de los acusados la presten, y parcial o impropia,
en el supuesto de que, ante una pluralidad de acusados, tan sólo alguno de
ellos la prestara, en cuyo caso será inválida dicha conformidad, debiéndose
abrir el juicio oral para todos ellos. Tratándose de una persona jurídica
su conformidad «podrá realizarse con independencia de la posición que
adopten los demás acusados, y su contenido no vinculará en el juicio que se
celebre en relación con éstos» (art. 787.8 LECrim).
B) Atendiendo al número y naturaleza de las pretensiones, objeto de este
allanamiento penal, la conformidad puede ser absoluta, si se extiende no
sólo a la pretensión «penal», sino también a la «civil», o limitada exclusiva-
mente a la pretensión penal, en cuyo caso el juicio oral se abrirá a los solos
efectos de debatir la pretensión civil (arts. 655.5 y 695 LECrim).
C) Desde una perspectiva procedimental cabe distinguir una conformi-
dad al escrito de acusación que puede prestarse ante el Juez de Guardia, en
el enjuiciamiento rápido (arts. 801 y 779.1.5 LECrim), otra al inicio del
juicio oral (arts. 688.2 y 787.1 LECrim) y una tercera sólo ante el Tribunal
del Jurado en el escrito de conclusiones definitivas (art. 50 LOTJ), sin que
pueda ser trasladada al proceso común para delitos graves.
D) Finalmente, y atendiendo al ámbito de disposición de la conformidad,
puede distinguirse una conformidad plena que se proyecta no sólo sobre
la petición de pena, sino también sobre los hechos que la fundamentan, y
una conformidad limitada a la aceptación de las peticiones de pena solicita-
das por las partes acusadoras. En el primer caso nos encontramos ante un
«allanamiento-confesión» y en el segundo ante un mero «allanamiento».
4. Procedimiento
La conformidad puede prestarse por escrito en la contestación de la de-
fensa al también escrito de la acusación ante el Juez de guardia en los juicios
rápidos (art. 801 LECrim) y en la fase intermedia en los demás procedi-
mientos. Así mismo, puede formularse verbalmente al inicio de las sesiones

del juicio oral y oralmente o por escrito de la acusación y de la defensa
conjuntamente firmado en el proceso ante el Jurado (art. 50 LOTJ).
En el caso de las personas jurídicas la conformidad habrá de prestarla su
legal representante con poder especial (art. 787.8 LECrim, introducido por
la Ley 37/2011 de agilización procesal).
Si el acusado decidiera hacer uso de su derecho a la conformidad en su
escrito de defensa, en los juicios rápidos puede obtener una rebaja de un
tercio de la pena privativa y su suspensión (art. 801.2 y 3 LECrim), razón
por la cual la hemos denominado conformidad «premiada».
En el procedimiento ante el Jurado y en el abreviado se le permite que
lo haga articulando un escrito independiente o en el escrito de acusación
que conjuntamente firmen las partes acusadoras y el acusado junto con su
letrado (art. 784.3 LECrim), en cuyo caso la conformidad evoca claramente
al plea bargaining americano. En cualquier caso, si desea una rebaja judicial
de su pena deberá reconocer los hechos tal y como aparecen reflejados en el
escrito de acusación, porque, de otro modo, como ya se ha reiterado, el Juez
estará vinculado por la petición de pena de la acusación.
Asimismo, el acusado podrá verbalmente en el juicio oral, y con an-
terioridad a la práctica de la prueba, manifestar su conformidad con el
escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad «o con el que
se presentase en el acto» (art. 787.1 LECrim). De nuevo reaparece el «plea
bargaining», puesto que la Ley permite a las partes acusadoras modificar
su escrito de calificación en orden a invocar un título de condena más fa-
vorable al acusado, que el primitivo escrito de acusación, siempre y cuando
se respete la identidad del hecho (por ejemplo, el MF, ante la sustracción
de una cosa ajena, decide cambiar la calificación de robo a hurto). Como
puede observarse, este nuevo escrito de acusación presupone la existencia
de una negociación entre la acusación y la defensa en punto a propiciar una
sentencia de conformidad.
5. Efectos
Los efectos de la sentencia de conformidad son los propios de cualquier
sentencia firme: los de la cosa juzgada. Si la conformidad fuere absoluta,
dichos efectos se extenderán tanto sobre la parte dispositiva penal como
sobre el fallo civil, mientras que si fuere limitada se extenderán únicamente
sobre el fallo penal, debiéndose abrir el juicio oral, como se ha dicho, para
el conocimiento de la pretensión civil (arts. 695 y 700.1 LECrim).
Contra las sentencias de estricta conformidad no cabe recurso alguno,

porque «nadie puede ir contra sus propios actos». Excepcionalmente puede
la defensa ejercitar los recursos, si concurrieran vicios de consentimiento o
la pena impuesta no fuera la procedente.
Octava Parte
EL JUICIO ORAL, SENTENCIA
Y COSA JUZGADA
Lección 23
EL JUICIO ORAL
SONIA CALAZA LÓPEZ
SUMARIO: I. EL JUICIO ORAL: CONCEPTO, CONTENIDO Y FINALIDAD. II. EXCEP-

CIONES PROCESALES. 1. Los artículos de previo pronunciamiento. 2. Las cuestiones
previas. III. SUSPENSIÓN DEL JUICIO. IV. CELEBRACIÓN DEL JUICIO. 1. Actos de
iniciación. 2. Actos de prueba. A) Concepto, fundamento y fines. B) Objeto, carga y
valoración de la prueba. C) Medios de prueba y procedimiento probatorio. D) Prueba
por indicios. E) Prueba ilícita y la prueba prohibida. 3. Calificaciones definitivas. 4.
Planteamiento de la tesis. 5. Actos de conclusión. V. REGISTRO Y DOCUMENTACIÓN
DEL JUICIO.
I. EL JUICIO ORAL: CONCEPTO, CONTENIDO Y FINALIDAD

Una vez concluida la fase intermedia, con una resolución judicial favora-
ble a la apertura del juicio oral —y que, por tanto, descarte el sobreseimien-
to provisional o definitivo— comienza este último período del proceso pe-
nal, el juicio oral, también denominado plenario o fase de enjuiciamiento. Si
recordamos que toda la fase de instrucción se destinó, con mejor o peor for-
tuna, a la preparación, bajo la dirección del Juez de instrucción, de este pe-
ríodo de enjuiciamiento y que sus actos de investigación tan sólo estuvieron
orientados a poner término al proceso —mediante un archivo— o, según lo
fructífero de los resultados, en otro caso, a abrir este nuevo período proce-
sal; entonces podemos afirmar que el proceso penal, en propiedad, comien-
za en este momento, pues es ahora cuando el Juez competente para dictar la
sentencia toma las riendas del proceso; se presentan —con plena igualdad
de armas— las pretensiones condenatorias frente a la defensa —que velará
por la presunción de inocencia o, en su caso, por la minoración, en lo posi-
ble, de la condena—; se instaura el debate dialéctico; se celebra la prueba en
toda su plenitud —con oralidad, inmediación, contradicción, concentración
y publicidad—; se presentan las calificaciones definitivas; y, al fin, se dicta la
sentencia penal de condena o absolución.
El juicio oral —también denominado fase de enjuiciamiento o plena-
rio— es la última fase procesal del proceso penal, que discurre entre el
momento en que, una vez descartado el sobreseimiento libre —esto es, de-
finitivo— o provisional de la causa, se dicta el auto de apertura del juicio

oral, por parte del Juez o Tribunal competente —recuérdese que el Juez de
instrucción dicta dicho auto en el abreviado y la Audiencia Provincial hace
lo propio en el ordinario— hasta que el Juez competente —que lo será el del
enjuiciamiento, conforme a las reglas estudiadas en la Lección correspon-
diente— dicta la sentencia.
El contenido de esta fase procesal es amplio, complejo y diverso: co-
mienza con el sostenimiento de la acusación penal, conforme a los datos
de que disponga/n el acusador o, en su caso, los acusadores —recuérdese
que, hasta el momento, tan sólo se han ensayado actos de investigación y
acaso algunos aislados actos de prueba anticipada y/o preconstituida, pero
todavía no se han practicado los principales actos de prueba que permitan
desvirtuar la presunción de inocencia—; prosigue con la celebración del
juicio que permitirá —ahora sí, tras la práctica de la prueba celebrada en
esta fase del enjuiciamiento— dejar perfectamente fijado, tanto el objeto del
procesal penal, como su/s destinatario/s —el/los todavía presunto/s autor/es
del hecho delictivo y que mantendrán dicha presunción de inocencia hasta
el mismo momento en que se dicte una sentencia de absolución, que man-
tenga esa presunción o, en otro caso, de condena, que la revierta—: antes de
que el Juez proceda, como último acto del proceso penal, a dictar sentencia,
que será —como es lógico— susceptible de ser impugnada, conforme al
sistema general de recursos y por los cauces legalmente establecidos, que se
estudiarán en la Lección correspondiente.
La finalidad del primer período del proceso penal, el instructorio —re-
cuérdese— era preparar esta fase del enjuiciamiento mediante la celebra-
ción de los actos de investigación, los actos de prueba —personal anticipada
y material preconstituida— y los actos de aseguramiento personal —de las
personas: medidas cautelares personales— y real —de las cosas: medidas
cautelares civiles—. Si, a la vista de todos estos actos, principalmente, los de
averiguación del hecho delictivo y de su presunto autor: actos de investiga-
ción y de prueba (anticipada y/o preconstituida), parece inferirse que exista
suficiente material incriminatorio frente a una persona determinada, enton-
ces el proceso penal proseguirá para sus restantes fines, los del enjuiciamien-
to a los que, de inmediato, nos referiremos. De otra forma, concluirá pro-
visional o definitivamente, según cual fuere la concreta causa que impidiese
la prosecución, así, la insuficiencia de material inculpatorio suficiente para
mantener la acusación o la ausencia del investigado —en el primer caso— o
la total irrelevancia penal del hecho pretendidamente delictivo —en el se-
gundo—, tal y como se ha estudiado en la Lección correspondiente.
El juicio oral 455
La finalidad de este último período procesal penal, el juico oral —por

contraste al recién evocado, en el precedente recordatorio, respecto del ins-
tructorio— es otra bien distinta: el puntual sostenimiento de una pretensión
acusatoria que permita la celebración de un juicio —informado por los
principios de oralidad, inmediación, contradicción, concentración y publici-
dad— dónde se practique, con plena igualdad de armas, la prueba de cargo
suficiente para lograr la convicción del Juzgador sobre la única realidad de
los hechos para su cabal aplicación del Derecho en la sentencia condenato-
ria o absolutoria que culmine aquel proceso penal.
II. EXCEPCIONES PROCESALES

Las excepciones procesales son los óbices procesales que, de advertirse
a instancia de parte —y no ser subsanables o en caso de serlo, no haberse
subsanado puntualmente— impiden la válida prosecución del proceso para
su normal finalización mediante una sentencia sobre el fondo.
Las excepciones procesales se erigen —como se recordará del detallado
estudio que se efectuó sobre todos ellos en el proceso civil— en una pieza
clave del proceso, por cuánto toda su sólida y resistente construcción se
desvanece ante su repentina aparición. Procedamos, pues, en este momento,
a analizar las distintas excepciones procesales que pueden aparecer en el
orden penal.
1. Los artículos de previo pronunciamiento

Con esta curiosa denominación «artículos de previo pronunciamiento»
se refiere la LECrim a las excepciones que impiden la válida prosecución del
proceso penal hasta el término. Así, el art. 666 de la LECrim, en un listado
cerrado, establece lo siguiente: Serán tan sólo objeto de artículos de previo
pronunciamiento las cuestiones o excepciones siguientes:
1ª La de declinatoria de jurisdicción.
2ª La de cosa juzgada.
3ª La de prescripción del delito.
4ª La de amnistía o indulto.
5ª La falta de autorización administrativa para procesar en los casos en
que sea necesaria, con arreglo a la Constitución y a Leyes especiales.
Estas excepciones procesales podrán ser planteadas por cualquiera de las

partes personadas —normalmente, como es lógico, la parte pasiva— en los
tres primeros días del plazo para presentar la calificación de los hechos (art.
667 LECrim); a continuación, la/s contraparte/s dispondrá/n de un idéntico
plazo máximo de tres días, a partir de aquel en que se le/s hubiere entregado
el escrito con esta/s excepción/es procesal/es, para formular las alegaciones
que estime/n conveniente/s (art. 669 LECrim); transcurridos estos plazos,
el Tribunal someterá a prueba los distintos documentos aportados o con
designación del lugar dónde se encuentren, ha de advertirse que en los artí-
culos de previo pronunciamiento no se admitirá prueba testifical (art. 672
II LECrim); a continuación, se procederá al señalamiento —por el LAJ— de
un día para la celebración de una vista, dónde, en la que podrán informar
lo que convenga a su derecho los defensores de las partes si éstas lo pidiesen
(art. 673 LECrim).
En el día siguiente al de la vista, según dispone el art. 674 LECrim, el
Tribunal dictará auto resolviendo sobre las cuestiones propuestas.
La resolución diferirá en función de cual fuere el artículo de previo pro-
nunciamiento concretamente excepcionado: así, si uno de ellos fuere la de
declinatoria de jurisdicción, el Tribunal, como es lógico, lo resolverá con
antelación a los demás. En caso de estimar procedente dicha falta de Juris-
dicción, entonces, mandará remitir los autos al Tribunal o Juez que consi-
dere competente, y se abstendrá de resolver sobre todo lo demás. En caso
contrario, esto es, si el Tribunal no estimare suficientemente justificada la
declinatoria, declarará no haber lugar a ella, confirmando su competencia
para conocer del delito.
En el supuesto de que el artículo de previo pronunciamiento concreta-
mente denunciado fuere la de cosa juzgada, la prescripción del delito, la
amnistía o el indulto y ante la evidencia de que todas estas excepciones son
insubsanables, entonces se sobreseerá libre y, por tanto, definitivamente el
proceso, mandando que se ponga en libertad al procesado o procesados que
no estén presos por otra causa.
Contra el auto resolutorio de la declinatoria y contra el que admita las
excepciones de la de cosa juzgada, la prescripción del delito, la amnistía o
el indulto, procede el recurso de apelación. Contra el que las desestime, no
se da recurso alguno salvo el que proceda contra la sentencia (art. 676 III
LECrim); sin perjuicio, de que las partes podrán reproducir en el juicio oral,
como medios de defensa, las cuestiones previas que se hubiesen desestima-
do, excepto la de declinatoria (art. 678 LECrim).
El juicio oral 457
Finalmente, en el supuesto de que el artículo de previo pronunciamiento

concretamente excepcionado fuere la falta de autorización para procesar,
entonces mandará subsanar inmediatamente este defecto, quedando entre
tanto en suspenso la causa, que se continuará según su estado, una vez
concedida la autorización. Contra el auto en que se desestime esta concreta
excepción no se dará recurso alguno (art. 677 LECrim).
2. Las cuestiones previas

Las cuestiones previas son las excepciones procesales que se plantean
verbalmente al mismo comienzo del juicio oral en el procedimiento penal
abreviado. El referido juicio oral del procedimiento abreviado, como se ve-
rá, comienza con la lectura de los escritos de acusación y de defensa; inme-
diatamente después, conforme al orden preestablecido por el art. 786.2 LE-
Crim, y siempre a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de
intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno
acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho
fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento (analizados
en el epígrafe anterior), causas de la suspensión de juicio oral, nulidad de
actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de la pruebas propues-
tas o que se propongan para practicarse en el acto.
El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las
cuestiones planteadas: si la decisión es estimatoria de alguna de las cues-
tiones previas, y estas son insubsanables, se entiende que el juicio da paso
ipso facto, a la conclusión del proceso mediante sentencia absolutoria; si la
decisión es, en otro caso, desestimatoria, el procedimiento penal seguirá su
curso. Frente a la decisión adoptada, en todo caso, no cabrá recurso alguno,
sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser repro-
ducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia.
III. SUSPENSIÓN DEL JUICIO

El relevante principio de concentración —objeto de estudio en la Lec-
ción correspondiente— impone que todas las actuaciones desarrolladas en
el juicio oral se produzcan en unidad de acto o, de no ser posible dicha uni-
dad, al menos con gran proximidad cronológica. Y ello para evitar, funda-
mentalmente, la dispersión de las distintas pruebas practicadas, que puede
favorecer la indeseable pérdida de memoria, interconexión, comprensión y
evaluación conjunta del Juzgador. De ahí que la LECrim imponga, en su art.
744, respecto del proceso ordinario, que «abierto el juicio oral, continuará
durante todas las sesiones consecutivas que sean necesarias hasta su con-
clusión»; y en su art. 788.1. I, respecto del abreviado, que «la práctica de
la prueba se realizará concentradamente, en las sesiones consecutivas que
sean necesarias».
Sin embargo, en algunas ocasiones, pueden sobrevenir circunstancias
imprevisibles e inevitables que imposibilitan el normal discurrir del proce-
dimiento. En tales casos, la única opción posible —por muy pernicioso que
sea su impacto sobre el procedimiento— es su suspensión.
La primera suspensión posible, de las orquestadas por la LECrim, no
supone en verdad una suspensión proprie dicta del juicio oral, dado que
se produce con antelación a su mismo comienzo, sino una suspensión del
propio procedimiento con aplazamiento de esta crucial fase procesal: así, el
art. 745 LECrim, prevé que «el Presidente del Tribunal podrá suspender la
apertura de las sesiones cuando las partes, por motivos independientes de
su voluntad, no tuvieren preparadas las pruebas ofrecidas en sus respectivos
escritos».
La segunda posible suspensión, conforme a una estructura cronológica,
es la acontecida en pleno juicio oral. A ella se refiere el art. 746 LECrim,
cuando establece que procederá además la suspensión del juicio oral en los
casos siguientes:
1º Cuando el Tribunal tuviere que resolver durante los debates alguna
cuestión incidental que por cualquier causa fundada no pueda deci-
dirse en el acto.
2º Cuando el Tribunal o alguno de sus individuos tuviere que practicar
alguna diligencia fuera del lugar de las sesiones y no pudiere verificar-
se en el tiempo intermedio entre una y otra sesión.
3º Cuando no comparezcan los testigos de cargo y de descargo ofrecidos
por las partes y el Tribunal considere necesaria su declaración.
Podrá, sin embargo, el Tribunal acordar en este caso la continuación
del juicio y la práctica de las demás pruebas; y después que se hayan
hecho, suspenderlo hasta que comparezcan los testigos ausentes.
4º Cuando algún individuo del Tribunal o el defensor de cualquiera de
las partes enfermare repentinamente hasta el punto de que no pueda
continuar tomando parte en el juicio ni pueda ser reemplazado el úl-
timo sin grave inconveniente para la defensa del interesado.
Lo dispuesto respecto a los defensores de las partes se entiende apli-
cable al Fiscal.
El juicio oral 459
5º Cuando alguno de los procesados enfermare repentinamente hasta el

punto de que no pueda continuar tomando parte en el juicio.
La suspensión no se acordará por esta causa sino después de haber oí-
do a los facultativos nombrados de oficio para el reconocimiento del
enfermo. No se suspenderá, en todo caso, el juicio por la enfermedad
o incomparecencia de alguno de los procesados citados personalmen-
te, siempre que el Tribunal estimare, con audiencia de las partes y
haciendo constar en el acta del juicio las razones de la decisión, que
existen elementos suficientes para juzgarles con independencia.
6º Cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan altera-
ciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elemen-
tos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria.
Dentro de estas seis causas de suspensión, el Tribunal podrá decretar de
oficio la suspensión en los supuestos de necesaria resolución previa de una
cuestión incidental, celebración de una diligencia fuera de la sede del Tri-
bunal, enfermedad de los miembros del Tribunal, del MF, de los Abogados
de la acusación y/o defensa, así como de las propias partes. Sin embargo,
habrá de hacerlo, en buena lógica, a instancia de parte, en los casos de in-
comparecencia de los testigos de cargo y de descargo ofrecidos por las par-
tes, así como ante la aparición de revelaciones o retractaciones inesperadas
que produzcan alteraciones sustanciales en este juicio, haciendo necesarios
nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria.
A diferencia de la incomparecencia de la persona física investigada, que
puede eclosionar con tal brusquedad en el proceso que provoque incluso
su perniciosa suspensión, con la salvedad establecida en el art. 786.1 LE-
Crim, para el supuesto que aquella ausencia se produzca en el marco de un
proceso dónde se dilucide la condena por un delito cuya pena privativa de
libertad sea inferior a dos años; la incomparecencia de la persona jurídica
no conlleva tan lesivo resultado, pues el juicio podrá mantenerse, en todo
caso, tal y como prescribe el art. 786 bis II de la LECrim, con el Abogado y
Procurador de la entidad acusada.
La suspensión de la vista en el proceso ordinario, que se adoptará por
medio de auto —contra el que no cabe recurso alguno— habrá de fijarse, en
todo caso, con una previsión del tiempo que vaya a durar dicha suspensión,
si fuere posible, determinarse lo que corresponda para la continuación del
juicio.
Cuando por razón de la sobrevenida enfermedad de cualesquiera de los
miembros del Tribunal, del MF, de los defensores o de las mismas partes,
haya de prolongarse indefinidamente la suspensión del juicio, o por un
tiempo demasiado largo, se declarará sin efecto la parte del juicio celebra-
da. Lo mismo podrá acordar el Tribunal en el caso de la inesperada apari-
ción de revelaciones o retractaciones inesperadas, si la preparación de sus
elementos de prueba o la sumaria instrucción suplementaria exigiere algún
tiempo. En ambos casos, el LAJ señalará día para nuevo juicio cuando des-
aparezca la causa de la suspensión o puedan ser reemplazadas las personas
reemplazables.
La suspensión del juicio verbal, en el procedimiento abreviado, sin em-
bargo, está cronológicamente delimitada, pues la LECrim establece, en su
art. 788.1.II, que el Juez o Tribunal podrá acordar la suspensión o apla-
zamiento de la sesión —para todos los casos recién analizados—, hasta el
límite máximo de treinta días conservando su validez los actos realizados,
salvo que se produzca la sustitución del Juez o miembro del Tribunal en el
concreto caso de su enfermedad. En todos estos casos, el Juez o Presidente
siempre que el señalamiento de la reanudación pueda realizarse al mismo
tiempo en que se acuerde la suspensión, así lo hará, teniendo en cuenta las
necesidades de la agenda programada de señalamientos.
IV. CELEBRACIÓN DEL JUICIO

Los principios que presiden la celebración de la vista, como se sabe,
son la oralidad, la inmediación, la contradicción, la concentración y la pu-
blicidad. Hemos tenido ocasión de estudiarlos, con detalle, en la Lección
correspondiente. En consecuencia, esta vista oral, celebrada con publicidad
absoluta —esto es, frente a toda la sociedad— con la salvedad de que el Juez
resuelva, motivadamente, otra relativa —por razones de seguridad, orden
público, protección de los derechos fundamentales de los intervinientes o
evitación de un eventual perjuicio a las víctimas—, y celebrada, de forma
cronológicamente concentrada, en presencia de todas las partes —debida-
mente asistidas de sus respectivos Abogados—, constituye la fase final del
proceso penal.
Tal y como ya hemos avanzado en el epígrafe destinado a la suspensión
del juicio oral, la ausencia injustificada de la persona física acusada no com-
porta dicha automática suspensión cuando hubiera sido citada correcta-
mente —de forma directa, en su persona, en su domicilio en España, desig-
nado a efecto de notificaciones; o en la persona que las reciba en su nombre,
también expresamente designada—, si el Juez o Tribunal, a solicitud del MF
o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos su-
ficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos
El juicio oral 461
años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su

duración no exceda de seis años (art. 786.1 II LECrim). La incomparecen-
cia de la persona especialmente designada por la persona jurídica para su
representación tampoco impedirá la celebración de la vista, que se llevará
a cabo, en todo caso, con la presencia del Abogado y el Procurador de ésta
(art. 786 bis 2 LECrim).
Esta fase se encuentra integrada, a pesar de su concentración, por un
buen número de actos, tanto de las partes, de iniciación, prueba y conclu-
sión, como del propio Juez, de valoración de todos ellos y posible presenta-
ción de la Tesis, inmediatamente antes de dejar el juicio visto para sentencia.
Veamos, ordenadamente, cada una de estas actividades.
1. Actos de iniciación
En el día señalado para dar principio a las sesiones, el LAJ velará por que
se encuentren en el local del Tribunal las piezas de convicción que se hubie-
ren recogido, y el Presidente, en el momento oportuno, declarará abierta la
sesión. Desde ese mismo momento, el Presidente tendrá todas las facultades
necesarias para conservar o restablecer el orden en las sesiones y mantener
el respeto debido al Tribunal y a los demás poderes públicos, pudiendo
corregir en el acto con multa las infracciones que no constituyan delito,
o que no tengan señalada en la Ley una corrección especial. Asimismo, el
Presidente llamará al orden a todas las personas que lo alteren, y podrá ha-
cerlas salir del local si lo considerare oportuno, sin perjuicio de la referida
multa. También podrá acordar que se detenga en el acto a cualquiera que
delinquiere durante la sesión, poniéndole a disposición del Juzgado compe-
tente. Todos los concurrentes al juicio oral, cualquiera que sea la clase a que
pertenezcan, sin excluir a los militares, quedan sometidos a la jurisdicción
disciplinaria del Presidente. Si turbaren el orden con un acto que constituya
delito, serán expulsados, inmediatamente, del local y entregados a la Auto-
ridad competente (art. 684 LECrim).
La primera actuación de esta vista, realizada tras las manifestaciones ex-
presadas por las partes en el abreviado —de las que ya nos hemos ocupado
en el epígrafe relativo a las cuestiones previas—, será la pregunta sobre la
posible asunción de los hechos, por parte del acusado y consiguiente pro-
puesta de conformidad, puesto que, de resultar exitosa, eludirá todo trámite
procedimental posterior, poniendo término inmediato al proceso penal. La
conformidad ya ha sido tratada en la Lección destinada a los actos de in-
terposición y disposición de la pretensión penal, razón por la que no nos
detendremos de nuevo, en el estudio de esta materia.
Inmediatamente después, y siempre que el juicio deba continuar por falta

de conformidad, se dará lectura a los escritos de calificación y a las listas
de peritos y testigos que se hubiesen presentado oportunamente, haciendo
relación de las pruebas propuestas y admitidas. Acto seguido, se pasará a
la práctica de la prueba y al examen de los testigos, empezando por la que
hubiere ofrecido el MF, continuando con la propuesta por los demás acto-
res, y por último con la de los procesados. A continuación estudiamos los
distintos actos de prueba y su procedimiento, con el recordatorio de que
tanto sus principios inspiradores —oralidad, inmediación, contradicción,
concentración y publicidad—, como la prueba anticipada y/o preconstitui-
da ya ha sido en una Lección específica. Finalmente, resulta de importancia
destacar que un buen número de actos de investigación —a los que hemos
dedicado tres Lecciones de este Manual— se transmitan, en un buen nú-
mero de casos, en fuentes de prueba, por causas de irrepetibilidad diversas
que también han sido, en su momento, detenidamente trabajadas. A todo
ello, que ha sido expuesto en un orden estrictamente cronológico —esto es,
conforme al exacto momento de su entrada en escena en el proceso penal—,
cabe adicionar, ahora, el estudio la prueba practicada en el momento central
del proceso, con algunas de las especialidades que presenta su procedimien-
to según se implore y experimente en el proceso ordinario o en el abreviado.
2. Actos de prueba
El proceso penal es —así nos lo parece sin duda alguna— el más trau-
mático de todos. Por muy elevado que sea el interés público protegido en
el proceso contencioso-administrativo; por muy relevante que sea el bien,
derecho o interés jurídico tutelado en el proceso civil; por muy trascenden-
tes que sean los derechos de los trabajadores y empresarios debatidos en el
proceso social; en ninguno de ellos se ven amenazados derechos fundamen-
tales tan elementales como la libertad; o, de verse comprometidos algunos
de estos derechos —así, la intimidad, el honor, la imagen, la dignidad, el
libre desarrollo de la personalidad— nunca su invasión lo será de la for-
ma tan forzosamente encarnizada, que impone —para la averiguación del
delito—, en un buen número de actuaciones, el proceso penal: recuérdese
—y por citar tan sólo dos actos de investigación instructorios— la entrada
y registro o la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la
utilización de dispositivos electrónicos, contra la voluntad —incluso ante el
desconocimiento— de su titular.
Y frente a este comprensible temor a la potencial condena, todavía en
ciernes —al tiempo de la investigación que precede a la acusación— se alza,
El juicio oral 463
como el más alto castillo del reino del proceso penal: la prueba. El resultado
que arroje la prueba será determinante, en realidad, para la respuesta judi-
cial de la condena o, en otro caso, de la absolución. De ahí que, siquiera sea
a efectos prácticos —sin desmerecer, por supuesto, los dogmáticos— este
período nuclear del proceso penal —el juicio— se presenta como el más
trascendente de todos: el auténtico corazón del proceso, sin cuyo latido
estaría abocado a la más profunda oscuridad.
Aún cuando nuestro sistema procesal penal está presidido —al igual, por
cierto, que los de los restantes órdenes jurisdiccionales— por el principio de
libre valoración de la prueba —que permite al Juzgador interpretar, dicha
prueba, conforme a sus «máximas de experiencia», a las «reglas de la sana
crítica» y a su «buen saber y entender», sin que deba verse constreñido por
una regulación tasada, predeterminada o fija—; lo cierto es que, en nuestro
escenario procesal penal, existen un buen número de límites —o, si se pre-
fiere, de guías u orientaciones— que van iluminando el trayecto del Juez:
el derecho fundamental a la presunción de inocencia, el principio in dubio
pro reo y todas la —a veces, exigente— normativa jurídica que disciplina el
procedimiento probatorio.
En este momento estudiaremos, pues, de forma acompasada a ese peri-
plo procesal —la concatenada, concentrada y ordenada entrada, a la vista
oral, de las distintas pruebas—, los principios inspiradores —ahora— de
su valoración, en el momento más álgido el proceso penal: aquél en el que
se trata de lograr la convicción judicial sobre la culpabilidad o el mante-
nimiento —incólume— de la presunción de inocencia —que hubo de per-
manecer, intacto, desde el mismo inicio de su actuación del enjuiciamiento
hasta el fin—.
A) Concepto, fundamento y fines

Los actos de prueba son los realizados por las partes, sea de propia ini-
ciativa, sea por indicación del Juez, para demostrar, ante el Juez, la única
realidad de los hechos. Ha de advertirse, desde este primer momento, que la
conquista de esta única realidad de los hechos es, probablemente, la haza-
ña más relevante —de las partes— en el proceso penal, por cuánto el Juez
se limitará a aplicar, a continuación, a esos hechos —ciertos, en tanto que
empíricamente demostrados— el Derecho. Y la Justicia de la respuesta será,
como es lógico, tanto más elevada, cuánto mayor sea la certeza —que no la
mera verosimilitud— en la que se asiente.
La prueba adquiere, además, en el proceso penal una relevancia extraor-

dinaria pues la contradicción de sus partes no suele ser exclusivamente jurí-
dica, sino también —y sobre todo— fáctica, salvo casos, ciertamente aisla-
dos y relativos a extremos tales como la prescripción, que, por cierto, suelen
quedar ventilados en la primera fase.
El proceso civil, como se recordará, presentaba, en ocasiones, una con-
tradicción exclusivamente jurídica, ante una indubitada conformidad de
las partes con los hechos —tanto los propios, como los aducidos por su
contraria—: ello implicaba que el proceso probatorio no debía abrirse y el
Juez se limitada —ante esa ausencia de confrontación fáctica— a aplicar,
pura y simplemente, el Derecho. Y es que —como también se recordará— el
Derecho no precisa ser probado —por su clamorosa publicidad en norma
escrita y previa a la controversia a la que deba aplicarse—, de suerte que el
Juez —del orden jurisdiccional que sea— procederá a aplicar este Derecho,
con independencia de que las partes se lo hubiesen sugerido, en tiempo y
forma, o no lo hubieren hecho: así lo atestiguan, por lo demás, las máximas
clásicas —de plena vigencia y actualidad— iura novit curia —el Juez conoce
el Derecho— y daha mihi factum et dabo tibi ius —dame a mi los hechos
y yo te daré el Derecho (se presupone, en buena lógica, que esta afirmación
proviene del Juez)—.
El proceso penal, sin embargo, como decíamos, prácticamente nunca
presenta una contradicción exclusivamente jurídica —y exonerada de to-
da contrariedad fáctica—, puesto que, incluso en los —estadísticamente
irrelevantes— supuestos en que el investigado o acusado —según la fase
en que se encuentre— admita los hechos —en un manifiesto ejercicio de
conformidad con los mismos—, existe una auténtica obligación judicial de
verificar la realidad de tales hechos antes de proceder a dictar sentencia.
En consecuencia, podemos afirmar —sin ningún género de dudas— que el
proceso penal discurre, principalmente, para lograr la averiguación de los
hechos frente a su enconada contradicción de parte. Este es el fundamento
la prueba —demostrar, ante dos o más versiones opuestas sobre unos mis-
mos hechos, cuál de ellas sea la que más se aproxima a la única realidad
existente— y su finalidad, como es lógico, la de lograr la convicción judicial
acerca de la condena.
Pero antes de avanzar en la exposición cronológica de la dogmática —
primero— y la experimentación práctica —después— de la prueba, convie-
ne que nos detengamos —siquiera sea unos instantes— a dejar abierta una
reflexión —que corresponderá ya dilucidar a otras disciplinas próximas a
la nuestra, como la Filosofía del Derecho— y es la siguiente: la prueba no
puede aspirar a alcanzar una verdad metafísica, pura o transcendental. Esta
El juicio oral 465
elevada verdad —equipada, desde el albur de los tiempos, a la divinidad—

no es —ni puede ser— el humilde objetivo del Juez del proceso penal. Por
eso, expresiones tales como «verdad formal» —la implorada por las partes
en sede física—; «verdad virtual» —la dimanante de los medios electróni-
cos—; o «verdad material» —la alcanzada por el Juez— han caído en des-
uso y nosotros preferimos eludir el término «verdad» para referirnos, con
modestia, a la «realidad de los hechos». Y es que la meta del Juez no será,
desde luego, lograr aquella verdad metafísica —muchas veces inalcanzable,
incluso para los grandes filósofos, en parcelas de su máxima especialidad—
sino la realidad de unos hechos externos —al proceso—; acontecidos en el
pasado —esto es, cronológicamente concluidos, que, por tanto, devienen
inmodificables—; y con relevancia penal —lo que conlleva descartar los
inocuos, neutros o indiferentes al CP—. Y el procedimiento probatorio será
el camino —a veces iluminado, otras en tinieblas— que permitirá, al Juez,
ponderar, con libertad —principio de valoración libre y no tasada— pero
sometido a límites —presunción de inocencia, in dubio pro reo, así como
los legal y jurisprudencialmente impuestos, que se irán desglosando a lo
largo de esta Lección— caso por caso, la realidad —o irrealidad— de todas
y cada una de las narraciones fácticas incorporadas, por las distintas partes,
al proceso.
B) Objeto, carga y valoración de la prueba

El objeto de la prueba se contrae a los concretos y exclusivos hechos
positivos en que se sustentan las respectivas pretensiones de las partes. Así,
cada parte habrá de probar todos los hechos que afirma —y no, como es ló-
gico, los que niega—, pues la mera —y acaso, displicente— negación fáctica
no resulta fácilmente demostrable. El derecho a la presunción de inocencia
cobra, en este momento, una relevancia esencial porque viene a instaurar
una de las grandes conquistas —y fortalezas— del proceso penal moderno
y es —lo exponemos, ahora, en términos coloquiales para conseguir, con
ello, su máxima clarividencia— la siguiente: la inocencia no se prueba (la
inocencia se presume); sólo se prueba la culpabilidad.
La anterior afirmación, que puede elevarse a la categoría de máxima
—la inocencia no se prueba, sólo se prueba la culpabilidad— conlleva un
impacto tan extraordinario en el objeto de la prueba que llega a determinar
cuáles sean los hechos susceptibles de ser considerados «objeto de prueba»,
para cada parte, quedando el resto —de hechos— cubiertos por la presun-
ción de inocencia, que comporta —en ausencia de su desvirtuación— otra
de veracidad.
Así, las distintas partes acusadoras —pública, popular, particular o pri-

vada— habrán de probar los hechos constitutivos de sus respectivas preten-
siones, que serán los integrados en los escritos de calificación del proceso
ordinario y de acusación en el abreviado. Por su parte —y dado que, insis-
timos, la inocencia se presume, no se prueba—; la parte acusada habrá de
conformarse con probar los hechos incorporados a sus escritos de defensa
que incorporen, en su caso, atenuantes o eximentes, así como —a lo sumo—
los que vengan a extorsionar —de cualquier forma: con hechos impeditivos,
extintivos o excluyentes— la tesis acusadora.
El derecho a la presunción de inocencia —ampliamente estudiado por
nuestros más altos Tribunales: TS y TC— impone, precisamente, que la
condena dependerá, siempre y en todo caso, de la previa existencia de una
«mínima —pero suficiente— actividad probatoria» que permita acreditar,
sin ningún género de dudas, la culpabilidad del delincuente: en ausencia de
esta proactiva y exitosa actividad probatoria, la inocencia se impone. Pero
no sólo se impone la inocencia en ausencia —o ante la insuficiencia— de
actividad probatoria alguna que logre desvirtuarla, sino también cuando di-
cha actividad —habiéndose producido, e, incluso, resultando bastante— no
resulte, sin embargo, lo suficientemente ilustrativa como para convencer, al
Juez, con toda claridad, transparencia y luminosidad, de la realidad de los
hechos. A esta razonable duda probatoria, se refiere la doctrina y la juris-
prudencia, desde tiempo inmemorial, con la expresión latina in dubio, pro
reo —en caso de duda, el Juez ha de fallar en favor del acusado—.
Esta máxima —in dubio pro reo— se erige en un auténtico principio
del proceso penal, que viene a complementar la presunción de inocencia. Si
la presunción de inocencia impone que, ante la ausencia o insuficiencia de
prueba, deba declararse la inocencia; el principio in dubio pro reo supone
que, ante la falta de claridad —que no ausencia ni insuficiencia— proba-
toria y persistencia de la duda razonable sobre la realidad de los hechos,
también deba decretarse dicha inocencia.
Y volviendo a la carga de la prueba, que corresponde, como se ha dicho,
a quién sustenta, positivamente, su pretensión —inculpatoria o exculpato-
ria— en hechos penalmente relevantes, acontecidos en el pasado, y verifi-
cables en esta fase de enjuiciamiento; ha de advertirse que dicha actividad,
en el proceso penal —a diferencia del civil— también puede ser impulsada
de oficio, cuando el Tribunal estime, a la vista de las pruebas presentadas
por las partes, que la práctica de algún mecanismo probatorio —que, por
la razón que sea, no ha sido implorada por las partes— contribuiría, con
mucho, a clarificar la realidad de lo acontecido. Así lo viene a establecer, con
toda contundencia, la LECrim, en su art. 729 cuando faculta al Tribunal,
El juicio oral 467
en su apartado segundo, para arbitrar la prueba que considere necesaria

para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto
de los escritos de calificación. La atribución al Tribunal de una facultad
tan relevante como la de la probatoria, en pleno proceso penal —que, por
cierto, resulta inconcebible en el civil dispositivo— no eclosiona, en nin-
gún caso, con el principio de igualdad de armas, ni mucho menos con las
proyecciones del acusatorio —que inciden en atribuir, a cada parte, así a la
acusadora (que corresponde a las partes personadas), unas facultades, bien
distintas de la otra, la juzgadora (que corresponde al Juez)— y ello por tres
motivos muy claros: primero, porque la facultad probatoria no arroja, en
el momento en que se propone, resultado alguno, razón por la que puede
devenir favorable o adversa a cualquier de las partes —resulta claro que el
Juez, ante esta incierta expectativa, mantiene su incólume su posición im-
parcial, objetiva, neutral y distante—; segundo, porque la prueba sugerida
por el Juez versará, en todo caso, sobre los hechos alegados por las partes
en sus respectivos escritos de acusación y defensa —nunca sobre otros dis-
tintos a estos—, por tanto esta facultad probatoria, cuando se ensaya ex
oficio no conlleva modificación alguna del objeto procesal penal; y al fin,
tercero, porque esa prueba, sugerida de oficio, se practicará, en todo caso,
por las partes, de forma contradictoria, en el marco de un debate dialéctico,
dónde dichas partes podrán replicar, aducir y manifestar, sobre la marcha,
con toda la fuerza de unos argumentos contrarios, cuánto pueda suponer
un ataque a la autenticidad de los hechos por ella manifestados.
C) Medios de prueba y procedimiento probatorio

Los medios de prueba son los mecanismos, instrumentos o fórmulas, le-
galmente establecidos, para trasladar, de forma lícita, una valiosa informa-
ción al Juzgador: la única realidad de lo acontecido. Los medios de prueba
típicos del proceso penal no difieren mucho de los establecidos en el art. 299
de la LEC para el proceso civil y resulta de máximo interés recordar, en este
momento, la supletoriedad de esta LEC para todo aquello que no estuviere
previsto —o que, estándolo, no resultare claro— en el proceso penal; de
forma especialmente intensa —por su capital relevancia— en materia pro-
batoria. Estos medios de prueba, del proceso penal, son los siguientes: de-
claración del acusado, declaración testifical —dentro de la que se incorpora
la declaración de la víctima—, informe pericial, documentos —públicos y
privados—, medios de reproducción de la imagen y el sonido e inspección
ocular.
Las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan
sido propuestas en el escrito correspondiente. Los testigos serán examina-
dos también por el orden con que figuren sus nombres en las listas. Sin em-
bargo, el Presidente podrá alterar este orden a instancia de parte y de oficio,
cuando así lo considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los
hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad (art. 701 LECrim).
La mayor parte de estas pruebas —todas menos la documental— han sido
analizadas en la Lección correspondiente a los actos de investigación esca-
sa —o relativamente— restrictivos de derechos fundamentales; si bien en
aquel momento —la instrucción— participaron de la lógica de tales actos
de investigación —que no de prueba proprie dicta— y, por tanto, cumplie-
ron una función —la de la conformación de la acusación para su correcta
integración en el juicio— bien distinta a esta —la de lograr la convicción
judicial ya en pleno enjuiciamiento—. De ahí la conveniencia de volver so-
bre ellos, ahora en sede de enjuiciamiento, que es la única sede —con la sola
excepción de la prueba personal anticipada y de la prueba material precons-
tituida— en la que puede practicarse, como se sabe, la prueba que servirá de
sustento a la sentencia de fondo —condenatoria o absolutoria— que ponga
fin, de una vez por todas, al proceso.
a) Declaración del acusado

La declaración del acusado en la fase de enjuiciamiento difiere —y mu-
cho— de la misma declaración de este mismo sujeto cuando era un mero in-
vestigado en la fase de instrucción, pues el ahora acusado podrá manifestar,
si lo desea, su conformidad absoluta con la pena con la que más gravemente
se hubiere calificado su conducta, si hubiere más de una, y ello provocará
una sentencia inmediata (art. 655 LECrim).
En caso de que este acusado negase categóricamente los hechos consti-
tutivos del delito que se le hubiere imputado en el escrito de calificación; y
el responsable civilmente a la restitución de la cosa o al pago de la cantidad
fijada en dicho escrito por razón de daños y perjuicios hiciere lo propio
—en el crucial punto de partida del plenario— entonces el proceso se de-
sarrollará descartando cualquier posibilidad de conformidad. Y comienza
el interrogatorio al acusado, que habrá de versar, en todo caso, sobre los
concretos hechos constitutivos de las respectivas pretensiones acusadora y
defensiva —escritos de acusación y defensa— sin que puedan adicionarse,
ahora, sorpresivamente, hechos nuevos, pues ello sumiría al acusado en una
manifiesta —y censurable— indefensión.
El juicio oral 469
La LECrim, curiosamente, no regula esta declaración, pero ha de re-

cordarse que ha de discurrir en un clima de absoluto respeto al acusado,
por tratarse —y conviene recordarlo de forma incisiva— de una actuación
plenamente voluntaria, cuya filosofía se sostiene en tres pilares esenciales,
erigidos en auténticos derechos fundamentales de este mismo acusado: el
derecho a guardar silencio, el derecho a no declarar contra sí mismo y, por
supuesto, el derecho a no confesarse culpable.
Finalmente, conviene advertir que los acusados se rigen por un régimen
especial, bien distinto al de los testigos: de ahí que estos acusados no se
vean subyugados por la «obligación de decir la verdad» impuesta, inva-
riablemente, a los testigos. En su lógica consecuencia, el valor probatorio
que deba conferirse a los co-investigados, cuando sean varios y la suerte
de unos, comporte, inevitablemente, la adversidad de los otros, ha de ser
relativizado. En este sentido, y a pesar de que el principio de libre valo-
ración de la prueba expande sus benefactores efectos sobre todas y cada
una de las pruebas practicadas en el proceso penal, sin excepción alguna;
hemos de matizar —siempre con la jurisprudencia, pues la LECrim, como
acaba de decirse, no regula esta declaración— que la declaración de un co-
investigado, cuya fortuna depende del infortunio del otro co-investigado,
facultados ambos, sin la menor censura, para «no decir la verdad» habrá de
sr evaluada, por el Juzgador, con extremada cautela.
b) Prueba testifical
La prueba testifical consiste, en esencia, en una declaración o narración,
ante el Juez del enjuiciamiento, de los hechos penales, por parte de quién,
precisamente, los percibió, directa o indirectamente, por sus sentidos.
Los testigos, como acaba de indicarse, podrán ser directos —aquellos
que percibieron, por sus propios sentidos y sin la menor intermediación,
la notitia criminis— o indirectos (también denominados «de referencia»)
—aquellos que han percibido esta noticia por medio de otras personas, ge-
neralmente en forma de confidencias—.
La declaración del testigo indirecto tan sólo cobrará protagonismo, co-
mo es lógico, ante la inexistencia de otra de un testigo directo y aunque
tampoco nada diga la LECrim, a este respecto, habrá de valorarse con ex-
tremada prudencia. El art. 710 LECrim se conforma con advertir, en este
punto, que «los testigos expresarán la razón de su dicho y, si fueren de
referencia, precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre
y apellido, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la
hubiere comunicado».
La legislación no impone grandes capacidades a los testigos: basta que
hayan presenciado el hecho y tengan suficiente juicio para que puedan ha-
cerlo; ello incluye, como es lógico a los menores de edad, si bien tan sólo
prestarán juramento a partir de los catorce años. La LECrim establece, eso
sí, unas razonables previsiones para los testigos vulnerables por razón de
su menor edad o discapacidad, en su artículo 707 II: «La declaración de los
testigos menores de edad o con discapacidad necesitados de especial pro-
tección, se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir
los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso o de
la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual de los mismos
con el inculpado. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico
que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de
que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la
utilización de tecnologías de la comunicación».
Los testigos tienen, lógicamente, la triple obligación de comparecer,
prestar declaración y decir la verdad; su incumplimiento, con algunas ex-
cepciones, eximentes y dispensas —que han sido estudiadas en la Lección
destinada a los actos de investigación escasamente lesivos de los derechos
fundamentales— provoca, nada menos, tal y como allí también se analizó,
una sanción de naturaleza penal, que oscila, según cual sea el concreto in-
cumplimiento, entre los delitos de obstrucción de la justicia, desobediencia
grave a la autoridad y falso testimonio.
La LECrim es escrupulosa en el tratamiento que deba otorgarse, a los
distintos testigos, durante el procedimiento probatorio, pues resulta conve-
niente —por muchas razones— que no se comuniquen, antes de entrar a de-
clarar a la Sala; ni mucho menos que unos puedan escuchar las versiones de
los otros. De ahí que el art. 704 de la LECrim exprese que «los testigos que
hayan de declarar en el juicio oral permanecerán, hasta que sean llamados
a prestar sus declaraciones, en un local a propósito, sin comunicación con
los que ya hubiesen declarado ni con otra persona»; y, a renglón seguido, el
art. 705 LECrim expresa que «el Presidente mandará que entren a declarar
uno a uno por el orden legalmente establecido», que siempre es el mismo:
el Ministerio Fiscal, los demás acusadores, los actores, y por último, los
procesados.
El Presidente preguntará, en primer lugar, al testigo acerca de su identi-
ficación —nombre, apellidos profesión, etc.; bastando en el caso de Fuerzas
y Cuerpos de Seguridad en el ejercicio de sus funciones, con su número de
El juicio oral 471
identificación—; después de lo cual la parte que haya presentado este testi-

go podrá hacerle las preguntas que tenga por conveniente. Las demás partes
podrán dirigirle también las preguntas que consideren oportunas y fueren
pertinentes en vista de sus contestaciones. Como es lógico, y así lo indica
expresamente la LECrim, en su art. 708, el Presidente, por sí o a excitación
de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las
preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que
declaren. El Presidente no permitirá, desde luego, que el testigo conteste a
preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes.
La declaración de la víctima, como se sabe, no es acreedora de una regu-
lación propia, sino que se rige por lo dispuesto, con carácter general, para
la declaración de los testigos. Ahora bien, el art. 709 II LECrim establece, a
este respecto, una afortunada salvedad y es que «el Presidente podrá adop-
tar medidas para evitar que se formulen a la víctima preguntas innecesarias
relativas a la vida privada que no tengan relevancia para el hecho delictivo
enjuiciado, salvo que el Juez o Tribunal consideren excepcionalmente que
deben ser contestadas para valorar adecuadamente los hechos o la credibi-
lidad de la declaración de la víctima. Si esas preguntas fueran formuladas,
el Presidente no permitirá que sean contestadas. Contra la resolución que
sobre este extremo adopte podrá interponerse en su día el recurso de ca-
sación, si se hiciere en el acto la correspondiente protesta». Si la víctima
fuere menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección,
entonces la declaración —por así autorizarlo la Ley 4/2015, de 27 de abril,
del Estatuto de la víctima del delito, en su art. 26.1 a)— podrá ser recibidas
durante la fase de investigación, grabada por medios audiovisuales y repro-
ducida en el juicio.
La valoración de la prueba testifical no admite distingos, como es lógico,
en función de quién haya prestado la declaración, pues no resultaría lícito
atribuir un valor privilegiado a unos testigos en detrimento de otros, ni tan
siquiera por razón de su profesión, cargo u oficio. La LECrim es contun-
dente en este punto y llega a manifestar, con toda crudeza, en su art. 717,
que «las declaraciones de las Autoridades y funcionarios de Policía judicial
tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según
las reglas del criterio racional».
Finalmente ha de recordarse —pues ya lo hemos advertido en su mo-
mento— que el art. 714 de la LECrim autoriza el contraste judicial entre la
declaración testifical prestada en el sumario —a modo de prueba personal
anticipada— y la prestada en el plenario por este mismo testigo cuando
pudiera reproducirse, siempre que entre una y otra existan contradicciones,
al advertir que «cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea
conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario, podrá pedirse la

lectura de ésta por cualquiera de las partes. Después de leída, el presidente
invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus
declaraciones se observe».
c) Prueba pericial
La prueba pericial —también denominada «informe pericial»— es la
prestada, en el juicio oral, ante el Juez del enjuiciamiento, como comple-
mento del estudio encomendado a un especialista o experto, por razón de
sus cualificados conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos
sobre algún extremo íntimamente relacionado con los hechos delictivos y
sujetos pasivos del proceso penal. La prueba pericial se ha convertido, gra-
cias a los grandes avances científicos y tecnológicos, sin lugar a dudas, en la
prueba reina del proceso penal.
En el procedimiento abreviado, la prueba pericial proveniente de insti-
tuciones acreditadas cobra tal fuerza que se introduce al proceso como una
prueba documental, sin necesidad de que acuda el perito a ratificar, explicar
o ampliar información sobre esa concreta pericia. Así lo acredita el art.
788.2. II LECrim, cuando establece lo siguiente: «En el ámbito de este pro-
cedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos
por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustan-
cias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo
los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas».
El informe pericial siempre será dual en el proceso ordinario, esto es,
prestado por un mínimo de dos peritos en el juicio oral; mientras que el
abreviado podrá ser unívoco, es decir, prestado por un solo perito. En to-
do caso los peritos habrán de desempeñar su función con plena imparcia-
lidad, pudiendo —como es lógico— ser recusados por las partes cuando
sospechen que, en su persona, pueda concurrir alguna de las tres cualidades
expresamente previstas en el art. 468 LECrim: primera, parentesco de con-
sanguinidad o de afinidad dentro del cuarto grado con el querellante o con
el reo; segunda, interés directo o indirecto en la causa o en otra semejante;
y tercera, amistad íntima o enemistad manifiesta con cualquiera de ellos.
La declaración pericial —todo al contrario que la testifical— habrá de
ser prestada en unidad de acto y con presencia —incluso, con una proactiva
interacción— entre los peritos. Así lo establece la LECrim, en su art. 724,
cuando dispone que «los peritos que no hayan sido recusados serán exami-
nados juntos cuando deban declarar sobre unos mismos hechos, y contesta-
rán a las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan».
El juicio oral 473
Finalmente, y antes de pasar a exponer, la prueba documental y de ins-

pección ocular, conviene recordar algo muy relevante, especialmente en es-
tos tiempos de post-pandemia, y es que la LECrim autoriza, y lo hace para
todas las declaraciones personales —investigado/s, perito/s y testigo/s—, que
la celebración de estas pruebas pueda efectuarse por medio de videoconfe-
rencia. Así, el art. 731 bis establece que «el Tribunal, de oficio o a instancia
de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como
en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir
en cualquier tipo de procedimiento penal como investigado, testigo, perito,
o en otra condición resulte gravosa o perjudicial, y, especialmente, cuando
se trate de un menor, podrá acordar que su actuación se realice a través de
videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidi-
reccional y simultánea de la imagen y el sonido».
d) Prueba documental
La prueba documental es la contenida, como su nombre indica, en do-
cumentos; pudiendo estos documentos ser tanto físicos, como electrónicos;
tanto escritos (con letras u otros símbolos), como gráficos (planos, mapas,
fotos, croquis); y por último, tanto visuales como auditivos (provenientes
de grabaciones de la imagen y el sonido por cualquier medio tecnológico).
La prueba documental, considerada la «prueba reina» en el proceso civil,
pierde, sin embargo, esta crucial relevancia en el proceso penal, dónde dicha
consideración ha de desplazarse a la pericial; tanto es así que la LECrim,
dedica un único precepto a esta modalidad probatoria, el 726: «El Tribunal
examinará por sí mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de
convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la
más segura investigación de la verdad».
Dentro de la prueba documental penal puede distinguirse, como es ló-
gico, la documental pública —intervenida por fedatarios públicos— de la
documental privada —elaborada por particulares—; si bien, la primera de
estas pruebas —la documental pública— carece, en el proceso penal, del
cualificado valor probatorio que ostenta en el proceso civil, dónde causa
«prueba plena», como se recordará de nuestra parte General del Manual
de Derecho procesal civil, constituyendo la única excepción admisible al
principio de libre valoración de la prueba.
El principio informador de libre valoración probatoria informa, en con-
secuencia, todas y cada una de las modalidades probatorias del proceso
penal, sin excepción alguna; debiendo, por tanto, el Juzgador valorar con-
forme a «su buen saber y entender», a las «máximas de experiencia» y a las
«reglas de la sana crítica» todas ellas; y dentro de la modalidad documental,

tanto la pública como la privada. Así lo indica, con toda solemnidad, el art.
741 I de la LECrim, cuando advierte que «el Tribunal, apreciando según su
conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la
acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará
sentencia dentro del término fijado en esta Ley».
e) La inspección ocular
La inspección ocular es la prueba consistente en la percepción directa,
practicada por el propio Juez, en un lugar u objeto esencial, que debe ser
inspeccionado sin barreras ni intermediarios. La LECrim, le destina un úni-
co precepto, el 727: «Para la prueba de inspección ocular que no se haya
practicado antes de la apertura de las sesiones, si el lugar que deba ser ins-
peccionado se hallase en la capital, se constituirá en él el Tribunal con las
partes, y el Letrado de la Administración de Justicia extenderá diligencia
expresiva del lugar o cosa inspeccionada, haciendo constar en ella las obser-
vaciones de las partes y demás incidentes que ocurran. Si el lugar estuviere
fuera de la capital, se constituirá en él con las partes el individuo del Tribu-
nal que el Presidente designe».
El verdadero interés de esta inspección ocular transcurre, en verdad, du-
rante la instrucción, momento en que suele realizarse, directamente, en el
propio lugar de comisión del hecho delictivo —al que suele hacerse referen-
cia, con un lenguaje algo cinematográfico, como «la escena del crimen»—:
en ese incipiente momento —y lugar— es cuando y dónde —previsible-
mente— podrá obtenerse una valiosa información de lo acontecido. Esta
actuación judicial pierde toda eficacia —por razones obvias— si pretende
desplazarse desde su momento procesal idóneo, la instrucción, a otro pos-
terior, el enjuiciamiento: de ahí que normalmente se celebre en la fase de
investigación y se integre, después, en el plenario, como una prueba típica-
mente preconstituida, que vendrá, además, generalmente, avalada por un
ilustrativo material dactiloscópico, fotográfico e, incluso, gracias a las TICs,
videográfico de alta resolución.
D) Prueba por indicios

Se denomina «prueba indiciaria», «prueba indirecta», «prueba por indi-
cios» o «prueba por presunciones» a la inferida, motivada y razonablemen-
te, de otra directa, cuando esta última no puede, practicarse, en un proceso
concreto, por las razones que sean. Esta prueba indiciaria permite, al Juzga-
El juicio oral 475
dor, a partir de un hecho probado de forma incuestionable, inferir la certeza

de otro con el que guarda una inescindible relación: así, por ejemplo, nadie
visualizó la escena del crimen y, por tanto, resultará imposible que se ex-
perimente en ese proceso una concluyente prueba testifical, pero la víctima
mantenía una enemistad manifiesta con el agresor; en las inmediaciones
del lugar de los hechos —y con inmediata antelación temporal— habían
discutido violentamente; entre los vestigios inspeccionados, se encuentran
huellas del presunto autor; desde una zona próxima se le vio salir corriendo
con restos de sangre en la ropa; el ulterior análisis de estas muestras bioló-
gicas evidencia que el ADN corresponde al difunto: todas estas son pruebas
indiciarias, de cuya conjunción puede —razonablemente— inferirse, aún en
ausencia de una prueba directa, con alta probabilidad, la culpabilidad del
acusado.
E) Prueba ilícita y la prueba prohibida

Una vez estudiados, con todo detalle, los distintos actos de prueba de
los que las partes —principalmente acusadora, sobre la que pende la des-
virtuación de la presunción de inocencia; pero también acusada— ha de
concluirse con algo evidente, y es que el tratamiento de la prueba, en todas
sus fases y por parte de todos los protagonistas de las distintas escenas pro-
cesales en que se desarrolla, ha de ser escrupulosamente respetuoso con las
exigencias legalmente establecidas, puesto que si se incumpliesen —en cual-
quier momento de esta cadena: la práctica en origen, la guarda y custodia,
la conservación, la entrega o la introducción al proceso— los mandatos de
las leyes procesales ordinarias, nos encontraríamos ante una prueba ilícita;
y si se inobservasen, en este mismo procedimiento, los contenidos en la CE,
referidos a derechos o libertades fundamentales, entonces estaríamos ante
una prueba prohibida. Y aquí reside la primera diferencia nuclear entre la
prueba ilícita —la obtenida, custodiada o incorporada al proceso— con
vulneración de la legalidad ordinaria; y la prueba prohibida —la obtenida,
directa o indirectamente, con vulneración de derechos o libertades funda-
mentales—. A ella se refiere el art. 11.1 de la LOPJ, con atribución de la
implacable sanción de la nulidad radical: «No surtirán efecto las pruebas
obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades
fundamentales».
Como puede comprenderse, la gravedad supuesta por la vulneración de
los relevantes derechos y libertades fundamentales contenidos en la CE —y
oportunamente desarrollados en nuestras distintas Leyes procesales—, im-
pone que su infracción deba sancionarse con la más dura de las condenas:
la nulidad de raíz de esa prueba, nulidad que, además, expande sus demo-
ledores efectos —de destrucción e ineficacia— sobre todos y cada uno de
los actos posteriores que hubieren podido tener sustento en aquella prueba
originaria que quedó, por su invasión en tan relevantes derechos, indefecti-
blemente condenada a la eterna oscuridad procesal.
Y esta radical condena se erige en la segunda gran diferencia entre la
prueba ilícita —que puede subsanarse sin ocasionar tan radical sanción— y
la prueba prohibida, que ocasionará, siempre y en todo caso, la nulidad,
no sólo de la prueba obtenida con violencia de los derechos y libertades
fundamentales, sino también de todas las que le siguen en los inescindibles
eslabones de la cadena probatoria. La vulneración de una norma ordinaria
será objeto de valoración y sanción judicial individualizada —en función de
la desigual gravedad del trámite regulado en la norma procesal inobserva-
da—. Pero la vulneración de un derecho o libertad fundamental provocará,
como acaba de exponerse, no sólo la nulidad de la propia actuación proba-
toria prohibida, sino también de las que le siguen, cuando resulten inescin-
dibles. A esta extrapolación de efectos de nulidad, de una concreta prueba
prohibida, sobre aquellas otras que tienen su origen en —o traen causa
de— aquella, se refiere la arraigada teoría norteamericana —instaurada por
el TS de EEUU— de los eufemísticamente denominados «frutos del árbol
envenenado», que viene a exponer que toda actuación probatoria que tenga
su origen —o traiga su causa— del mismo árbol, dónde se detectó el primer
fruto envenenado habrá de ser —igualmente— defenestrada, por cuánto de
un árbol envenenado, no cabe esperar nunca un fruto sano: se presume que
todos sus frutos, en mayor o menor medida, se han contagiado y deben ser
el blanco de una masiva destrucción.
La licitud y la validez de la actividad probatoria, que excluyen toda po-
sibilidad de prueba ilícita y/o prohibida, no afecta, como es lógico, tan sólo
a un único momento procesal: así, por ejemplo, a aquel en que se ha ori-
ginado; ni al exclusivo modo en que se ha practicado; tampoco a la forma
en que se ha custodiado; ni siquiera a la resulta fórmula conforme a la
que se ha incorporado al proceso, sino a todas y cada una de estas fases o
períodos procesales, puesto que, de fallar alguno, como se ha visto, según
cual sea el grado de vulneración —en los derechos y garantías ordinarios o
fundamentales— así podrá comportar la nulidad del propio acto o incluso
proyectarse sobre todos los que le sigan.
Pongamos un clarificador ejemplo de cada uno de ellos que resulte per-
fectamente ilustrativo de cuáles podrían ser las distintas causas de frus-
tración —sin retorno— de la relevante actividad probatoria de nuestros
procesos penales, que vengan, irremediablemente, a pulverizar, con los de-
El juicio oral 477
moledores efectos de la nulidad, todo material probatorio posterior, gene-

rando, con ello, muchas veces, de altas cotas de inmunidad, provocadas por
inevitables —pero injustas— absoluciones judiciales, tras heroicas actuacio-
nes policiales.
Y para seguir un orden cronológico, supongamos que una primera ac-
tuación policial frente a un delito cometido sin flagrancia ni consentimiento
del titular del derecho a la inviolabilidad del domicilio, se destina, precisa-
mente, a una entrada y registro, sin la previa y expresa autorización judicial:
en tal caso, será nulo todo lo encontrado y registrado; incluida la informa-
ción —por hallazgos casuales— que se hubiere obtenido en esta primera
diligencia de investigación que aspiraba a adquirir, avanzado el proceso,
valor probatorio.
Pasemos a una segunda actuación judicial, por orden cronológico, típi-
ca: la primera declaración del investigado: si no hubiere sido tomada con
escrupuloso respeto a todas y cada una de las manifestaciones del relevante
derecho de defensa —porque, por ejemplo, se le hubiese tomado declara-
ción sin la asistencia previa y/o coetánea de su Letrado o; en un segundo
ejemplo, bajo el régimen de testigo, obligado de «decir la verdad», en lugar
de investigado, asistido por el «derecho a guardar silencio»; ya no digamos
si se le hubiere interrogado, en un tercer y último ejemplo, con fórmulas
de artificiosa sugestión, coacción o, incluso, violencia—: entonces, como es
lógico, la declaración sería anulada y también toda la información que, de
dicho nulo interrogatorio, hubiere podido, en otro caso, ilustrar al Juzgador
y a las partes personadas.
En un tercer momento procesal, y presupuesta la validez de la prueba
preparada y practicada conforme a la legalidad, tanto ordinaria como cons-
titucional, habrá de garantizarse, a su vez, su debida conservación: a esta
garantía de «mismidad» —con este concepto denomina la Jurisprudencia
el aseguramiento o garantía de que la prueba practicada anticipadamente
es la misma (exactamente la misma) que la mostrada ante el Juez del enjui-
ciamiento— nos solemos referir con la elocuente expresión «cadena de cus-
todia» y viene a significar, sencillamente, que la prueba practicada ha sido
preservada —y no manipulada— con toda diligencia. Supongamos, pues,
que una interceptación de un equipo informático o dispositivo electrónico,
con valiosa información, ha sido objeto —tras su registro— de ulteriores
actuaciones que modificaron el único código de acceso con que, de forma
autorizada, se afrontó la primera investigación: como es lógico, la ruptura
de la cadena de custodia comportaría, en este caso, la nulidad de esta prue-
ba y también la de toda la información de ella derivada.
Finalmente, y presupuesta la validez de todas y cada una de las anterio-

res fases —autorización, prueba, conservación—, también habrá de garan-
tizarse su correcta incorporación al proceso. Supongamos, pues, en último
lugar, que el testigo en peligro de muerte —que prestó declaración antici-
pada en la fase de instrucción— no hubiere, por suerte, fallecido, pero la
parte favorecida por esta declaración pretende introducirla como exclusiva
prueba anticipada y sin ofrecer al Juzgador la valiosa información del man-
tenimiento con vida de dicho testigo para su llamamiento. En tal caso, y una
vez detectada la anomalía, el Juzgador, como es lógico, decretará la nulidad
de la prueba personal anticipada como consecuencia de su incorrecta intro-
ducción al proceso, pues resulta claro, en los casos en que pueda reprodu-
cirse este tipo de prueba, que habrá de volver a celebrarse, bajo sanción, en
otro caso, de nulidad.
Como habrá podido observarse, la gravedad de la sanción impuesta —
nulidad absoluta o radical— a la actividad probatoria prohibida es un mo-
tivo suficiente para aconsejar, a los distintos protagonistas implicados en el
proceso penal —MF, acusador/es y acusado/s—, que extremen su diligencia,
vigilancia, cuidado y «buena praxis» en este delicado —y crucial— período
procesal.
3. Calificaciones definitivas
Una vez terminada el relevante período probatorio, y dentro de la misma
vista, el Tribunal hará, de nuevo, partícipes de la vista a todas las partes per-
sonadas, por el orden habitual —MF, acusación/es y defensa/s— para que
procedan, a la vista del resultado probatorio, a mantener —y en tal supues-
to, ratificar— las calificaciones provisionales; o, en otro caso, a alterarlas
con las modificaciones que estimen oportunas. A esta posibilidad, otorgada
a las partes, de modular las calificaciones provisionales, tras la práctica de
la prueba, antes de presentarlas, ante el Tribunal, como definitivas se refiere
la LECrim, en sus arts. 732 y 788.3: «Terminada la práctica de la prueba,
el Juez o Presidente del Tribunal requerirá a la acusación y a la defensa pa-
ra que manifiesten si ratifican o modifican las conclusiones de los escritos
inicialmente presentados y para que expongan oralmente cuanto estimen
procedente sobre la valoración de la prueba y la calificación jurídica de los
hechos. El requerimiento podrá extenderse a solicitar del Ministerio Fiscal y
de los Letrados un mayor esclarecimiento de hechos concretos de la prueba
y la valoración jurídica de los hechos, sometiéndoles a debate una o varias
preguntas sobre puntos determinados».
El juicio oral 479
El mantenimiento o alteración de estas calificaciones tiene una relevancia

crucial para el resultado del proceso, por cuánto la versión final de dichas
calificaciones, en la acusación definitiva, es la que determinará el objeto
del proceso penal y; de forma coherente con dicha última fijación objetiva,
todos y cada uno de los límites —también objetivos— de la sentencia penal.
La LECrim, resulta muy esclarecedora cuando, en su art. 789.3 establece
que «la sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por
las acusaciones, ni condenar por delito distinto cuando éste conlleve una
diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho en-
juiciado».
De la más exacta manifestación de las calificaciones definitivas, incorpo-
radas en última pretensión acusadora del proceso penal, dependerán nada
menos que los tres extremos siguientes: primero, los hechos empíricos o his-
tóricos con relevancia punitiva susceptibles de condena —y nunca otros—;
segundo, la calificación penal de todos y cada uno de esos hechos —y tam-
poco otra, salvo que respete la homogeneidad del bien jurídico protegido,
como se verá en la próxima Lección—; y al fin, tercero, en consonancia con
las dos anteriores, la concreta petición de condena.
La incidencia de esta calificación última sobre el potencial resultado final
del proceso penal es de tal envergadura que puede, incluso, transformarlo
en otro bien distinto al originariamente previsto, provocando, incluso, un
cambio de procedimiento y hasta de competencia; y es que la posibilidad,
arbitrada por la LECrim, de que, al término de la prueba, las partes afron-
ten, de forma sobrevenida, la posible modificación de las calificaciones, ini-
cialmente propuestas, puede agravar —y mucho— la petición de condena.
La LECrim, se refiere a esta mutación esencial, que provoca, incluso, el
cambio de procedimiento y de grado de Jurisdicción, en el apartado tercero
de su art. 788: «cuando todas las acusaciones califiquen los hechos como
delitos castigados con pena que exceda de la competencia del Juez de lo
Penal, se declarará éste incompetente para juzgar, dará por terminado el
juicio y el Letrado de la Administración de Justicia remitirá las actuaciones
a la Audiencia competente. Fuera del supuesto anterior, el Juez de lo Penal
resolverá lo que estime pertinente acerca de la continuación o finalización
del juicio, pero en ningún caso podrá imponer una pena superior a la corres-
pondiente a su competencia».
De ahí —el impacto del cambio de calificación en el procedimiento, com-
petencia y quantum de la condena— que deba velarse, en este momento,
también por la defensa, que no debiera verse expuesta a ser juzgada —o,
peor aún, condenada— por unos hechos o calificaciones distintas a las sos-
tenidas durante todo el debate contradictorio, de forma abrupta y sin po-
sibilidad alguna de defenderse: resulta evidente que tan solo puede ejercer
el derecho de defensa, en toda su plenitud —y sin sufrir la más mínima
indefensión— quién tiene ocasión, primero, de conocer la acusación que se
formula frente a su persona; y después, de defenderse de ella con las mismas
armas —o posibilidades— procesales que su contraparte. Estas dos mani-
festaciones del derecho de defensa habrían caído en el más profundo vacío
si no se arbitra un plazo razonable para que el acusado pueda hacer frente a
la pretensión condenatoria cuando entre la primera calificación —provisio-
nal— de los hechos y la última calificación —definitiva— de estos mismos
hechos puedan apreciarse variaciones esenciales que comporten una consi-
derable mutación —al alza— de la petición de condena.
La LECrim prevé, en su art. 788.4, esta imperiosa necesidad de aplaza-
miento, para favorecer la oportunidad de la defensa, al establecer lo siguien-
te: «cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipifi-
cación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación
o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal
podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a
petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus
alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo
que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda
solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus
conclusiones definitivas».
Las conclusiones definitivas, finalmente, se plantearán por escrito —o
bien oralmente con incorporación a un registro tras la captación electróni-
ca de la imagen y del sonido— y entregarán al Presidente del Tribunal. La
formulación de estas conclusiones podrá ser, por así autorizarlo de forma
expresa la LECrim, en su art. 732, de forma única o alternativa: el acusador
podrá, pues, elegir la estrategia que mejor se adecúe al concreto proceso,
bien la petición de una única condena; bien la petición solapada o subsidia-
ria de peticiones, para que el Juez elija —en la solicitud yuxtapuesta— la
que prefiera; o para que seleccione —por el orden establecido en la subsi-
diaria— la segunda o sucesivas, una vez descartada la primera o, en su caso,
las seguidas.
4. Planteamiento de la tesis
Una vez presentadas las calificaciones definitivas y con antelación, en
todo caso, a los informes finales, el Tribunal podrá hacer uso de su facultad
de sugerencia de la denominada «Tesis», consistente —básicamente— en
proponer, a las distintas partes acusadoras, un cambio en las calificaciones,
El juicio oral 481
cuando estime —en uso de su profundo conocimiento del Derecho: iura

novit curia— que los hechos no se encuentran correctamente calificados.
El principio acusatorio, sobre el que se asienta —como se sabe— nuestro
vigente proceso penal, impide que el Juzgador pueda asumir una función
tan típicamente acusadora, como la de sostener e, incluso, modular —a
su discreción— las calificaciones definitivas que conforman la pretensión
punitiva del proceso penal, pues ello comportaría una fusión y confusión
de roles —acusador y juzgador— inadmisible en un moderno y avanzado
Estado de Derecho como el nuestro.
De ahí que la LECrim, ante la evidencia de la injusticia supuesta por la
potencial proliferación de absoluciones provocadas por una negligente ca-
lificación final en las pretensiones de condena de nuestros procesos penales
—piénsese que, por muy evidente que sea para el Juzgador, la culpabilidad
de un determinado delincuente en el marco de un proceso concreto; no
podrá condenarlo por un hecho delictivo que no hubiere sido correctamen-
te integrado y calificado en la pretensión acusadora—, cree una auténtica
«ficción jurídica»: el planteamiento de la Tesis. El Juzgador, consciente de
la imposibilidad de condenar un hecho delictivo conforme a la calificación
propuesta —por la parte acusadora—, invita, a esta misma parte, a sustituir
esa errónea calificación por otra —que él estima, y así se lo hace ver— co-
rrecta o adecuada, como antesala de la inmediata condena por la califica-
ción —precisamente— sugerida, planteada o, en definitiva, propuesta. El
difícil equilibrio entre la posición «ideal» de un Juzgador neutral, distante
y ajeno a toda propuesta condenatoria; y la de otra «real» que invita, al
acusador, a formular esa propuesta conforme a su particular entendimiento
de la subsunción del Derecho, en los hechos sobre los que se sustenta dicha
propuesta, impone que la fórmula ofrecida por el Legislador, como de inme-
diato se verá, sea rocambolesca.
El planteamiento de la Tesis para el proceso ordinario se encuentra, pues,
regulado en el art. 733 de la LECrim, del siguiente modo: Si juzgando por
el resultado de las pruebas entendiere el Tribunal que el hecho justiciable ha
sido calificado con manifiesto error, podrá el Presidente emplear la siguiente
fórmula:
«Sin que sea visto prejuzgar el fallo definitivo sobre las conclusiones de
la acusación y la defensa, el Tribunal desea que el Fiscal y los defensores
del procesado (o los defensores de las partes cuando fueren varias) le ilus-
tren acerca de si el hecho justiciable constituye el delito de… o si existe la
circunstancia eximente de responsabilidad a que se refiere el número … del
artículo … del Código Penal».
Esta facultad excepcional, de que el Tribunal usará con moderación, no

se extiende a las causas por delitos que sólo pueden perseguirse a instancia
de parte, ni tampoco es aplicable a los errores que hayan podido cometerse
en los escritos de calificación, así respecto a la apreciación de las circuns-
tancias atenuantes y agravantes como en cuanto a la participación de cada
uno de los procesados en la ejecución del delito público que sea materia del
juicio. En todo caso, si el Fiscal o cualquiera de los defensores de las partes
indicaren que no están suficientemente preparados para discutir la cuestión
propuesta por el Presidente, se suspenderá la sesión hasta el siguiente día.
El planteamiento de la Tesis para el procedimiento abreviado se encuen-
tra regulado en el art. 788.3.II de la LECrim de una forma mucha menos
explícita: «El requerimiento —referido a la acusación y a la defensa para
que manifiesten si ratifican o modifican las conclusiones de los escritos ini-
cialmente presentados— podrá extenderse a solicitar del Ministerio Fiscal y
de los Letrados un mayor esclarecimiento de hechos concretos de la prueba
y la valoración jurídica de los hechos, sometiéndoles a debate una o varias
preguntas sobre puntos determinados».
Naturalmente, el éxito de esta propuesta dependerá de que la/s parte/s
acusadora/s asuman, en sus exactos términos, el planteamiento de la Tesis
judicial; en otro caso, el Juzgador no podrá condenar por una calificación
distinta —y más grave— que la propuesta por la parte acusadora, puesto
que ello conllevaría un atentado a la congruencia penal, que se estudiará,
con detalle, en la próxima Lección.
5. Actos de conclusión
Una vez presentadas las calificaciones definitivas y, en su caso, planteada
la Tesis —se recuerda que es una facultad del Tribunal, no una obligación—
entonces procederá que los distintos protagonistas del proceso penal pre-
senten sus informes finales y hagan uso del derecho a la palabra por última
vez, antes de que el caso quede «visto para sentencia». El orden legalmente
establecido, y por cuyo respeto velará el Juzgador, es el mismo de siempre:
primero, el Fiscal; después, la acusación penal; a continuación, la acusación
civil; acto seguido, la defensa penal; y por último, la defensa civil.
Los informes de los defensores de las partes se acomodarán a las conclu-
siones que definitivamente hayan formulado, y, en su caso, a la propuesta
por el Presidente del Tribunal con arreglo al planteamiento de la Tesis.
Una vez terminadas las intervenciones de la acusación y la defensa, el
Presidente preguntará a los procesados si tienen algo que manifestar al Tri-
El juicio oral 483
bunal. Al que conteste afirmativamente le será concedida, en todo caso, la

palabra. El Presidente cuidará de que los procesados, al usarla, no ofendan
la moral ni falten al respeto debido al Tribunal ni a las consideraciones co-
rrespondientes a todas las personas, y que se ciñan a lo que sea pertinente,
retirándoles la palabra en caso necesario. Después de hablar los defensores
de las partes y los procesados, en su caso, el Presidente declarará concluso
el juicio para sentencia (art. 740 LECrim).
Aunque pueda pasar desapercibido, en la ágil lectura del precepto recién
transcrito, por no encontrarse expresado con el encumbramiento expositivo
que —en verdad— merece, aquí se contiene —de forma casi escondida— el
relevante derecho fundamental del acusado a la última palabra, que habrá
de observarse, con toda amplitud y ceremoniosidad, pues su infracción abre
las puertas del mismo amparo ante el TC: téngase en cuenta que esta es la
última vez que el acusado tendrá la oportunidad de hacerse oír, después de
la práctica de la prueba, por el propio Tribunal que fallará, a continuación,
su condena o absolución. La relevancia de este acto para la defensa es tan
nítida que no precisa mayor explicación.
V. REGISTRO Y DOCUMENTACIÓN DEL JUICIO

El desarrollo de las sesiones del juicio oral —al que hemos dedicado, en
su integridad, la presente Lección— se registrará, finalmente, en soporte ap-
to para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen. El LAJ debe-
rá custodiar el documento electrónico que sirva de soporte a la grabación.
Las partes podrán pedir, a su costa, copia de las grabaciones originales.
Cuando el Juzgado o Tribunal carezca de medios tecnológicos —algo
que, en los tiempos que corren, es muy improbable y, de darse, desde luego,
altamente censurable— entonces, como es lógico, el referido desarrollo de
las sesiones del juicio oral no podrá registrarse en el referido soporte apto
para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen. En tal caso, el
LAJ habrá de consignar en un acta, al menos, los siguientes datos: número
y clase de procedimiento; lugar y fecha de celebración; tiempo de duración,
asistentes al acto; peticiones y propuestas de las partes; en caso de propo-
sición de pruebas, declaración de pertinencia y orden en la práctica de las
mismas; resoluciones que adopte el Juez o Tribunal; así como las circuns-
tancias e incidencias que no pudieran constar en aquel soporte.
Ahora bien, cuando se cuente con los medios tecnológicos necesarios el
LAJ garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido
mediante la utilización de la firma electrónica reconocida u otro sistema de

seguridad que conforme a la ley ofrezca tales garantías.
En este caso, la celebración del acto no requerirá la preceptiva presencia
en la sala del LAJ, salvo que, conforme previene el art. 743.2 LECrim, lo
hubieran solicitado las partes, al menos dos días antes de la celebración de
la vista, o que excepcionalmente lo considere necesario el propio LAJ, aten-
diendo a la complejidad del asunto, al número y naturaleza de las pruebas
a practicar, al número de intervinientes, a la posibilidad de que se produz-
can incidencias que no pudieran registrarse, o a la concurrencia de otras
circunstancias igualmente excepcionales que lo justifiquen, supuesto en el
cual aquél mismo LAJ extenderá acta sucinta en los términos previstos en
el apartado siguiente.
Cuando los medios de registro previstos no se pudiesen utilizar por
cualquier causa —por ejemplo, porque, de forma imprevisible, hubieren
fallado—; entonces, habrá de retomarse el sistema tradicional y el LAJ ex-
tenderá acta de cada sesión, recogiendo en ella, con la extensión y detalle
necesarios, el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y
reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas.
El acta prevista en estos supuestos en que no se pudieren utilizar los
medios tecnológicos, se extenderá por procedimientos informáticos, sin que
pueda ser manuscrita más que en las ocasiones en que la sala en que se esté
celebrando la actuación carezca de medios informáticos. En estos casos, al
terminar la sesión el LAJ leerá el acta, haciendo en ella, de estimarlas pro-
cedentes, las rectificaciones que las partes reclamen. El acta física se firmará
por el Presidente y miembros del Tribunal, por el Fiscal y por los defensores
de las partes.
Lección 24
SENTENCIA Y COSA JUZGADA
SONIA CALAZA LÓPEZ
SUMARIO: I. SENTENCIA. 1. Concepto, caracteres y clasificación. 2. Requisitos forma-

les. A) Estructura. B) Escritura. 3. Requisitos materiales. A) Motivación. B) Exhaustividad.
C) Congruencia. II. COSA JUZGADA. 1. Cosa juzgada formal. 2. Cosa juzgada material.
I. SENTENCIA
La conclusión de la fase de enjuiciamiento conduce al Juez o Tribunal
del proceso penal, inexorablemente, a dictar sentencia: el proceso ya no
puede tener otro desenlace distinto a este. Y ello por dos motivos: primero,
como se recordará, de nuestra Introducción al Derecho procesal, dónde se
destinó una Lección específica a la sentencia —a cuyo repaso remitimos al
estudiante—; está prohibido el denominado non liquet, lo que se traduce
en que el Juez o Tribunal no tiene permitido omitir el enjuiciamiento, tras
el procedimiento, sino que habrá de conocer —salvo que relevantes óbices
procesales lo impidan, claro está— del fondo del asunto; y segundo, de
forma especialmente intensa en el proceso penal, porque llegado este mo-
mento —la finalización de la fase de juicio oral— resulta ya imposible que
se ponga término al proceso, en esta Jurisdicción, mediante una resolución
que deje imprejuzgado el fondo del asunto, de suerte que el Juez o Tribunal
habrá de dictar, en todo caso, una sentencia de fondo, ya sea, eso sí, de con-
dena, ya lo sea de absolución.
1. Concepto, caracteres y clasificación

La sentencia penal es la respuesta final del Estado, emitida a través de
sus Jueces y Magistrados, a los conflictos sociales, planteados tanto por el
MF, como por los acusadores personados —populares, particulares o priva-
dos— en el marco de los procesos judiciales.
La sentencia es una resolución que goza de tres caracteres esenciales:
primero, es una resolución jurisdiccional; segundo, es una resolución ma-
terial o de fondo; y tercero, es una resolución estable o con fuerza de cosa

juzgada.
La sentencia es una resolución jurisdiccional, por cuánto tan sólo los
Jueces y Magistrados tienen constitucionalmente encomendada, en régimen
de exclusividad, la labor del enjuiciamiento. Y es la resolución jurisdiccio-
nal por excelencia, esto es, la más relevante de todas las que emite el Juez o
Tribunal puesto que es la decisión final, la respuesta última a las pretensio-
nes de las partes, la conclusión sustantiva del proceso y, por tanto, la razón
de ser del proceso judicial. Además, la sentencia penal es una resolución
siempre material, por cuánto su contenido estará destinado, en exclusiva, a
la condena del delincuente o a la absolución del inocente; pudiendo, a esta
resolución penal, tanto a la condenatoria como a la absolutoria, adicionar-
se —como se verá— otra civil de resarcimiento de los daños y perjuicios
ocasionados como consecuencia de la actuación generadora de la concreta
absolución o condena. Finalmente, la sentencia es una resolución inmodifi-
cable o con fuerza de cosa juzgada. A esta relevante institución —a la que
la doctrina clásica identifica con la misma «divinidad» y califica nada me-
nos que de «sagrada»— destinaremos un epígrafe específico de esta misma
Lección.
Las sentencias penales podrán clasificarse, sin perjuicio de lo que después
se expondrá, con arreglo a tres criterios: primero, el sentido —estimatorio o
desestimatorio de la pretensión acusadora—; segundo, el grado de la Juris-
dicción en que se encuentren en cada concreto momento procesal; y tercero,
el alcance provisional o definitivo de los efectos que cabe extrapolar siem-
pre era omnes, de su contenido intrínseco.
Conforme al primero de estos criterios —el sentido favorable o adverso
a la pretensión acusadora— cabe distinguir entre las sentencias penales es-
timatorias o favorables, que darían lugar a la condena del delincuente, una
vez desvirtuada su presunción de inocencia; y desestimatorias o desfavora-
bles, que declararían la absolución del inocente y con esta declaración pro-
vocarían el restablecimiento de la libertad amenazada, así como —ahora
con mayor dificultad— del honor cuestionado. Dentro de las primeras —las
sentencias penales estimatorias, favorables o de condena—, cabe advertir,
que esta condena admite, como es lógico, graduación en función de la pena
impuesta y por tanto podrán ser «totalmente condenatorias» —cuando el
Juez imponga la totalidad de la pena propuesta— o «parcialmente conde-
natorias» —cuando la imponga en parte—, pero esta clasificación —muy
habitual en nuestro proceso civil, dónde dicha disquisición suele referirse a
cantidades económicas— no presenta similar utilidad en el proceso penal,
Sentencia y cosa juzgada 487
dónde la cuantificación habría de venir referida, en realidad, a años de pri-

vación de libertad.
De acuerdo con el segundo criterio de clasificación referido, las senten-
cias penales pueden distinguirse, según el grado de jurisdicción, en las sen-
tencias de primera instancia, de segunda instancia, las procedentes de los
recursos extraordinarios y, naturalmente, las dictadas tras la revisión de las
sentencias firmes. A las sentencias dimanantes de cada uno de estos grados
de jurisdicción, en función del recurso que se hubiere interpuesto frente a
cada una de ellas, dedicaremos la siguiente parte —novena— de este Ma-
nual.
Acorde al tercer criterio de clasificación establecido, hemos de diferen-
ciar las sentencias definitivas o provisionales de las firmes o definitivas. Así,
y aunque no se trata, en verdad, de una divergencia pura, sino de una su-
cesión cronológica de estados, momentos o fases procesales: la sentencia
definitiva es la que ultima, concluye o pone término a cada instancia; esta
sentencia definitiva constituye, además, el forzado antecedente cronológico
de la firme, que es aquella contra la que ya no cabe recurso alguno porque
goza de la denominada «fuerza de cosa juzgada».
Las sentencias definitivas —recuérdese— ponen término al proceso en
cada una de sus instancias, si bien todavía son susceptibles de ser impug-
nadas por encontrase dentro del plazo habilitado para el recurso legal-
mente previsto o bien porque se encuentran pendientes de resolución por
haber sido, efectivamente, recurridas. Las sentencias firmes son aquellas
otras que, como su nombre indica, han ganado firmeza, y, por tanto, pasan
en autoridad de cosa juzgada, como consecuencia bien de su naturaleza
irrecurrible o bien del decaimiento en su derecho al recurso de quién,
habiendo sufrido un perjuicio por la sentencia precedente, dejó, sin em-
bargo, transcurrir inútilmente el plazo estipulado para el recurso que le
hubiere correspondido.
Por último, y aunque el estudiante ya se habrá percatado, en la Juris-
dicción penal —a diferencia de la civil— no cabe establecer otras diferen-
cias que las recién reseñadas. Así, en el proceso penal, no cabe acometer la
más mínima disquisición entre sentencias declarativas, constitutivas y de
condena, conforme a los parámetros del Derecho privado, por cuánto las
sentencias penales estimatorias de la pretensión acusadora serán siempre de
mixtas —declarativas del ilícito y de condena al cumplimiento de la pena
impuesta—; mientras que las desestimatorias de dicha pretensión lo serán,
en todos los casos, declarativas de la inocencia, que se puso en cuestión, con
desigual intensidad, a lo largo de todo el proceso penal. Esta diferenciación
ha de incorporarse a la primera de las realizadas en nuestra clasificación,

sin que resulte merecedora de otra nueva puesto que aquella clasificación
absorbe o engloba esta disquisición: así, como se ha dicho, las sentencias
favorables o estimatorias —por cierto, en su totalidad o en su parcialidad—
son siempre mixtas: primero, declarativas, pues declaran la efectiva comi-
sión del hecho delictivo, con efectos ex tunc, esto es, retroactivos al tiempo
en que se cometió, con independencia, claro está, del otro tiempo en que su
autor deba comenzar a cumplir condena; y a renglón seguido, de condena,
pues fijan —con toda precisión— un castigo que el condenado habrá de
cumplir en sus justos términos. Las sentencias desestimatorias o desfavora-
bles, ya se ha advertido, son siempre declarativas, pues pretenden devolver
—aunque ciertamente será difícil— al sujeto pasivo del proceso penal —que
ha pasado por todo el periplo: sospechoso, investigado, procesado, acusa-
do, encausado— la libertad amenazada durante todo el proceso; así como
el honor —muy probablemente— lesionado desde el primer instante en que
comenzó la investigación; lesión que ni el relevante «derecho a la presun-
ción de inocencia» —es de justicia reconocerlo— habría podido neutralizar,
relativizar o, de cualquier forma, aliviar.
Finalmente, en el proceso penal pierde relevancia la distinción entre las
sentencias contradictorias y las dictadas en rebeldía, por cuanto —como
se sabe— la ausencia del acusado impone la suspensión del juicio con la
única excepción de aquellos que se siguiesen por delitos cuantificados con
una pena privativa de libertad inferior a dos años. En todo caso, y dado
que —aunque estadísticamente sean insignificantes— procedamos, por úl-
timo —y fuera ya de la triple clasificación típica, en función de parámetros
que se dan siempre y en todos los casos: recuérdese, primero, estimatoria
o desestimatoria; segunda, de primera instancia, de segunda, de casación o
de los medios de rescisión—; tercera, con o sin fuerza de cosa juzgada, a
diferenciar los escasos casos de sentencias contradictorias, por contraste a
las dictadas —cuando fuere posible— en rebeldía. Las sentencias contradic-
torias son las dictadas en un proceso con una dualidad real de partes, por
cuánto tanto el acusador —público, popular, particular o privado—, como
el acusado han hecho uso de todos los derechos, cargas y obligaciones que
van surgiendo a lo largo del procedimiento. Las sentencias dictadas en re-
beldía son aquellas, sin embargo, que han discurrido ante la sola presencia
del acusador, puesto que el acusado no ha comparecido a la llamada de la
Justicia y, en consecuencia, desde ese momento, siempre que el delito por el
que se le persigue tenga asociada una pena privativa de libertad inferior a
dos años, ha venido discurriendo en su ausencia.
Las sentencias penales, como es lógico, no se dictan con total libertad
formal y espontaneidad, sino que habrán de cumplir unos mínimos requi-
sitos formales, cuales son, de un lado, guardar una estructura ordenada,
que permita trasladar al justiciable —y también, por cierto, a los restantes
órganos judiciales que deban conocer, en vía de recurso, el contenido de esas
sentencias— una operación intelectual lógica de comprensión de la respues-
ta, favorable o adversa; y, de otro, hacerlo de forma escrita por las razones
de fijeza, permanencia y seguridad jurídica, además de otras de pedagogía y
humanidad judicial, que se verán de inmediato.
A) Estructura
La estructura de las sentencias penales no ha de diferir mucho de la es-
tudiada, en nuestra Introducción al Derecho procesal, para el proceso civil:
encabezamiento, antecedentes de hecho y hechos probados, fundamentos
de Derecho, motivación de la sentencia, fallo y pronunciamiento en costas.
Veamos, muy brevemente, estas partes de la estructura penal.
a) Primera parte de la sentencia penal: Encabezamiento

Las sentencias penales, conforme indica el art. 142.1 LECrim, «princi-
piarán expresando el lugar y la fecha en que se dictaren, los hechos que hu-
bieren dado lugar a la formación de la causa, los nombres y apellidos de los
actores particulares, si los hubiere, y de los procesados, los sobrenombres
o apodos con que sean conocidos, su edad, estado, naturaleza, domicilio,
oficio o profesión, y, en su defecto, todas las demás circunstancias con que
hubieren figurado en la causa, y además el nombre y apellido del Magistra-
do ponente».
b) Segunda parte de la sentencia penal: Antecedentes de hecho y hechos pro-

bados
Las sentencias penales habrán de consignar, a continuación, de acuer-
do con el art. 142.2 LECrim, «en resultandos numerados, los hechos que
estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo,
haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados».
Esta parte de la sentencia penal, a pesar de su apariencia de neutralidad,
es probablemente la más relevante, en la práctica, después, claro está, del
fallo o parte dispositiva. Y es que aunque tan sólo sea posible articular un
recurso, frente a ese fallo o parte dispositiva de la sentencia —nunca contra
esta parte de «antecedentes de hecho y hechos probados»— lo cierto es
que la principal desavenencia de la parte agraviada por la sentencia no se
referirá, por lo general, a una incorrecta aplicación del Derecho, sino a una
injustificada creencia en la certeza de un hecho que, bajo el punto de vista
de la persona desfavorecida por la sentencia, no ha sido suficientemente
probado. De ahí la gran importancia de este apartado de la sentencia en
que el Juez ha de escindir, de forma indisoluble, de entre la totalidad de
hechos narrados por los distintos protagonistas del proceso, aquellos que
—realmente— y tras la oportuna práctica de la prueba pueda estimar que
son, inequívocamente, ciertos, veraces, reales. Y sobre esta base fundará
su aplicación del Derecho: resulta evidente que, sin una puntual, nítida y
precisa disociación, de entre la globalidad hechos narrados, de aquellos que
realmente son ciertos —por haber sido puntualmente verificados conforme
a un idóneo mecanismo probatorio— entonces toda la edificación procesal
«caerá por su propio peso», pues la Justicia de la respuesta dependerá, total
y absolutamente, de que el Derecho se aplique sobre la más perfecta reali-
dad de los hechos; nunca —es obvio— sobre una falacia.
c) Tercera parte de la sentencia penal: Fundamentos de Derecho

La tercera parte, en esta estructura ordenada de las sentencias penales,
habrán de consignarse los Fundamentos de Derecho. Esta parte de la sen-
tencia penal cobra tan especial relevancia que la LECrim, en su art. 142, en
su apartado cuarto, establece, con todo detalle, que se consignarán, también
en párrafos numerados, que empezarán con la palabra Considerando, los
siguientes parámetros legales:
Primero. Los fundamentos doctrinales y legales de la calificación de los
hechos que se hubiesen estimado probados.
Segundo. Los fundamentos doctrinales y legales determinantes de la par-
ticipación que en los referidos hechos hubiese tenido cada uno de los pro-
cesados.
Tercero. Los fundamentos doctrinales y legales de la calificación de las
circunstancias atenuantes, agravantes o eximentes de responsabilidad cri-
minal, en caso de haber concurrido.
Cuarto. Los fundamentos doctrinales y legales de la calificación de los
hechos que se hubiesen estimado probados con relación a la responsabili-
dad civil en que hubiesen incurrido los procesados o las personas sujetas a
ella a quienes se hubiere oído en la causa, y los correspondientes a las reso-

luciones que hubieren de dictarse sobre costas, y, en su caso, a la declaración
de querella calumniosa.
Quinto. La cita de las disposiciones legales que se consideren aplicables.
En este mismo apartado —relativo a los Fundamentos de Derecho— no
sólo habrá de integrarse el Derecho concretamente, seleccionado por el Juez
en virtud de principios tales como el iura novit curia o el da mihi factum et
dabo tibi ius; sino también el sugerido por las partes —tanto la acusadora
como la defensora—, en sus respectivas conclusiones definitivas; así como
la Tesis, si la hubiere, propuesto el Tribunal, en virtud de lo dispuesto en el
art. 733, que hemos tenido ocasión de analizar, con cierto grado de detalle
en la Lección correspondiente al juicio oral.
Y esta previsión es muy importante porque el Juez —ya lo hemos adver-
tido a lo largo de todas estas Lecciones y lo haremos, en mayor profundidad
cuando abordemos la congruencia— no puede arrogarse una función neta-
mente acusadora, como la supuesta por afrontar una calificación jurídica
ex novo y, sin la previa solicitud —por alguna de las partes: acusadora o
acusada— de esta nueva —distinta y, ocasionalmente, perjudicial— califi-
cación jurídica. En síntesis, el Juez tan sólo podrá calificar conforme la apli-
cación de unas normas penales nuevas y más severas que las inicialmente
sugeridas por las partes cuando estas mismas partes se lo soliciten, bien de
forma espontánea, bien de forma inducida o sugerida —a través del plan-
teamiento de la Tesis— pero siempre que, en todo caso, estas partes, ahora
acusadoras, hayan asumido esta nueva acusación más gravosa —en una
nueva calificación jurídica de los mismos hechos—, pues, en otro caso, por
muy razonable que le parezca al Juez el cambio de calificación, no podrá
afrontarlo en solitario: ello supondría aunar, en su sola persona, dos funcio-
nes tan incompatibles a los ojos del principio acusatorio en que se sustenta
nuestro proceso penal, como la acusadora y juzgadora.
d) Cuarta parte de la sentencia penal: Motivación

La motivación, como se verá en el epígrafe destinado a los requisitos ma-
teriales de la sentencia penal, de esta misma Lección, constituye el itinerario
mental cronológico y lógico del Juez, que le permite llegar a la conclusión
de la condena o la absolución. Si tomamos en consideración que la espi-
na dorsal del proceso penal es el procedimiento probatorio, nos resultará
sencillo comprender que esta motivación judicial habrá de centrarse, prio-
ritariamente, en explicar cuáles, de todos los hechos con relevancia penal
introducidos al proceso, pueden considerarse probados, por qué mecanismo

probatorio y con qué grado de acierto, puesto que la motivación se referirá,
en esencia, a la cabal demostración de los hechos y no a la aplicación del
Derecho. Por explicarlo en un lenguaje cercano y coloquial: nadie «pedirá
cuentas» al Juez, respecto de la puntual y correcta aplicación del Derecho
—esa es, precisamente, su especialidad y resulta improbable que sea cuestio-
nada— pero sí se le «pedirán dichas cuentas» —por vía de recurso, obvia-
mente— respecto de la suficiente —o insuficiente— acreditación probatoria
de los hechos. De ahí que la motivación deba centrarse en la exposición,
suficientemente detallada, de las poderosas razones por las que, de entre
todos los hechos introducidos al proceso penal, se entienden probados pre-
cisamente los que sustentan la solución, condenatoria o absolutoria, de la
parte dispositiva de la sentencia.
e) Quinta parte de la sentencia penal: Fallo o parte dispositiva

En el fallo o parte dispositiva de la sentencia penal se condenará o ab-
solverá no sólo por el delito principal y sus conexos, sino también por los
incidentes de que se hubiere conocido en la causa, reputándose tales los
que los procesados hubiesen cometido antes, al tiempo o después del delito
como medio de perpetrarlo o encubrirlo. También se resolverán en esa parte
dispositiva de la sentencia todas las cuestiones referentes a la responsabili-
dad civil que hubieren sido objeto del juicio, y se declarará calumniosa la
querella cuando procediere.
f) Sexta parte de la sentencia penal: Información sobre la impugnabilidad

de la sentencia y pronunciamiento en costas
Finalmente, la sentencia penal habrá de informar, a las partes, respecto
de dos extremos de gran interés para ellas: primero, la posibilidad de re-
batir su contenido cuando les resulte desfavorable a través del recurso que
proceda y ante el órgano competente para conocer de ese concreto recurso;
y segundo, la condena en costas, esto es, a quién corresponde asumir los
gastos derivados de este proceso.
El art. 239 LECrim se refiere a la forzosa indicación, en la propia senten-
cia, de la especial referencia al pronunciamiento en costas: «En los autos o
sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes
deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales» y el 248.4 de la
LOPJ impone la pareja obligación de ilustrar, al justiciable, también en la
propia sentencia, de sus concretas posibilidades de impugnación futura: «Al
notificarse la resolución a las partes se indicará si la misma es o no firme y,

en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interpo-
nerse y plazo para ello». Volveremos sobre ello en el epígrafe destinado a la
información adicional que debe contener toda sentencia penal.
B) Escritura
La sentencia está regida por el principio de la escritura. Y es que muy a
pesar de que, tanto la CE —en su art. 120.2—, como la LOPJ —en su art.
229— establezcan, al unísono, que nuestros procesos serán predominante-
mente orales, sobre todo en materia criminal, sin perjuicio de su documen-
tación; lo cierto es que imperiosas razones de seguridad jurídica, fijeza y
permanencia imponen que las sentencias habrán de ser escritas.
Pero no solo razonables motivos de certidumbre y de estabilidad —re-
cuérdese: verba volant, scripta manent—, que han de caracterizar, en todo
caso, las sentencias son las que aconsejan la escritura de nuestras sentencias
penales, en contra de aquel mandato general, sino también otras referentes
a la motivación, que habrá de acompañar siempre a la parte dispositiva
o fallo de aquellas sentencias, siendo altamente improbable que nuestros
Jueces puedan trasladar, de viva voz y en unidad de acto, todas y cada una
de las razones que les llevaron a adoptar, previa valoración de las pruebas
oportunamente practicadas, la condena o absolución.
La escritura, a la que estos Jueces harán frente en un momento inme-
diatamente posterior —pero no en el propio juicio— permitirá, al compás
del traslado del sentido —condenatorio o absolutorio— alcanzado, muy
probablemente, durante el plenario, al documento —físico o electrónico—
dónde prefiera elaborar su sentencia, que las explicaciones, motivos y ra-
zones del fallo guarden un orden, un método (sea inductivo, sea deductivo)
y una didáctica, bien necesarios para que los destinatarios de esa sentencia
puedan alcanzar a comprenderla en toda su integridad y dimensión. Y es
que, como se verá en el epígrafe destinado a la motivación de las sentencias,
tan importante es, a estos efectos, el contenido del fallo —o parte disposi-
tiva de la sentencia: única parte que pasa en autoridad de cosa juzgada—,
como los obiter dicta —o motivos, razones, explicaciones conducentes a
adoptar aquella solución y no otra—, pues resulta imprescindible que los
destinatarios directos de esta resolución la comprendan; y ello no solo por
elementales razones de derecho a la tutela judicial efectiva y de defensa en
una de sus proyecciones más elementales, la de poder recurrir aquello que
cabalmente puedan rebatir —por ser, primero, susceptible de entendimien-
to—; sino también de humanidad de la Justicia en un proceso penal ya de

por sí bastante traumático.
La obligación judicial de redactar —por escrito— las sentencias se da
por sentada en la LECrim, cuando señala, en su art. 142 este mismo verbo:
«Las sentencias se redactarán» con sujeción a las reglas que después se rela-
cionan y que procedemos a estudiar en los siguientes epígrafes.
Sin perjuicio de lo recién expuesto, en el procedimiento abreviado y en
los juicios rápidos, el Juez podrá dictar —para imprimir celeridad a la res-
puesta y con ello, levantar, cuanto antes, de ser absolutoria, las medidas
cautelares adoptadas— las sentencias de viva voz, pero con el condicionan-
te de trasladarlas después a un escrito.
Así, el Juez de lo Penal podrá dictar sentencia oralmente en el acto del
juicio —tanto del procedimiento abreviado, como del enjuiciamiento rá-
pido de determinados delitos—, documentándose en el acta con expresión
del fallo y una sucinta motivación, sin perjuicio de la ulterior redacción de
aquélla. Si el Fiscal y las partes, conocido el fallo, expresasen su decisión de
no recurrir, el Juez, en el mismo acto, declarará la firmeza de la sentencia
(art. 789.2 y 802.3 LECrim).
Como puede comprenderse, la facultad del Juez, en estos dos concretos
procesos, de dictar «de viva voz» la sentencia no conlleva que podamos afir-
mar, respecto de tales casos, una excepción al principio de la escritura, sino
solo un aplazamiento de dicha escritura, que, en todo caso, ha de cumplir-
se, pues todas las sentencias penales —también las dictadas oralmente por
aquellas razones de agilidad y prontitud— serán, en todo caso, trasladas a
un documento escrito.
3. Requisitos materiales
Las sentencias, como se ha dicho, son exclusivamente judiciales —esto
es, dictadas por únicamente los Jueces y Magistrados— y en ellas se con-
tendrá, de un lado, una voluntad estatal (la de otorgar o denegar la con-
creta tutela solicitada, que en este caso, por tratarse nada menos que del
ius puniendi —aunque peticionada por toda suerte de acusadores públicos,
populares, particulares y/o privados— tan sólo corresponde al Estado; y, en
cualquier caso, pacificar la relación conflictiva, así como restaurar el orden
social alterado) y, de otro, una exposición detallada de los motivos, argu-
mentos y razones que sustentan dicha decisión. Pero la sentencia penal no
cumple su objetivo con la sencilla —y somera o parca— emisión de aquella
voluntad del Estado favorable o adversa a la condena en el caso concreto
frente a una persona determinada, sino que habrá de cumplir, además, con
un buen número de requisitos materiales; al menos, los siguientes: moti-
vación, exhaustividad, congruencia e información (tanto respecto de sus
posibilidades de impugnación como en materia de costas).
A) Motivación
La motivación de las sentencias es un mandato constitucional: Las sen-
tencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública
(art. 120.3 CE). La motivación de las sentencias conlleva la exposición, a
cargo del Juez, de las razones que le llevaron, en un itinerario intelectual ló-
gico, a adoptar la solución alcanzada en la sentencia. Esta solución no será,
con carácter general, la mera respuesta a una única pretensión desprovis-
ta de relevantes matices, versiones contradictorias y enconadas propuestas
probatorias que parecen apuntar en sentidos opuestos; sino todo lo contra-
rio. Este «camino procesal de espinas» impone que el Juez deba transitarlo,
con exploración y experimentación propia —inmediación— ante todos los
protagonistas implicados y hasta en presencia, de no existir justificados obs-
táculos para ello, de toda la sociedad —publicidad—, así como de forma
concentrada, en unidad de acto, de ser posible o con mínimos aplazamien-
tos temporales, en otro caso —concentración—. De todas y cada uno de
los pasos que deba afrontar el Juez habrán de tener puntual conocimiento
todas las partes, de forma especialmente intensa la acusada —siempre pro-
vista de asistencia letrada—, con la finalidad de que pueda rebatir, en un
ambiente de permanente contradicción, cuánto le resulte desfavorable con
todos los argumentos —y, en su caso, de tenerlas, pruebas exculpatorias—
de que disponga. Una vez efectuado este recorrido, siempre en paralelo al
Juez, no debiera resultar complejo prever, ni a los Letrados, ni siquiera a los
propios acusados, cual fuere el sentido de la sentencia que el Juez vaya a
dictar. Pero la CE impone, a pesar de esta razonable previsibilidad que cabe
esperar del sentido de la sentencia, por parte de quién/es hayan presenciado
—en la condición que sea— el juicio; con buen criterio, el deber judicial de
la motivación.
Esta imposición constitucional del deber de motivación de las sentencias
se encuentra íntimamente conectado con el derecho fundamental a la pre-
sunción de inocencia, que se traduce —como se sabe— en la imposibilidad
de dictar una sentencia de condena sin una mínima actividad probatoria de
cargo suficientemente demostrativa de la culpabilidad, que se ve reforzado,
además, con el principio in dubio pro reo, sintomático —como también se
sabe— de la imperiosa conveniencia de la absolución cuando, a pesar de
aquella mínima actividad probatoria, no resulte perfectamente claro, diá-

fano y cristalino, a los ojos del Juzgador —ante las «dudas razonables»—,
que pueda desvirtuar aquella presunción de inocencia.
La persistencia de estos principios en la mente del Juzgador —que nunca
podrá abstraerse, en su labor enjuiciadora, de ellos— le impone la para-
lela obligación de expresar, en la sentencia, los superiores motivos o las
poderosas razones por las que, en el caso concreto, puede —en efecto—
superar estos constantes límites supuestos por el derecho fundamental a la
presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo. Ha de advertirse,
en este momento, que estos límites suponen un parapeto —constante— a la
tendencia psicológica a la condena, que, lamentablemente, se apodera de la
mente de cualquier persona —y también, aunque es de prever que en mucha
menor medida, del Juez— frente a un/os acusado/s en una fase tan avanzada
del proceso, dónde ya han superado —pese a la resistente «presunción de
inocencia»— algunos filtros de aventajamiento de la investigación, frente a
la —también proactiva— defensa.
Y estos límites legales —presunción de inocencia e in dubio pro reo—
frente a —inevitable— la tendencia natural a la condena que, de manera
constante, recuerden al Juzgador que tan sólo procederá la condena cuando
exista una mínima actividad probatoria de cargo suficientemente ilustrati-
va, y sin ninguna duda, de la culpabilidad; habrán de guiar, de forma im-
pecable, el razonamiento o motivación de la sentencia, que se erige —no lo
olvidemos tampoco— en un mecanismo de control del tercer poder del Es-
tado, que permitirá, desde luego, garantizar y hasta ensalzar —respecto del
más Alto poder del Estado, nuestro admirable Poder Judicial— el principio
de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, consagrada en
el relevante artículo noveno de la CE.
La motivación, como es lógico, habrá de centrarse, tanto en el razo-
namiento de las pruebas demostrativas de la condena, como en el de las
argumentaciones —puesto que ya hemos advertido de la gran dificultad,
casi imposibilidad, de «probar la inocencia»— defensivas; y ello porque,
finalmente, las razones, los motivos o, en definitiva, los argumentos adu-
cidos por el Juzgador, en su sentencia, no sólo servirán para que todas las
partes comprendan, perfectamente, la racionalidad del sentido de la sen-
tencia —necesidad que se agudiza para el condenado, en caso de sentencia
adversa a su persona—; sino también para que puedan decidir, quién/es se
vean agraviado/s por su contenido, si la impugnan o no, así como en base
a qué concretos argumentos; e incluso, para que el propio órgano al que
se adjudique, finalmente, el recurso que se entable frente a esa sentencia,
pueda conocer también la lógica que hubiere guiado, en su día, la actividad
intelectual del enjuiciamiento efectuada por su predecesor en la noble tarea

de emitir el juicio final sobre la condena o la absolución.
B) Exhaustividad
La exhaustividad de la sentencia comporta que el Juez deba pronunciar-
se en la sentencia sobre todos y cada una de las pretensiones interpuestas
en la fase inicial del proceso penal y debatidas en el juicio, sin dejar ni una
sola sin responder.
La LECrim se refiere a este atributo de las sentencias, en su art. 742 I y II,
del siguiente modo: «En la sentencia se resolverán todas las cuestiones que
hayan sido objeto de juicio, condenando o absolviendo a los procesados
(…). También se resolverán en la sentencia todas las cuestiones referentes a
la responsabilidad civil que hayan sido objeto del juicio».
Y la relevancia de la exhaustividad ha de relacionarse, también, con la
debida interpretación que deba otorgarse a una respuesta siempre positiva,
favorable o adversa, pero en todo caso positiva y expresamente manifes-
tada; esto es, que no deba deducirse o inferirse de una omisión o de un
silenciamiento judicial. En el proceso penal, como se sabe, está prohibido
el non liquet —ha de darse respuesta, en todo caso, a las pretensiones, bajo
el relevante apoyo judicial de la presunción de inocencia y el indubio pro
reo: ante la insuficiencia o falta de clarividencia de las pruebas, se impone la
absolución— y también están prohibidos los denominados, en el ámbito ad-
ministrativo, «silencios», que unas veces se interpretan en sentido positivo
y otras, en sentido negativo: el resultado del proceso penal —lejos de dicha
concepción jurídica de la doble interpretación— ha de ser claro, unívoco
y expreso: el Juez dará la respuesta, como se ha dicho, de forma positiva,
con independencia de que sea beneficiosa o desventajosa para quién/es la
obtiene/n, pero en todo caso habrá de dar esa respuesta.
C) Congruencia
La congruencia de la sentencia se refiere a la relación de conexión, ade-
cuación o vinculación que debe —ineludiblemente— existir entre la acu-
sación y el enjuiciamiento; vinculación ésta que guarda estrecha relación
con el principio acusatorio, en su triple manifestación siguiente: primero,
las funciones de acusación y enjuiciamiento deben corresponder a distintas
personas; segundo, las funciones de investigación y enjuiciamiento deben
atribuirse a diferentes órganos públicos del Estado; y tercero, la congruen-
cia proprie dicta u obligación, del Juez, de sostener su enjuiciamiento so-

bre los hechos —y las calificaciones jurídicas— introducidos por las partes
—acusación y defensa—, sin posibilidad de condenar por delitos distintos
—y más graves— que los aducidos por estas —salvo que los bienes jurídicos
protegidos por estos delitos guarden una estrecha relación de homogenei-
dad, es decir, sean los mismos: por ejemplo, la vida se protege, indistinta-
mente por dos delitos distintos: asesinado y homicidio—.
Vayamos por partes: respecto del primero de los enunciados, otorga-
miento de las funciones de acusación y enjuiciamiento a dos personas dis-
tintas —en lenguaje coloquial: «quién acusa, no enjuicia»— cabe establecer
la siguiente reflexión: resulta claro que el Juez —único órgano que puede
emitir el juicio jurisdiccional— se encuentra constreñido por un trípode de
límites que le impone la parte acusadora, sea pública (MF), popular (cual-
quiera: quivis ex populo), particular o privada: primero, límites subjeti-
vos —tan sólo podrá condenar a la/s persona/s que ha/n sido, previamente,
acusada/s y nunca a otras—; segundo, límites objetivos, tan sólo podrán
enjuiciarse los hechos incorporados por las partes —acusación y defensa—,
principalmente, por la parte acusadora; y tercero, límites legales —tan sólo
se podrá condenar conforme a la calificación jurídica que se sostenga en la
pretensión punitiva, con las excepciones que, a continuación, se verán—.
El segundo de los enunciados referido como elocuente manifestación del
principio acusatorio, el otorgamiento de las facultades de investigación y
enjuiciamiento a dos órganos —en el momento actual y sin perjuicio de que,
con el tiempo, lleguen a instruir los Fiscales— jurisdiccionales diferentes, en
lenguaje coloquial: «quién instruye, no falla» comporta que el Juez de la
instrucción tiene amplias facultades para incorporar al proceso toda suerte
de hechos, merced a los actos de investigación y de prueba —anticipada y
preconstituida— que le corresponden por razón de su función instructora:
precisamente por esa proximidad al objeto y sujeto/s del proceso penal es
por lo que, ante una sospecha de falta de imparcialidad, se le separa de ese
proceso, una vez concluye su función netamente investigadora. En conse-
cuencia, el Juez del enjuiciamiento —ajeno por completo a toda esa labor
instructora— habrá de ser congruente con todo el material —tanto objetivo
como subjetivo— introducido al mismo por los distintos actores procesales,
entre los que se incluye —como es lógico— el propio Juez de instrucción,
pero no estará autorizado —en modo alguno— para incorporar, él mismo,
y al margen de todos los protagonistas principales del proceso penal —tan-
to las partes (acusadora y acusada), como los órganos públicos del Estado
con funciones instructoras (Juez de instrucción, Ministerio Fiscal y Policía
Judicial)— nuevos hechos o distintos sujetos.
La tercera de las proyecciones del principio acusatorio es la que centra

toda su atención, en propiedad, en la congruencia strictu sensu y se refiere
a la imperiosa conciliación, equivalencia o vinculación entre la acusación
y la condena. Esta manifestación del principio acusatorio se expresa, por
la LECrim. (art. 789.3), en los siguientes términos: «la sentencia no podrá
imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones, ni condenar
por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico pro-
tegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado, salvo que alguna de las
acusaciones haya asumido el planteamiento previamente expuesto por el
Juez o Tribunal dentro del trámite previsto en el párrafo segundo del artícu-
lo 788.3», que se refiere al planteamiento de la Tesis.
Esta obligatoria vinculación del Juez, a la/s pretensión/es acusatoria/s, a
la hora de ofrecer una calificación jurídica a los hechos delictivos, implica
que por mucho que el Juez conozca, a la perfección, el Derecho —iura novt
curia— y por mucho que, a su vez, esté autorizado a aplicarlo —da mihi
factum et dabo tibi ius— no podrá modificar —al alza— una calificación
jurídica, sin el debido sostenimiento por la/s parte/s acusadora/s, pues ello
conllevaría atribuirse, además de su función enjuiciadora, otra función —la
acusadora— que le está vedada: y resulta claro que nadie puede ser conde-
nado por algo respecto de lo que, previamente, no ha sido acusado, pues
ello lo sumiría en la más lacerante indefensión.
En suma, el Juez o Tribunal que pretenda modificar una calificación ju-
rídica de los hechos penales, que comporte un agravamiento de la potencial
condena, habrá de sugerir, a la/s parte/s acusadora/s, por la vía del plan-
teamiento de la Tesis —que hemos estudiado en la Lección destinada al
juicio oral—, una propuesta de modificación de la calificación jurídica de
estos hechos. Si las partes aceptan esta propuesta y modifican la califica-
ción jurídica de los hechos en el sentido previamente indicado por el Juez
o Tribunal, entonces —como es lógico— podrá proceder a efectuar la con-
dena por ese nuevo título jurídico son problema alguno. Ahora bien, si las
partes no asumen la Tesis del Tribunal y mantienen la calificación jurídica
inicialmente efectuada, entonces el Juez o Tribunal —como también parece
razonable— no podrá dictar una sentencia de condena amparada en una
calificación distinta —por muy oportuna que le parezca— a la sostenida
por las partes. Esta premisa tiene una sola excepción: la homogeneidad del
bien jurídico protegido. Quiere esto decir que si el bien jurídico protegido
—pongamos por caso, la vida— por la calificación jurídica sostenida por
la/s parte/s acusadora/s —el homicidio— es el mismo que el bien jurídico
protegido —también la vida— por la calificación elegida por el Juez —el
asesinato—; entonces no se habría producido la perniciosa ruptura de la
obligatoria correlación entre la acusación y la condena: la congruencia, en

definitiva, se habría salvado.
Hasta el momento nos hemos referido al núcleo duro del proceso: el
exclusivo hecho delictivo, pero todas estas premisas han de aplicarse, tam-
bién, al grado de perfección y de participación de este delito, así como a las
posibles causas de agravación de la condena, de suerte que el Juez tampoco
podrá condenar con base en un distinto —y mayor— grado de perfección
y/o participación, así como en circunstancias agravantes que no hubieren
sido, oportunamente, sostenidas por la/s parte/s acusadora/s.
Información adicional: pronunciamiento de las costas y posibilidad de
impugnación.
Finalmente, y además de ser, la sentencia penal, acreedora de tan rele-
vantes atributos como los recién expuestos —motivación, exhaustividad y
congruencia— ha de destacarse que ha de ser, además, informativa de ex-
tremos muy relevantes para las partes. El primero se refiere a la posibilidad
de impugnación y el segundo, a la condena en costas.
La primera de estas exigencias —referida a la obligación judicial de in-
formar sobre la posibilidad de impugnación y ante qué órgano— viene con-
templada, con carácter general, en el art. 248.4 de la LOPJ: «Al notificarse
la resolución a las partes se indicará si la misma es o no firme y, en su caso,
los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo
para ello». Aunque esta posibilidad de impugnación, de la sentencia desfa-
vorable, a través de un determinado medio impugnatorio y ante un deter-
minado órgano judicial constituye una estrategia procesal que corresponde
decidir a la persona perjudicada por la sentencia —debidamente asesorada
y asistida por su Letrado—; resulta positivo que también el propio Juez o
Tribunal, titular de la sentencia susceptible de impugnación, asuma esta
labor de ilustración, al justiciable, de sus posibilidades procesales futuras
para evitar cualquier tipo de perjuicio derivado de posibles asesoramientos
negligentes.
La segunda de estas exigencias, ya lo hemos anticipado en el epígrafe
destinado a la estructura, impone que toda sentencia penal debe incluir,
necesariamente, una referencia al pronunciamiento en costas.
Las costas del proceso penal se refieren, básicamente, según el art. 241
LECrim, al pago de los siguientes extremos: primero, los derechos de Aran-
cel; segundo, los honorarios devengados por los Abogados y peritos; y ter-
cero, las indemnizaciones correspondientes a los testigos que las hubiesen
reclamado, si fueren de abono; así como, cuarto, los demás gastos que se
hubiesen ocasionado en la instrucción de la causa.
Las reglas o criterios de imposición en costas del proceso penal difieren,

considerablemente, de las que hemos estudiado para el proceso civil. En sín-
tesis, el pronunciamiento en costas del proceso penal se regirá por las reglas
establecidas en el art. 240 LECrim, que, muy sucintamente expresadas, con-
sistirán en la declaración, de oficio, de dichas costas con condena, a su pago,
en primer lugar, a los procesados, señalando la parte proporcional de que
cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios; así como, en segundo, al
querellante particular o actor civil. De esta premisa general cabe exceptuar
dos supuestos: primero, no se impondrán nunca las costas a los procesados
que fueren absueltos; y segundo, estos procesados absueltos serán, sin em-
bargo, condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones
que han obrado con temeridad o mala fe.
II. COSA JUZGADA

La fuerza de cosa juzgada ha de identificarse con los efectos dimanan-
tes de las sentencias definitivas y firmes, ad intra o en el marco interno del
propio proceso en el que se han dictado —cosa juzgada formal: inimpugna-
bilidad—; y ad extra o en el ámbito externo de otros sucesivos y eventuales
procesos —cosa juzgada material con una doble proyección positiva: ejecu-
toriedad y prejudicialidad; y otra negativa: ne bis in idem—.
1. Cosa juzgada formal

La «cosa juzgada formal» es, sencillamente, la firmeza, irrecurribilidad
o inimpugnabilidad de las sentencias judiciales firmes, esto es, de aquellas
contra las que no cabe recurso alguno, bien por no preverlo la Ley, bien
porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que
ninguna de las partes lo haya presentado
La cosa juzgada formal o inimpugnabilidad constituye el presupuesto
lógico de la material, por cuánto tan sólo las sentencias que han ganado
firmeza —aquellas contra las que ya no cabe recurso alguno— y, por tanto,
no son impugnables, pasan en «autoridad de cosa juzgada material»; de
prejudicialidad, por cuánto, tan sólo la decisión última y no, desde luego, la
temporal, susceptible de una posible variación, vinculará al Juez del ulterior
proceso; y de ne bis in idem o imposibilidad de enjuiciar dos veces un objeto
idéntico entre los mismos litigantes.
2. Cosa juzgada material

La «cosa juzgada material», como se ha anticipado, es la expresión que
alude a la multiplicidad de efectos, positivos y negativos, de las sentencias
firmes, ad extra o en el ámbito de los ulteriores procesos judiciales a los que,
eventualmente, pretendiesen acudir los distintos justiciables, acusador/es y
acusado/s), en defensa de sus respectivas pretensiones. Así, la «cosa juzgada
material» tiene un doble efecto positivo: prejudicialidad y ejecutoriedad; y
un efecto negativo: ne bis in idem.
La cosa juzgada, muy a pesar de su relevancia capital, se encuentra huér-
fana de regulación en nuestra LECrim, que tan sólo se refiere a ella cuan-
do alude a los artículos de previo pronunciamiento del proceso ordinario
—cuestiones previas del abreviado—. Ante esta censurable ausencia de re-
gulación, resulta evidente que ha de aplicarse, de forma supletoria, toda la
regulación que, de tan alta institución, ofrece la LEC.
El estudio de la cosa juzgada, conforme a la regulación de esta Ley pro-
cesal civil, ha sido objeto de detallado estudio en nuestro Manual de Dere-
cho procesal civil. Parte General, razón por la que, para evitar innecesarias
duplicidades, centraremos ahora nuestra atención en las particularidades
que dicha regulación presenta en nuestro mapa procesal penal.
Estas peculiaridades se contraen, en primer lugar, a la determinación de
cuáles sean las concretas resoluciones judiciales penales que producen los
efectos de la cosa juzgada; y en segundo, al análisis de las dos identidades
—en lugar del típico trípode identificador civil— de la cosa juzgada penal.
Las resoluciones judiciales penales susceptibles de generar los efectos
de la cosa juzgada material son dos: primero, las sentencias firmes —todas
ellas, como se sabe, lo son de fondo: resultaría inconcebible lo contrario en
el proceso penal—; segundo, los autos de sobreseimiento libre.
Las sentencias penales firmes producen —todas ellas— los efectos de la
cosa juzgada, con independencia de que sean condenatorias o absolutorias,
de suerte que una vez dictadas, ningún acusado —hubiere sido condenado
o absuelto— habrá de volver a soportar —y sufrir— la apertura de un se-
gundo proceso penal por los mismos hechos que ya fueron enjuiciados, en
el sentido, insistimos, que fuere, así tanto favorable como adverso.
Los autos de sobreseimiento libre producen —también, todos ellos—
los efectos de la cosa juzgada, con independencia del momento en que se
dictaren: ya sea al término de la primera fase, de instrucción, del proceso
penal (art. 779.1.1º LECrim); ya sea en la fase intermedia como consecuen-
cia de la apreciación de alguna de sus causas típicas (art. 637 LECrim);
ya lo sea al estimar, al mismo inicio del enjuiciamiento, como un artículo

de previo pronunciamiento (art. 675 LECrim). A partir de este momento,
comienza la «cuenta atrás del proceso penal»: quiere esto decir que ya no
podrá provocarse su conclusión por causa alguna de sobreseimiento; estará
indefectiblemente encaminado hacia la sentencia de fondo, sea absolutoria,
sea condenatoria.
Recuérdese, en este momento, que el sobreseimiento libre —cuyo demo-
ledor efecto son, nada menos, que la imposibilidad de reabrir el proceso, por
causa, precisamente, de la cosa juzgada que dicha resolución irradia— tan
solo cabe por alguno de los siguientes motivos: primero, cuando no existan
indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo
a la formación de la causa; segundo, cuando el hecho no sea constitutivo de
delito; y tercero, cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los
procesados como autores, cómplices o encubridores.
La segunda peculiaridad de la cosa juzgada penal, por contraste a la ci-
vil, es su doble —que no triple— identidad: objetiva —mismos hechos— y
subjetiva —mismo acusado, con independencia de quién sea el acusador—.
La fuerza de cosa juzgada penal dimanante de las sentencias firmes y au-
tos de sobreseimiento libres comporta, pues, que los hechos que ya se han
presentado, por primera vez, ante el Juzgador, frente a un investigado de-
terminado —y perfectamente identificado— no podrán —ne bis in idem—
volver a ser susceptibles de conocimiento judicial; y ello bien sea, en el
primer caso —sentencia firme— porque ese sujeto ya ha sido condenado o
absuelto; bien porque, en el segundo —sobreseimiento libre— ya se apreció,
en su momento, alguna de las siguientes causas impeditivas de todo posi-
ble enjuiciamiento penal: la inexistencia de indicios racionales de haberse
perpetrado el hecho delictivo, la insuficiencia de relevancia penal del hecho
o la exención de responsabilidad criminal de los procesados como autores,
cómplices o encubridores.
Finalmente, y aunque el estudiante ya se habrá percatado, conviene pun-
tualizar que la identidad subjetiva de la cosa juzgada penal estará integrada,
en exclusiva, por la/s parte/s acusada/s y no por la/ acusadora/s, ni mucho
menos, como acontece con la cosa juzgada civil, por la conjunción de una
y otra —recuérdese que actor/es y demandado/s han de ser lo mismo para
que pueda predicarse, de una resolución judicial, la cosa juzgada civil—. En
consecuencia, la cosa juzgada penal tiene una doble identidad: objetiva —
mismos hechos— y subjetiva —contraída a la exclusiva parte pasiva de la
relación procesal y nunca a la activa—; por tanto: cuando sobre un mismo
sujeto investigado o acusado, según cual sea el momento en que se encuen-
tre, penda una segunda imputación por unos hechos idénticos, respecto de
aquellos que quedaron enjuiciados en una sentencia firme o en un auto de

sobreseimiento libre, anteriores en el tiempo, entonces resulta claro que di-
cha segunda imputación no podrá prosperar por razones de cosa juzgada
penal material; y ello con independencia de que el acusador, en el primer
proceso, hubiere sido distinto —pongamos por caso, el MF— a aquel otro
que mantuvo la imputación o, incluso, la acusación, en el segundo —supon-
gamos, el acusador particular—.
Novena Parte
LOS RECURSOS
Lección 25
RÉGIMEN GENERAL, RECURSOS
NO DEVOLUTIVOS Y RECURSO DE
REVISIÓN CONTRA LOS DECRETOS
SUMARIO: I. RÉGIMEN GENERAL. 1. Concepto y fundamento. 2. El derecho funda-

mental a los recursos. 3. Presupuestos procesales. A) Comunes. B) Especiales. 4. Efec-
tos. A) Efecto devolutivo. B) Efecto suspensivo. C) Efecto extensivo. 5. Clases. II. LOS
RECURSOS NO DEVOLUTIVOS. 1. El recurso de reforma. A) Concepto y notas esen-
ciales. B) Resoluciones recurribles. C) Tramitación. 2. El recurso de súplica. 3. El recurso
de reposición. III. EL RECURSO DE REVISIÓN CONTRA LOS DECRETOS.
I. RÉGIMEN GENERAL
Los recursos pueden ser definidos como el conjunto de actos de postula-
ción a través de los cuales la parte gravada por la resolución definitiva pue-
de obtener su revisión, ya sea por el mismo órgano judicial que la dictó, ya
sea por otro superior, con el objeto de evitar los errores judiciales y asegurar
la aplicación correcta y uniforme del Derecho.
Su fundamento descansa en el reconocimiento de la falibilidad del ór-
gano judicial y en la necesidad de evitar que la certeza, implícita en toda
resolución judicial, alcance su plenitud cuando la parte gravada por ella la
estime no ajustada a Derecho, para lo cual se le concede la posibilidad de
poder combatir los errores en que pudieran haber incurrido los titulares de
los órganos judiciales en la aplicación e interpretación de la Ley —procesal
o material—, lo que incrementa, indudablemente, el nivel de acierto de la
decisión final.
2. El derecho fundamental a los recursos

A diferencia de lo que acontece en el proceso civil, en donde el «derecho
fundamental a los recursos», que se encuentra implícito en el derecho a la
tutela judicial efectiva, no es absoluto, por cuanto se trata de un derecho de
configuración legal, en el sentido de que el Poder Legislativo es dueño de de-
terminar tanto el número y naturaleza de los recursos, como los requisitos
que posibilitan su admisibilidad, no sucede lo mismo en el proceso penal,
por cuanto dicho «derecho a los recursos» se encuentra previsto en el art.
2.1º del Protocolo Adicional núm. 7 del CEDH y en el art. 14.5 del PIDCP
de Nueva York, que forma parte de nuestro ordenamiento interno (art. 10.2
CE), en virtud del cual «toda persona declarada culpable de un delito tendrá
derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean
sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la Ley».
Así, pues, el derecho de toda persona declarada culpable de un delito
de acudir a un Tribunal superior se extiende, en principio, a toda sentencia
condenatoria dictada en primera instancia, esto es, a la resolución judicial
que sanciona el comportamiento del acusado con una pena, sea ésta pecu-
niaria, privativa de libertad o restrictiva de derechos, y no a cualquier inci-
dente o cuestión suscitada en la causa penal, ni cuando la sentencia penal es
dictada en única instancia por el TS.
3. Presupuestos procesales
Como es sabido, los presupuestos procesales han de ser observados en
todas y cada una de las fases procesales que las partes han de transcurrir a
fin de obtener la tutela efectiva de sus pretensiones.
Dichos presupuestos procesales, que condicionan la admisibilidad de la
pretensión en el ejercicio de los medios de impugnación, pueden ser sistema-
tizados en: a) comunes: el gravamen y la conducción procesal y b) especiales
o requisitos que han de concurrir en el ejercicio de medios de impugnación
extraordinarios, tales como el de prestar un depósito o caución para la in-
terposición de determinados recursos (art. 875 LECrim).
El incumplimiento de tales requisitos impedirá al Tribunal el examen
de la pretensión en la segunda instancia o en la casación, ocasionando,
mediante un Auto de inadmisión del recurso, la firmeza de la resolución
recurrida o recaída en la primera instancia.
Régimen general, recursos no devolutivos y recurso de revisión 509
A) Comunes
a) El gravamen
El primero de los presupuestos que condicionan el acceso a los diferen-
tes medios de impugnación lo constituye la existencia de un «gravamen» o
perjuicio, en virtud del cual sólo la parte a quien una resolución judicial le
sea desfavorable está legitimada para provocar la apertura de una nueva
fase procesal mediante el uso de los recursos o medios de impugnación es-
tablecidos legalmente.
Como regla general, el perjuicio se ha de producir en los pronuncia-
mientos contenidos en la parte dispositiva de la sentencia, sin que pueda
entenderse por gravamen la disconformidad que pueda mantenerse con los
hechos probados o con la fundamentación jurídica sobre la que se sustenta
tal decisión, razón por la cual el acusado absuelto carece, en principio, de
legitimación para recurrir la resolución absolutoria, por falta de interés pa-
ra deducir la citada impugnación.
Ello no obstante, no puede admitirse que la simple circunstancia de que
el recurrente haya sido absuelto en un proceso penal impida a éste, en deter-
minadas circunstancias, la interposición de recurso frente a la sentencia ab-
solutoria, señalando expresamente que la existencia del interés o perjuicio
que permiten el acceso al recurso ha de ser examinada en concreto, sin que
pueda rechazarse por razones abstractas o de principio, ligadas al contenido
de la parte dispositiva de la resolución judicial (p.ej. sentencias que declaran
cometido un hecho punible por el acusado, pero terminan absolviéndolo
por prescripción del delito, por indulto o por otra razón ajena a los hechos
cometidos).
b) El derecho de conducción procesal

El segundo de los presupuestos comunes que condicionan la admisibili-
dad de los recursos se identifica con el «derecho de conducción procesal»,
con el que se quiere significar que, para poder hacer uso de los recursos
legalmente previstos, no es suficiente con que el recurrente resulte gravado
por una resolución judicial, siendo también preciso que haya ocupado el
estatus de parte procesal en el proceso en donde haya sido dictada, con
independencia de la posición que ocupe.
Pero, a diferencia del proceso civil, la inexistencia en el proceso penal del
litisconsorcio penal pasivo necesario hace superflua esta categoría procesal,
por cuanto sólo las partes formales están legitimadas para el ejercicio de los
medios de impugnación, salvedad hecha de los condenados rebeldes y con-

tumaces que pueden ejercitar los correspondientes medios de rescisión de
la cosa juzgada, incluido el recurso de amparo si hubieran sido condenados
sin posibilidad de ejercer defensa alguna.
Sí es reclamable la capacidad de conducción procesal, por el contrario,
en todo lo relativo a la personación de los acusadores particulares y pri-
vados y al objeto procesal civil, impidiendo, salvo auténticos supuestos de
litisconsorcio pasivo necesario de los responsables civiles, que puedan recu-
rrir quienes no se constituyeron en parte formal en la instancia.
B) Especiales
Los presupuestos especiales vienen determinados por los depósitos para
recurrir del acusador popular y de las partes privadas en el recurso de ca-
sación.
a) El depósito del acusador popular

De conformidad con lo dispuesto en la DA 5ª.1.II de la LOPJ, para la
interposición de todos los recursos el acusador popular habrá de efectuar,
con carácter previo a la interposición del recurso, un depósito en una cuan-
tía que oscila entre los 25 euros para el recurso de reposición (incluido el de
«revisión» contra las resoluciones del LAJ), de 30 para el recurso de queja
y de 50 para los demás.
Dicho depósito, del que ha de informar el órgano jurisdiccional en la
notificación de la resolución, ha de efectuarse en la entidad financiera habi-
litada y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» del órgano jurisdic-
cional con carácter previo a la interposición de los recursos no devolutivos
o en la de su anuncio, en los devolutivos, todo ello bajo sanción de la inad-
misión del recurso.
Pero, en cualquier caso, se trata de un presupuesto procesal sanable, ya
que, si incurriera en «defecto, omisión o error… se concederá a la parte el
plazo de dos días para subsanación del defecto» (DA 15ª.7 LOPJ), todo ello
de conformidad con el principio de subsanación de los actos irregulares
sustentado por el art. 231 LEC.
b) El depósito de las partes privadas en el recurso de casación

El art. 875 LECrim dispone que, cuando el recurrente, en el recurso ex-
traordinario de casación, fuere un acusador privado y el delito fuere perse-
guible de oficio, habrá de satisfacer, con carácter previo a su interposición,
un depósito de 72 euros, si el delito fuere perseguible de oficio, y de 36
euros, si fuere a instancia de parte. Cuando dicho recurso lo interpusiera el
actor civil, dicha cuantía será de 45 euros.
4. Efectos
Los recursos en el proceso penal pueden producir, al igual que en el civil,
el efecto devolutivo y el suspensivo, a los que cabe incorporar en el orden
jurisdiccional penal el denominado efecto extensivo.
A) Efecto devolutivo
El efecto devolutivo concurre en los recursos de los que ha de conocer
un órgano judicial distinto y superior jerárquico (órgano ad quem) al que
dictó la resolución recurrida (órgano a quo), tal y como sucede en los recur-
sos de apelación, queja y casación. No producen dicho efecto el recurso de
reforma y súplica o el de nulidad de las sentencias, que son resueltos por el
mismo órgano autor de la resolución impugnada.
B) Efecto suspensivo
La interposición de un recurso produce el efecto suspensivo cuando im-
pide que la resolución impugnada pueda ser ejecutada mientras el recurso
no haya sido definitivamente resuelto, lo que implica, a su vez, la pérdida de
la competencia del órgano a quo para seguir conociendo del proceso en que
se ha dictado la resolución impugnada. Cuando el recurso produce tanto el
efecto devolutivo, como el suspensivo, la LECrim se refiere a que es admi-
tido «en ambos efectos»; si, por el contrario, tan sólo se produce el efecto
devolutivo, entonces se dice que es admitido «en único efecto».
La determinación de cuándo un recurso produce el efecto suspensivo
exige distinguir, de un lado, entre los distintos tipos de resoluciones recurri-
bles y, de otro, el sentido de sus pronunciamientos. Tratándose de recursos
contra resoluciones interlocutorias, tal efecto se produce únicamente cuan-
do la Ley lo determine expresamente. En relación con las resoluciones defi-
nitivas, si se tratara de sentencias condenatorias, el efecto suspensivo existi-

rá siempre por lo que a los pronunciamientos penales se refiere, tal y como
dispone el art. 3 CP («no podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad
sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competen-
te, de acuerdo con las leyes procesales»), no así respecto de los civiles, que
son susceptibles de ser ejecutados provisionalmente (art. 989 LECrim en
relación con el art. 385 LEC). Por el contrario, las sentencias absolutorias
serán ejecutadas de forma inmediata, lo que determina la puesta en libertad
del acusado que estuviera privado de ella cautelarmente y el alzamiento
de cualquier otra medida cautelar que hubiera podido adoptarse (art. 983
LECrim).
C) Efecto extensivo
Por último, en el proceso penal se reconoce el efecto extensivo, según el
cual «cuando sea recurrente uno de los procesados (condenados), la nueva
sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que
se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables
los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia», sin
que les pueda perjudicar en los que les fuere adverso (art. 903 LECrim).
Aun cuando dicho efecto aparezca reconocido tan sólo para el recurso
de casación, no existe razón alguna que impida su aplicación a cualquier
tipo de recurso, siempre y cuando concurran, obviamente, las mencionadas
circunstancias.
5. Clases
Los recursos previstos en el ordenamiento procesal penal son suscepti-
bles de ser sistematizados atendiendo a la siguiente clasificación:
Atendiendo a los efectos que produce su interposición, cabe distinguir
entre recursos devolutivos y no devolutivos, según cual sea el órgano com-
petente funcionalmente para su conocimiento, siendo no devolutivos los
recursos de los que conoce el mismo órgano o Tribunal que dictó la resolu-
ción impugnada (v. gr. los recursos de reforma y súplica) y devolutivos los
que son conocidos por un órgano distinto y superior jerárquico al que haya
emitido la resolución impugnada (v. gr. los recursos de apelación, queja y
casación).
Por los motivos o causas susceptibles de hacerse valer mediante su in-
terposición, se distingue entre recursos ordinarios y extraordinarios, mere-
ciendo la consideración de ordinarios los recursos que no encuentran limi-

tación alguna en su fundamentación jurídica, pudiendo invocarse cualquier
motivo de oposición, ya sea de índole formal (defectos in procedendo), ya
sea material (vicios in iudicando) y la de extraordinarios los recursos que
tan sólo pueden fundarse en las causas o motivos de oposición legalmente
previstos.
En la primera categoría, cabe incluir los recursos de reforma, súplica,
apelación (excepción hecha del recurso de apelación previsto para el pro-
ceso ante el Tribunal del Jurado) y queja. El recurso extraordinario por
excelencia es el de casación. También es extraordinario el indebidamente
denominado «recurso de apelación» contra las sentencias del Tribunal del
Jurado.
Por la clase de resolución que se impugna, se diferencian los recursos que
proceden frente a resoluciones interlocutorias (autos y providencias), de los
que se interponen contra resoluciones de fondo (autos y sentencias).
II. LOS RECURSOS NO DEVOLUTIVOS

Los recursos no devolutivos, como su propio nombre indica, presentan
como característica común que son tramitados y resueltos por el mismo
órgano judicial o LAJ que dictó la resolución recurrida. En nuestro Orde-
namiento procesal penal integran esta categoría los recursos de reforma,
súplica y reposición.
1. El recurso de reforma
El recurso de reforma puede ser definido como un medio de impugnación
ordinario, no devolutivo, ni, con carácter general, suspensivo, que procede
contra las resoluciones interlocutorias dictadas por un órgano unipersonal
y cuya interposición constituye, en determinados supuestos, presupuesto de
admisibilidad de otros recursos.
Se trata, en primer lugar, de un recurso ordinario, lo que determina que
su fundamentación no encuentra limitación alguna, por cuanto tan sólo
precisa de la mera alegación de un perjuicio o gravamen causado a los inte-
reses del recurrente por una determinada resolución judicial.
La segunda nota esencial que define al recurso de reposición es su carác-

ter no devolutivo, por cuanto, como ya se ha dicho, la competencia funcio-
nal para su resolución la ostenta el mismo órgano autor de la resolución
recurrida.
En tercer lugar, «salvo que la Ley disponga otra cosa» (art. 766.1 LE-
Crim), el recurso de reposición no produce efectos suspensivos, lo que resul-
ta lógico si se repara en el breve espacio de tiempo que transcurre desde su
interposición hasta su resolución definitiva (tres días para la interposición y
dos para la resolución desde la entrega de las copias a las partes recurridas).
Por último, el recurso de reposición se erige, en ocasiones, en un requi-
sito de admisibilidad de otros distintos medios de impugnación, tal y como
sucede en el ámbito del procedimiento ordinario (art. 222 LECrim: «el re-
curso de apelación no podrá interponerse sino después de haberse ejercita-
do el de reforma…»), aun cuando se admite la interposición conjunta de
ambos recursos en un mismo escrito, en cuyo supuesto el de apelación se
propondrá subsidiariamente por si fuere desestimado el de reforma.
No sucede lo mismo en el procedimiento abreviado, en donde la interpo-
sición previa del recurso de reposición al de apelación tiene carácter potes-
tativo, pudiendo interponerse el recurso de apelación subsidiariamente con
el de reforma o por separado (art. 766.2 LECrim: «En ningún caso será ne-
cesario interponer previamente el de reforma para presentar la apelación»).
B) Resoluciones recurribles
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 217 y 766.1 LECrim, son
recurribles en reforma todos los autos dictados por el Juez de Instrucción
(y Centrales de Instrucción) y de lo Penal (y Centrales de lo Penal) que no
estén exceptuados de recurso, a los que cabe incorporar las providencias,
siempre y cuando supongan una decisión sustancial del órgano judicial,
pero no cuando su contenido se refiera a la mera tramitación u ordenación
material de los trámites procesales.
Están exceptuados del recurso de reforma, sin ningún ánimo de exhaus-
tividad, los siguientes autos: a) el auto resolviendo el recurso de reforma;
b) el auto que acuerde la apertura del juicio oral, excepto en lo relativo a la
situación personal del acusado (art. 783.3 LECrim); c) el auto de admisión
o inadmisión de pruebas (arts. 659.III y 785.1.II LECrim); d) el auto de
suspensión del juicio oral (art. 748 LECrim).
C) Tramitación
El recurso de reforma se interpondrá ante el mismo órgano judicial que
ha dictado el auto (o providencia) objeto de impugnación (art. 219 LE-
Crim) en el plazo de los tres días siguientes, a contar desde aquel en que se
hubiere practicado la última notificación a los que sean parte en el juicio
(art. 211 LECrim), por medio de un escrito, al que se deberán adjuntar tan-
tas copias cuantas sean las demás partes, autorizado con firma de Abogado
(art. 221 LECrim) y en el que se contendrá la fundamentación del recurso.
Una vez interpuesto el recurso de reforma, el Juez de Instrucción dará
traslado del mismo a las demás partes personadas para que efectúen, de for-
ma inmediata («el Juez resolverá el recurso al segundo día de entregadas las
copias, hubieren o no presentado escrito las demás partes»), las alegaciones
que estimen oportunas.
La resolución del recurso adoptará la forma de auto (art. 141.III LOPJ),
que habrá de resolver la totalidad de las cuestiones planteadas, estimándo-
las o desestimándolas, en todo o en parte. En este último caso de desesti-
mación, el mismo auto resolutorio del recurso también podrá contener la
decisión sobre la admisión del recurso de apelación interpuesto subsidiaria-
mente (arts. 222.I y 766.2 LECrim).
En cualquier caso, cuando se haya interpuesto recurso de apelación de
forma subsidiaria al de reforma, no resulta preceptiva la fundamentación
jurídica del recurso de apelación, ya que, tal y como dispone el art. 766.4
LECrim, si el de reforma resulta desestimatorio, antes de dar traslado a las
demás partes personadas, se otorgará al recurrente un plazo de cinco días
para que formule alegaciones y pueda presentar, en su caso, los documentos
justificativos de sus peticiones.
2. El recurso de súplica
Resultan de aplicación al recurso de súplica las mismas notas esenciales
y la misma tramitación procedimental que las predicables del recurso de
reforma, a cuyo estudio nos remitimos, con la única salvedad del régimen
de resoluciones recurribles, ya que, mientras el recurso de reforma procede
contra los autos (y providencias) dictados por órganos unipersonales, el
recurso de súplica es admisible frente a los autos dictados por órganos co-
legiados (art. 236 LECrim).
3. El recurso de reposición
Contra las diligencias de ordenación no definitivas cabe interponer, sin
necesidad de satisfacer la caución referida en la DA 15ª LOPJ, el recurso de
reposición ante el LAJ que las dictó, excepto en los casos en los que la Ley
prevea el recurso de revisión (art. 238 bis LECrim).
También podrá interponerse recurso de reposición contra los decretos
de los LAJs, excepto en aquellos supuestos en que proceda la interposición
directa del recurso de revisión por así preverlo expresamente la Ley. Así
sucede, por ejemplo, con el decreto declarando desierto el recurso de queja
por denegación del testimonio preciso para interponer el de casación (art.
866 LECrim); con el que declara desierto el recurso de casación al no inter-
ponerse dentro de plazo (art. 873 LECrim); o el que efectúa la misma decla-
ración por incomparecencia del recurrente ante la Sala 2ª del TS, también
en el recurso de casación (art. 878 LECrim).
El recurso de reposición, que habrá de ser siempre interpuesto con firma
de letrado y con tantas copias como partes personadas, expresará la presun-
ta infracción en que la resolución hubiere incurrido. El LAJ dará traslado
de él al MF y demás partes por un plazo común de dos días y lo resolverá
mediante decreto, contra el que no cabe la interposición de recurso alguno.
III. EL RECURSO DE REVISIÓN CONTRA LOS DECRETOS

Con una imprecisa denominación (pues se presta a confusión con la re-
visión de las sentencias firmes contemplado en los arts. 954 y ss LECrim),
la Ley 13/2009 creó en su art. 238 ter LECrim el recurso de revisión contra
los decretos del LAJ.
Se trata de un recurso devolutivo, no suspensivo, que opera contra los
decretos expresamente autorizados por la LECrim y que se interpone ante
el Juez o Tribunal ante el cual está transcurriendo el procedimiento.
El recurso se interpondrá con firma de Abogado y tantas copias como
partes personadas, acreditando la constitución de un depósito de 25 euros
como requisito de admisibilidad, si el recurrente fuere el acusador popular.
En él se hará constar la supuesta infracción cometida.
Admitido a trámite, el LAJ dará traslado al MF y demás partes para que
aleguen por escrito en el plazo común de dos días, transcurrido el cual el
Juez o Tribunal dictará resolución, contra la no cabe recurso alguno.
Conviene advertir que el régimen de recursos contra las decisiones del

LAJ, ya sea el de reposición, ya sea el de revisión, tan sólo es aplicable a las
de naturaleza estrictamente penal. Si su objeto estuviera relacionado con
la pretensión civil acumulada y, en concreto, con la ejecución de los pro-
nunciamientos civiles de la sentencia o con el embargo cautelar de bienes
para asegurar las responsabilidades civiles de terceros, habrá de estarse al
régimen que sobre los recursos contra las resoluciones del LAJ se establece
para el proceso civil en los arts. 451-453 LEC (art. 238 ter in fine LECrim).
Lección 26
EL RECURSO DE APELACIÓN
SUMARIO: I. RÉGIMEN JURÍDICO. II. EL RECURSO DE APELACIÓN FRENTE A RE-

SOLUCIONES INTERLOCUTORIAS. 1. En el procedimiento ordinario. A) Concepto y
notas esenciales. B) Resoluciones recurribles. C) Procedimiento. 2. En el procedimiento
abreviado. III. EL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA RESOLUCIONES DEFINITIVAS.
1. Concepto y notas esenciales. 2. Resoluciones recurribles. 3. Procedimiento. A) Inter-
posición. B) Admisión. C) Escrito de alegaciones de las demás partes. D) Sustanciación
y eventual celebración de vista. E) La sentencia de apelación. IV. EL RECURSO DE
APELACIÓN EN EL PROCESO PENAL ANTE EL TRIBUNAL DEL JURADO. 1. Concepto
y notas esenciales. 2. Legitimación. 3. Procedimiento. A) Interposición. B) Admisión.
C) Impugnación del recurso. El recurso supeditado de apelación. D) Sustanciación y
celebración de vista. E) Resolución.
I. RÉGIMEN JURÍDICO
Resulta sumamente complicado efectuar una sistematización del recurso
de apelación en nuestro ordenamiento procesal penal, debido, de un lado,
a la multiplicidad de reformas parciales efectuadas sobre nuestra LECrim,
que han ido acrecentando la ya de por sí caótica regulación de los medios
de impugnación en el proceso penal mediante la instauración de nuevos
recursos de apelación, alguno de los cuales no merecen, en realidad, tal ca-
lificativo y, de otro, a la distinta naturaleza jurídica que presenta el recurso
de apelación en función del proceso penal en que se ejercite.
En atención a la clase de resolución judicial objeto de recurso de apela-
ción, así como al tipo de procedimiento penal en el que sea dictada, pode-
mos distinguir, en el momento actual, hasta tres diferentes regulaciones del
recurso de apelación en nuestra LECrim:
En primer lugar, el recurso de apelación frente a resoluciones interlocu-
torias dictadas por los Jueces de Instrucción (y Centrales de Instrucción),
cuyo régimen jurídico aparece regulado en los arts. 216 y ss. LECrim, con
importantes especialidades en el ámbito del procedimiento abreviado ex
art. 766 LECrim.
En segundo, el recurso de apelación contra sentencias dictadas por los
Jueces de lo Penal (y Jueces Centrales de lo Penal) en el procedimiento
abreviado, que se encuentra regulado en los arts. 790-792 LECrim, siendo

también de aplicación tanto a los recursos contra sentencias dictadas por
los Juzgados de lo Penal en el ámbito del enjuiciamiento rápido de deter-
minados delitos (art. 803.1 LECrim) y por los Juzgados de Instrucción en
el juicio por delitos leves (art. 976.2 LECrim), como a los recursos frente a
determinados autos y sentencias dictados por las Audiencias Provinciales o
la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en primera instancia (art. 846
ter. LECrim).
Por último, el «recurso de apelación» frente a las sentencias y determi-
nados autos dictados por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado,
en el ámbito de la Audiencia Provincial y en primera instancia, de cuya
regulación se ocupan los arts. 846 bis.a) a 846 bis.f) LECrim.
II. EL RECURSO DE APELACIÓN FRENTE A

RESOLUCIONES INTERLOCUTORIAS
1. En el procedimiento ordinario
El recurso de apelación frente a resoluciones interlocutorias dictadas por
los Jueces de Instrucción en el ámbito del procedimiento ordinario puede
ser definido como un medio de impugnación ordinario, devolutivo y, gene-
ralmente, no suspensivo, subsidiario del recurso de reforma, que procede
frente a determinados autos dictados por los órganos instructores de las
causas penales, a través del cual se hace posible que otro órgano superior
jerárquico pueda enjuiciar, en su íntegra globalidad, las decisiones llevadas
a cabo por dichos Jueces y Magistrados instructores (GARBERÍ).
Del referido concepto cabe extraer las siguientes notas esenciales:
a) El recurso de apelación objeto de examen, constituye, al igual que
acontece con todo recurso de apelación (proceda frente a resoluciones
interlocutorias o de fondo dictadas tanto en el procedimiento ordi-
nario, como en el abreviado), un recurso ordinario y devolutivo, por
cuanto, por una parte, permite la alegación de cuantos motivos estime
adecuados el recurrente, tanto de índole procesal, como material y,
por otra, su resolución compete, desde el punto de vista funcional, al
órgano superior jerárquico del que dictó la resolución recurrida, lo
que no excluye que, de determinadas fases de su tramitación, conozca
El recurso de apelación 521
el órgano «a quo», esto es, el propio Juez de Instrucción que dictó la

resolución recurrida.
En supuestos excepcionales, como lo es en el caso de los aforados
sometidos al proceso penal, el órgano competente para la resolución
del recurso de apelación frente a las decisiones de los Magistrados
Instructores será el mismo órgano competente para su enjuiciamien-
to, esto es, el TSJ (Sala de lo Civil y Penal) y el TS (Sala 2ª de lo Penal),
entre cuyos miembros se habrá nombrado el instructor de la causa
[arts. 57.2 y 73.3.b) y 4 LOPJ].
b) Tratándose del recurso de apelación frente a resoluciones interlocu-
torias, la regla general es la de la ausencia de efectos suspensivos, tal
y como se infiere de lo dispuesto en el art. 217 LECrim, que habilita
la admisión del recurso en ambos efectos «tan sólo cuando la misma
(la Ley) lo disponga expresamente», por lo que, a falta de disposición
expresa, la interposición del recurso no impedirá la ejecución de la
resolución recurrida.
c) Una de las notas esenciales que define al recurso de apelación, frente
a resoluciones interlocutorias dictadas en el procedimiento ordinario,
consiste en erigirse en un medio de impugnación subsidiario al de
reforma, por cuanto, como ya es sabido, su admisión queda condicio-
nada a la previa interposición y desestimación del recurso de reforma
(art. 222.I LECrim).
B) Resoluciones recurribles
Si, tal y como se ha señalado, el recurso de apelación es subsidiario del de
reforma, y este último procede frente a los autos dictados por los Juzgados
de Instrucción, parece lógico concluir que el de apelación ha de resultar de
aplicación, como regla general, contra los autos desestimatorios del recurso
de reforma.
Ello no obstante, el recurso de apelación no resulta procedente frente a la
totalidad de dichos autos, sino únicamente frente a los determinados en la
Ley (art. 217 LECrim) que, sin ningún ánimo de exhaustividad, son los que,
a continuación, se relacionan: a) el auto de inhibición a favor de otro Juez o
Jurisdicción (arts. 12.IV y 25.IV LECrim); b) el auto denegando las diligen-
cias de investigación propuestas por las partes al Juez instructor (art. 311.II
LECrim); c) el auto desestimatorio de la querella (art. 313.II LECrim); d) el
auto decretando el procesamiento de alguna persona (art. 384.IV LECrim);
e) el auto calificando la suficiencia de las fianzas (art. 596 LECrim).
C) Procedimiento
La tramitación del recurso de apelación previsto en los arts. 216 y ss.
LECrim aparece dividida en distintas fases, que transcurren ante el Juez
Instructor (interposición y admisión) y la AP (instrucción, vista oral y re-
solución), lo que no obsta, como ha quedado señalado, para predicar su
carácter de recurso devolutivo, por cuanto lo decisivo para calificar a un
recurso como tal lo es la fase de resolución, la cual compete a la Audiencia
Provincial, órgano superior jerárquico al Juez Instructor.
a) Interposición
El recurso de apelación se interpondrá en el plazo de cinco días, conta-
dos desde el siguiente al de la última notificación de la resolución judicial
que fuere su objeto, efectuada a los que sean parte en el juicio (art. 212.I
LECrim), ante el mismo órgano judicial que haya dictado la resolución re-
currida (art. 219.I LECrim), por medio de escrito autorizado con firma de
Abogado (art. 221 LECrim).
Como es sabido, cabe la posibilidad de interposición conjunta del re-
curso de reforma y de apelación en un mismo escrito, en cuyo supuesto el
de apelación se propondrá subsidiariamente, por si fuere desestimado el de
reforma (art. 222.I LECrim).
En ambos casos, en dicho escrito de interposición las partes han de li-
mitarse a anunciar su intención de recurrir el auto desestimatorio del re-
curso de reforma, siempre y cuando proceda legalmente, posponiendo para
el trámite de la vista oral la completa fundamentación del recurso, previa
instrucción de las partes personadas ante el órgano «ad quem».
b) Admisión
Una vez interpuesto el recurso, el Juez de Instrucción, previa comproba-
ción de los presupuestos procesales que condicionan la admisibilidad del
recurso, lo admitirá en uno o en ambos efectos, según resulte procedente
(art. 223 LECrim).
Cuando el recurso sea admitido en ambos efectos (devolutivo y suspen-
sivo), el LAJ remitirá los autos originales al Tribunal que hubiere de cono-
cer de la apelación y emplazará a las partes para que comparezcan ante el
mismo en el plazo de quince o de diez días, según dicho Tribunal fuere el
Supremo (supuesto de aforamientos) o la Audiencia (art. 224 LECrim).
Si el recurso se admite en un solo efecto (devolutivo), la LECrim prevé en

el art. 225 LECrim el procedimiento a seguir para el libramiento de testimo-
nio y deducción de particulares, tanto de oficio, como a instancia de parte.
c) Instrucción de las partes personadas

Efectuado el emplazamiento de las partes y recibidos los autos originales
o los testimonios, según el recurso se haya admitido en uno o en ambos
efectos, ante el órgano ad quem, se dará vista de la causa para su instruc-
ción, por un plazo de tres días, al apelante, a continuación, y por idéntico
plazo, a las demás partes personadas y, por último, al MF, si el proceso
fuere de los que requirieren su intervención (art. 229 LECrim), excepto de
las actuaciones que tengan para las partes, distintas del MF, el carácter de
reservadas.
Naturalmente, la falta de personación del apelante en el plazo conferido
determinará que, de oficio, el LAJ dicte decreto declarando desierto el re-
curso, lo que será inmediatamente comunicado por certificación al Juez ins-
tructor, a quien se le devolverán los autos originales, si el recurso fue admi-
tido en ambos efectos. Contra este decreto cabrá recurso directo de revisión
(art. 228.I LECrim). Por el contrario, la falta de personación extemporánea
de las partes apeladas les impedirá participar en el trámite de instrucción
y en la actividad probatoria, en su caso, pero no les priva de su derecho a
intervenir en la vista del recurso, siempre y cuando resulte todavía posible,
conforme a una interpretación que viene razonablemente impuesta por el
ejercicio del derecho de defensa.
d) Vista oral
Finalizado el trámite de instrucción, el LAJ señalará día para la cele-
bración de la vista en la que el Fiscal y los defensores de las demás partes
podrán informar lo que tuvieren por conveniente a su derecho (art. 230.I
LECrim). La vista se celebrará en el día señalado, asistan o no las partes,
sin que entre el día del señalamiento y la celebración de la vista transcurran
más de diez días, durante los cuales las partes podrán presentar los docu-
mentos que tuvieren por conveniente en justificación de sus pretensiones.
No podrá acordarse la suspensión por motivo alguno, rechazándose de pla-
no, sin ulterior recurso, las pretensiones de suspensión que se formulen.
El acto de la vista oral constituye, como se ha señalado, el trámite pro-
cesal adecuado para que las partes formulen cuantas alegaciones, tanto de
índole formal, como material estimen convenientes en orden a la fundamen-

tación de su impugnación, bajo la inmediación del órgano judicial funcio-
nalmente competente para su enjuiciamiento y resolución, así como para
que la parte apelada sostenga la confirmación del auto recurrido.
e) Resolución
Celebrada la vista, el Tribunal resolverá el recurso por medio de auto,
frente al que no cabe la interposición de recurso alguno, estimando o deses-
timando, en todo o en parte, la resolución recurrida.
2. En el procedimiento abreviado
Son predicables del recurso de apelación regulado en el art. 766 LE-
Crim la práctica totalidad de las notas esenciales que caracterizan a dicho
medio de impugnación en el procedimiento ordinario (recurso devolutivo,
ordinario y, con carácter general, no suspensivo), así como el régimen de
resoluciones recurribles (autos dictados por los Jueces de Instrucción y de
lo Penal), si bien, se aprecian determinados rasgos distintivos que afectan a
su naturaleza y tramitación.
En cuanto a su naturaleza jurídica, el recurso de apelación frente a re-
soluciones interlocutorias en el ámbito del procedimiento abreviado ha de-
jado de ser concebido como un recurso subsidiario del de reforma, a dife-
rencia de lo que sigue aconteciendo en el procedimiento penal ordinario,
pudiendo interponerse directamente sin necesidad de utilizar previamente
el de reforma, tal y como dispone el art. 766.2 LECrim («en ningún caso
será necesario interponer previamente el de reforma para presentar la ape-
lación»), lo que no excluye la posibilidad de que se interponga subsidiaria-
mente al de reforma.
Por lo que respecta a su tramitación, una de las novedades que presenta
el recurso objeto de estudio estriba en su fase de interposición, en cuyo
escrito la parte recurrente no podrá limitarse a anunciar su intención de
recurrir (tal y como sucede en el ámbito del procedimiento ordinario —arts.
229 y 230.I LECrim—), sino que deberá incluir «los motivos del recurso»,
sin limitación alguna, dada su naturaleza de recurso ordinario, señalando
los particulares que hayan de testimoniarse y al que se acompañarán, en su
caso, los documentos justificativos de las peticiones formuladas (art. 766.3
LECrim).
Por el contrario, si el recurso de apelación se hubiere interpuesto sub-

sidiariamente con el de reforma, si éste resultara total o parcialmente des-
estimado, dispone el art. 766.4 LECrim que, antes de dar traslado a las
demás partes personadas, el LAJ dará traslado al apelante por un plazo de
cinco días para que formule alegaciones y pueda presentar, en su caso, los
documentos justificativos de sus pretensiones, precepto del que cabe inferir
que la fundamentación jurídica del recurso de apelación no tiene porqué
producirse, en estos supuestos, en el escrito de interposición por el que se
promueva el de reforma.
En ambos casos, una vez admitido a trámite el recurso, el LAJ dará tras-
lado a las demás partes personadas por un plazo común de cinco días para
que puedan alegar por escrito lo que estimen conveniente, señalar otros
particulares que deban ser testimoniados y presentar los documentos jus-
tificativos de sus pretensiones, remitiéndose testimonio de los particulares
señalados a la Audiencia respectiva, que, sin más trámites, resolverá dentro
de los cinco días siguientes (art. 766.3 LECrim).
Aun cuando la Ley no lo establezca de forma expresa, ha de entenderse
que el Juez de Instrucción o de lo Penal también habrá de remitir los escri-
tos de las partes (el de interposición del recurrente, el que, eventualmente,
hubiere aportado al amparo de lo dispuesto en el art. 766.4 LECrim y los
escritos con las alegaciones de las demás partes), así como los documentos
aportados por éstas para fundamentar sus pretensiones.
Como puede observarse, la regla general es la de la ausencia de celebra-
ción de vista en la sustanciación de los recursos de apelación frente a autos
en el procedimiento abreviado, lo que constituye otra de las especialidades
de dicho medio de impugnación en relación con el previsto en el procedi-
miento ordinario, en donde, como ya es sabido, resulta preceptiva la cele-
bración de una vista oral, con carácter previo a su resolución por el órgano
ad quem, en donde las partes personadas efectuarán la fundamentación
jurídica de sus respectivas pretensiones.
Dicha regla general admite dos excepciones: de un lado, cuando en el au-
to recurrido en apelación se haya acordado la prisión provisional de alguno
de los imputados, en cuyo caso deviene preceptiva la celebración de vista
respecto de dicho pronunciamiento, siempre y cuando el apelante lo haya
solicitado en el escrito de interposición y, de otro, cuando dicha resolución
contenga otros pronunciamientos sobre medidas cautelares, tanto persona-
les, como patrimoniales, supuesto este último en donde la celebración de
la vista no tiene carácter preceptivo, sino potestativo («la Audiencia podrá
acordar») (art. 766.5 LECrim).
III. EL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

RESOLUCIONES DEFINITIVAS
El recurso de apelación regulado en los arts. 790-792 LECrim puede
ser conceptuado como un medio de impugnación ordinario, devolutivo y,
en ocasiones, suspensivo, que procede frente a determinadas resoluciones
definitivas y cuya finalidad consiste, bien en obtener un segundo pronun-
ciamiento judicial sobre la cuestión controvertida por parte de un órgano
superior jerárquico, bien en provocar la retroacción de las actuaciones al
momento de cometerse la infracción de las normas o garantías procesales
invocadas.
Del referido concepto cabe extraer las siguientes notas esenciales:
a) En relación con su naturaleza jurídica, el recurso de apelación regula-
do en los arts. 790-792 LECrim es un recurso ordinario, por cuanto
no existe ningún tipo de restricciones a su fundamentación, la cual
puede transitar por cualesquiera ámbitos del ordenamiento penal y
procesal penal, admitiendo en su seno alegaciones relativas, indistin-
tamente, a vicios procesales o defectos materiales (GARBERÍ).
Ello no obstante, en relación con la determinación de los hechos a
través de la valoración la prueba, la facultad que tradicionalmente
tenía el Juzgador ad quem de poder revisar y corregir la ponderación
llevada a cabo por el Juez a quo ha sido objeto de matización desde
la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del
TC, para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias
absolutorias, tal y como examinaremos a continuación.
b) Se trata, en segundo lugar, de un recurso devolutivo, en la medida
en que la competencia funcional para su conocimiento viene atribui-
do a un órgano superior jerárquico, que serán bien las Audiencias
Provinciales o la AN, en el caso de sentencias dictadas por órganos
unipersonales (Juzgados de Instrucción, De lo Penal, Centrales de lo
Penal), bien las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores
de Justicia o la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, en el caso
de determinados autos y sentencias dictadas por órganos colegiados
(Audiencias Provinciales y AN, respectivamente).
c) No existe precepto alguno que determine expresamente si la admisión
del recurso de apelación produce o no efectos suspensivos, debiendo
colmarse dicha laguna legal en el sentido de entender que tan sólo
las sentencias condenatorias producen efectos suspensivos, lo que se

infiere de lo dispuesto tanto en el art. 3 CP («no podrá ejecutarse pena
ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por
el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales»),
como en el art. 792.3 LECrim, al establecer que, una vez dictada sen-
tencia en segunda instancia, «los autos se devolverán al Juzgado a
efectos de ejecución del fallo».
2. Resoluciones recurribles
En cuanto a las resoluciones recurribles, el recurso de apelación, objeto
de estudio, aparece regulado en el Título II («Del procedimiento abrevia-
do»), Capítulo VI («De la impugnación de la sentencia»), arts. 790-792
de la LECrim. No obstante su ubicación en el ámbito del procedimiento
abreviado, dicho recurso de apelación resulta de aplicación no sólo frente
a las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal (y Centrales de lo
Penal) en el mencionado procedimiento abreviado, sino también contra las
sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal en el procedimiento para
el enjuiciamiento rápido de determinados delitos (art. 803 LECrim) y por
los Juzgados de Instrucción en el ámbito de los juicios por delitos leves (art.
976.2 LECrim), debido a la remisión que los citados preceptos (arts. 803 y
976.2 LECrim) efectúan, respectivamente, a los arts. 790-792 LECrim.
Las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal y por los Juzgados
de Instrucción serán recurribles ante la AP correspondiente, y las del Juez
Central de lo Penal, ante la Sala de lo Penal de la AN.
Por otra parte, la Ley 41/2015, de reforma de la LECrim, introdujo un
nuevo art. 846 ter, según el cual también serán susceptibles de recurso de
apelación los autos que supongan la finalización del proceso por falta de
jurisdicción o sobreseimiento libre y las sentencias dictadas por las Audien-
cias Provinciales o la Sala de lo Penal de la AN en primera instancia, del
que conocerán las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de
Justicia de su territorio y la Sala de Apelación de la AN, respectivamente.
3. Procedimiento
Al igual que sucede con el recurso de apelación frente a resoluciones in-
terlocutorias, también el recurso de apelación frente a sentencias, regulado
en los arts. 790-792 LECrim, consta de diferentes etapas, algunas de las
cuales aparecen residenciadas en el órgano a quo (interposición, admisión,
impugnación y adhesión a la apelación), y otras ante el órgano ad quem

(sustanciación y eventual celebración de vista oral y decisión).
A) Interposición
El recurso de apelación se interpone mediante escrito, debidamente au-
torizado con firma de Abogado y Procurador, presentado ante el órgano a
quo «por cualquiera de las partes» (activa o pasiva), que hayan ostentado
la condición formal de parte procesal y a quienes la resolución recurrida
les haya ocasionado un gravamen, dentro de los diez días (cinco días en
los juicios rápidos y por delitos leves —arts. 803.1.1ª y 976.1 LECrim—)
siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia (art. 790.1
LECrim), precepto del que se infiere que el «dies a quo» se computará a
partir del día siguiente a aquel en que se haya notificado personalmente la
sentencia a cada una de las partes, y no una vez que se haya efectuado la
última notificación.
a) Motivos de impugnación
En el escrito de interposición la parte apelante ha de formular los mo-
tivos de su impugnación, las razones por las que estima desacertada la re-
solución objeto del recurso y, en definitiva, las alegaciones con base en las
cuales pretende que el Tribunal ad quem revoque la decisión del órgano a
quo, ya que, una vez admitido a trámite el recurso, tan sólo se ofrece un
trámite de alegaciones a las demás partes personadas para, a continuación,
elevar la causa al órgano competente, debiendo éste resolver, con carácter
general, sin ulterior audiencia del apelante, toda vez que la celebración de
vista oral presenta un carácter eventual, condicionada a la admisión de la
prueba propuesta por las partes.
El art. 790.2 LECrim enuncia las alegaciones que puede invocar la parte
recurrente, estableciendo que, en el escrito de formalización, se expondrán,
ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y
garantías procesales, error en la apreciación de la prueba o infracción de
normas del ordenamiento jurídico en que se base la impugnación, lo que
en modo alguno convierte al recurso de apelación en un recurso extraor-
dinario, tal y como sucede en el procedimiento ante el Jurado, si se repara
en el carácter tan amplio de dichos motivos, a través de los cuales se puede
invocar la totalidad de los quebrantamientos o errores en que puede haber
incurrido tanto la sentencia, como el procedimiento tramitado hasta su ob-
tención.
a’) Quebrantamiento de las normas y garantías procesales

El primero de los motivos que puede alegar el recurrente consiste en la
infracción de normas o garantías procesales que le causaren indefensión, en
términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, en cuyo
caso podrá solicitar la nulidad del juicio, siempre y cuando cumpla con los
siguientes requisitos: por una parte, citar las normas legales o constitucio-
nales, de incidencia procesal, que se consideren infringidas y las razones de
la indefensión y, por otra, acreditar haber pedido la subsanación de la falta
o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren
cometido en momento en el que fuere ya imposible efectuar la reclamación.
Por otro lado, para que la indefensión alcance dimensión constitucional
es necesario que sea imputable y que tenga su origen inmediato y directo en
actos u omisiones de los órganos judiciales; esto es, que sea causada por la
incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito
protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés,
negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que
la representen o defiendan
b’) Error en la apreciación de la prueba

El segundo de los motivos que pueden invocarse en el escrito de for-
malización del recurso de apelación es el del error en la apreciación de las
pruebas, alegación con la que se pretende que el órgano funcionalmente
competente para el conocimiento del recurso efectúe un nuevo examen y
valoración de la prueba practicada en primera instancia.
En relación con dicha facultad revisora, el TC tenía declarado que nada
se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración
de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera ins-
tancia, pues «tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la
norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través
de la valoración de la prueba el Juez ad quem se halla en idéntica situación
que el Juez a quo y, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas
en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a
cabo por el Juez a quo» (SSTC 43/1997, de 10 de marzo; 172/1997, de 14
de octubre; 120/1999, de 28 de junio).
Sin embargo, esta doctrina jurisprudencial sobre el recurso de apela-
ción fue rectificada por la Sentencia del Pleno del TC 167/2002, de 18 de
septiembre, en relación con una sentencia absolutoria dictada en primera
instancia, que es revocada en la apelación y sustituida por una sentencia
condenatoria. En este caso, el máximo intérprete de las garantías constitu-

cionales, recogiendo la jurisprudencia emanada por el TEDH, declaró que
«cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de he-
cho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto
la culpabilidad o inocencia del acusado (…), la apelación no se puede resol-
ver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que
niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en
tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración
de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia
del acusado y los demás interesados o partes adversas».
Como puede observarse, la aplicación de la doctrina constitucional ini-
ciada por la STC 167/2002 requiere la concurrencia de los siguientes requi-
sitos: a) que se trate de un recurso de apelación; b) que el motivo de impug-
nación de dicho recurso estribe en la revisión de la valoración de la prueba
efectuada por el Juez «a quo»; c) que dicha valoración se circunscriba a los
medios de prueba que exijan la inmediación del órgano jurisdiccional, lo
cual sólo puede acontecer con las pruebas personales, esto es, las declaracio-
nes de las partes, testigos y peritos, que son las únicas que pueden ser some-
tidas a confrontación; y c) dicha doctrina no puede ser aplicada cuando se
trate exclusivamente de revisar la aplicación del Derecho y/o la valoración
de la prueba documental que, por su propia naturaleza, no requiere de la
inmediación del órgano jurisdiccional.
Atendiendo a dicha doctrina constitucional y, en particular, a las exigen-
cias que dimanan del principio de inmediación, la Ley 41/2015, de reforma
de la LECrim, añade un párrafo tercero en el apartado 2 del art. 790, que
queda redactado del siguiente modo: «cuando la acusación alegue error en
la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolu-
toria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la
insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el aparta-
miento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razo-
namiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran
tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada».
De conformidad con este nuevo régimen legal, el tribunal de apelación
no podrá revisar y corregir los hechos que el órgano a quo haya declarados
probados. Tan sólo en el supuesto de que aprecie que la valoración de la
prueba realizada por dicho órgano sea manifiestamente irracional o arbitra-
ria deberá anular la sentencia, en cuyo caso se devolverán las actuaciones
al órgano que dictó la resolución recurrida (art. 792.2 LECrim), pero no
sustituir directamente su valoración por otra.
c’) Infracción de normas del ordenamiento jurídico

El último de los motivos en los cuales puede fundamentarse el recurso
de apelación consiste en la infracción de normas del ordenamiento jurídico,
supuesto en el que deberán especificarse, pese al silencio legal, los preceptos
legales o constitucionales infringidos, que habrán de tener carácter material,
quedando excluidas de esta vía impugnatoria las infracciones de las garan-
tías procesales contenidas en el art. 24 CE, las cuales habrán de invocarse
por el motivo referente al quebrantamiento de las normas y garantías pro-
cesales.
Por medio de este motivo de impugnación se podrán invocar las infrac-
ciones cometidas precisamente en la sentencia, razón por la cual no resulta
de aplicación la exigencia de acreditar haber solicitado la subsanación de la
falta denunciada en la primera instancia.
b) Proposición de prueba
Junto a la exposición, ordenada y completa, de las alegaciones en las que
se fundamenta el recurso de apelación, el escrito de interposición constituye
también el momento procesal oportuno para que el recurrente solicite la
práctica de las diligencias de prueba en segunda instancia, actividad proba-
toria que posee un marcado carácter excepcional limitado a los supuestos
en que el apelante acredite: a) que no pudo proponer prueba en la primera
instancia, b) que las propuestas le fueron indebidamente denegadas y c) que
las propuestas y admitidas no fueron practicadas por causas que no le sean
imputables (art. 790.3 LECrim).
En relación con el primero de los supuestos que justifica la práctica de
prueba en segunda instancia, esto es, que el apelante «no pudo proponer
prueba en la primera instancia», ha de entenderse que dicho inciso contem-
pla la imposibilidad de proposición de prueba debido únicamente, bien a la
aparición de hechos nuevos acaecidos con posterioridad al trámite procesal
concedido para la proposición de prueba en primera instancia («nova pro-
ducta»), bien a la existencia de hechos que, no obstante ser de fecha anterior
a dicho trámite preclusivo, hubieren llegado a conocimiento del recurrente
en un momento posterior («nova reperta»), supuesto este último que habrá
de ser objeto de especial justificación, con el fin de evitar conductas fraudu-
lentas del recurrente.
Tratándose de pruebas que, a juicio del recurrente, fueron indebidamen-
te denegadas en primera instancia, para que proceda su práctica en segunda
instancia es necesario la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que
dichos medios probatorios hayan sido propuestos en tiempo y forma, es

decir, en los escritos de acusación y defensa (arts. 781.II y 784.2 LECrim)
o al inicio de las sesiones del juicio oral (art. 786.2 LECrim); b) que, inme-
diatamente después de la denegación de la prueba, el recurrente formalice
la oportuna protesta; c) que no haya existido durante la tramitación del
procedimiento en primera instancia ningún otro momento para proponer el
medio de prueba indebidamente inadmitido; por último, d) que el órgano
ad quem estime pertinente y relevante para la decisión del recurso la prác-
tica de la prueba propuesta.
Finalmente, la parte apelante podrá solicitar en segunda instancia la
práctica de la prueba debidamente propuesta y admitida en primera instan-
cia que, por causas que no le sean imputables, no hubieran podido practi-
carse, quedando condicionada su admisibilidad a la acreditación de dicho
extremo y a su carácter relevante en aras a acreditar la veracidad de unos
hechos que tengan incidencia a los efectos de resolver sobre la inocencia o
culpabilidad del acusado.
B) Admisión
Contempla el art. 790.4 LECrim la regulación de un trámite de admi-
sión, según el cual el órgano a quo ha de proceder a un examen sobre la
concurrencia de los requisitos formales que condicionan la admisión del re-
curso: a) que en el escrito de interposición se expongan, ordenadamente, los
motivos de oposición a la sentencia impugnada que se pretendan alegar en
segunda instancia; b) que se acredite haber pedido la subsanación de la falta
o infracción en la primera instancia, cuando el recurso se fundamente en el
quebrantamiento de las formas o garantías procesales; c) que se designe un
domicilio para notificaciones en el lugar donde tenga su sede la Audiencia.
Junto al examen de dichas causas específicas de admisión, también habrá
de observar el Juez el cumplimiento de los requisitos comunes que condi-
cionan la admisión de todo recurso, esto es, que la resolución sea recurrible,
que el recurso se haya interpuesto en plazo y ante el órgano judicial compe-
tente para decidir sobre su admisión, así como que la resolución impugnada
produzca un gravamen o perjuicio a quienes hayan ostentado la condición
de parte formal en el proceso donde fue dictada la resolución judicial objeto
de recurso.
Si el órgano a quo apreciara la concurrencia de algún defecto subsana-
ble, tal y como sucede con las que hemos denominado «causas específicas
de admisión», concederá al recurrente un plazo no superior a los tres días

para la subsanación (art. 790.4 LECrim).
C) Escrito de alegaciones de las demás partes

Una vez comprobada la concurrencia de los requisitos y presupuestos
que ha de reunir el escrito de interposición del recurso, el órgano a quo pro-
cederá a su admisión, dándose traslado de dicho escrito por el LAJ a las de-
más partes para que, dentro del plazo común de diez días, puedan presentar
los «escritos de alegaciones» que estimen oportunos (art. 790.5 LECrim).
Dicho escrito de alegaciones constituye el trámite procesal adecuado
para que la parte apelada manifieste su oposición a la revisión solicitada
por el apelante, exponiendo, ordenadamente, cuantas alegaciones estime
oportunas en orden a destruir las pretensiones del recurrente y, en defini-
tiva, solicitar la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia
(impugnación del recurso), pudiendo también en sus alegaciones apoyar las
razones expuestas por el recurrente, pero sin que pueda introducir motivos
que alteren los términos del debate (adhesión a la apelación subordinada a
la impugnación principal).
Asimismo, el escrito de alegaciones constituye el momento oportuno pa-
ra que las demás partes soliciten la práctica de prueba, en los términos antes
estudiados, así como para oponerse a la solicitada por la parte apelante.
Una vez presentados los escritos de alegación o precluido el plazo para
hacerlo, el LAJ, en los dos días siguientes, dará traslado de cada uno de ellos
a las demás partes y elevará a la Audiencia los autos originales con todos los
escritos presentados (art. 790.6 LECrim).
D) Sustanciación y eventual celebración de vista

Recibidas las actuaciones por la Audiencia, la sustanciación del recurso
difiere en función de si las partes han propuesto o no prueba en la segunda
instancia.
Si en los escritos de interposición o de alegaciones las partes no han
propuesto la práctica de prueba, en cuyo supuesto no procede, como regla
general, la celebración de vista, el órgano ad quem se limitará a dictar sen-
tencia dentro de los diez días siguientes a la recepción de las actuaciones
Ello no obstante, aun cuando las partes no hayan propuesto la práctica

de prueba, el art. 791.1 LECrim contempla la posibilidad de celebración de
vista cuando, de oficio o a petición de parte, la estime el Tribunal necesaria
para la «correcta formación de una convicción fundada».
Por el contrario, cuando alguna de las partes hayan solicitado la práctica
de prueba o reproducción de la grabada, ya sea en el escrito de formali-
zación, ya sea en el de alegaciones, el Tribunal habrá de pronunciarse en
tres días sobre la admisión o no de la propuesta, para lo cual habrá de
analizar, en primer lugar, si resultan acreditados los requisitos que justifi-
can su admisión ex art. 790.3 LECrim (prueba que no pudo proponerse en
primera instancia, prueba indebidamente denegada en primera instancia,
prueba admitida y no practicada en primera instancia) y, en segundo lugar,
los criterios que condicionan la práctica de todo medio probatorio, esto es,
su pertinencia, necesidad y utilidad.
Si, efectivamente, considera que debe admitirse toda o parte de la prueba
propuesta, el Tribunal acordará que el LAJ señale día para la celebración
de vista, que habrá de tener lugar dentro de los quince días siguientes y a
la que habrán de ser citados todas las partes e informada la víctima de su
celebración, aun cuando no se haya mostrado parte, ni sea necesaria su
intervención.
La celebración de la vista se concentra en una o varias sesiones y se de-
sarrollará bajo los principios de oralidad, publicidad, contradicción e igual-
dad, comenzando con la práctica de la prueba. A continuación, las partes
efectuarán un resumen oral tanto de su resultado, como del fundamento de
sus respectivas pretensiones (art. 791.2 LECrim).
E) La sentencia de apelación
El contenido de la sentencia puede ser desestimatorio, lo que acontecerá
cuando el órgano ad quem rechace la totalidad de los motivos de impug-
nación contenidos en el escrito de interposición, procediendo a confirmar
la resolución impugnada, o estimatorio, en cuyo supuesto el alcance de la
sentencia varía en función de cuál sea la infracción apreciada.
Si el Tribunal estima fundado el motivo de impugnación consistente en
el error en la apreciación de la prueba por el órgano a quo, la sentencia no
podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia, ni
agravar la sentencia condenatoria que le hubiere sido impuesta. No obstan-
te, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso,
se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida.
En este caso, la sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de exten-

derse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva com-
posición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento
En tales casos, la sentencia se notificará a los ofendidos y perjudicados
por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa (art. 792.5
LECrim).
Por el contrario, cuando la sentencia apelada sea anulada por quebran-
tamiento de una forma esencial del procedimiento, en términos tales que
no pueda ser subsanada en la segunda instancia, el Tribunal, sin entrar en
el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en
que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que
conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no
obstante la falta cometida (art. 792.3 LECrim).
Contra la sentencia dictada en apelación sólo cabrá recurso de casación
en los términos previstos en el art. 847.1.b LECrim (por el motivo de infrac-
ción de ley), sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de senten-
cias firmes y de la posibilidad de anulación de sentencias igualmente firmes
dictadas en ausencia del acusado, que no constituyen verdaderos recursos,
sino acciones autónomas de impugnación.
IV. EL RECURSO DE APELACIÓN EN EL PROCESO

PENAL ANTE EL TRIBUNAL DEL JURADO
El recurso de apelación en el proceso penal ante el Tribunal del Jurado,
regulado en el Libro V, Título I, arts. 846 bis.a) a f) LECrim, puede ser defi-
nido como un recurso extraordinario, devolutivo y, en ocasiones, suspensi-
vo, que procede frente a las sentencias y determinados autos dictados por el
Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la AP y en
primera instancia, a través del cual se persigue conseguir, mediante la invo-
cación de alguno/s de los motivos tasados enumerados en el art. 846 bis.c)
LECrim, bien la obtención de un segundo pronunciamiento judicial sobre
la cuestión controvertida, bien la retroacción de las actuaciones al momento
de cometerse la infracción de las normas o garantías procesales invocadas.
De dicho concepto, se infieren las siguientes notas esenciales:
a) En relación con su naturaleza jurídica, aun cuando la Exposición de

Motivos de la LOTJ afirme que la instauración del recurso de apela-
ción regulado en los arts. 846 bis.a) a f) de la LECrim viene a «colmar
el derecho al doble examen o doble instancia», lo cierto es que dicho
recurso, no constituye, en modo alguno, un recurso de apelación, si-
no que se trata de un verdadero recurso extraordinario, ya que sólo
permite su interposición, al igual que acontece en el extraordinario de
casación, con base en alguno o algunos de los taxativos cinco motivos
enumerados en su art. 846 bis.c) LECrim.
b) La segunda nota que define a dicho medio de impugnación viene de-
terminada por su carácter de recurso devolutivo, por cuanto la com-
petencia funcional para su conocimiento viene atribuida a un órga-
no distinto y superior jerárquico al que dictó la resolución recurrida
(AP), en este caso a la correspondiente Sala de lo Civil y Penal del
TSJ de la correspondiente Comunidad Autónoma [art. 846 bis.a) LE-
Crim].
c) De conformidad con lo dispuesto en el art. 846 bis.a) LECrim son re-
curribles a través de este recurso de apelación las sentencias dictadas,
en el ámbito de la AP y en primera instancia, por el Magistrado-Presi-
dente del TJ. Por el contrario, quedan exceptuadas de recurso de ape-
lación las sentencias dictadas por el Magistrado-Presidente cuando,
por razón de aforamiento de algún acusado, el Tribunal del Jurado se
constituya tanto en las Salas de lo Civil y Penal de los TSJ, como en el
TS (Sala 2ª).
Serán también apelables los autos dictados por el Magistrado-Presidente
del TJ en dos supuestos: por una parte, cuando se dicten resolviendo, en
sentido estimatorio o desestimatorio, las cuestiones a las que se refiere el
art. 36 LOTJ y, por otra, en los casos señalados en el art. 676 LECrim, aun
cuando lo dispuesto en dicho precepto, referido a los «artículos de previo
pronunciamiento», constituye una de las cuestiones previas a las que hace
referencia el apartado 1 del art. 36 LOTJ.
2. Legitimación
El art. 846 bis.b) LECrim otorga legitimación para interponer el recurso
de apelación al MF, al condenado y a las demás partes, tanto acusadoras,
como acusadas, siempre y cuando la resolución recurrida les haya deparado
un gravamen o perjuicio.
En este sentido, el art. 846 bis.b) II LECrim también concede legitima-

ción para recurrir en apelación al declarado exento de responsabilidad cri-
minal, si se le impusiere una medida de seguridad o se declarase su respon-
sabilidad civil, conforme a lo dispuesto en el CP.
3. Procedimiento
A) Interposición
En el escrito de interposición del recurso, que habrá de presentarse den-
tro de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia (a la
que hay que incluir los Autos susceptibles de recurso, que pongan término
al procedimiento penal en la primera instancia), han de quedar determina-
dos, con carácter preclusivo, los motivos de oposición en los que fundamen-
ta su recurso el apelante principal, sin que resulte admisible que en el acto
de la vista, pese a su carácter preceptivo [art. 846 bis.e) LECrim], se puedan
sustentar motivos de apelación diferentes a los contenidos en el escrito de
interposición, ya que tal posibilidad supondría un quebrantamiento de los
principios de contradicción y defensa para las restantes partes personadas,
que ignorarían hasta ese momento de la vista el contenido real de la im-
pugnación, lo que les impediría formular con plenas garantías el recurso
supeditado de apelación.
a) Motivos de oposición
Tal y como dispone el art. 846 bis.c) LECrim, el recurso de apelación
deberá fundamentarse en alguno de los motivos siguientes: 1º) Quebranta-
miento de las normas y garantías procesales que causare indefensión, si se
hubiere efectuado la oportuna reclamación de subsanación; 2º) Infracción
legal o constitucional en que haya incurrido la sentencia; 3º) Desestimación
indebida de la petición de disolución del Jurado; 4º) Disolución improce-
dente del Jurado y 5º) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia
B) Admisión
Aun cuando dicha fase no aparezca regulada expresamente en la LE-
Crim, cuyo art. 846 bis.d) dispone expresamente que del escrito interpo-
niendo recurso de apelación el LAJ dará traslado a las demás partes, no
cabe duda alguna que el órgano autor de la resolución recurrida, ante quien
se interpone el recurso de apelación, ha de proceder, con carácter previo a
conferir dicho traslado a las demás partes, a examinar la concurrencia de

los presupuestos procesales que hacen posible que el órgano ad quem en-
tre a conocer sobre el fondo de la controversia suscitada, evitando, de este
modo, que el recurso finalice con una sentencia absolutoria en la instancia.
C) Impugnación del recurso. El recurso supeditado de apelación

Si el Magistrado-Presidente del TJ observa la concurrencia de la totalidad
de los presupuestos procesales que condicionan la adecuada interposición
del recurso de apelación deberá decretar su admisión a trámite, ordenando
en la misma resolución que se dé traslado de dicho escrito a las demás par-
tes personadas para que, en el plazo de cinco días, pueden formular recurso
supeditado de apelación [art. 846 bis.d) LECrim].
A través de este recurso supeditado de apelación, la parte recurrida pue-
de manifestar su oposición a que sea estimada la apelación interpuesta por
su contraparte, efectuando las alegaciones que estime procedentes dirigidas
a desvirtuar la eficacia de los motivos esgrimidos por el recurrente en su es-
crito de interposición, solicitando la desestimación del recurso de apelación
y, por tanto, la confirmación de la resolución impugnada. Así pues, el recur-
so supeditado cumpliría, de este modo, el mismo significado que presenta el
escrito de impugnación del recurso.
Junto a esta finalidad propia del tradicional escrito de impugnación del
recurso, el recurso supeditado de apelación constituye el trámite procesal
adecuado para que el apelado pueda coadyuvar a los resultados que pre-
tende obtener el apelante principal, estableciendo con ella una suerte de
alianza tácita dirigida a enriquecer o reforzar las pretensiones esgrimidas en
la apelación principal.
Por último, y a semejanza de la adhesión a la apelación en el proceso
civil, en el recurso supeditado de apelación pueden suscitarse cuestiones
distintas, y aun opuestas, a las planteadas en la apelación principal, pues,
de no ser así, carecería de sentido que, una vez formulada la apelación su-
peditada, haya de darse un nuevo traslado de la misma a las demás partes
[art. 846 bis.d) párrafo primero] y, sobre todo, que en el acto de la vista de
la apelación, en la que el apelante supeditado intervienen después del prin-
cipal, si éste no renuncia a ello, pueda intervenir nuevamente para replicar
a la apelación supeditada [art. 846 bis.e) LECrim].
Ello no obstante, este recurso supeditado de apelación, a diferencia de la
adhesión a la apelación civil, no se independiza del principal, sino que, tal
y como dispone el art. 846 bis.b) LECrim, quedará condicionado a que el

apelante principal mantenga el suyo.
D) Sustanciación y celebración de vista

Una vez finalizado el plazo de cinco días sin que se formule dicha ape-
lación supeditada o, si se formuló, efectuado el traslado a las demás partes,
el LAJ emplazará a todas las partes ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJ
para que se personen en el plazo de diez días, remitiéndole los autos y los
escritos que hayan sido presentados.
Como ya se ha dicho, en el supuesto de que el apelante principal no se
personare o manifestare su renuncia al recurso, se devolverán los autos a la
AP, declarándose firme la sentencia y procediendo a su ejecución [art. 846
bis.d), in fine LECrim].
Por el contrario, si el apelante principal se personare en plazo y no mani-
festare su intención de renunciar o desistir del recurso, se señalará día para
la vista del recurso, a la que habrán de ser citadas las partes personadas y,
en todo caso, el condenado y el tercero responsable civil.
La celebración de la vista, que deviene preceptiva, tendrá un carácter
exclusivamente jurídico, por cuanto, como ya es sabido, no es admisible la
proposición y práctica de la prueba en este recurso de apelación, comenzan-
do por el uso de la palabra la parte apelante, seguido del MF, si éste no fue
el que apeló, y demás partes apeladas. Si se hubiese formulado recurso su-
peditado de apelación, esta parte intervendrá después del apelante principal
que, si no renunciase, podrá replicarle [art. 846 bis.e) LECrim].
E) Resolución
Dentro de los cinco días siguientes a la vista deberá dictarse sentencia,
cuyo contenido puede ser desestimatorio o estimatorio, debiendo distin-
guirse en este último supuesto cuál de los motivos invocados por el recu-
rrente han sido acogidos por la Sala.
La resolución judicial por la que se resuelve el recurso de apelación ten-
drá un contenido desestimatorio cuando el órgano ad quem estime que
la resolución impugnada no ha incurrido en ninguno de los motivos de
impugnación alegados por la parte recurrente ex art. 846 bis.c) LECrim,
razón por la cual procederá a confirmar la sentencia dictada en la instancia,
efectuando el correspondiente pronunciamiento en costas.
Si la sentencia estimatoria del recurso considera fundados los motivos

de oposición consistentes en el quebrantamiento de las normas y garantías
procesales causantes de indefensión [art. 846 bis.c) letra a)] o en la impro-
cedente disolución del Jurado [art. 846 bis.c) letra d)], el TSJ competente
mandará devolver la causa a la Audiencia para la celebración de nuevo
juicio [art. 846 bis.f)].
Si, por el contrario, se estimara la apelación por cualesquiera otro de los
motivos enunciados en el art. 846 bis.c) LECrim, se dictará la resolución
que corresponda, que necesariamente habrá de ser absolutoria cuando el
motivo estimado sea la denegación improcedente de la disolución del Jura-
do por ausencia de prueba de cargo [art. 846 bis.c) letra c)] o la vulneración
del derecho a la presunción de inocencia por carecer la condena impuesta
de toda base razonable atendida la prueba practicada en el juicio oral [art.
846 bis.c) letra e)].
Lección 27
EL RECURSO DE CASACIÓN
SUMARIO: I. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES. II. RESOLUCIONES RECURRI-

BLES. III. LEGITIMACIÓN. 1. El Ministerio Fiscal. 2. Quienes hayan sido parte en
los juicios criminales. 3. Los que resulten condenados en la sentencia sin haber sido
parte. 4. Los herederos de unos y otros. 5. El actor y responsable civil. IV. MOTIVOS
DE CASACIÓN. 1. Por infracción de ley. 2. Por quebrantamiento de forma. A) Que-
brantamiento de forma por defectos en el procedimiento. B) Quebrantamiento de
forma por defectos en la sentencia. 3. Por infracción de precepto constitucional. V.
PROCEDIMIENTO. 1. Preparación. 2. Interposición. 3. Sustanciación. A) Designa-
ción del Magistrado Ponente. B) Instrucción, impugnación y adhesión al recurso. C)
Admisión. D) Decisión.
I. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES

El recurso de casación puede ser definido como un medio de impug-
nación extraordinario, que produce los efectos devolutivo y, en ocasiones,
suspensivo y extensivo, mediante el cual se somete al TS el conocimiento, a
través de unos motivos tasados, de determinadas sentencias y autos defini-
tivos dictadas por órganos colegiados con el fin de lograr la anulación de la
resolución recurrida, todo ello con fundamento en la existencia de vicios en
la aplicación e interpretación de las normas de Derecho material o procesal,
aplicables al caso.
a) La primera nota esencial que define al recurso de casación viene de-
terminada por su carácter extraordinario, por cuanto, por una parte,
los motivos o causas susceptibles de hacerse valer mediante su inter-
posición aparecen tasados y, por otra, el ámbito de conocimiento del
TS aparece limitado, exclusivamente, a las cuestiones suscitadas en
los motivos de oposición formulados.
b) Se trata, en segundo lugar, de un recuso devolutivo, en la medida en
que la competencia funcional para su conocimiento viene atribuido
a la Sala 2ª del TS, concebido por la Constitución como «Tribunal
superior en todos los órganos jurisdiccionales» (art. 123 CE) y, por
tanto, superior jerárquico tanto de las Audiencias Provinciales y AN,

como de los Tribunales Superiores de Justicia, órganos cuyas resolu-
ciones pueden ser recurridas en casación.
c) Al igual que sucede con el recurso de apelación, no existe en la regu-
lación del recurso de casación precepto alguno que determine expre-
samente si la decisión, en este caso, de tener por preparado el recurso
de casación produce o no efectos suspensivos, debiendo colmarse di-
cha laguna legal en el sentido de entender que tan sólo las sentencias
condenatorias producen efectos suspensivos, lo que se infiere de lo
dispuesto, tanto en el art. 3 CP («no podrá ejecutarse pena ni medida
de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o
Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales»), como en
el art. 861 bis a) LECrim, según el cual, una vez preparado el recurso,
el Tribunal acordará los acuerdos procedentes durante la tramitación
del recurso para asegurar en todo caso la ejecución de la sentencia
que recayere. Por el contrario, las sentencias absolutorias serán ejecu-
tadas de forma inmediata, lo que determina la puesta en libertad del
acusado que estuviera privado de ella cautelarmente y el alzamien-
to de cualquier otra medida cautelar que hubiera podido adoptarse
[arts. 861 bis a) in fine y 983 LECrim].
Junto al efecto suspensivo que producen las sentencias condenato-
rias, el recurso de casación también comporta el denominado «efec-
to extensivo», conforme al cual, si son varios los condenados por
la sentencia recurrida, pero sólo la impugna uno o varios de ellos,
la eventual nueva sentencia que se dicte en casación aprovechará
también a los no recurrentes, siempre y cuando se encuentren en la
misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos
alegados en virtud de los cuales se declare la casación de la sentencia
[art. 861 bis.b) LECrim].
d) Como funciones esenciales del recurso de casación pueden destacar-
se: a) la depuración y control de la aplicación del Derecho por los
Tribunales de instancia, asegurando el indispensable sometimiento
de sus decisiones a la Ley o función «nomofiláctica», implícita en
el art. 123.1 CE; b) la unificación jurisprudencial en la aplicación e
interpretación de las normas penales a fin de garantizar el principio
de igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley, previsto en el art.
14 CE.
El recurso de casación 543
II. RESOLUCIONES RECURRIBLES

De conformidad con lo dispuesto en el art. 847 LECrim, redactado por
la Ley 41/2015, de reforma de la LECrim:
1. Procede recurso de casación:
a) Por infracción de ley y por quebrantamiento de forma contra:
1º Las sentencias dictadas en única instancia o en apelación por la Sala
de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia.
2º Las sentencias dictadas por la Sala de Apelación de la Audiencia Na-
cional.
b) Por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo
849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provin-
ciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.
2. Quedan exceptuadas aquellas que se limiten a declarar la nulidad de
las sentencias recaídas en primera instancia.
Junto a la clásica impugnabilidad de las sentencias dictadas por las Salas
de lo civil y penal de los TSJ, el nuevo art. 847 LECrim incorpora también
la posibilidad de recurrir en casación, por ambos motivos, las sentencias
dictadas por la Sala de Apelación de la AN.
Introduce el precepto una loable modificación, cual es que las sentencias
dictadas por las demás Audiencias Provinciales y las de apelación de la AN
podrán ser recurridas, pero únicamente por el motivo de infracción de ley
previsto en el número 1º del art. 849 LECrim, con lo que la Sala de lo Penal
del TS podrá unificar la jurisprudencia en la interpretación de las normas
penales, de las que conocen los Juzgados de lo Penal en 1ª instancia, suscep-
tibles de apelación ante las AAPP y que constituyen la inmensa mayoría, lo
que contribuirá a garantizar el principio de igualdad ante la Ley penal (art.
14 CE) en todo el territorio nacional.
Junto a dichas resoluciones judiciales, el art. 848 LECrim también admi-
te el recurso de casación, pero sólo por infracción de ley, contra «los autos
para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos
definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias
Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando su-
pongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento
libre y la causa se haya dirigido contra el sujeto pasivo mediante una reso-
lución judicial que suponga una imputación fundada».
III. LEGITIMACIÓN
Tal y como dispone el art. 854 LECrim «podrán interponer el recurso de
casación: el Ministerio Fiscal, los que hayan sido parte en los juicios crimi-
nales, y los que sin haberlo sido resulten condenados en la sentencia y los
herederos de unos y otros.
Los actores civiles no podrán interponer el recurso sino en cuanto pueda
afectar a las restituciones, reparaciones e indemnizaciones que hayan recla-
mado».
1. El Ministerio Fiscal
No ofrece duda alguna la legitimación del MF para la interposición del
recurso de casación, tanto por infracción de Ley, como por quebrantamien-
to de forma, situación que deriva de su condición de «parte imparcial», de-
fensora de la legalidad, material y procesal, y a quien incumbe ejercitar las
acciones penales y civiles dimanantes de delitos u oponerse a las ejercitadas
por otros, cuando proceda (art. 3.4 EOMF), razón por la cual puede verse
gravado o perjudicado por una resolución judicial.
2. Quienes hayan sido parte en los juicios criminales

Como regla general, toda persona que haya sido parte en un proceso pe-
nal, cualquiera que sea la posición que haya ocupado, acusadora o acusada,
o en la calidad con que haya intervenido, ejercitando o defendiéndose de
la pretensión punitiva, la civil o sólo ésta, ostenta legitimación para la in-
terposición del recurso de casación, siempre y cuando la resolución le haya
causado algún gravamen o perjuicio y se atenga a los motivos tasados que
caracterizan a dicho medio de impugnación extraordinario, excepción he-
cha de las sentencias de conformidad, que no pueden ser objeto de revisión
casacional, siempre que, naturalmente, se respeten las cuestiones fácticas,
jurídicas y penológicas que previamente hayan sido aceptadas en el trámite
procesal previsto a tales efectos y con la observancia de cuantos requisitos
y formalidades vengan exigidas legalmente.
3. Los que resulten condenados en la sentencia sin haber sido parte

La aplicación de este inciso del art. 854 LECrim, en virtud del cual se
concede legitimación a los que, sin haber sido parte, resulten condenados
en la sentencia, resulta poco probable en relación con los pronunciamientos

condenatorios que afectan a la responsabilidad penal, habida cuenta de los
tipos delictivos cuya penalidad posibilitan el acceso al recurso de casación
(del conocimiento de las Audiencias Provinciales o de la AN), los cuales im-
piden la celebración del juicio oral en rebeldía o ausencia del acusado o, sin
son varios y es posible la celebración del juicio oral, la condena del ausente.
Más habitual puede resultar la existencia de pronunciamientos conde-
natorios en relación con las responsabilidades civiles que afecten, menos-
cabándola, a la esfera jurídica de quien no ha sido parte en el juicio previo
a la resolución y que no ha tenido, por tanto, oportunidad de defenderse
de la acusación en que se pedía tal pronunciamiento. En tales supuestos,
de conformidad con lo dispuesto en el citado precepto, estarán legitimados
para la interposición del recurso de casación los que de esta manera resulten
afectados, con el fin de garantizar el principio prohibitivo de la indefensión
y provocar la nulidad de este aspecto de la sentencia.
4. Los herederos de unos y otros

El art. 854 LECrim también concede legitimación para interponer el re-
curso de casación a los herederos de quienes hayan sido parte en los juicios
criminales y de quienes, sin haberlo sido, resulten condenados en la senten-
cia, lo que no plantea problema alguno en lo referente a la responsabilidad
civil, la cual se transmite a los respectivos causahabientes.
En relación con la responsabilidad penal, aun cuando la muerte del acu-
sado determina de modo inmediato la declaración de extinción de la res-
ponsabilidad penal, con el consiguiente archivo de la causa, ello no obstan-
te, si dicho fallecimiento sucede con posterioridad al momento en que se ha
dictado en la instancia una sentencia que afecta, negativamente, al nombre
de quien ha resultado condenado, también se admite la legitimación de los
herederos para recurrirla en casación a los solos efectos de salvaguardar la
memoria del difunto con el fin de reparar su honra.
5. El actor y responsable civil

Por último, el art. 854 LECrim dedica su párrafo segundo al actor civil,
limitando su legitimación para recurrir en casación a los aspectos relaciona-
dos con la pretensión civil resarcitoria que pudiera surgir como consecuen-
cia de los daños cometidos por la acción delictuosa, esto es, a las restitucio-
nes, reparaciones e indemnizaciones que hayan reclamado, sin que pueda
plantear la discusión de cuestión penal alguna, sin que le sea posible alegar
en su defensa cuestiones de descargo penales, que no sean las dirigidas a
negar la existencia del hecho y su significación jurídica.
IV. MOTIVOS DE CASACIÓN

Como ya se ha señalado, el recurso de casación es un medio de impug-
nación extraordinario que tiene, por tanto, tasados no sólo las resoluciones
recurribles, sino también los vicios que el recurrente puede alegar, lo que
significa que la fundamentación del recurso no es libre, sino vinculada a los
motivos previstos legalmente.
En la actualidad, puede hablarse de tres modalidades de recurso de ca-
sación y cinco variedades: 1º Por infracción de Ley, con dos variantes, error
de derecho (art. 849.1º LECrim) y error de hecho en la apreciación de la
prueba (art. 849.2º LECrim); 2º Por quebrantamiento de forma, en sus dos
variedades, vicios «in iudicando» (art. 850 LECrim) y vicios «in proceden-
do» (art. 851 LECrim); 3º Por vulneración de preceptos constitucionales
(art. 5.4 LOPJ).
1. Por infracción de ley

Tal y como dispone el art. 849 LECrim, se entenderá que ha sido infrin-
gida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación:
a) «Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resolu-
ciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido
un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo
carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal».
b) «Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado
en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del
juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios».
2. Por quebrantamiento de forma

Podrá también interponerse el recurso de casación por quebrantamiento
de forma, debiendo distinguirse los supuestos referidos a las infracciones de
normas procesales que afectan a la regularidad del juicio oral, que son los
establecidos en el art. 850 LECrim, de los atinentes a los vicios cometidos
en la sentencia y el modo en que debe dictarse, contemplados en el art. 851

LECrim.
A) Quebrantamiento de forma por defectos en el procedimiento

a) «Cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propues-
ta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente».
b) «Cuando se haya omitido la citación del procesado, la del responsa-
ble civil subsidiario, la de la parte acusadora o la del actor civil para
su comparecencia en el acto del juicio oral, a no ser que estas partes
hubiesen comparecido en tiempo, dándose por citadas».
c) «Cuando el Presidente del Tribunal se niegue a que un testigo contes-
te, ya en audiencia pública, ya en alguna diligencia que se practique
fuera de ella, a la pregunta o preguntas que se le dirijan siendo perti-
nentes y de manifiesta influencia en la causa».
d) «Cuando se desestime cualquier pregunta por capciosa, sugestiva o
impertinente, no siéndolo en realidad, siempre que tuviese verdadera
importancia para el resultado del juicio».
e) «Cuando el Tribunal haya decidido no suspender el juicio para los
procesados comparecidos, en el caso de no haber concurrido algún
acusado, siempre que hubiere causa fundada que se oponga a juzgar-
les con independencia y no haya recaído declaración de rebeldía».
B) Quebrantamiento de forma por defectos en la sentencia

a) «Cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles
son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta con-
tradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados concep-
tos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del
fallo».
b) «Cuando en la sentencia sólo se exprese que los hechos alegados por
las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los
que resultaren probados».
c) «Cuando no se resuelva en ella sobre todos los puntos que hayan sido
objeto de la acusación y defensa».
d) «Cuando se pene por un delito más grave que el que haya sido objeto
de la acusación, si el Tribunal no hubiere procedido previamente co-
mo determina el art. 733».
e) «Cuando la sentencia haya sido dictada por menor número de Ma-

gistrados que el señalado en la Ley o sin la concurrencia de votos
conformes que por la misma se exigen».
f) «Cuando haya concurrido a dictar sentencia algún Magistrado cuya
recusación, intentada en tiempo y forma, y fundada en causa legal, se
hubiese rechazado».
3. Por infracción de precepto constitucional

Junto a las anteriores modalidades, los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim
autorizan la interposición del recurso de casación cuando se estime produ-
cida la infracción de un precepto constitucional, siendo aconsejable, en la
práctica forense, utilizar este cauce cuando el motivo sea al propio tiempo
subsumible en alguno de los contemplados en los arts. 849 a 851 LECrim,
a fin de obviar el rigorismo formalista con el que la jurisprudencia del TS
viene tratando los motivos ordinarios de casación.
V. PROCEDIMIENTO
El procedimiento regulado para la tramitación del recurso de casación
aparece estructurado en torno a las siguientes fases esenciales: preparación,
interposición, sustanciación y decisión.
1. Preparación
a) La preparación del recurso de casación deberá efectuarse mediante
escrito, autorizado por Abogado y Procurador, ante el Tribunal que haya
dictado la resolución que se pretende impugnar, en el plazo de los cinco días
siguientes a contar desde la última notificación efectuada (art. 856 LECrim).
En dicho escrito de preparación, el recurrente pedirá ante el Tribunal de
instancia un testimonio de la resolución objeto de impugnación, manifes-
tando la clase de recurso que se pretende utilizar, es decir, por infracción de
Ley, por quebrantamiento de forma o por ambas a la vez.
Junto con dicha manifestación general, el art. 855 LECrim contiene dos
requisitos concretos que habrán de ser observados cuando el recurso apa-
rezca fundamentado en determinados motivos de casación.
El primero de los requisitos a los que alude el citado precepto resulta de

aplicación cuando el recurrente se proponga fundar el recurso en el núm.
2º del art. 849 LECrim (error de hecho en la apreciación de la prueba), en
cuyo caso deberá designar, sin razonamiento alguno, los particulares del
documento que demuestren el error cometido. Ello no obstante, la jurispru-
dencia del TS, en sintonía con las exigencias del derecho a la tutela judicial
efectiva y a una interpretación en favor del recurso, viene interpretando la
exigencia de la designación del documento en un contexto alejado de los
meros formalismos, permitiendo su subsanación y la designación de parti-
culares en el propio escrito de formalización del recurso cuando no lo haya
efectuado ante la Audiencia, pues ninguna indefensión se produce para la
otra parte, ya que, precisamente, es del escrito de formalización del que se
da traslado, y si en dicho escrito ya se produce la designación debe tenerse
por cumplido el requisito legal.
La segunda de dichas exigencias tendrá lugar cuando el recurso se prepa-
re por quebrantamiento de forma, siendo preciso en estos supuestos desig-
nar, sin razonamiento alguno, la falta o faltas que se supongan cometidas y,
en su caso, la reclamación practicada para subsanarla y su fecha, requisito
este último que no resulta de aplicación cuando se trate de faltas cometidas
en la sentencia, que se conocerán al dictarse ésta y, por tanto, sin posibilidad
de subsanación.
Por último, el recurrente habrá de consignar la promesa de constituir
el depósito, de cuantía variable, a que se refiere el art. 875 LECrim. Si el
recurrente fuera insolvente o gozara del beneficio de justicia gratuita pedirá
del Tribunal que se haga constar esta circunstancia en la certificación de la
sentencia, comprometiéndose a responder, si llegara a mejor fortuna, del
importe del depósito que hubiere debido constituir. Se trata de un requisito
cuyo incumplimiento es susceptible de subsanación. Pero la pérdida del re-
curso conlleva la del depósito para recurrir.
b) Si la resolución impugnada es recurrible en casación y el escrito de

preparación cumple con la totalidad de los requisitos anteriormente estu-
diados, el órgano «a quo», dentro de los tres días siguientes, tendrá por
preparado el recurso. En caso contrario, lo denegará por auto motivado,
del que se dará copia certificada en el acto de la notificación a la parte re-
currente (art. 858 LECrim), al objeto de que pueda interponer recurso de
queja regulado en los arts. 862 y ss. LECrim.
Cuando el Tribunal tenga por preparado el recurso, en la misma reso-
lución en que así lo acuerde, mandará que el LAJ expida testimonio de la
sentencia o del auto recurrido, con emplazamiento de las partes para que
comparezcan ante el TS (Sala 2ª) en el término improrrogable de 15 días

(20 días, si se trata de resoluciones dictadas por los Tribunales de Baleares,
30 días, si lo es por los de Canarias). Al mismo tiempo, el LAJ del Tribunal
remitirá certificación en donde se expresen de forma sucinta las circunstan-
cias de la causa, identificación de las partes, delito enjuiciado, fecha de en-
trega de testimonio al recurrente, así como del emplazamiento de las partes.
Si el recurso ha sido preparado por quebrantamiento de forma, ex art.
850 LECrim, se remitirá la causa, o la parte correspondiente de la misma en
donde se haya cometido la falta denunciada, y si lo ha sido por infracción
de Ley, ex art. 849.2 LECrim, el documento citado en el escrito de prepara-
ción del recurso. La parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse
a él, bien en el plazo del emplazamiento, bien al instruirse del formulado
por la otra parte, alegando los motivos que le convengan (art. 861 LECrim).
2. Interposición
La interposición del recurso de casación habrá de efectuarse por medio
de escrito, firmado por Abogado y Procurador, que se presentará ante la
Sala 2ª del TS dentro del término concedido a las partes para que comparez-
can ante dicho órgano judicial. Transcurrido el mismo sin interponerlo, el
recurso se declara desierto y se tendrá por consentida y firme la resolución
impugnada (art. 873 LECrim).
Dicho escrito está sometido a las formalidades que se establecen en el
art. 874 LECrim, según el cual habrán de consignarse, en párrafos numera-
dos, con la mayor concisión y claridad: 1º) el fundamento o los fundamen-
tos doctrinales y legales aducidos como motivos de casación por quebran-
tamiento de forma, por infracción de Ley, o por ambas causas, encabezados
con un breve extracto de su contenido, sin que pueda aducirse un motivo
sin justificación alguna; 2º) el artículo de la LECrim que autorice cada mo-
tivo de casación, sin que pueda incluirse en un motivo cuestiones distintas
susceptibles de fundar otros motivos; 3º) las reclamaciones practicadas para
subsanar el quebrantamiento de forma que se suponga cometido y su fecha,
si la falta fuese de las que exigen este requisitos.
Al escrito de interposición se acompañará el testimonio de la resolución
recurrida que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 859 LECrim, se
hubiere entregado al recurrente por el LAJ, así como tantas copias como
partes emplazadas existan y resguardo acreditativo de haber constituido
el correspondiente depósito. En el mismo escrito la parte recurrente podrá
solicitar la celebración de vista (art. 882. bis LECrim).
3. Sustanciación
A) Designación del Magistrado Ponente
Una vez interpuesto el recurso y transcurrido el término del emplaza-
miento concedido a las partes para su personación ante el TS, el LAJ pro-
cederá a designar Ponente al Magistrado que por turno le corresponda y
formará nota autorizada del recurso en el plazo de diez días; dicha nota
contendrá copia de la parte dispositiva de la resolución recurrida, de su
fundamentación fáctica y del extracto de los motivos de casación en que se
fundamenta el escrito de interposición.
B) Instrucción, impugnación y adhesión al recurso

Junto con la designación del Magistrado Ponente, el LAJ dará traslado
al MF y a las demás partes del escrito de interposición para que, en el mis-
mo plazo concedido al LAJ para formar la nota del recurso (diez días), se
instruyan del recurso y, en su caso, impugnen su admisión o se adhieran al
mismo (art. 882 LECrim).
Una vez recibido el traslado previsto en dicho precepto, el Fiscal y las
demás partes no recurrentes pueden impugnar la admisión del recurso o la
adhesión al mismo formulado por alguna de ellas en el plazo del emplaza-
miento, mediante la presentación por escrito de cuantas alegaciones estimen
oportunas, acompañando tantas copias del mismo cuantas sean las demás
partes, a quienes el LAJ hará entrega para que, en el plazo de tres días, ma-
nifiesten, a su vez, lo que consideren pertinente.
Asimismo, las partes pueden adherirse al recurso de casación, trámite
procesal que, según reiterada doctrina del TS, no puede consistir en un nue-
vo recurso sin relación con el preparado, sino que debe referirse a éste, aun
cuando se apoye en motivos diferentes, pues «adherirse significa asociarse
o unirse en el recurso complementando los esfuerzos en pos de un mismo
objetivo, dando nuevas razones que apoyen la tesis mantenida, dentro de los
mismos fundamentos, pues de no ser así y ejercitar contradictorias preten-
siones no se produciría adhesión, sino que se habría formalizado un nuevo
recurso cuando el derecho para ejercitarlo habría caducado».
C) Admisión
Una vez instruidas las partes y formada la nota correspondiente, se pa-
san las actuaciones al Magistrado Ponente para instrucción por diez días,
debiendo decidir la Sala, previo informe del Ponente, la resolución que pro-
ceda sobre la admisión o inadmisión del recurso.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 884 LECrim, el recurso de
casación será inadmitido, mediante resolución judicial que habrá de reves-
tir la forma de Auto, en los siguientes supuestos: 1º) cuando se interponga
por causas distintas de las expresadas en los arts. 849 a 850 LECrim; 2º)
cuando se interponga contra resoluciones no susceptibles de ser recurridas
en casación; 3º) cuando no se respeten los hechos que la sentencia declare
probados o se hagan alegaciones jurídicas en notoria contradicción o in-
congruencia con aquéllos, salvo cuando el Juzgador incurra en un evidente
error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestable-
mente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones (art. 849.2º
LECrim); 4º) cuando no se hayan observado los requisitos que la Ley exige
para su preparación o interposición; 5º) en los supuestos de quebrantamien-
to de forma ex art. 850 LECrim, si no se hubiese reclamado formalmente
la subsanación de la falta o efectuado la oportuna protesta; 6º) en los casos
de infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba, cuando el
documento no conste en la causa o no se hayan designados los particulares
del documento que se opongan a la resolución recurrida.
A dichos motivos de inadmisión, cabe incorporar los enumerados en el
art. 885 LECrim, según el cual podrá, igualmente, inadmitirse el recurso
cuando carezca manifiestamente de fundamento o cuando el TS haya deses-
timado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales.
D) Decisión
Admitido el recurso, la Sala señalará día para la deliberación y el fallo, lo
que acontecerá en el supuesto de que se hubiese acordado la no celebración
de la vista, o bien se procederá por el LAJ a señalar día para la celebración
de vista, la cual tendrá lugar en audiencia pública con asistencia del MF y
de los defensores de las partes (art. 894 LECrim).
Dicho precepto establece que la Sala podrá decidir el fondo del asunto,
sin celebración de vista, salvo cuando las partes soliciten su celebración
(en el escrito de interposición o de impugnación al recurso —art. 882 bis
LECrim—) y la duración de la pena impuesta o que pueda imponerse fuese
superior a seis años o cuando el Tribunal, de oficio o a instancia de parte,
cualquiera que sea la pena, estime necesaria su celebración, o cuando se
trate de determinados delitos (delitos de traición y contra la paz o la inde-
pendencia del Estado y los relativos a la defensa nacional, delitos contra la

Administración de Justicia y contra la Administración Pública).
La vista comenzará con la dación de cuenta del LAJ, informando en pri-
mer lugar el Abogado del recurrente, después el de la parte que se haya ad-
herido al recurso y, por último, el de la parte recurrida que lo impugnare. Si
el MF fuere recurrente informará el primero y, si apoyare el recurso, lo hará
a continuación de quien lo hubiere interpuesto (art. 896 LECrim). El Pre-
sidente, por iniciativa propia o a requerimiento de cualquier Magistrado,
podrá solicitar de las partes aclaraciones sobre cualquiera de las cuestiones
debatidas, debiendo respetarse los hechos declarados probados, salvo que
el recurso se hubiese articulado por la vía del error de hecho (art. 849.2º
LECrim), a cuyo efecto el Presidente llamará al orden a quien intente discu-
tirlos, pudiendo llegar a retirarle la palabra (art. 897 LECrim).
Una vez finalizada la audiencia pública, si se celebró vista, o la delibera-
ción, si no medió vista, la Sala resolverá el recurso dentro de los diez días.
Con anterioridad a dictar sentencia, si la Sala lo considera necesario para
la mejor comprensión de los hechos relatados en la resolución recurrida,
podrá reclamar del Tribunal de instancia los autos, con suspensión del plazo
para dictar sentencia, de cuyo examen podría proceder a la «integración del
factum».
Cuando el recurso aparezca fundamentado en varios motivos acumula-
dos, la Sala procederá, en primer lugar, al examen de los articulados como
quebrantamiento de forma y, si éstos son desestimados, pasará al examen
de los motivos innovados para denunciar la infracción de Ley o precepto
constitucional [art. 901 bis.b) LECrim].
Si la sentencia desestima la totalidad de los motivos invocados, declarará
no haber lugar al recurso, condenando al recurrente al pago de las costas —
exceptuado el MF— y la pérdida del depósito constituido, o a satisfacer la
cantidad equivalente para cuando viniere a mejor fortuna, en el caso de que
hubiera gozado del beneficio de justicia gratuita (art. 901 LEcrim).
Cuando la sentencia estime alguno/s o la totalidad de los motivos de
casación, declarará haber lugar al recurso y anulará la resolución impugna-
da, ordenando devolver el depósito constituido y declarando las costas de
oficio (art. 901.I) LECrim.
Dicha resolución judicial estimatoria produce efectos distintos en fun-
ción de cuál de los motivos invocados por el recurrente hayan sido acogidos
por la Sala. Así, si la estimación obedece a haber apreciado un motivo por
quebrantamiento de forma, ordenará que se remita de nuevo la causa al
Tribunal de que proceda para que reponga las actuaciones al momento y
estado en que se cometió la infracción, para que la sustancie y termine con

arreglo a Derecho. Si la estimación fuera por infracción de Ley (o precepto
constitucional), dictará a continuación, de forma separada, la sentencia que
proceda conforme a Derecho, sin más limitación que la derivada de la pro-
hibición de la «reformatio in peius» (art. 902 LECrim).
La sentencia dictada en casación no es susceptible de recurso alguno (art.
904 LECrim), excepción hecha del incidente de nulidad (art. 241 LOPJ) y
de la posibilidad de acudir en amparo ante el TC.
Lección 28
LOS MEDIOS DE RESCISIÓN
DE SENTENCIAS FIRMES
SUMARIO: I. LA REVISIÓN. 1. Concepto y notas esenciales. 2. Legitimación. 3. Com-

petencia. 4. Motivos de revisión. 5. Procedimiento. A) Promoción. B) Interposición. C)
Sustanciación o juicio rescindente. D) Juicio rescisorio y efectos de la sentencia esti-
matoria. II. LA ANULACIÓN. 1. Concepto, fundamento y naturaleza. 2. Resoluciones
recurribles y competencia funcional. 3. Motivos de impugnación. 4. Procedimiento. A)
Interposición. B) Admisión y escrito de alegaciones de las demás partes. C) Sustancia-
ción (juicio rescindente).
I. LA REVISIÓN
La revisión puede ser conceptuada como una acción de impugnación
autónoma, de naturaleza excepcional, que resulta admisible únicamente en
aquellos supuestos legalmente tasados en que se ponga en evidencia la in-
justicia de una sentencia firme de condena, cuya finalidad está encaminada
a que prevalezca, sobre dicha resolución judicial, la auténtica verdad y, con
ello, la justicia material sobre la formal.
En primer lugar, a pesar de que la LECrim califique como «recurso» a la
revisión, en puridad, no estamos ante el ejercicio de medio de impugnación
alguno, sino más bien ante un proceso nuevo e independiente en el cual se
ejercita una acción de impugnación autónoma con el fin de lograr la anula-
ción de una sentencia firme, que, por definición, no es susceptible de recurso
alguno.
En segundo, dicha acción impugnativa autónoma posee un marcado ca-
rácter excepcional, por cuanto, de prosperar, supone un quebranto a la cosa
juzgada y a la imperiosa necesidad de certeza o seguridad en el campo del
Derecho; de ahí que sólo pueda ser viable cuando se trate de sanar situa-
ciones acreditadamente injustas en las que se evidencie, a favor del reo, la
inocencia respecto del hecho que sirvió de fundamento a la sentencia con-

denatoria.
En este sentido, tal y como ha señalado reiterada jurisprudencia, el tra-
dicionalmente denominado «recurso de revisión» viene a resolver la pugna
entre dos derechos fundamentales, de un lado, el de la verdad formal, que
da asiento a la seguridad jurídica (art. 9.3º CE) e impide volver sobre un
hecho ya juzgado («non bis in idem») debiéndose mantener intangible lo
resuelto por tratarse de cosa juzgada y, de otro, el principio de verdad o
justicia material, al que sin duda se refiere el texto constitucional cuando en
su art. 1 sitúa a la Justicia como uno de los valores superiores del Ordena-
miento Jurídico, haciendo prevalecer el valor Justicia sobre el de seguridad
jurídica, pero sólo en los concretos y específicos supuestos previstos en el
art. 954 LECrim.
En tercero, la revisión penal tan sólo resulta procedente frente a las re-
soluciones judiciales que reúnan los siguientes requisitos: a) que se trate de
una sentencia; b) que sea firme y, por tanto, no susceptible de recurso algu-
no y c) de contenido condenatorio (art. 954 LECrim).
Por último, su finalidad está encaminada a que, sobre la sentencia firme,
prevalezca la auténtica verdad y, con ella, la justicia material sobre la for-
mal, al mismo tiempo que su existencia se justifica como mecanismo que
refuerza la consolidación y preservación de derechos y principios como los
de defensa, presunción de inocencia y tutela judicial «efectiva».
2. Legitimación
Dispone el art. 955 LECrim que «están legitimados para promover e
interponer, en su caso, el recurso de revisión, el penado y, cuando éste haya
fallecido, su cónyuge, o quien haya mantenido convivencia como tal, ascen-
dientes y descendientes, con objeto de rehabilitar la memoria del difunto y
de que se castigue, en su caso, al verdadero culpable».
También se contempla la posibilidad de que el Ministerio de Justicia,
previa formación del expediente, pueda ordenar a la Fiscalía del TS su in-
terposición, cuando a su juicio hubiere fundamento bastante para ello (art.
956 LECrim), lo que resulta censurable a tenor de lo dispuesto en el Estatu-
to Orgánico del Ministerio Fiscal, que somete a dicha «parte imparcial» al
principio de legalidad (art. 6 EOMF), sin que, en consecuencia, deba acatar
órdenes del Poder Ejecutivo (art. 8 EOMF).
Por último, también se confiere legitimación al Fiscal General del Estado
para interponer, de oficio, la revisión, siempre que tenga conocimiento de
Los medios de rescisión de sentencias firmes 557
algún caso en que proceda y que, a su juicio, haya fundamento bastante

para ello, de acuerdo con la información que haya practicado (art. 961
LECrim), sin que pueda interpretarse dicho precepto, que se refiere a dicho
Fiscal General, en su literalidad, sobre todo cuando, como aquí ocurre, se
trata de «recurso» de revisión ubicado exclusivamente en el TS, razón por
la cual no puede invocarse la pretendida falta de legitimación directa del
Fiscal del TS para su interposición, quien, dentro del principio jerárquico
del Ministerio Público, asumirá la representación del Fiscal General. La in-
terposición por el MF de la revisión no requiere autorización previa.
3. Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el art. 57.1.1º de la LOPJ, la com-
petencia para conocer de la revisión en materia penal viene atribuida a la
Sala Segunda del TS.
4. Motivos de revisión
Como ha sido señalado, la revisión constituye un nuevo proceso para
rescindir sentencias firmes, que, en la misma medida en que ataca la cosa
juzgada, representa un medio excepcional admisible únicamente en aque-
llos supuestos legalmente tasados en que se ponga en evidencia la injusticia
de una sentencia firme de condena.
Por todo ello, solamente cabe acudir a este remedio procesal en los su-
puestos expresamente previstos en el art. 954 LECrim, precepto que, a pe-
sar de los estrictos términos en que está redactado, la jurisprudencia del TS
ha venido ensanchando y flexibilizando para dar cobertura a aquellos casos
en que la sentencia dictada es notoriamente injusta, por haberse acreditado
de modo indubitado la inexistencia de responsabilidad criminal de quien en
la misma aparece condenado.
De conformidad con lo dispuesto en el citado art. 954.1,2 y 3 LECrim
habrá lugar a la revisión de sentencias firmes en los casos siguientes:
a) Cuando haya sido condenada una persona en sentencia penal firme
que haya valorado como prueba un documento o testimonio decla-
rados después falsos, la confesión del encausado arrancada por vio-
lencia o coacción o cualquier otro hecho punible ejecutado por un
tercero, siempre que tales extremos resulten declarados por sentencia
firme en procedimiento penal seguido al efecto. No será exigible la
sentencia condenatoria cuando el proceso penal iniciado a tal fin sea
archivado por preinscripción, rebeldía, fallecimiento del encausado u

otra causa que no suponga una valoración de fondo.
b) Cuando haya recaído sentencia penal firme condenando por el delito
de prevaricación a alguno de los magistrados o jueces intervinientes
en virtud de alguna resolución recaída en el proceso en el que recayera
la sentencia cuya revisión se pretende, sin la que el fallo hubiera sido
distinto.
c) Cuando sobre el mismo hecho y encausado hayan recaído dos senten-
cias firmes.
d) Cuando después de la sentencia sobrevenga el conocimiento de nue-
vos hechos o de nuevos elementos de prueba, que, de haber sido apor-
tados, hubieran determinado la absolución o una condena menos gra-
ve.
e) Cuando, resuelta una cuestión prejudicial por un tribunal penal, se
dicte con posterioridad sentencia firme por el tribunal no penal com-
petente para la resolución de la cuestión que resulte contradictoria
con la sentencia penal.
f) Será motivo de revisión de la sentencia firme de decomiso autónomo
la contradicción entre los hechos declarados probados en la misma y
los declarados probados en la sentencia firme penal que, en su caso,
se dicte.
g) Se podrá solicitar la revisión de una resolución judicial firme cuando
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos haya declarado que dicha
resolución fue dictada en violación de alguno de los derechos reco-
nocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y Libertades Fundamentales y sus Protocolos, siempre que
la violación, por su naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persis-
tan y no puedan cesar de ningún otro modo que no sea mediante su
revisión.
En este último supuesto, la revisión sólo podrá ser solicitada por quien,
estando legitimado para interponer recurso, hubiera sido demandante ante
el TEDH. La solicitud deberá formularse en el plazo de un año desde que
adquiere firmeza la sentencia del referido Tribunal.
Para ello, habrá el demandante en revisión que justificar la concurren-
cia de estos dos requisitos: a) en primer lugar, que la violación del derecho
fundamental «…entrañe efectos que persistan», pues, si se ha condenado
al Reino de España por haber cometido una tortura o trato inhumano
(art. 3 CEDH) o por haber infringido el derecho a la libertad del art. 5
CEDH y el preso hubiera ya cumplido su condena, no será viable este mo-

tivo de revisión, sin perjuicio de que el recurrente ejercite una pretensión
resarcitoria por error judicial o funcionamiento anormal de la justicia,
y b) en segundo, que dichos efectos «…no puedan cesar de ningún otro
modo que no sea mediante esta revisión», pues el recurrente podría acudir
a dichos procedimientos de responsabilidad patrimonial del Estado, efec-
tuar una solicitud de indulto o acudir a la vía de los «acuerdos amistosos»
del art. 39 CEDH, en cuyo caso tampoco será procedente el «recurso» de
revisión.
5. Procedimiento
El proceso de revisión se estructura en torno a las siguientes fases esen-
ciales: promoción, interposición, sustanciación o juicio rescindente, deci-
sión y, en su caso, juicio rescisorio.
A) Promoción
Salvo los supuestos en que el proceso de revisión se inicie con su in-
terposición por el MF, bien de oficio, bien a instancia del Ministerio de
Justicia, la primera fase por la que transcurre la revisión consiste en su
promoción, por parte de los demás sujetos legitimados, mediante escrito
motivado, autorizado por Abogado y Procurador, dirigido a la Sala de lo
Penal del TS, en el que han de solicitar autorización a los efectos de su
interposición.
Promovida la revisión, la Sala, previa audiencia del MF, autorizará o
denegará su interposición mediante auto, que no admite la interposición de
recurso alguno. Con carácter previo a dictar la pertinente resolución, el TS
podrá ordenar, si lo entiende oportuno y dadas las dudas razonables que
suscite el caso, la práctica de las diligencias que estime pertinentes, a cuyo
efecto podrá solicitar la cooperación judicial necesaria.
Dicha fase de promoción, que equivale en la práctica a un trámite de
admisión, tiene por objeto encontrar un punto de equilibrio entre, de un
lado, el derecho a la tutela judicial efectiva, a la que tiene derecho el pena-
do, y, de otro, la seguridad jurídica, impidiendo que se planteen alegaciones
infundadas o que incidan en hechos o elementos de prueba que ya han sido
considerados y valorados por el Tribunal sentenciador.
B) Interposición
Autorizada la formalización de la revisión, las partes que lo hayan pro-
movido habrán de proceder a su interposición ante el TS mediante un escri-
to motivado que habrán de efectuar dentro de los quince días siguientes a la
autorización de la Sala (art. 957 LECrim).
Como ha señalado un sector de la doctrina, no se entiende muy bien
las razones por las que el legislador ha mantenido la distinción entre la
promoción y la interposición de la revisión, distinción que, si bien tenía
sentido con anterioridad a la reforma operada por Ley 10/1992, en donde
se distinguía entre legitimación para promover el recurso, que la ostentaban
el condenado y sus familiares, y la legitimación para su interposición, que
correspondía exclusivamente al MF, carece de significado en el momento
actual, en donde las mismas partes legitimadas para la promoción de la
revisión lo están para su interposición. Por ello, hubiera sido más correcto
establecer una fase de interposición y regular expresamente un trámite de
admisión o inadmisión de la revisión (TOMÉ GARCÍA).
C) Sustanciación o juicio rescindente

Una vez formalizada la revisión, comienza la fase de sustanciación o jui-
cio rescindente («iudicium rescindens»), tendente a acreditar la concurren-
cia del motivo o motivos admitidos como fundamento de la revisión y, en
consecuencia, si procede o no la rescisión de la sentencia firme de condena
objeto de revisión.
Dicha fase, que transcurre ante la Sala 2ª del TS, se sustanciará oyendo
al MF y a los penados, que deberán ser citados, si antes no comparecieren.
Después seguirá la revisión los trámites establecidos para el recurso de ca-
sación por infracción de Ley, y la Sala, previa celebración de vista oral o sin
ella, según se acuerde atendiendo a las circunstancias del caso, procederá a
dictar sentencia, que será irrevocable (art. 959 LECrim).
D) Juicio rescisorio y efectos de la sentencia estimatoria

Eventualmente, y sólo en el supuesto de que la sentencia firme impugna-
da sea rescindida, se abre un nuevo proceso o juicio rescisorio («iudicium
rescissorium»).
Por último, la sentencia estimatoria, junto al efecto principal y directo
consistente en la rescisión de la sentencia firme de condena, produce tam-
bién los siguientes efectos materiales: por una parte, la condena sufrida se
computa a efectos de cumplimiento, en el supuesto de que, una vez tramita-
do el juicio rescisorio, se dicte nueva sentencia de condena y, por otra, si en
el juicio rescisorio se dicta sentencia absolutoria, o bien cuando este nuevo
proceso no sea necesario porque la sentencia absolutoria se dictase directa-
mente por el TS, los que hubiesen sido condenados y sus herederos tendrán
derecho a percibir una indemnización de daños y perjuicios, que deberá ser
satisfecha por el Estado, sin perjuicio del derecho de éste de repetir contra
el Juez o Tribunal sentenciador que hubieren incurrido en responsabilidad o
contra la persona directamente declarada responsable o sus herederos (art.
960. II LECrim).
II. LA ANULACIÓN
1. Concepto, fundamento y naturaleza
Previsto en el art. 793 LECrim, el denominado «recurso de anulación»
puede ser definido como una acción de impugnación específica, a través de
cuyo ejercicio se interpone una pretensión constitutiva de anulación de una
sentencia condenatoria firme fundada en el incumplimiento de los requisi-
tos legales que hacen posible la celebración del juicio oral en ausencia del
acusado.
El fundamento de esta acción impugnativa autónoma reside en el de-
recho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el
art. 24 CE, que comporta la exigencia de que en ningún momento pueda
producirse indefensión, lo que significa que, en todo proceso judicial, y muy
especialmente en el penal, debe respetarse el derecho a la defensa contra-
dictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y
probar procesalmente sus derechos o intereses, sin que pueda justificarse la
resolución inaudita parte más que en el caso de incomparecencia por vo-
luntad expresa o tácita, o por negligencia imputable a la parte que pretende
hacer valer dicho derecho fundamental.
En cuanto a su naturaleza jurídica, cabe destacar que, no obstante su
denominación legal («recurso de anulación»), no nos encontramos ante un
verdadero recurso a través del cual poder obtener la revisión de una resolu-
ción judicial impugnable, perjudicial y que no haya adquirido firmeza, sino
ante una acción de impugnación autónoma, que tan sólo resulta procedente
frente a sentencias de condena que ya hayan alcanzado firmeza y que, por
tanto, producen la totalidad de los efectos de la cosa juzgada material.
Dicha impugnación, por consiguiente, alejada de cualquier fundamen-

tación o enjuiciamiento sobre el fondo de la condena penal, está exclusi-
vamente encaminada a demostrar que la decisión judicial, que ordenó la
celebración del juicio oral en ausencia del acusado, no se ajustaba al orde-
namiento jurídico, solicitando, en consecuencia, la anulación de la sentencia
condenatoria y del juicio indebidamente celebrado, así como la devolución
de la causa al órgano «a quo» para que, reponiendo la causa al estado que
tenía cuando se cometió la falta, la substancie y finalice con arreglo a De-
recho.
La impugnación tan sólo es procedente en supuestos de condena en con-
tumacia, ya que, si el imputado no ha sido citado personalmente (para lo
cual ha de determinar, en su primer interrogatorio judicial, su domicilio:
art. 775.1 LECrim), no resulta procedente la condena en su ausencia (art.
786.1.II LECrim), sino que lo procedente ha de ser la suspensión del proce-
dimiento ex arts. 840 y 841 LECrim.
2. Resoluciones recurribles y competencia funcional

El hecho de que el art. 793.2 LECrim disponga que la sentencia dictada
en ausencia, «haya sido o no apelada», sea susceptible de ser recurrida en
anulación, unido a que el límite punitivo legalmente previsto para el juicio
en ausencia viene determinado en los dos años de privación de libertad o
en seis años, si fuese de otra naturaleza, permiten deducir, como regla gene-
ral, que sólo cabe impugnar en anulación las sentencias firmes de condena
dictadas en ausencia por el Juez de lo Penal, por cuanto son precisamente
los Jueces de lo Penal quienes, por su propia competencia objetiva, estarán
abocados a celebrar los juicios en ausencia.
En estos casos, la competencia funcional para conocer de la anulación
corresponde a la AP, si la sentencia impugnada hubiera sido dictada por el
Juez de lo Penal, o a la AN, si lo fuera por el Juzgado Central de lo Penal
(arts. 82.1.2º LOPJ y art. 793 en relación con el art. 790 LECrim).
Ello no obstante, no pueden descartarse, como resoluciones impugnables
en anulación, las sentencias condenatorias procedentes de las Audiencias
Provinciales y AN, por que, aún teniendo atribuido el conocimiento de las
causas por delitos castigados con penas privativas de libertad superior a
cinco años o que exceda de diez, cuando se trate de penas de distinta na-
turaleza, a efectos de juicio en ausencia no se tiene en cuenta la pena que
en abstracto corresponda al delito, sino la pena solicitada en la calificación
provisional acusatoria (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del TS [Sala 2ª]
de 25 de febrero de 2000), con lo que, en función del grado de desarrollo

del delito, de la participación del acusado, o de la concurrencia de circuns-
tancias atenuantes, será posible operar dentro del marco penal que autoriza
el enjuiciamiento sin la presencia del reo.
En estos supuestos, ciertamente excepcionales, corresponde a la Sala 2ª
del TS la competencia funcional para el conocimiento del recurso de anu-
lación contra las sentencias que hayan dictado en ausencia las Audiencias
Provinciales o, en su caso, la AN.
3. Motivos de impugnación
No obstante el tenor literal del art. 793.2 LECrim, que atribuye a la anula-
ción de sentencias firmes «iguales requisitos y efectos que los establecidos pa-
ra el recurso de apelación», no puede sostenerse, en modo alguno, que ambos
medios de impugnación participen de la misma naturaleza y que, por tanto,
puedan ser alegados en uno y otro los mismos motivos de impugnación.
En efecto, mientras el recurso de apelación es un recurso ordinario, el de
anulación se erige, como ha sido señalado, en una acción de impugnación
específica y fundada exclusivamente en el hecho de que no se cumplieron
los requisitos legales para la celebración del juicio en ausencia.
En consecuencia, la pretensión constitutiva de anulación, en que consiste
este medio de impugnación, tan sólo puede estar motivada en la ausencia de
dichos requisitos, que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 786 LE-
Crim, son lo que, a continuación, se relacionan: a) que el acusado hubiera
sido citado personalmente o en el domicilio o en la persona designada por el
imputado en la primera comparecencia ante el Juez, siempre que se le hubie-
ra advertido de la posibilidad de celebrar el juicio en su ausencia (art. 775
LECrim); b) que el juicio oral en ausencia se haya celebrado, previa petición
en tal sentido de alguna de las partes acusadoras y previa audiencia de la
defensa del reo ausente; c) que la pena solicitada no exceda de dos años de
privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, de seis años; d) que
el Juez o Tribunal estimen que existen elementos suficientes para el enjuicia-
miento en ausencia del acusado; e) que el acusado dejare de comparecer al
juicio oral sin motivo legítimo.
4. Procedimiento
Debido a la remisión que el art. 793 LECrim efectúa al recurso de ape-
lación en todo lo relacionado con el plazo, requisitos y efectos que han de
ser observados en la tramitación del «recurso de anulación», pueden distin-

guirse las siguientes fases esenciales.
A) Interposición
La interposición del «recurso de anulación» habrá de efectuarse median-
te escrito, debidamente autorizado con firma de Abogado y Procurador,
presentado ante el órgano a quo por el condenado, único legitimado a tal
efecto, dentro de los diez días siguientes a contar desde la notificación per-
sonal de la sentencia, la cual habrá de efectuarse «en cualquier momento en
que comparezca o sea habido el que hubiere sido condenado en ausencia»
(art. 793 LECrim).
En dicho escrito de interposición, la parte impugnante ha de formular
los motivos de su impugnación, que, como ya ha sido señalado, únicamente
podrán consistir en la infracción de las normas y garantías procesales deter-
minantes de indefensión, por haberse celebrado el juicio oral en la primera
instancia en ausencia del acusado, pese a no concurrir alguno de los presu-
puestos que legalmente lo hacen posible, así como solicitar la práctica de
diligencias de prueba, las cuales habrán de estar referidas específicamente a
la concurrencia o no de dichos requisitos.
B) Admisión y escrito de alegaciones de las demás partes

Una vez presentado el escrito de formalización de la anulación, y decre-
tada su admisión a trámite, previa comprobación de la concurrencia de los
requisitos y presupuestos que ha de reunir el escrito de interposición (art.
790.4 LECrim), el LAJ dará traslado a las demás partes para que, dentro del
plazo común de diez días, puedan presentar los «escritos de alegaciones»
que estimen oportunos (art. 790.5 LECrim), y transcurrido el mismo el LAJ
elevará en los dos días siguientes a la Audiencia o, excepcionalmente, al TS
los autos originales con todos los escritos presentados (art. 790.6 LECrim).
C) Sustanciación (juicio rescindente)

Una vez recibidas las actuaciones, el Tribunal «ad quem» las examinará
y procederá a dictar sentencia en el plazo previsto para el recurso de ape-
lación, es decir, cinco días, si medió vista, y diez, si ésta no tuvo lugar. El
objeto del juicio se limitará a controlar si el Tribunal sentenciador ha respe-
tado escrupulosamente los requisitos legales que exige el juicio en ausencia.
Su estimación da lugar a la anulación de la sentencia condenatoria im-

pugnada, ordenando el Tribunal «ad quem» que se reponga el procedimien-
to al estado en que se encontraba al momento de comenzar las sesiones del
juicio oral indebidamente celebrada en contumacia para que se proceda a la
celebración de un nuevo juicio oral (juicio rescisorio), sin perjuicio de que
conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico, no
obstante la falta cometida (art. 792.3 LECrim).
Por el contrario, si la anulación fuera desestimada, tal pronunciamiento
no produce efecto jurídico alguno, por cuanto la sentencia dictada en au-
sencia del acusado, que ya era firme y ejecutable, seguirá siéndolo, y sólo
restará llevarla a cabo a los efectos del cumplimiento de la pena aún no
prescrita.
Décima Parte
LOS PROCESOS ESPECIALES
Lección 29
LOS PROCESOS ESPECIALES (I).
EL PROCESO PENAL DE MENORES
SUMARIO: I. ÁMBITO DE APLICACIÓN. II. LAS FUNCIONES DEL JUEZ DE MENO-

RES, DEL MF Y DE LOS EQUIPOS TÉCNICOS. 1. El Juez de Menores. 2. El Ministerio
Fiscal. 3. Los Equipos Técnicos. III. LA INSTRUCCIÓN POR EL MINISTERIO PÚBLI-
CO. 1. Las «diligencias preliminares». 2. Decreto de archivo por desistimiento. 3. El
expediente de reforma. A) Auto de sobreseimiento por conciliación o reparación. B)
Decreto de conclusión del expediente de reforma. IV. LA FASE DE «ALEGACIONES».
1. El sobreseimiento de la LECRIM. 2. La sentencia de conformidad. A) La conformidad
limitada. B) La conformidad ilimitada. 3. La apertura de la «audiencia»: las alegacio-
nes. V. EL JUICIO ORAL. 1. Publicidad. 2. Inicio de las sesiones. 3. La comparecencia
previa. 4. La práctica de la prueba, informes y última palabra. VI. LOS RECURSOS. 1.
Los decretos del Ministerio Fiscal. 2. Las resoluciones del Juez de Menores. VII. BREVE
REFERENCIA A LA ACCIÓN CIVIL. 1. Iniciación. 2. Legitimación. A) Activa. B) Pasiva.
3. Procedimiento.
I. ÁMBITO DE APLICACIÓN
El proceso penal de menores se encuentra regulado en la LO 5/ 2000,
de 12 de enero (modificada por LO 8/2006, de 4 de diciembre) sobre la
responsabilidad penal de los menores (LORPM). Tal y como su denomina-
ción legal indica, es un proceso ordinario para determinar la responsabili-
dad penal de los menores, entendiéndose por tales, en consonancia con lo
dispuesto en el art. 18 del CP, los menores de dieciocho años y mayores de
catorce años (art. 1.1 LORPM).
En ningún caso pueden ser destinatarios de esta Ley los menores de ca-
torce años, que hayan cometido un hecho punible, debiendo, en tal caso, el
MF remitir testimonio de particulares a la entidad pública de protección
competente a fin de que aplique las medidas tuitivas o de protección perti-
nentes (art. 3 LORPM en relación con la LO 1/1996, de Protección Jurídica
del Menor).
II. LAS FUNCIONES DEL JUEZ DE MENORES,

DEL MF Y DE LOS EQUIPOS TÉCNICOS
La característica más importante del proceso penal de menores reside en
su finalidad, cual es la de erigirse, más que en un proceso retribucionista o
dirigido exclusivamente a la aplicación del «ius puniendi» (tal y como suce-
de todavía con la vigente LECrim), en un proceso concebido para obtener
la rehabilitación del menor y solucionar el conflicto intersubjetivo entre el
agresor y la víctima.
Para el logro de estos objetivos, cuales son la obtención de la reinserción
del imputado y la protección de la víctima, la LORPM procede, de un lado,
a redefinir las funciones del Juez de Menores y del personal colaborador,
fundamentalmente del Ministerio Público, y a consagrar, de otro, el princi-
pio de oportunidad en la persecución penal.
De este modo, y frente al clásico principio de «legalidad», absolutamente
hegemónico en la LECrim (art. 100), la LO 5/2000 convierte al Ministerio
público en el «Director de la instrucción» e instaura el principio de «opor-
tunidad» reglada, conforme al cual, no obstante la comisión por el menor
de un delito público, puede el MF desistir de la incoación del expediente,
obtener el sobreseimiento de un proceso o la sustitución de una pena priva-
tiva de libertad por otra limitativa de derechos, si la naturaleza del hecho
(su carácter no violento), la personalidad del imputado (su predisposición a
la reinserción) y la pronta reparación de la víctima lo permiten. La vigencia
de dicho principio no significa, pues, la consagración de la arbitrariedad,
sino la consecución de aquellos fines (reinserción del imputado y tutela de la
víctima) que, cuando concurran los enunciados presupuestos, hacen decaer
la existencia de un interés público en la persecución penal.
Para el logro de estos objetivos, como se ha dicho, la LORPM ha pro-
cedido a rediseñar los papeles del MF y del Juez, convirtiéndose el proceso
penal de menores en un adelanto empírico de lo que podría ser la futura
reforma total de la LECrim.
1. El Juez de Menores
En la LORPM el Juez de Menores, o el Juez Central de Menores para
el conocimiento de los delitos de terrorismo y de los delitos cometidos por
menores en el extranjero cuando corresponda su conocimiento a la jurisdic-
ción española (art. 2.4 LORPM), ya no efectúan la instrucción, cual acon-
tece en el proceso penal de adultos, pues dicha función investigadora pasa
Los procesos especiales (I). El proceso penal de menores 571
a desempeñarla el MF (arts. 6, 16 y 23 LORPM). Pero lo dicho no significa

que el Juez se encuentre absolutamente ausente en la instrucción, pues, con-
virtiéndose en un «Juez de garantías», a él le siguen correspondiendo las
funciones de adoptar las resoluciones limitativas de los derechos fundamen-
tales (arts. 23.3, 26.3 y 28 LORPM) y, en particular, la adopción de la me-
dida cautelar de internamiento (art. 28 LORPM), la declaración del secreto
instructorio (art. 24 LORPM), la decisión sobre la apertura del juicio oral
o el sobreseimiento (art. 33 LORPM) y, por supuesto, el conocimiento del
juicio oral y la emisión de la pertinente sentencia (arts. 37 y ss. LORPM).
Mediante esta reforma, el Juez de Menores pasa, pues, a desempeñar
única y exclusivamente la función de dictar actos jurisdiccionales, en tanto
que al MF le corresponde la realización de actos policiales o de investiga-
ción.
2. El Ministerio Fiscal
Al MF, «Director de la Instrucción», le compete, pues, practicar la tota-
lidad de los actos instructorios dirigidos a investigar el hecho punible y la
participación en él del menor, es decir, le corresponde la función de preparar
el juicio oral o proponer al Juez el sobreseimiento.
En el MF concurren, por lo tanto, dos roles concurrentes, pero sucesivos:
la de erigirse en instructor del expediente de reforma y la de seguir asumien-
do la función de parte acusadora en el juicio oral. Ello exige que su actua-
ción se rija, en cada una de estas fases, por distintos principios: el exclusivo
de «imparcialidad» en la fase instructora, conforme al cual ha de consignar
no sólo las circunstancias adversas, sino también las favorables para el im-
putado (art. 2 LECrim), y el principio «pro societate» o de defensa de la
sociedad (o de los bienes e intereses protegidos por la norma penal infringi-
da) que ha de presidir su actividad como parte acusadora en el juicio oral.
Pero, junto a estos clásicos «roles» y principios, la LORPM permite des-
tilar otro dirigido a la asunción de aquellos fines procesales penales de re-
inserción del imputado y de protección de la víctima, cual es su función de
«mediador», consistente en contribuir a la obtención de la rápida solución,
tanto del conflicto social existente entre el Estado y el imputado, cuanto el
intersubjetivo que enfrenta al ofensor con su víctima. Para ello, el MF ha de
estar interesado desde el inicio de la instrucción en conocer la personalidad
del menor y los daños que ha ocasionado en la esfera patrimonial y moral
del perjudicado, todo ello en orden a proponer al Juez la medida, de entre
las contenidas en el art. 7 LORPM, que mejor se adecue al cumplimiento de
los fines del proceso, así como posibilitar una conciliación entre el imputa-
do y perjudicado.
Esta actividad de selección de medidas privativas de derechos, de obten-
ción de una «conciliación» procesal penal o incluso de perdón judicial, la
realiza en el proceso el MF mediante la puesta en práctica del principio de
oportunidad, que, fundado en la protección de «los derechos de los ciuda-
danos y del interés público tutelado por la Ley», que le otorga el art. 124
CE, le autoriza a disponer, desde el archivo de las actuaciones (o de «de-
sistimiento» de la incoación del expediente, en la terminología del art. 18
LORPM), o a solicitar una petición de sobreseimiento bajo condición de
cumplimiento por el imputado de futuras prestaciones (art. 19.5 LORPM),
ejercitar la conformidad (arts. 32 y 36.2) o a proponer la suspensión del
fallo (art. 40 LORPM), hasta instar incluso la sustitución de la ejecución de
medidas por otras más adecuadas para la obtención de la reinserción del
menor (arts. 51 y 14 LORPM).
3. Los Equipos Técnicos

Los equipos técnicos son, como su nombre indica, grupos de peritos,
especialistas en psicología, pedagogía o sociología y dependientes del MF
(art. 27 LORPM), a quien le han de prestar asesoramiento sobre la perso-
nalidad del menor en punto a proponerle las medidas más adecuadas para
la obtención de su reinserción (art. 7.3 LORPM). Con este objetivo, durante
la instrucción del expediente, el MF requerirá del equipo técnico la elabora-
ción de un informe expresivo de las circunstancias psicológicas, familiares
y educativas del menor, entorno social en el que vive y, en general, sobre
cualquier otra circunstancia relevante a los efectos de la adopción de alguna
de las medidas previstas en la Ley.
Dicho informe puede ser inicial o complementario, según sea o no la
primera vez que se incoa expediente al menor, puesto que, si ya existe un
informe previo, podrá ser suficiente con la simple actualización de sus da-
tos, en la que habrá de reseñarse las novedades que se hayan producido en
la evolución del menor.
Ello no obstante, la intervención del equipo técnico no se limita al ejer-
cicio de una función consultora o asesora sobre las medidas a adoptar en
interés del menor, por cuanto la Ley también le otorga la iniciativa a efectos
de lograr la conciliación del menor con la víctima (art. 27.3 LORPM) y
sus propuestas pueden llegar a condicionar de forma decisiva la existencia
misma del expediente (art. 27.4 LORPM).
III. LA INSTRUCCIÓN POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Al igual que todo proceso penal, también el de menores consta de tres
fases diferenciadas, la instrucción, la fase intermedia y la de juicio oral, si
bien la LORPM les cambia la denominación: a la de instrucción la denomi-
na «expediente», a la intermedia la designa como fase de «alegaciones» y el
juicio oral es conocido como «audiencia».
Aun cuando la fase instructora tan solo comprenda el denominado «ex-
pediente», la Fiscalía General del Estado en su Circular 1/2000 distingue,
dentro de la instrucción, las «Diligencias Preliminares», del «Expediente
reformador».
1. Las «diligencias preliminares»

Partiendo de una interpretación sistemática del art. 16.2 LORPM (que,
ante la presentación de una denuncia, faculta a la Fiscalía a iniciar el expe-
diente o archivarlo por falta de tipicidad del hecho o inexistencia de autor
conocido), la mencionada CFGE 1/2000 ha ideado la fase de «diligencias
preliminares» que puede infringir el principio de legalidad procesal susten-
tado en el art. 1 LECrim.
La fase de diligencias preliminares se inicia mediante denuncia y finaliza
con un Decreto de archivo o con un Decreto de incoación del expediente de
reforma y tiene como única finalidad comprobar la tipicidad del hecho y la
posibilidad de determinar un autor conocido.
2. Decreto de archivo por desistimiento

El Decreto de archivo por desistimiento de la incoación del expediente,
contemplado en el art. 18 LORPM constituye, junto con el de archivo por
falta de tipicidad o de autor conocido del art. 16.2 LORPM, los dos únicos
casos de sobreseimiento directo efectuado por el propio el MF. Las demás
resoluciones de sobreseimiento las habrá de dictar el Juez de Menores.
Los presupuestos de este desistimiento de la pretensión penal pueden ser
sistematizados en: a) objetivos: la imputación de un delito «menos grave»,
en los términos del art. 33.3 CP (pena privativa inferior a tres años), sin
violencia o ntimidación en las personas (art. 18.I LORPM) o de un delito
leve; y b) subjetivos: inexistencia de reincidencia con respecto a hechos de
la misma naturaleza (art. 18.II LORPM).
Cumplidos tales presupuestos, el MF podrá dictar dicha resolución de

archivo que, por incidir en el derecho a la tutela, debe estar especialmente
motivada, así como ser notificada a los ofendidos o perjudicados conoci-
dos. También se prevé la notificación del archivo a la entidad pública de
protección de menores para que, en su caso, ejercite su actividad preventiva
por desamparo, contemplada en los arts. 12 y ss. de la LO 1/1996 (art. 18.I
LORPM).
3. El expediente de reforma
Si la denuncia cumple con los presupuestos de tipicidad del hecho y exis-
tencia de autor conocido y no procede su desistimiento, el MF dictará «de-
creto de incoación del expediente», dando cuenta de dicha iniciación, de un
lado, al Juez de Menores, quien abrirá las diligencias de trámite pertinentes
y la pieza de responsabilidad civil (art. 16.3 y 4 LORPM) y, de otro, a las
partes, es decir, tanto al menor imputado (art. 22.1 y 2 LORPM), cuanto
al perjudicado (art. 22.3 LORPM), a quienes se les deberá dar vista del ex-
pediente en un plazo no superior a veinticuatro horas tantas veces como lo
soliciten (art. 23.3 LORPM)
Una vez pronunciado el Decreto de incoación comienza la fase instruc-
tora propiamente dicha por el MF, quien incoará un expediente por cada
hecho, salvo cuando se trate de hechos delictivos conexos (art. 20 LORPM).
En él practicará todos los actos de investigación que no supongan limita-
ción de derechos fundamentales (arts. 23.3 y 26.3 LORPM).
La práctica de tales diligencias está sometida al contradictorio, por
cuanto tanto la defensa, como, en su caso, quien haya ejercitado la acción
penal tienen derecho a conocerlas (art. 23.2 LORPM), salvo declaración
judicial de secreto (art. 24 LORPM), a proponerlas y a participar en ellas
[art. 22.1.c) LORPM]. Pero, como se ha dicho, la adopción de actos que
impliquen limitación de derechos fundamentales y la adopción de todas las
medidas cautelares corresponde exclusivamente al Juez de Menores
Una singular relevancia tiene en esta instrucción el informe preceptivo
del equipo técnico sobre la situación psicológica, educativa y familiar del
menor en orden a proponer las medidas de reinserción, la conveniencia de
una conciliación con la víctima o incluso un sobreseimiento por motivos de
oportunidad (art. 27 LORPM).
El perjudicado puede personarse en este procedimiento y, en su calidad
de parte principal, puede ejercitar la acusación particular, instar la impo-
sición de las medidas a las que se refiere la Ley, tener vista de lo actuado,
proponer la práctica de los actos de investigación que estime pertinentes

(salvo en lo referente a la situación psicológica, educativa, familiar y social
del menor), participar en su práctica, etc.
El expediente reformador puede finalizar mediante alguna de las siguien-
tes resoluciones: a) Auto de sobreseimiento por conciliación; b) Auto de
sobreseimiento de LECrim y c) Decreto de conclusión del expediente.
A) Auto de sobreseimiento por conciliación o reparación

Esta manifestación también del principio de oportunidad se encuentra
prevista en el art. 19 LORPM, cuyos presupuestos son los siguientes. a)
objetivos: que el hecho punible atribuido sea menos grave o constitutivo de
un delito leve, cometido sin violencia ni intimidación graves, ni haya produ-
cido alteración del orden público o revele peligrosidad de su autor (en tales
términos podría interpretarse el estándar «gravedad y circunstancias de los
hechos y del menor»; b) subjetivos o voluntad de reinserción del imputado,
manifestada en la puntual reparación de la víctima con la solicitud de su
perdón o en el voluntario cumplimiento futuro de las medidas rehabilitado-
ras, todo ello unido a la aceptación de aquel perdón por el perjudicado y a
la realización efectiva de tales medidas; c) formales: mediación del equipo
técnico, que informará al MF, quien solicitará del Juez el sobreseimiento.
El art. 19 LORPM prevé la posibilidad de que el sobreseimiento pueda
abarcar, en su caso, la responsabilidad civil, lo que dependerá de la activi-
dad transaccional de las partes, además de que sea tenida en cuenta la vía
reparadora en orden a efectuar el cálculo de las cuantías indemnizatorias en
la pieza de responsabilidad civil.
Pero, sin el cumplimiento incluso de todos estos presupuestos, puede
adoptarse un sobreseimiento por razones de oportunidad si el equipo técni-
co estimara en su informe «la conveniencia de no continuar la tramitación
del expediente en interés del menor, por haber sido expresado suficiente-
mente el reproche al mismo a través de los trámites ya practicados, o por
considerar inadecuada para el interés del menor cualquier intervención,
dado el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos» (art. 27.4
LORPM).
B) Decreto de conclusión del expediente de reforma

Una vez practicados los actos instructorios, de entre los que devienen
ineludibles el interrogatorio del menor (art. 26.2 LORPM) y el informe del
equipo técnico (art. 27 LORPM) y, si no fuera procedente el sobreseimiento

con arreglo a lo dispuesto en la LECrim (art. 30.4 LORPM), el MF dictará
«Decreto de conclusión del expediente» con formulación de su escrito de
acusación o de «alegaciones», de todo lo cual notificará a las partes perso-
nadas, así como remitirá el expediente y sus piezas de convicción al Juez de
Menores, dando comienzo la fase de «alegaciones» o intermedia (art. 30.1
LORPM).
IV. LA FASE DE «ALEGACIONES»

La fase intermedia o de alegaciones tiene como presupuesto el Decreto
de conclusión del expediente y como objeto decidir el Juez acerca del sobre-
seimiento, la conformidad o la apertura de la audiencia o juicio oral.
1. El sobreseimiento de la LECRIM
Dispone el art. 30.4 LORPM que el MF podrá solicitar del Juez el so-
breseimiento «por alguno de los motivos previstos en la LECrim». También
puede el Juez, de oficio, y pese al escrito de acusación del MF y del acusador
particular, dictar un auto de sobreseimiento «ex» art. 33.b) LORPM.
A diferencia de los sobreseimientos por razones de oportunidad, contem-
plados en los arts. 18, 19 y 27.4 LORPM, en este estadio procesal la LOR-
PM tan sólo autoriza el sobreseimiento por los tasados motivos previstos
en la LECrim (arts. 637 y 641 LECrim), los cuales, como es sabido, tienen
como común denominador el de responder al principio de legalidad.
2. La sentencia de conformidad
Contempla la LORPM dos tipos de conformidad que, aunque conexas,
son independientes: a) la conformidad limitada en la fase de alegaciones
(art. 32), y b) la ilimitada en el juicio oral (art. 36).
A) La conformidad limitada
Dispone el art. 32 LORPM que, cuando la sanción solicitada por el MF
o por el acusador particular en sus escritos de alegaciones no conllevara
una restricción de la libertad o, si se prefiere, consistiera en una privación
de derechos distintos a este derecho fundamental y hubiere conformidad del
menor y de su Letrado, así como de los responsables civiles, el Juez dictará

sentencia sin más trámite imponiendo la medida solicitada. En este estadio
procesal, no permite la Ley una conformidad a medidas de internamiento.
Se trata, como puede observarse, de una conformidad «vinculante» para
el Juez, quien no podrá dejar de dictar la medida solicitada por el MF o por
las partes acusadoras y aceptada por la defensa, ni sustituirla por otra sobre
la que no verse esta conformidad.
B) La conformidad ilimitada
El art. 36 LORPM establece la conformidad plena o allanamiento-con-
fesión, de conformidad con la cual el Juez, al inicio de las sesiones de la
audiencia, preguntará al menor si se declara autor de los hechos y si está de
acuerdo con las medidas solicitadas y con la responsabilidad civil. Si mos-
trase su conformidad con dichos extremos, oídos el Abogado del menor y
la persona o personas contra quienes se dirija la acción civil, el Juez podrá
dictar resolución de conformidad.
Como puede observarse, a diferencia de la conformidad contemplada en
el art. 32 LORPM, la del art. 36 LORPM difiere sustancialmente, tanto por
su ámbito de aplicación, ya que podrá ser reclamada para cualquier tipo de
sanción, incluso la de internamiento, cuanto por sus efectos, en la medida
en que el art. 36.2 LORPM no establece género alguno de vinculación cuan-
titativa para el Juez, quien, al igual que el proceso común para adultos, po-
drá recorrer, con independencia del «quantum» de sanción solicitado por el
MF y las partes acusadoras, la duración de la medida en toda su extensión,
llegando incluso a la absolución.
3. La apertura de la «audiencia»: las alegaciones

Si no procediera el sobreseimiento, ni existiera conformidad, el Juez, a la
vista de las alegaciones del MF y, en su caso, del acusador particular, si se
estimara competente dispondrá la apertura de la «audiencia» o juicio oral.
Al igual que el proceso para adultos, también el de menores está presi-
dido por el acusatorio («nemo iudex sine acusatore»), razón por la cual el
presupuesto de la apertura del juicio oral ha de ser la presentación por el
MF y, en su caso, el acusador particular de su escrito de «alegaciones» o de
acusación, en el que, al menos, ha de describirse el hecho punible e identifi-
carse a su presunto autor, quien, a partir de ese momento, pasa a asumir la
cualidad de acusado. Los elementos de este acto de ejercicio de la pretensión
penal se contienen en el art. 30.1 LORPM (descripción del hecho con sus
circunstancias, calificación jurídica y grado de participación y solicitud de
la medida). A dicho escrito incorporará también el MF y, en su caso, la acu-
sación particular la proposición de prueba (art. 30.2 LORPM).
A la defensa se le ha de dar traslado del escrito de alegaciones del MF
y del acusador particular para que lo conteste, articulando las suyas, que
han de comprender los mismos extremos que los contenidos en los escritos
del MF y acusador particular (art. 31 LORPM). También puede solicitar la
ejecución, en calidad de «prueba anticipada», de aquellas diligencias que,
pedidas en el expediente, hubiera denegado el MF y no pudieran practicarse
en la audiencia [art. 33.e) LORPM].
Recibidos los escritos de alegaciones de la acusación y la defensa y, si
no hubiere conformidad, el Juez dispondrá la admisión de los medios de
prueba pertinentes, efectuará el señalamiento del juicio oral con sus actos
preparatorios (citaciones a partes, testigos y peritos) y dispondrá acerca de
la publicidad de la audiencia (arts. 34 y 35 LORPM).
V. EL JUICIO ORAL
1. Publicidad
El art. 35.2 LORPM invierte los términos del principio de «publicidad»
del juicio oral de adultos y, así, prohíbe la asistencia de los «media» (prohi-
bición de la publicidad absoluta y mediata), así como, para salvaguardar la
intimidad del menor y no dañar su reinserción, faculta al Juez a decretar el
secreto de la audiencia o incluso el abandono parcial del menor de la mis-
ma (art. 37.4 LORPM). A tal efecto resulta aconsejable la utilización de la
videoconferencia (art. 707.2 LECrim).
2. Inicio de las sesiones

En el día y hora indicado en el señalamiento dará comienzo la audien-
cia, que principiará mediante la puesta en conocimiento que ha de efectuar
el LAJ, en términos inteligibles, de la acusación, preguntándole el Juez, a
continuación, acerca de la conformidad que hemos denominado ilimitada.
Si el menor se allanara a la pretensión, el Juez dictará la sentencia de con-
formidad que proceda (art. 36.2 LORPM) y, si sólo confesara los hechos, el
juicio continuará exclusivamente en todo lo referente a la determinación de

la medida idónea (art. 36.3 LORPM).
3. La comparecencia previa
Finalizado el trámite de la conformidad, el art. 37.1 LORPM dispone la
apertura de una suerte de «comparecencia previa», similar a la prevista en
el proceso penal abreviado (art. 793.2 LECrim), con estas tres concretas fi-
nalidades: la vulneración de algún derecho fundamental, la práctica de nue-
vas pruebas o la posibilidad de aplicar una distinta calificación o medida
de las que se hubieren solicitado. Dicha enumeración, ello no obstante, no
debe entenderse exhaustiva, pues, siendo supletorias las normas del proceso
abreviado (disp. final 1ª), podría extenderse también la audiencia prelimi-
nar a otros cometidos, tales como el planteamiento de cuestiones previas o
de causas de suspensión de la audiencia, previstas en el art. 786.2 LECrim.
4. La práctica de la prueba, informes y última palabra

Finalizada la comparecencia previa y si no fuere procedente la subsana-
ción de algún derecho (o presupuesto procesal), se reanudará la audiencia
para la práctica de la prueba y «la que, previa declaración de pertinencia,
ofrezcan las partes para su práctica en el acto». La práctica de la prueba
se acomodará a las reglas de la LECrim, debiendo tenerse en cuenta que
el perjudicado personado podrá interrogar a todos los intervinientes en la
prueba (art. 35 LORPM). Asimismo, habrá de oírse, como necesaria prueba
pericial, el informe del equipo técnico sobre las circunstancias del menor
(art. 37.2 LORPM).
Una vez concluida la práctica de la prueba, el Juez concederá la palabra,
primero al MF, después a los acusadores particulares y, finalmente, a la
defensa a fin de que le informen sobre la «valoración de la prueba, su califi-
cación jurídica y la procedencia de las medidas propuestas». También oirá,
por último, al equipo técnico (si no procediere la absolución, se entiende)
para que informe sobre la procedencia de las medidas propuestas.
Por último —dispone el art. 37.2 LORPM— «el Juez oirá al menor»,
lo que no excluye su interrogatorio «ab initio» de la audiencia, sino que
la LOPRM se manifiesta escrupulosa con el cumplimiento del derecho a
la última palabra. Cumplido dicho trámite, declarará la causa vista para
sentencia (art. 37.2 LORPM), la cual se publicará en el plazo máximo de
cinco días (art. 38 LORPM). La sentencia habrá de observar los requisitos
externos previstos en el art. 39.1 LORPM que autoriza a adelantar «in vo-
ce» el fallo. Asimismo, puede, en ella o mediante auto motivado, disponer
la suspensión de la ejecución del fallo en los términos contemplados en el
art. 40 LORPM.
VI. LOS RECURSOS

En materia de medios de impugnación, y debido a que la LORPM con-
cede al MF los actos instructorios, ha de distinguirse los recursos contra las
resoluciones del MF, de los del Juez de Menores.
1. Los decretos del Ministerio Fiscal

Contra los Decretos del MF en el curso de la instrucción no cabe la in-
terposición de recurso alguno. Esta regla se mantiene con plena integridad
en todas las resoluciones en las que el MF ostenta el monopolio de la acción
penal, es decir, cuando la LORPM le concede un absoluto poder de archi-
vo, cual es el caso de la no decisión de incoación de expediente (art. 16.2
LORPM) o el Decreto de archivo por desistimiento de la incoación del ex-
pediente (art. 18 LORPM), así como la remisión de las actuaciones al Juez
de Instrucción o a la entidad protectora. En tales casos, y a diferencia del
proceso penal abreviado, en el que el perjudicado puede ejercitar la acción
penal ante el Juez de Instrucción (art. 773.2 LECrim), el Decreto de archivo
goza de todos los efectos de la cosa juzgada, sin perjuicio de que pueda el
perjudicado ejercitar la acción civil en el declarativo correspondiente o sus-
citar la responsabilidad disciplinaria e incluso penal del MF.
En otros supuestos, la LORPM concede un control judicial «a posterio-
ri» de los Decretos del MF. Éste es el caso, por ejemplo, del rechazo de la
práctica de diligencias solicitadas por las partes, a quienes se les concede la
posibilidad de reproducir su petición en cualquier momento ante el Juez de
Menores (art. 26.1).
Las demás solicitudes del MF (peticiones de archivo por conciliación o
de sobreseimiento, internamiento provisional y demás resoluciones limita-
tivas de derechos fundamentales) no pueden ser impugnadas directamente,
sino que, al tratarse de actos de postulación, debe la parte gravada esperar
a la oportuna resolución judicial y ejercer, contra ella, los recursos.
2. Las resoluciones del Juez de Menores

Contra las providencias y los autos de los Jueces de Menores cabe in-
terponer recurso de reforma y, contra esta resolución, recurso de apelación
ante la Audiencia Provincial (art. 41.2 LORPM).
Contra los autos que pongan fin al procedimiento, tales como los autos
de sobreseimiento [art. 33.b)-d) LORPM], los resolutorios de modificación
de medidas (art. 13 LOPRM), de adopción de medidas cautelares (art. 28
LORPM) o suspensión de ejecución del fallo (art. 40 LORPM) cabe tam-
bién recurso de apelación (art. 41.3 LORPM).
Contra los demás autos es incomprensible que no quepa el planteamien-
to del recurso de apelación, habida cuenta que este recurso ordinario es
procedente contra la reposición de una providencia (segundo apartado del
art. 41.2 LORPM). Por ello somos de la opinión, sustentada por la CFGE
1/2000, que, contra dichos autos, ha de admitirse el recurso de súplica, por
aplicación supletoria del art. 766.1 LECrim (disp. final 1ª).
Contra las sentencias de los Juzgados de Menores puede interponerse,
en el plazo de cinco días, recurso de apelación ante la Audiencia Provincial
(art. 41.1 LORPM). Se trata de una apelación oral y «superestringida», por
cuanto tan sólo cabe proponer aquellas pruebas que, habiendo sido admi-
tidas en la instancia, no hayan podido ser practicadas (art. 41.1 LORPM).
Contra los autos y sentencias dictados por el Juzgado Central de Me-
nores de la AN cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Penal de la AN
(art. 41.4 LORPM).
Contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provin-
ciales y por la AN, cuando se hubiere impuesto una de las medidas a las
que se refiere el art. 10 LORPM, cabe interponer recurso de casación «para
la unificación de doctrina» ante la Sala de lo Penal del TS (art. 42.1 y 8
LORPM), sin que dicha interposición suspenda la firmeza de la sentencia
dictada en apelación por la AP. El escrito se preparará ante la AP o la AN
con determinación de la contradicción y de las sentencias de contraste.
Si la AP o Nacional ante quien se haya preparado el recurso estimara
acreditados los citados requisitos, el LAJ requerirá testimonio de las senten-
cias citadas a los Tribunales que las dictaron, remitiendo la documentación
a la Sala 2ª del TS, emplazando al recurrente y al MF, si no lo fuera, ante
dicha Sala (art. 42.4 LORPM).
VII. BREVE REFERENCIA A LA ACCIÓN CIVIL

1. Iniciación
El Juez de Menores, tan pronto como reciba el parte de incoación del
expediente por el MF, ordenará abrir de forma simultánea con el proceso
principal una pieza separada de responsabilidad civil, notificando el LAJ a
quienes aparezcan como perjudicados su derecho a ser parte en la misma
(arts. 16.4 y 64.1ª LOPRM).
2. Legitimación
A) Activa
El legitimado originario para el ejercicio de la acción civil es natural-
mente el perjudicado, quien ha de realizarla, mediante la aceptación del
oportuno ofrecimiento de esta acción por el Juez de Menores, en el plazo de
un mes desde que se le notifique la apertura de la pieza separada (arts. 61.1
y 64.1ª LORPM).
El MF también puede ejercitarla en su condición de clásico «sustituto
procesal» del perjudicado (art. 108 LECrim), de tal suerte que, si el perjudi-
cado no comparece en la pieza separada, que ha de incoar el Juez, no reser-
va la acción civil o no la renuncia, habría de ejercitarla obligatoriamente el
MF (art. 61.1 LORPM).
B) Pasiva
Dispone el art. 61.3 LORPM que, «cuando el responsable de los hechos
cometidos sea un menor de dieciocho años, responderán solidariamente
con él de los daños y perjuicios causados sus padres, tutores, acogedores y
guardadores legales o de hecho, por este orden. Cuando estos no hubieran
favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su respon-
sabilidad podrá ser moderada por el Juez según los casos».
De conformidad con lo dispuesto en el citado precepto, el primer legi-
timado pasivamente en la tramitación procesal de esta pieza separada es
el menor responsable de los hechos punibles que originen la pretensión de
restitución, reparación e indemnización de los perjuicios ocasionados, de-
biendo entenderse por «responsable de los hechos punibles» al mayor de
catorce y menor de dieciocho años.
Pero, por otra parte, en ningún caso va a ser posible excluir o exonerar
de responsabilidad a estos otros responsables solidarios a los que alude
el citado precepto (padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de
hecho), ni aun cuando acrediten haber actuado con la máxima diligencia,
sino que, por el contrario, si no han favorecido la conducta infractora del
menor con dolo o negligencia grave, el Juez podrá, en su caso, de manera no
obligatoria sino facultativa, moderar, en el sentido únicamente de reducir,
pero no excluir, dicha responsabilidad.
Se establece, por tanto, una responsabilidad objetiva, ajena a la noción
de culpa civil, para quienes responden por hechos ajenos, prescindiéndose
totalmente de los criterios de imputación subjetivos, los cuales únicamente
se tienen en cuenta, como se ha indicado, para dejar al arbitrio del Juzgador
la moderación de la responsabilidad.
3. Procedimiento
Notificado el Decreto de incoación del expediente del MF al Juez de
Menores, éste abrirá la «pieza de responsabilidad civil» y el LAJ notifi-
cará al perjudicado su derecho a ser parte en la misma (arts. 16.4 y 64.1ª
LORPM). Si el perjudicado no reserva el ejercicio de la acción civil, habrá
de determinar al Juez en la comparecencia los demandados civiles, quienes
serán también notificados por el LAJ a fin de que comparezcan en la misma
(art. 64.2ª y 3ª LORPM).
Una vez personados los presuntos perjudicados y responsables civiles, el
Juez de Menores resolverá sobre su condición de partes, continuándose el
procedimiento por las reglas generales (art. 64.4ª LORPM).
La tramitación de la acción civil se acomoda a las reglas generales de la
LECrim, esto es, la tramitación conjunta con la acción penal, su resolución
en sentencia, salvo reserva o renuncia de la víctima o perjudicado, y el efec-
to de cosa juzgada plena del pronunciamiento que se recoja en la sentencia
sobre dicha responsabilidad civil.
Lección 30
LOS PROCESOS ESPECIALES (II).
LOS JUICIOS RÁPIDOS
SUMARIO: I. CONCEPTO Y NATURALEZA. II. ÁMBITO DE APLICACIÓN. 1. Criterio

formal. 2. Criterio cuantitativo material. III. LA «PREINSTRUCCIÓN» DE LA POLICÍA
JUDICIAL. 1. Plazo para la práctica de las diligencias policiales. 2. Actuaciones asis-
tenciales. 3. Actuaciones relativas al derecho de defensa. 4. Actos de citación. 5. Di-
ligencias periciales. IV. LA INCOACIÓN DEL PROCEDIMIENTO Y LA INSTRUCCIÓN
CONCENTRADA ANTE EL JUZGADO DE GUARDIA. 1. Diligencias Obligatorias. A) La
aportación de los antecedentes penales. B) La declaración del imputado. 2. Diligencias
facultativas. V. LA COMPARENCIA EN LA FASE INTERMEDIA: LA AUDIENCIA PRELI-
MINAR. 1. Funciones. 2. Plazo. 3. Forma. 4. Contenido. 5. Resolución judicial. VI. LA
PREPARACIÓN Y APERTURA DEL JUICIO ORAL. 1. Supuesto de que no exista acusa-
ción particular. 2. Supuesto de que exista acusación particular. 3. El escrito de defensa.
4. El señalamiento. VII. LA CONFORMIDAD «PREMIADA» DEL ART. 801 LECRIM. 1.
Competencia. 2. Presupuestos. A) Requisitos formales. B) Requisitos materiales. VIII. EL
JUICIO ORAL EN LOS «JUICIOS RÁPIDOS». IX. MEDIOS DE IMPUGNACIÓN.
I. CONCEPTO Y NATURALEZA
Por «juicios rápidos» cabe entender un proceso especial de la compe-
tencia de los Juzgados de lo Penal, aplicable a los delitos flagrantes o con
instrucción sencilla, en los que su autor sea detenido o esté a disposición de
la Autoridad Judicial, que haya sido incoado mediante atestado y se haya
concentrado la instrucción en el Juzgado de Guardia, de tal suerte que per-
mita la inmediata conformidad del acusado o la celebración del juicio oral
ante el Juez de lo Penal en un plazo no superior a quince días.
Los principios más relevantes de este procedimiento especial, que se en-
cuentra regulado en los arts. 795 a 803 LECrim, son los de oralidad, inme-
diación y concentración del procedimiento.
Atendiendo a la naturaleza de su objeto (delitos flagrantes y de instruc-
ción sencilla), este procedimiento merece la calificación de «especial». Sin
embargo, la circunstancia de que los hechos punibles, sobre los que extiende
su ámbito de aplicación, sean la mayoría que se dilucidan a través de este
procedimiento en nuestros Juzgados de Instrucción, unido a la voluntad del
legislador de que se apliquen los juicios rápidos, hasta el punto de que se

dilucidan a través de unas «Diligencias Urgentes», que se yuxtaponen a las
«Diligencias Previas», pudiendo reconvertirse en estas últimas Diligencias,
ocasiona que este procedimiento tenga una clara vocación de convertirse,
en la práctica, en un proceso «ordinario».
II. ÁMBITO DE APLICACIÓN

Sólo constituyen objeto de enjuiciamiento, a través de las normas de este
procedimiento especial, aquellas infracciones punibles en las que concurran
las siguientes circunstancias:
1. Criterio formal
Que el proceso penal sea incoado en virtud de un atestado policial y que,
como consecuencia de este atestado, se haya detenido una persona y haya
sido puesta a disposición judicial o que, aún sin detenerla, se le haya citado
para comparecer ante el Juzgado de Guardia por tener la calidad de denun-
ciado en el atestado policial.
2. Criterio cuantitativo material

Que se trate de delitos de la competencia de los Juzgados de lo Penal,
es decir, castigados con pena privativa de libertad que no exceda de cinco
años, o con cualquier otra pena, bien sean únicas, conjuntas o alternativas,
cuya duración no exceda de 10 años, cualquiera que sea su cuantía.
La incoación del proceso penal en virtud de atestado de la Policía Ju-
dicial y el «quantum» de pena constituyen presupuestos procesales para
que pueda procederse a la aplicación de este enjuiciamiento rápido. Pero
no son suficientes, por sí solos, para su adecuada aplicación, puesto que,
con independencia del cumplimiento de estos presupuestos, se hace todavía
necesario que concurra cualquiera de los supuestos previstos en las reglas
primera, segunda o tercera del número primero del art. 795 de la LECrim,
es decir, que, bien se trate de delitos flagrantes, bien se encuentre el hecho
comprendido en el listado señalado en la regla segunda o bien que se trate
de un hecho punible cuya instrucción se presuma sencilla, y además que no
sea procedente acordar el secreto de las actuaciones de conformidad con lo
establecido en el art. 302 (art. 795.3ª LECrim).
Los procesos especiales (II). Los juicios rápidos 587
III. LA «PREINSTRUCCIÓN» DE LA POLICÍA JUDICIAL

Bajo la rubrica «de las actuaciones de la Policía Judicial», contempla el
capítulo II del Título III en un solo precepto, el art. 796 LECrim, la «preins-
trucción» de la referida policía dentro de este procedimiento. La actuación
de la Policía Judicial deviene, en el sistema instaurado por los juicios rápi-
dos, en esencial, no sólo porque su actuación inicial, a través del atestado,
es presupuesto básico para su incoación (art. 795 LECrim), sino porque la
instrucción, concentrada ante el Juzgado de guardia, requiere de su actua-
ción inmediata para la práctica de determinadas diligencias, cuya omisión
haría imposible la aplicación de este proceso.
1. Plazo para la práctica de las diligencias policiales

El art. 796.1 LECrim establece que el plazo en el que la Policía Judi-
cial debe concluir las diligencias específicamente en él reguladas será «el
tiempo imprescindible, y en todo caso habrá de concluirlas durante el
plazo de la detención», si la hubiere. Pero esta regla general contiene una
excepción, incorporada al núm. 4 de este precepto por la LO 15/2003,
según la cual, si el imputado no hubiere sido detenido, ni localizado,
podrá retener la realización de tales diligencias durante el plazo máximo
de cinco días.
2. Actuaciones asistenciales
Sin perjuicio de recabar el auxilio al que se refiere el nº 1 del art. 770
LECrim (precepto que faculta a la policía a requerir «la presencia de cual-
quier facultativo o personal sanitario que fuese habido para prestar, si fue-
re necesario, los oportunos auxilios al ofendido…»), se añade un elemento
nuevo a la LECrim y es que la Policía Judicial está facultada para solicitar
del facultativo o personal sanitario que atendiese al ofendido «copia del
informe relativo a la asistencia prestada para su unión al atestado poli-
cial».
Esta copia del informe relativo a la asistencia prestada, acreditará, en
todo caso, la realidad de la asistencia médica, el lugar, día y hora en que se
produjo y la naturaleza de las lesiones apreciada, por lo que tales partes de
asistencia médica pueden ostentar el carácter de prueba documental pre-
constituida.
3. Actuaciones relativas al derecho de defensa

El art. 796.1.2º LECrim obliga a la policía a informar «a la persona que
se le atribuye el hecho, aun en el caso de no procederse a su detención, el
derecho que le asiste de comparecer ante el Juzgado de Guardia asistido
de abogado. Si el interesado no manifestare expresamente su voluntad de
comparecer asistido de abogado, la Policía Judicial, recabara del Colegio de
Abogados la designación de un letrado de oficio».
Dicho precepto hay que interpretarlo en relación con el 767 de la LE-
Crim, que establece la «irrenunciabilidad» del derecho de defensa técnica,
al establecer que «desde la detención o desde que de las actuaciones resul-
tare la imputación de un delito contra persona determinada será necesaria
la asistencia letrada. La Policía Judicial, el Ministerio Fiscal o la Autoridad
Judicial, recabarán de inmediato del Colegio de Abogados la designación de
un abogado de oficio, si no lo hubiere nombrado ya el interesado».
Una vez incoadas las diligencias urgentes, el Juez de Instrucción pondrá
en conocimiento de la defensa el atestado (art. 797.3.II LECrim).
4. Actos de citación
Por actos de citación cabe entender los emplazamientos que, por impe-
rativo del art. 796 LECrim, debe realizar la Policía Judicial a las personas o
entidades a las que se refiere el art. 796.1.3ª (denunciado en el atestado po-
licial, no detenido), 796.1.4ª (testigos, ofendidos y perjudicados), y 796.1.5ª
(aseguradoras, responsables y perjudicados), abarcando a dichas citaciones
las previsiones contenidas en el art. 796.2 (exigencia de que las referidas ci-
taciones deban realizarse coordinadamente con el Juzgado de guardia) y en
el art. 793.3 (posibilidad de que, por razones de urgencia, puedan efectuarse
verbalmente).
5. Diligencias periciales
Dentro de las actuaciones de la Policía Judicial, la regla 6ª del art. 796
LECrim impone su obligación de colaborar o incluso excepcionalmente
practicar por sí misma los análisis que procedan respecto a las sustancias
intervenidas. Dispone, a tal efecto, que «remitirá (la policía) al Instituto de
Toxicología, al Instituto de medicina legal o al laboratorio correspondiente
las sustancias aprehendidas cuyo análisis resulte pertinente. Estas entidades
procederán de inmediato al análisis solicitado al Juzgado de guardia por el
medio más rápido y en todo caso, antes del día y hora en que se haya citado
a las personas indicada en las reglas anteriores. Si no fuera posible la remi-

sión del análisis en dicho plazo, la Policía Judicial, podrá practicar por sí
misma dicho análisis, sin perjuicio del debido control judicial del mismo».
IV. LA INCOACIÓN DEL PROCEDIMIENTO

Y LA INSTRUCCIÓN CONCENTRADA
ANTE EL JUZGADO DE GUARDIA
Recibido el atestado, establece el art. 797.1 LECrim que el Juez de guar-
dia «incoará, si procede, diligencias urgentes». En esta primera calificación
del objeto procesal, que debe dar lugar al auto de incoación de «Diligencias
Urgentes», el Juez sólo habrá de tener en cuenta si concurren o no los pre-
supuestos del ámbito de aplicación del procedimiento establecido en el art.
795 de la LECrim.
Si concurren los mencionados requisitos, el Juez necesariamente deberá
proceder a la incoación del procedimiento de enjuiciamiento inmediato, sin
que pueda realizar, «prima facie», otro tipo de valoración, que, si en la ins-
trucción surgiera, tendrían su cauce procesal en la comparecencia prevista
en el art. 798 de la LECrim. La incoación deberá hacerse mediante auto,
contra el que no cabe recurso alguno.
Una vez incoado el procedimiento, el art. 797.1 LECrim obliga al Juez
de Guardia a practicar los actos de prueba sumarial anticipada (que, de
conformidad con lo dispuesto en el art. 797.2 LECrim, habrán de grabarse
en video) y determinadas diligencias que podemos sistematizar en obligato-
rias y facultativas. Asímismo la defensa tiene derecho a la publicidad de la
instrucción, debiendo el Juez permitirle el conocimiento del atestado y de
todas las actuaciones que realice (art. 797.3.II LECrim).
1. Diligencias Obligatorias
Los actos procesales que necesariamente habrá de practicar siempre el
Juez de Guardia son estos dos: la aportación de los antecedentes penales y
la declaración del imputado para ser oído.
A) La aportación de los antecedentes penales

Dispone el art. 797.1.1ª LECrim que el Juez «recabará por el medio más
rápido los antecedentes penales del detenido o persona imputada».
La necesidad de la constancia en dicho Juzgado de los antecedentes pe-

nales del imputado deviene esencial para la correcta calificación jurídica del
hecho a los efectos de determinar, no sólo la extensión de la pena (art. 66
nº 1 del CP), sino, sobre todo, la aplicación o no de la agravante de reinci-
dencia (art. 22.8 y 66.1.3ª del CP), así como la posibilidad de acordar o no
la suspensión de la ejecución (art. 81.1ª del CP), que, en este procedimiento,
habida cuenta de la posibilidad de conformidad inmediata por el imputa-
do ante el Juez de guardia y la facultad de éste sobre la decisión de dicha
suspensión de la ejecución (art. 801 LECrim), son circunstancias todas ellas
que impiden que pueda deferirse la aportación de los antecedentes penales
a un momento ulterior.
B) La declaración del imputado

Dispone el art. 797.1.3ª LECrim que el Juez de Guardia «tomará decla-
ración al detenido puesto a disposición judicial o a la persona que, resultan-
do imputada por los términos del atestado, haya comparecido a la citación
policial, en los términos previstos en el art. 775».
El interrogatorio judicial, que ha de prestar el Juez, es el de la citación
para ser oído del art. 486 LECrim. Así lo corrobora el segundo apartado de
este precepto al disponer que «ante la falta de comparecencia del imputado
a la citación policial ante el Juzgado de guardia, podrá éste aplicar lo previs-
to en el art. 487», es decir, podrá cursar una orden de detención, que es la
sanción que establece la LECrim para el incumplimiento de dicha citación,
indebidamente calificada de cautelar.
2. Diligencias facultativas
Por «diligencias facultativas» hay que entender todas las demás contem-
pladas en el art. 797.1 LECrim, excepción hecha, como se acaba de indicar,
de la declaración del imputado y de la inclusión en autos de sus antecedentes
penales, que habrán de practicarse siempre. El Juez de Guardia podrá, pues,
disponer la práctica de todas y cada una de estas diligencias: declaraciones
a testigos, careos, diligencia en rueda, informes periciales y cualquiera otra
que considere pertinente, (pues se trata de un «numerus apertus»), con dos
limitaciones, material, la una y temporal, la otra. De conformidad con la
primera de ellas, la adopción de todas estas diligencias está condicionada a
la regla común de su pertinencia, necesidad y utilidad (art. 311.1); en virtud
de la segunda, su ejecución ha de efectuarse dentro del preclusivo plazo del
servicio de guardia (arts. 797.1.9ª y 799 LECrim).
V. LA COMPARENCIA EN LA FASE INTERMEDIA:

LA AUDIENCIA PRELIMINAR
1. Funciones
Una vez practicadas ante el Juzgado de guardia las diligencias de ins-
trucción, necesarias y facultativas, que sean imprescindibles para asumir las
finalidades de la instrucción, el art. 798 LECrim establece la necesidad de
una comparecencia de las partes ante el Juez de guardia con la que se inicia
la fase intermedia.
Al igual que en el proceso abreviado, y a diferencia del sumario ordina-
rio, la competencia de la fase intermedia no corresponde, pues, al órgano
de enjuiciamiento (el Juez de lo Penal), sino al propio Juez de Instrucción
en funciones de guardia, lo que constituye un acierto, toda vez que robus-
tece la imparcialidad del Juez de lo Penal, la cual se vería comprometida, si
tuviera que decidir sobre la apertura del juicio oral con todos los riesgos de
asunción de la imputación que esta decisión comporta.
Pero, a diferencia del proceso penal abreviado, en este proceso espe-
cial, de un lado, la fase intermedia transcurre de forma oral, necesaria para
obtener la rapidez de este procedimiento y, de otro, el legislador ha incre-
mentado notablemente sus funciones, pues, junto a la clásica, consistente
en decidir acerca del sobreseimiento o de la apertura del juicio oral con
deducción, en este último caso, de los actos de acusación y de defensa, se
han superpuesto otras, como lo son la previa decisión del procedimiento
adecuado y la adopción de medidas cautelares.
Así, pues, el Juez de Guardia, dentro de esta fase, habrá de realizar crono-
lógicamente los siguientes cometidos: 1) Decidir acerca del procedimiento
adecuado: si debe ratificar las Diligencias Urgentes, convertirlas en Previas
o ha de adoptar alguna de las decisiones del art. 779.1 LECrim (archivo,
reenvío al juicio por delito leve, a la Jurisdicción militar o al proceso de
menores); 2) Adoptar las decisiones oportunas sobre medidas cautelares y
destino de las piezas de convicción; 3) Resolver sobre la petición de sobre-
seimiento o de apertura del juicio oral, instando, en este último caso, a las
partes para que formalicen su acusación y defensa, y 4) Aceptar, en su caso,
la conformidad propuesta.
Todas estas funciones se encuentran repartidas, con un defecto notable
de sistemática, entre los arts. 798 y 800 LECrim que, ello no obstante, de-
ben ser conjuntamente interpretados.
2. Plazo
Al momento «a quo» de realización de esta comparecencia se refiere el
art. 798.1 LECrim con la expresión «a continuación», el cual ha de ponerse
en relación con lo dispuesto en el art. 799 LECrim, en cuya virtud ha de
concluirse que, tanto la instrucción concentrada, como la fase intermedia ha
de efectuarse dentro del preclusivo plazo de duración del servicio de guar-
dia, a cuyo término debe el Juez haber pronunciado alguna o alguna de las
soluciones enumeradas en el epígrafe anterior.
3. Forma
Respecto a la forma, los arts. 798 y 800 LECrim como se ha dicho, con-
sagran el principio de oralidad: «oirá a las partes personadas y al Ministerio
Fiscal», todo ello sin perjuicio de que todas las actuaciones, que en ella su-
cedan, habrán de documentarse.
4. Contenido
El art. 798 LECrim prevé un doble contenido respecto a la intervención
de las partes en esta comparecencia: por una parte, han de instar lo que
estimen conveniente acerca de la continuación o no de este procedimiento
y, por otra, han de alegar acerca de la conveniencia de adoptar medidas
cautelares frente al imputado y responsable civil, si bien, como veremos,
esta última decisión, y en el caso de que el Juez disponga la continuación del
procedimiento rápido, se traslada al momento inmediatamente posterior
a la resolución sobre la petición de apertura del juicio oral (art. 798.3 en
relación con el art. 800.1 LECrim).
Dicho acto ha de comenzar mediante la intervención de las partes y con-
siste en exponer oralmente (otorgando el Juez la palabra, en primer lugar, al
MF, en segundo, a la acusación personada, si la hubiese, y, por último a la
defensa) sus alegaciones sobre el procedimiento adecuado, a saber: a) reca-
bar su opinión acerca del estado de la instrucción, esto es, si las diligencias
practicadas son suficientes o no para continuar el procedimiento, en cuyo
último caso habrán de determinar los actos de investigación que consideren
imprescindibles para su conclusión y si procede o no, por lo tanto, la rati-
ficación de las Diligencias Urgentes o su conversión en Diligencias Previas
del procedimiento abreviado ordinario, y b) exponer igualmente, si lo que
procede es adoptar alguna o algunas de las resoluciones previstas en los tres
primeros ordinales del apartado 1º del art. 779 LECrim, es decir, el archivo
de las actuaciones, la incoación de un juicio por delitos leves, de un proceso

de menores o la remisión de las actuaciones a la Jurisdicción militar.
5. Resolución judicial
Tras oír las referidas alegaciones de las partes, el Juez de guardia debe
pronunciarse sobre la continuación o no del procedimiento, sobre cuál sea
el procedimiento adecuado y sobre las medidas cautelares instadas por las
acusaciones. En cualquier caso, este «auto de imputación» habrá de conte-
ner los requisitos señalados en la regla 4ª del art. 779.1 LECrim: la determi-
nación de los hechos punibles y la identificación de la persona o personas a
la que se imputan.
VI. LA PREPARACIÓN Y APERTURA DEL JUICIO ORAL

Tras la celebración de la comparecencia del art. 798 LECrim el Juez
de guardia ha de dictar, previa audiencia de las partes, el auto en el que,
considerando suficiente las diligencias practicadas, ordena la continuación
del procedimiento por los tramites del enjuiciamiento inmediato o juicio
rápido.
Una vez pronunciada esta resolución, en el mismo acto, dispone el art.
800.1 LECrim «oirá al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que
se pronuncien sobre si procede la apertura del juicio oral o el sobreseimien-
to».
Si el MF y el acusador particular, si lo hubiere, solicitasen ambos el so-
breseimiento, dicha petición no vincula al Juez de manera necesaria, puesto
que la norma establece que procederá de conformidad con lo dispuesto en
el art. 782 LECrim.
Solicitada por el MF o la parte acusadora, si la hubiere, la apertura del
juicio oral, y estimando el Juez procedente dicha petición, deberá acordarlo
mediante auto motivado, que se dictará en forma oral, sin perjuicio de su
pertinente documentación en el acta. Esta resolución «no será susceptible
de recurso alguno», por lo que no cabe plantear, contra el mismo, recurso,
devolutivo o no devolutivo, alguno (art. 800.1 LECrim).
Una vez acordada la apertura del juicio oral por el Juez de guardia, el art.
800 LECrim establece un doble cauce procesal, según exista o no acusación
particular (art. 800.2 y 4).
1. Supuesto de que no exista acusación particular

En los casos en que no se hubiera constituido acusación particular, que
son la inmensa mayoría en este procedimiento de enjuiciamiento rápido,
el art. 800.2 LECrim dispone que, por el MF, se «presentará de inmediato
escrito de acusación o se formulará ésta oralmente».
Si el MF no presentara su escrito de acusación en el momento en que
se acuerde la apertura del juicio oral, el Juez, sin perjuicio de emplazar a
los directamente ofendidos o perjudicados en los términos previstos en el
apartado 2 del art. 782 LECrim, «…requerirá inmediatamente al superior
jerárquico del Fiscal para que, en el plazo de dos días, presente el escrito
que proceda. Si el superior jerárquico tampoco presentase dicho escrito en
plazo, se entenderá que no pide la apertura del Juicio Oral y que considera
procedente el sobreseimiento libre» (art. 800.5 LECrim).
Consagra, pues, la norma un efecto preclusivo: la consecuencia del in-
cumplimiento de la obligación de presentar el escrito de acusación por parte
del MF conlleva al abandono de la pretensión punitiva por parte del Esta-
do, lo que constituye un supuesto de sobreseimiento libre por razones de
«oportunidad».
2. Supuesto de que exista acusación particular

En el caso de que exista acusación particular personada y que hubiere
solicitado la apertura del juicio oral, y se hubiera acordado, por el Juez
de guardia se emplazará en el acto (es decir, en la misma comparecencia)
a dicho acusador y al MF a fin de que presenten sus escritos de acusación
dentro de un plazo improrrogable y no superior a dos días (art. 800.4
LECrim).
Así, pues, la norma configura, para este caso, una regulación distinta: por
una parte, a las acusaciones se les otorga un plazo no superior a dos días
para la presentación de sus escritos y, por otra, se abandona la modalidad
de acusación oral. La razón es evidente, pues la calificación oral inmediata,
establecida para el MF, está basada en la exigencia de que se realice en la
misma comparecencia, mientras que, en este caso, al concederse dos días de
plazo, es claro que no podrán deducirse en la propia comparecencia, por lo
que habrán de presentarse por escrito.
3. El escrito de defensa
El art. 800 LECrim establece una doble regulación para el escrito de
defensa, según exista en la causa acusación pública y particular, o solo acu-
sación pública.
En el supuesto de que no se hubiere constituido acusación particular
y el MF hubiere presentado de inmediato su escrito de acusación o lo hu-
biera formulado oralmente (art. 800.2 LECrim), la defensa que ha tenido
conocimiento, en la misma comparecencia, de la pretensión punitiva puede
realizar alguna de estas tres posibilidades procesales: a) prestar su confor-
midad «premiada», siempre y cuando concurran los requisitos establecidos
en el art. 801 LECrim; b) presentar inmediatamente su escrito de defensa o
formularla oralmente, o c) pedir un plazo de cinco días para la presentación
del escrito de defensa.
Las consecuencias son naturalmente distintas según la postura procesal
que adopte la defensa, y así, en el supuesto a), caso de conformidad, si
concurren los requisitos del art. 801 LECrim, el Juez de guardia dictará
sentencia de conformidad, decidirá sobre la suspensión o no de la ejecución
de sentencia y remitirá al Juzgado de lo Penal las actuaciones para su ejecu-
ción. En el supuesto b) (caso de no conformidad), podrá presentar, de ma-
nera inmediata, su escrito de defensa o formularla oralmente. Por último,
en el supuesto descrito en la letra c) (caso que la defensa solicite un plazo
para la presentación del escrito), su concesión no es potestativa, sino obli-
gatoria para el Juez, y ello, no sólo porque la interpretación de tal precepto
debe realizarse de acuerdo con los Tratados internacionales (art. 11 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos y muy significativamente el
art. 6.3.b del Convenio Europeo, que establece que todo acusado tiene de-
recho, como mínimo, «a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias
para la preparación de su defensa»), sino porque, en tal caso, dispone el art.
800.2.II LECrim que «el Juez fijará prudencialmente el mismo dentro de los
cinco días siguientes, atendidas las circunstancias del hecho imputado y los
restantes datos que se hayan puesto de manifiesto en la investigación…».
Como consecuencias aparejadas a la petición y concesión del plazo de
cinco días para la articulación del escrito de defensa se derivan las siguien-
tes: en primer lugar, la formulación de este acto de contestación a la pre-
tensión penal de forma escrita, sin que pueda efectuarse verbalmente; en
segundo, la presentación del escrito de defensa, no ante el Juez de guardia,
sino ante el Juez de lo Penal, pues, de conformidad con lo indicado en el
citado precepto, el LAJ procederá «a citar a las partes para la celebración
del juicio oral y al emplazamiento del acusado y, en su caso, del responsa-
ble civil para que presente sus escritos ante el órgano competente para el
enjuiciamiento» (art. 800.2); y finalmente la imposibilidad de la defensa de
obtener una conformidad «premiada», la cual sólo puede acontecer en los
juicios rápidos dentro de la actuaciones del Juez de Guardia, sin perjuicio
de que, ante el Juez de lo Penal, se obtenga una conformidad ordinaria que,
a diferencia de la premiada, lo es a la más alta petición de pena, sin posibi-
lidad de rebaja alguna.
4. El señalamiento
El señalamiento para el juicio oral deberá realizarse en todo caso por el
LAJ del Juez de guardia (art. 800.3 LECrim), quien deberá hacerlo en la fe-
cha más próxima posible y como limite máximo en el plazo de quince días,
debiendo realizarse tal señalamiento de acuerdo con el Juzgado de lo Penal
en los días y horas predeterminados.
Además del señalamiento, deberá dicho LAJ proceder a realizar las ci-
taciones propuestas por las partes; respecto de las citaciones interesadas
por el MF, se harán en el acto por el Juez, si fuere posible (art. 800.3). Con
respecto a las demás proposiciones de prueba, el art. 800.7 consagra la
obligación del LAJ del Juez de guardia de citar a los testigos y peritos que
las partes hayan propuesto, todo ello sin perjuicio de que el Juez de lo Pe-
nal, si no se hubieran realizado las referidas citaciones, deba proceder a su
práctica (art. 800.6).
VII. LA CONFORMIDAD «PREMIADA» DEL ART. 801 LECRIM

1. Competencia
En los juicios rápidos la competencia para dictar una sentencia de con-
formidad premiada ya no corresponde a los órganos de enjuiciamiento, sino
a los de instrucción (art. 87.1.a.II LOPJ): concretamente al Juez de Instruc-
ción, cuando se adopte en el seno de unas Diligencias Previas (art. 779.1.5ª
LECrim), o al Juez de Guardia en el supuesto de que la conformidad suceda
dentro de unas Diligencias Urgentes de los juicios rápidos (art. 801 LECrim).
2. Presupuestos
Para que el denunciado pueda prestar su conformidad en la guardia y
beneficiarse de los beneficios de rebaja de la pena o de suspensión o susti-
tución de las penas privativas de libertad es necesario el cumplimiento de

determinados presupuestos, que, en una primera sistematización, podemos
clasificar en formales o procesales y materiales:
A) Requisitos formales
Tal y como se ha adelantado, a esta conformidad premiada, que creó la
LO 8/2002, se puede llegar a través de dos distintas vías procesales: en sede
de unas Diligencias Previas o mediante la incoación de un juicio rápido.
Pero los presupuestos de ambas conformidades son distintos:
a) Si se han incoado unas Diligencias Previas, dispone la regla quinta del

art. 779.1 LECrim que «si, en cualquier momento anterior, el investigado
asistido de su Abogado hubiere reconocido los hechos a presencia judicial,
y éstos fueran constitutivos de delito castigado con pena incluida dentro de
los límites previstos en el el art. 801, mandará convocar inmediatamente
al Ministerio Fiscal y a las partes personadas a fin de que manifiesten si
formulan escrito de acusación con la conformidad del acusado. En caso
afirmativo, incoará diligencias urgentes y ordenará la continuación de las
actuaciones por los trámites previstos en los arts. 800 y 801».
El órgano competente para esta conformidad es el propio Juez de Ins-
trucción que está conociendo de las Diligencias Previas y no, como pudiera
pensarse, el Juez de Guardia a quien el de Instrucción podría remitirle estas
Diligencias.
Esta convocatoria, a la que se refiere la norma, no puede ser otra sino a
la celebración de la comparecencia prevista en el art. 800.2 LECrim, con la
especialidad de que ha de abrirse sin que las partes hayan tenido previamen-
te que solicitar y el Juez adoptar el auto de apertura del juicio oral. Pero, a
diferencia de la conformidad-allanamiento que contempla dicho precepto,
aquí hay que formular «escrito de acusación —no cabe, por tanto, acusa-
ción oral— con la conformidad del acusado», es decir, las partes acusadoras
habrán de comparecer con la conformidad ya «negociada», lo que permite
encuadrarla dentro de los «negocios jurídicos procesales».
Si las partes presentan, pues, escritos de acusación en los que el imputa-
do ha reconocido la comisión del hecho y acepta el cumplimiento volunta-
rio de la mayor pena propuesta por las partes acusadoras, todo ello con su
ratificación personal y la de su Abogado, y el Juez estimara que se cumplen
los requisitos del art. 801 LECrim, transformará las Previas en «Diligencias
Urgentes» (único supuesto de esta transformación) y procederá a dictar
sentencia de conformidad en los términos del art. 801 LECrim.
b) Si se han incoado las Diligencias Urgentes, la conformidad ha de su-

ceder ante el Juez de Guardia y en el seno de la comparecencia regulada en
el art. 800. A diferencia de la anterior, esta conformidad requiere la previa
petición y adopción del auto de apertura del juicio oral. «Abierto el juicio
oral —dispone el art. 800.2—, si no se hubiere constituido acusación parti-
cular, el Ministerio Fiscal presentará de inmediato su escrito de acusación o
formulará ésta oralmente. El acusado, a la vista de la acusación formulada,
podrá en el mismo acto prestar su conformidad…»
Como podrá observarse, nos encontramos aquí, y a diferencia también
de la conformidad del proceso abreviado, ante una conformidad-allana-
miento que puede prestar el acusado a la petición de pena del MF (si bien,
esta solución no excluye que la defensa mantenga con el MF con anteriori-
dad a la celebración de la comparecencia las oportunas conversaciones que
la puedan hacer viable).
B) Requisitos materiales
Esta conformidad premiada no es reclamable ante la comisión de cual-
quier género de delito, sino, antes al contrario, únicamente puede ser apli-
cada ante la acusación de un delito menos grave, que, por tanto, no haya
lesionado bienes jurídicos muy relevantes y cuya ausencia de violencia y de
reproche social permita inferir al Juez la resocialización del acusado.
En efecto, el art. 801.1.2 LECrim exige, como primer requisito material,
«que los hechos objeto de acusación hayan sido calificados como delito con
pena de hasta tres años de prisión, con pena de multa cualquiera que sea su
cuantía o con otra pena de distinta naturaleza cuya duración no exceda de
diez años».
Pero, en segundo lugar, y de conformidad con el criterio de la «pena sub-
jetiva», que suele presidir la conformidad, el número tercero del art. 801.1
LECrim requiere también «que, tratándose de pena privativa de libertad, la
pena solicitada o la suma de las penas solicitadas no supere, reducida en un
tercio, los dos años de prisión».
Acreditados tales requisitos, el Juez de Guardia dictará oralmente sen-
tencia de conformidad en la que se impondrá la pena solicitada reducida en
un tercio, «aun cuando suponga la imposición de una pena inferior al límite
previsto en el CP» (art. 801.2) y podrá acordar, en su caso, la suspensión
de la ejecución de la pena privativa de libertad, pues el límite de los dos
años de privación de libertad obedece a que dicho «quantum» de pena es
precisamente el requerido por el CP, para la suspensión de la pena impuesta

(art. 80.1 CP).
VIII. EL JUICIO ORAL EN LOS «JUICIOS RÁPIDOS»

La regulación del juicio oral, en este procedimiento especial, no plan-
tea especial problema, pues es la misma que la que, para el procedimiento
abreviado ordinario, se contempla en los artículos 786 a 788 de la LECrim,
si bien con algunas especialidades derivadas de la necesaria celeridad que
quiere otorgarse a este procedimiento, las cuales son las siguientes: a) el
plazo para dictar sentencia es de 3 días, b) en caso de suspensión se deberá
señalar para su celebración en el plazo más breve posible y en todo caso
dentro de los 15 días siguientes.
IX. MEDIOS DE IMPUGNACIÓN

Contra las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal en los juicios
rápidos, al igual como acontece con todas las emanadas de dichos Juzga-
dos (art. 790.1 LECrim), tan sólo cabe plantear el recurso ordinario de
apelación, que se sustanciará conforme a lo previsto en los arts. 790 a 793
LECrim, con una reducción de plazos (art. 803 LECrim).
Lección 31
LOS PROCESOS PENALES ESPECIALES
(III). EL PROCESO ANTE EL JURADO
SUMARIO: I. SISTEMA DE FUENTES. II. COMPETENCIA OBJETIVA. 1. La competencia

teórica. 2. La competencia real. 3. Tratamiento procesal. III. LA FASE INSTRUCTORA.
1. Incoación. 2. La audiencia para la concreción de la imputación. 3. El auto de con-
firmación o de sobreseimiento. 4. Práctica de diligencias. IV. LA FASE INTERMEDIA.
1. Los escritos de calificación provisional. 2. La audiencia preliminar. 3. El auto de
«reenvío» a juicio y el testimonio de la prueba sumarial. V. EL JUICIO ORAL. 1. Actos
preparatorios. A) Cuestiones previas. B) El auto de hechos justiciables. 2. La celebración
del juicio oral. A) Normas generales. B) Práctica de la prueba. C) Informes, conclusio-
nes, conformidad y desistimiento. D) El objeto del veredicto. E) Deliberación, veredicto
y acta. VII. LA SENTENCIA Y RECURSOS.
I. SISTEMA DE FUENTES
El proceso ante el Jurado se rige, en primer lugar, por sus propias dis-
posiciones contenidas en la LO 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del
Jurado y, en segundo, por las establecidas en la LECrim que, con respecto a
lo dispuesto en la mencionada Ley, es siempre de aplicación supletoria (art.
24.2 LOTJ).
Ahora bien, como es sabido, la LECrim contiene dos conjuntos norma-
tivos al respecto, cuya vigencia supletoria podría ser indistintamente recla-
mada: las normas del proceso o sumario ordinario para delitos muy graves
y las del Título III referente al proceso abreviado. En nuestra opinión, tales
normas supletorias han de ser las contenidas en el primero de ellos; con-
clusión que se desprende, no sólo de la circunstancia de que las remisiones
expresas que efectúa la LOTJ lo sean siempre al denominado «sumario
ordinario» (cfr. arts. 25.2, 26.2, 29, 32.1, 36.1.a), 42.1…), sino también, y
sobre todo, de la que constituye el proceso común, a su vez supletorio del
abreviado (art. 780.1 LECrim), sin perjuicio de que determinadas normas
del abreviado que, por ser más moderno, hayan podido incrementar las
garantías o el derecho de defensa (así, por ej., el art. 788.1 LECrim) sean de
aplicación directa, tanto en este procedimiento, como en el propio proceso

común ordinario.
II. COMPETENCIA OBJETIVA

A la regulación de la competencia objetiva se dedica expresamente el
art. 1 LOTJ que consta de tres apartados: los dos primeros establecen los
criterios positivos de delimitación de la competencia, en tanto que el tercero
consagra uno «negativo» de exclusión de la competencia del TJ de aquellos
«delitos cuyo enjuiciamiento venga atribuido a la Audiencia Nacional».
1. La competencia teórica
El número primero del art. 1 LOPTJ manifiestamente se ha inclinado por
un criterio «cualitativo» o de listado en la delimitación de la competencia
y, así, los delitos expresamente atribuidos al conocimiento del Jurado son
susceptibles de ser sistematizados con arreglo a los siguientes criterios: a)
delitos muy graves (los delitos contra la vida humana); b) delitos contra
el libre ejercicio de los derechos fundamentales (delitos contra el honor, la
intimidad, el domicilio y la libertad); c) delitos contra el patrimonio social
colectivo y el incumplimiento de deberes cívicos esenciales (omisión del de-
ber de socorro); y d) delitos cometidos por funcionarios en donde el pueblo
podría desconfiar del enjuiciamiento por jueces técnicos.
2. La competencia real
La anterior relación, sin embargo, se convierte en una buena «declara-
ción de principios», pues, a continuación, el número segundo del propio
art. 1 somete a la competencia objetiva del TJ a una fuerte reducción, a la
que contribuye, sin duda, no sólo un criterio de economía, consistente en
no incrementar excesivamente los gastos del jurado en una justicia penal ya
de por sí sobrecargada, sino también la propia desconfianza del legislador
hacia el éxito en el funcionamiento del modelo anglosajón de jurado instau-
rado, que lo hace inadecuado para el tratamiento de delitos que, distintos
a los tipos de mera descripción objetiva, pudieran contener elementos de
valoración jurídica independiente, pero necesarios para la integración de la
conducta.
Los procesos penales especiales (III). El proceso ante el jurado 603
Así, pues, de conformidad con la nueva redacción del art. 1.2 LOTJ efec-
tuada por la Disposición Final Segunda de la LO 10/1995 de promulgación
del nuevo CP, la delimitación de la competencia objetiva del Tribunal del
Jurado queda reducida al conocimiento de los siguientes delitos:
a) Muy graves: los homicidios de los arts. 138-140.
b) Delitos contra el libre ejercicio de los derechos fundamentales: tan
sólo los delitos de allanamiento de morada (arts. 202 y 204) y las
amenazas del art. 169.1º CP.
c) Delitos contra el patrimonio social y el incumplimiento de deberes
cívicos: la omisión del deber de socorro de los arts. 195 y 196 CP.
d) Delitos cometidos por funcionarios: únicamente la infidelidad en la
custodia de presos (art. 471) y de documentos (arts. 413-415), el co-
hecho (arts. 419-426) y algunos delitos de malversación de caudales
públicos contemplados en los arts. 432-434, los delitos de fraude,
exacción ilegal (arts. 436-438), negociación prohibida (arts. 439-440)
y tráfico de influencias, previstos en los arts. 428-430 del CP.
3. Tratamiento procesal
La competencia objetiva, en tanto que constituye un auténtico presu-
puesto procesal, ha de ser examinada de oficio por el propio Juez de Ins-
trucción, quien, cuando dentro de unas diligencias previas alcance el con-
vencimiento de que alguno de los hechos punibles instruidos pertenece a la
competencia objetiva del Jurado, habrá de reconvertir el procedimiento en
el ordinario del TJ (art. 24.1 LOTJ). Pero, sin perjuicio de dicho examen de
oficio, pueden las partes instar el cambio de procedimiento o de órgano ju-
risdiccional al término de la audiencia para concretar la imputación, en los
escritos de calificación (art. 29.5 LOTJ) —petición que habrá de ser resuelta
después de la «audiencia preliminar»— (art. 32.4 LOTJ), o como «cuestión
previa» «a limine» del juicio oral [art. 36.1.a) LOTJ].
III. LA FASE INSTRUCTORA

La fase instructora está orientada a fortalecer la imparcialidad y los po-
deres del Juez en la calificación de la notitia criminis (art. 24 LOTJ) y en la
conformación del objeto procesal (mediante el auto de reenvío a juicio oral
del art. 33 LOTJ), en la conversión, dentro de la instrucción, de la imputa-
ción judicial en imputación de parte (art. 25 LOTJ) y la traslación de aque-
lla a la culminación del sumario, a intentar injustificadamente someter la

instrucción judicial a la voluntad de las partes acusadoras (cfr. arts. 24.1 y
27.3 LOTJ), al deseo de obtención de una mayor celeridad por la exclusiva
vía del establecimiento de una rígida preclusión en la solicitud y práctica de
diligencias (art. 27 LOTJ), las cuales se concentran en una «audiencia pre-
liminar» que se erige en la culminación de la instrucción y en el incremento
de los principios de justicia rogada y, sobre todo, de oralidad a través de
la instauración de la audiencia para la concreción de la imputación del art.
25 LOTJ, que, al igual como la preliminar del art. 31, complican el proce-
dimiento, dificultan la investigación del hecho y serán de escasa utilidad en
la práctica forense.
1. Incoación
De los términos en que aparece redactado el art. 24.1 LOTJ, tres son
las especialidades que ofrece la incoación de este proceso: su necesaria in-
coación a instancia de parte (con exclusión de la iniciación de oficio), su
iniciación dentro de una instrucción en curso o, lo que es lo mismo, por
conversión de unas diligencias previas o sumario ya incoado y la valoración
del hecho con arreglo a la doctrina del hecho natural.
Aunque la Ley no lo diga, la resolución en cuya virtud el Juez disponga
la incoación del procedimiento del TJ habrá de revestir la forma de auto,
toda vez que viene a «decidir la competencia de un Tribunal», como lo es
el de Jurado, así como se erige en un «punto esencial en el procedimiento»
(art. 141.III LECrim).
2. La audiencia para la concreción de la imputación

Una vez «reconvertido» el procedimiento penal, mediante el referido au-
to de incoación del procedimiento del TJ, el Juez de instrucción lo notificará
a todas las partes, debiéndose contener en el dispositivo de dicho auto una
orden de citación de comparecencia de todas las partes penales para que
en el día y hora señalados se efectúe la audiencia para la concreción de la
imputación (art. 25 LOTJ).
3. El auto de confirmación o de sobreseimiento

Finalizada la audiencia para concretar la imputación, dispone el art. 26.1
LOTJ que «oídas las partes, el Juez de Instrucción decidirá la continuación
del procedimiento, o el sobreseimiento, si hubiere causa para ello, confor-

me a lo dispuesto en los artículos 637 ó 641 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal».
Aunque la norma no lo diga de modo expreso, también puede el Juez al
término de esta audiencia dictar un auto de cambio de procedimiento, si,
como consecuencia de las alegaciones o de oficio, estimara que no es apli-
cable el del Jurado.
Junto al cambio de procedimiento, también puede el Juez, como se-
gunda hipótesis, disponer la reanudación del procedimiento, en cuyo caso
asume oficialmente la imputación, viniendo a convertirse dicha resolución
en un acto judicial de imputación similar al Auto del PPA o de procesa-
miento.
Si el Juez decidiera la continuación del procedimiento, en el dispositivo
del auto así lo manifestará y resolverá sobre la pertinencia de las diligencias
solicitadas en la audiencia o requerirá a las partes para que manifiesten si,
en el plazo de cinco días siguientes a la comparecencia, desean solicitar la
práctica de nuevas diligencias al amparo de lo dispuesto en los números 1
y 2 del art. 27 LOTJ.
El Juez también podrá, como tercera y última posibilidad, dictar, me-
diante auto, todas y cada una de las clases de sobreseimiento.
4. Práctica de diligencias
Una vez confirmado el auto de iniciación del procedimiento del jurado, y
con independencia de las diligencias con anterioridad practicadas en las di-
ligencias previas o del sumario, que dieron lugar al presente procedimiento,
el art. 27.1 LOTJ autoriza al Juez de Instrucción a practicar nuevas diligen-
cias, a instancia de parte o de oficio.
Las características más sobresalientes de estas diligencias son dos: la
concentración de su práctica en la audiencia preliminar, para la cual el
art. 27.1 LOTJ tan sólo autoriza a celebrar en este estadio procesal las
«irrepetibles» o de carácter urgente y la limitación de las diligencias de
oficio a las dirigidas «a la comprobación del hecho (delimitado por las
partes acusadoras en la audiencia para la concreción de la imputación)
y respecto de las personas objeto de imputación por las partes acusado-
ras» (art. 27.3 LOTJ), lo que desvirtúa totalmente la naturaleza de la
instrucción.
IV. LA FASE INTERMEDIA

La fase intermedia del procedimiento del jurado mantiene nuestra clá-
sica estructura dual de órganos jurisdiccionales con la particularidad de
que no ha secundado el modelo del proceso común ordinario (que confiere
dicha fase a la AP), sino el abreviado que, al concentrar en un solo acto
la petición de apertura del juicio oral y la formalización de la pretensión
penal (art. 29.1 LOTJ), así como, sobre todo, al otorgar el conocimiento
de la fase intermedia al propio Juez de Instrucción, posibilita una mayor
imparcialidad (por falta de «contaminación inquisitiva») del TJ, encargado
de conocer del juicio oral.
Pero la innovación más importante de la LO 5/1995 ha consistido en
introducir (frente a la vigencia del principio de la escritura, presente tanto
en el sumario ordinario como en el procedimiento abreviado) el principio
de oralidad mediante la creación de una audiencia preliminar (arts. 30 y ss.
LOTJ), que, si se hubiera limitado a que las partes, previa la valoración del
material instructorio, informaran sobre la procedencia de la apertura del
juicio oral o del sobreseimiento, hubiera podido merecer el mejor de los
elogios.
Asimismo, constituye una especialidad de este procedimiento la facultad
que tienen las partes de solicitar una vez más y obtener del Juez el cambio
de procedimiento (arts. 29.5 y 32.4 LOTJ).
1. Los escritos de calificación provisional

La LO 5/1995 denomina «escritos de calificación» a los de acusación del
abreviado. La función de tales escritos, como es sabido, consiste en solicitar
simultáneamente, de un lado, la apertura del juicio oral y determinar, de
otro, su objeto (art. 29.1 LOTJ), así como el tema de la prueba, debiéndose
articular en ellos toda la proposición de los medios probatorios (art. 656
LECrim).
Pero, en el proceso ante el TJ esta genuina función de tales escritos con-
sistente en deducir, con toda su amplitud, la pretensión penal queda un
tanto diluida por las potestades inquisitivas que la Ley atribuye, no sólo al
Juez de Instrucción en el auto de apertura del juicio oral, en el que habrá de
plasmar la imputación judicial (art. 33 LOTJ), sino también, y sobre todo,
al propio Magistrado-Presidente en el novedoso «auto de hechos justicia-
bles» (art. 37 LOTJ).
Con esta importante singularidad los escritos de calificación de este pro-

cedimiento cumplen, como ha quedado dicho, con similar función a sus ho-
mónimos del proceso ordinario para delitos muy graves o al escrito de acu-
sación del abreviado. Por esta razón, la Ley se remite al art. 650 LECrim
(art. 29.1 LOTJ) en todo lo referente a los requisitos materiales y formales
que han de observar tales actos de postulación, a los que hay que incorporar,
como especiales de este procedimiento, la solicitud de práctica de diligencias
complementarias para su práctica en la audiencia preliminar (art. 29.4, pero
sin perjuicio de que puedan solicitarse al inicio de dicha audiencia: art. 31.2
LOTJ) y la petición de cambio de procedimiento o de competencia del órgano
de enjuiciamiento (art. 29.5 LOTJ). Como requisitos específicos de la defensa
cabe señalar la posibilidad de practicar la conformidad y la de manifestar la
renuncia a la celebración de la audiencia preliminar (art. 30.2 LOTJ).
2. La audiencia preliminar
Una vez presentado el escrito de calificación de la defensa y siempre que
la defensa de todos los acusados no se haya conformado o manifestado al
Juez su renuncia, señalará éste «el día más próximo posible para audiencia
preliminar de las partes» (art. 30.1 LOTJ).
La audiencia preliminar constituye, sin duda alguna, el acto más impor-
tante de la fase intermedia. Se trata de un acto procesal que, informado por
los principios de oralidad e inmediación judicial, asume una doble función,
cuales son, en primer lugar, la de practicar diligencias y, en función de su
resultado evidenciado por los informes de las partes, la de adoptar el Juez,
en segundo, alguna de las cuatro siguientes soluciones: a) la práctica de
oficio de alguna diligencia complementaria (art. 32.3 LOTJ); b) el auto de
sobreseimiento (art. 32.1 y 2 LOTJ); c) el cambio de procedimiento (art.
32.4 LOTJ); y d) el auto de apertura del juicio oral (arts. 32.1 y 33 LOTJ).
En este último supuesto en el que las partes acusadoras habrán de soli-
citar dicha apertura es conveniente que tanto la acusación como la defensa
informen también sobre la prueba documental y demás prueba sumarial
anticipada o preconstituida sobre la que el Juez habrá de deducir testimonio
(art. 34.1.b LOTJ) al efecto de remitirlo al TJ.
3. El auto de «reenvío» a juicio y el testimonio de la prueba sumarial

El contenido de dicho auto se determina en el art. 33 LOTJ: el hecho
punible determinado en la acusación, los acusados, la fundamentación de la
decisión de la apertura del juicio (que equivale a la de la pretensión puniti-

va) y el órgano competente para el enjuiciamiento, al que emplazará dentro
de los quince días siguientes a todas las partes (art. 35.1).
A dicho auto habrá de adjuntar el Juez el testimonio de los extremos
contemplados en el art. 34 LOTJ: escritos de calificación, auto de apertura y
de las «diligencias no reproducibles y que hayan de ser ratificadas en el jui-
cio oral», las cuales son la prueba documental preconstituida y anticipada.
V. EL JUICIO ORAL
El Juicio Oral ante el Tribunal del Jurado comienza con el auto del Juez
de instrucción de reenvío a juicio y finaliza mediante sentencia.
1. Actos preparatorios
A) Cuestiones previas
El plazo de quince días del art. 35.1 LOTJ no lo es exclusivamente para
la personación, sino que, al igual como acontece con los artículos de previo
y especial pronunciamiento del proceso común, también pueden aquí las
partes plantear «a limine» determinados presupuestos y excepciones proce-
sales, siempre y cuando los aleguen dentro de dicho plazo (art. 36 LOTJ).
Pero, a diferencia de aquel incidente suspensivo, su objeto es mucho más
amplio pues, a través de él, pueden plantear las partes, no sólo todas las
cuestiones del art. 666 LECrim, sino también modificar objetiva y subjeti-
vamente la imputación judicial plasmada en el auto de apertura del juicio,
alegar la vulneración de derechos fundamentales dentro de la instrucción,
así como impugnar la prueba propuesta por la contraparte y proponer nue-
vos medios de prueba.
El procedimiento para dilucidar tales cuestiones es el mismo que el de
los artículos de previo pronunciamiento, al que expresamente se remite el
art. 36.2 LOTJ.
B) El auto de hechos justiciables

Con una manifiesta derogación, entre otros, del principio acusatorio que
veda la posibilidad de que el órgano jurisdiccional pueda intervenir en la
formación del objeto del juicio oral, el art. 37 LOTJ encomienda esta fun-
ción, en su dimensión objetiva, a esta resolución, en la que el Magistrado-

Presidente ha de delimitar el «hecho o hechos justiciables» (con determina-
ción de su calificación y de los hechos constitutivos del grado de ejecución y
de participación del acusado), procediendo asimismo a resolver sobre la ad-
misibilidad y pertinencia de todos los medios de prueba propuestos, tanto
los solicitados en el escrito de calificación, como los propuestos al amparo
del art. 36.1.e) LOTJ, cuyo «thema probandi», sin embargo, él mismo ha
delimitado en tales hechos justiciables.
En dicho auto el Magistrado-Presidente efectuará el señalamiento de la
vista del juicio oral, mandando efectuar las citaciones oportunas.
2. La celebración del juicio oral

A) Normas generales
Tras el juramento o promesa de los designados para actuar como jura-
dos —dispone el art. 42 LOTJ— se dará comienzo a la celebración del juicio
oral, siguiendo lo dispuesto en los arts. 680 y ss LECrim.
Así, pues, todas las normas del Título III del Libro 2º de la LECrim son
de aplicación por invocación genérica del art. 24.2 y específica del mencio-
nado art. 42.1 LOTJ. En particular son de aplicación las normas genéricas
sobre publicidad de los debates, cuya decisión de celebrarse a «puerta cerra-
da» corresponde exclusivamente al Magistrado (art. 43 LOTJ), facultades
del Presidente sobre policía de vistas, de intervención en la prueba, incluidas
su admisión que en este procedimiento puede, al igual que en el abreviado,
instarse al inicio de las sesiones (art. 45 LOTJ), o el denominado «derecho
de pregunta» que, como se ha avanzado, corresponde siempre al Presiden-
te —pues los jurados habrán de planteárselas a éste, quien, si así lo estima
pertinente, las trasmitirá al acusado, testigo o perito: art. 46.1 LOTJ—, así
como la suspensión del juicio oral por las causas genéricas de la LECrim
(art. 47 LOTJ) o por las específicas de «disolución del jurado anticipada»
por estimar que no existe suficiente prueba de cargo (art. 49 LOTJ), por
conformidad de las partes (art. 50 LOTJ), desistimiento (art. 51 LOTJ),
por no sanación de los defectos del veredicto advertidos por el Magistrado-
Presidente o falta del «quórum» requerido por la Ley para las votaciones
(art. 65 LOTJ).
Asimismo, dicho Magistrado goza de amplias facultades para decidir
acerca de la celebración del juicio oral en ausencia de alguno de los acusa-
dos (art. 44 LOTJ), formular instrucciones al Jurado (art. 54 LOTJ), ilustrar
y despejarle sus dudas jurídicas (art. 57 LOTJ), así como para confeccionar
el tema esencial del veredicto (art. 52 LOTJ).
B) Práctica de la prueba
El juicio comienza mediante la lectura por el LAJ de los escritos de califi-
cación. A continuación, el Magistrado-Presidente abrirá un turno de alega-
ciones para que las partes expongan con claridad a los jurados el objeto del
proceso y la finalidad de la prueba, pudiendo asimismo solicitar la práctica
de nuevas pruebas (art. 45 LOTJ).
Finalizados tales informes, el Presidente dispondrá la práctica de la tota-
lidad de los medios probatorios propuestos, comenzando por la declaración
del acusado y en la forma prevista en los arts. 683 y ss. de la LECrim (art.
42.1 LOTJ). Si hubiere de practicarse el reconocimiento judicial, habrá de
constituirse la totalidad del jurado (art. 46.3 LOTJ).
Rige también la regla del examen de oficio de la prueba documental
con una importante limitación y es que, si bien el Jurado puede examinar
la totalidad de las piezas de convicción (art. 46.2), tal examen habrá de ce-
ñirse a las piezas y prueba documental remitida por el Juez de Instrucción
(vide art. 34); a fin de estimular la inmediación, el art. 46.5LOTJ llega a
prohibir (y, por tanto, a que puedan ser valoradas como prueba) la lectura
de las declaraciones del acusado, testigo e informe de los peritos, así como
a afirmar que «las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo
las resultantes de la prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los
hechos en ellas afirmados».
C) Informes, conclusiones, conformidad y desistimiento

Terminada la ejecución de la prueba tienen lugar los informes y, tras
ellos, las conclusiones, en las que las partes pueden, al igual que en el proce-
so común, elevarlas a definitivas o modificar la calificación y la petición de
pena sobre el mismo hecho justiciable.
Pero, a diferencia de los demás procedimientos, en éste, puede la defensa,
bien solicitar y obtener del Magistrado-Presidente que disuelva el jurado «si
estima que del juicio no resulta la existencia de prueba de cargo que pueda
fundar una condena del acusado» (art. 49 LOTJ), bien conformarse en este
estadio con la petición de pena más alta solicitada por la acusación (siem-
pre, según el art. 50.1 LOTJ, que no exceda de seis años) o plasmada en un
escrito suscrito por ambas partes («plea barganing»), aunque el Magistrado
se puede oponer, si entendiera que concurre la inexistencia del hecho, su

falta de tipicidad, la ausencia de participación en él del acusado o la con-
currencia de una causa de exención o de atenuación del la responsabilidad
penal (art. 50 LOTJ).
Asimismo, contempla la Ley expresamente el fenómeno, de cierto arrai-
go en la práctica forense, de «retirada de la acusación», bajo la acertada
forma del desistimiento de la pretensión penal que ha de ocasionar el pro-
nunciamiento de una sentencia absolutoria y de fondo (art. 51 LOTJ).
D) El objeto del veredicto

Una vez finalizado el juicio oral, tras conceder el Presidente el uso de la
«última palabra» al acusado, por el mismo se confeccionará el «objeto del
veredicto» en el que, más que un auténtico pliego de preguntas, lo que ha
de efectuar el Magistrado-Presidente es una determinación de los hechos
alegados por las partes y que el Jurado habrá de declarar como probados
(art. 52.1.a LOTJ).
Dicha futura declaración de hechos probados (art. 59 LOTJ) habrá de
contener, con imparcialidad, tanto los hechos principales de la acusación,
como los de la defensa, los determinantes de causas de exención y de modi-
ficación de la responsabilidad penal, el grado de ejecución y participación
y, finalmente, precisará el hecho delictivo por el que el acusado habrá de ser
declarado culpable o inocente. Efectuará tantos objetos de veredicto como
hechos punibles o acusados existan, pudiendo incorporar de oficio nuevas
calificaciones jurídicas, siempre que favorezcan al acusado y recaigan sobre
el mismo hecho; si estimara la concurrencia de nuevos hechos, deducirá tes-
timonio. Asimismo, podrá someter al jurado la aplicación de los beneficios
de la remisión condicional o la petición de indulto (art. 52 LOTJ).
Elaborado el objeto del veredicto, lo someterá a alegación verbal de las
partes, quienes podrán formular las modificaciones que estimasen oportunas
(art. 53 LOTJ). Tras dicha modificación, el Magistrado-Presidente entregará,
en audiencia pública, dicho objeto al Jurado, instruyéndoles de su función,
de los hechos, doctrina aplicable (en especial de la prueba prohibida) y de la
exigencia de aplicar el principio «in dubio pro reo» (art. 54 LOTJ).
E) Deliberación, veredicto y acta

A continuación, se retirará el Jurado a deliberar bajo la presidencia ini-
cial de quien fue insaculado, sin ser recusado en primer lugar. Pero inme-
diatamente cesará su función tras una primera votación, en la que el Jurado

nombrará su «portavoz» (art. 55).
Las deliberaciones están amparadas por el más absoluto secreto, debien-
do el Presidente adoptar las medidas oportunas para garantizar la incomu-
nicación del jurado (art. 56 LOTJ). La deliberación transcurrirá con unidad
de acto, tan sólo interrumpida por la facultad que el art. 57 LOTJ confiere
a los jurados consistente en poder pedir del Magistrado-Presidente y, en au-
diencia pública, las aclaraciones a las dudas que se les pudiesen suscitar. El
art. 61.2 LOTJ permite también la entrada en la sala de las deliberaciones
al LAJ teóricamente dedicado con exclusividad a auxiliar al portavoz en la
elaboración del acta (art. 61.2 LOTJ).
Todos los jurados están obligados a emitir su voto, positivo o negativo,
sin que puedan abstenerse. Votarán verbalmente, por orden alfabético, ha-
ciéndolo, en último lugar, su portavoz (art. 58 LOTJ). La votación se efec-
tuará sobre todos y cada uno de los temas propuestos por el Magistrado-
Presidente en su escrito delimitador del objeto del veredicto.
Se votan, pues, sucesivamente los hechos propuestos, siendo necesario, al
menos, siete votos para obtener una decisión desfavorable, y cinco para que
pueda ser favorable para el acusado (art. 59.1 LOTJ). Finalmente se vota la
declaración de culpabilidad o inculpabilidad y, en su caso, la petición de la
remisión o del indulto que ha de respetar idéntico «quórum» de votación.
Subsistirán tantas votaciones cuantos delitos o acusados existan (art. 60
LOTJ).
Concluida la votación, el portavoz ha de redactar un acta omnicom-
prensiva de los extremos contenidos en el art. 61 LOTJ, de entre los que
destacan la obligación de determinar, no sólo los hechos probados, sino una
sucinta exposición de su motivación o «iter» formativo de su convicción.
Una copia del acta ha de ser remitida al Magistrado-Presidente, el cual
puede disponer, bien la lectura pública del veredicto por el portavoz (art. 62
LOTJ) con cese en sus funciones del Jurado (art. 66), bien ordenar, previa
audiencia de las partes (art. 63.3 en relación con el art. 53 LOTJ) y con
explicación al Jurado de la forma de subsanación (art. 64 LOTJ), su devo-
lución al mismo si concurriera alguna de las causas establecidas en el art. 63
LOTJ (incongruencia omisiva, falta de «quórum» y pronunciamientos con-
tradictorios). Si, tras una tercera devolución, permaneciera sin subsanarse el
vicio advertido el Magistrado-Presidente ordenará la disolución del Jurado
y volverá a celebrarse el juicio oral con un nuevo Jurado, el que, si tampoco
pudiera emitir un válido veredicto, habrá de ocasionar una sentencia abso-
lutoria (art. 65 LOTJ).
El veredicto puede ser de inculpabilidad o de culpabilidad. Si fuera de

ausencia de culpabilidad, el Magistrado-Presidente dictará en el acto («in
voce») sentencia absolutoria, ordenando, en su caso, la inmediata puesta
en libertad del acusado (art. 67 LOTJ). Si fuere de culpabilidad, habrán de
informar las partes sobre la pena o medida de seguridad, así como acerca
de los beneficios de la remisión o de la solicitud de indulto (art. 68 LOTJ),
sin que dicho informe vincule al Magistrado-Presidente fuera de los límites
de la congruencia penal trazados por el art. 851.4º LECrim.
El veredicto de culpabilidad «por la participación en el hecho o hechos
delictivos», que habrá de reputarse como suficientemente motivado, aten-
didas las circunstancias del caso y las concretas pruebas a las que se haya
hecho referencia y que funden sus declaraciones, no constituye más que una
mera consecuencia del relato fáctico, que expresa un reproche social por los
hechos declarados acreditados, pero no debe contener calificación jurídica
alguna, ya que dicha función calificadora corresponde al Magistrado-Presi-
dente. El LAJ levantará acta de cada sesión (art. 69 LOTJ).
VII. LA SENTENCIA Y RECURSOS

La sentencia contendrá los requisitos comunes del art. 248.3 de la LOPJ,
más los establecidos en el art. 70.2 de la LOTJ: se habrá de incluir en ella,
como declaración de hechos probados y hecho punible objeto de la misma,
los determinados en el veredicto, que, si fuere de culpabilidad, habrá de
concretar además la prueba de cargo a fin de dar cumplida respuesta a la
doctrina constitucional sobre la presunción de inocencia.
El Magistrado-Presidente no puede disentir del veredicto en los hechos
objetivo y subjetivo declarados probados por los jurados, sólo podrá acor-
dar la devolución del veredicto.
El acta de votación es el instrumento que utiliza el Magistrado Presiden-
te para redactar la sentencia. Constituye la base y punto de partida de la
sentencia, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y
una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado
o rechazado declarar determinados hechos como probados.
El Magistrado-Presidente redacta la sentencia expresando el contenido
incriminatorio de los elementos de convicción señalados por los jurados y
explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos
subjetivos.
A la sentencia se le unirá el acta del Jurado procediéndose inmediata-

mente a su publicación (art. 70.3 LOTJ).
Las sentencias que se dicten por el Tribunal del Jurado son recurribles,
primero ante las Salas de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores
de Justicia y, posteriormente, en casación ante la Sala segunda del TS.
Lección 32
LOS PROCESOS ESPECIALES (IV).
EL PROCESO POR ACEPTACIÓN DE
DECRETO, POR INJURIAS Y CALUMNIAS,
POR DELITOS COMETIDOS POR
MEDIOS O SOPORTES MECÁNICOS
DE DIFUSIÓN Y EL ENJUICIAMIENTO
DE DIPUTADOS Y SENADORES
SUMARIO: I. EL PROCESO POR ACEPTACIÓN DE DECRETO. 1. Objeto procesal. Re-

quisitos. A) Formales. B) Subjetivos. C) Objetivos. 2. Naturaleza jurídica. 3. El Decreto
de propuesta de imposición de pena. 4. La homologación judicial del Decreto. 5. Opo-
sición. 6. Aceptación. II. EL PROCESO POR INJURIAS O CALUMNIAS. 1. Naturaleza.
III. EL PROCEDIMIENTO POR DELITOS COMETIDOS POR MEDIOS O SOPORTES
MECÁNICOS DE DIFUSIÓN. 1. Naturaleza. 2. Medidas provisionales. A) El secuestro.
B) La prohibición de difusión. 3. Determinación de la legitimación pasiva. IV. LOS
PROCESOS ESPECIALES POR RAZÓN DE LAS PERSONAS: EL ENJUICIAMIENTO DE
DIPUTADOS Y SENADORES.
I. EL PROCESO POR ACEPTACIÓN DE DECRETO

1. Objeto procesal. Requisitos
El art. 803 bis a. LECrim determina el objeto de este proceso especial
mediante la concurrencia acumulada de los siguientes requisitos:
A) Formales
El párrafo 1º del citado precepto requiere la existencia de una instruc-
ción en curso, bien sea una investigación del MF (las diligencias informati-
vas de los arts. 773.2 LECrim y 5 EOMF), bien se trate de la incoación de
unas diligencias previas.
A diferencia de otros ordenamientos (así, el proceso para las «Ord-

nungswidrigkeiten» o contravenciones de la StPO alemana), la policía judi-
cial no está autorizada para la emisión de esta propuesta de sanción, lo que
«de lege ferenda» podría ser recomendable.
B) Subjetivos
Los requisitos subjetivos son dos: a) positivos: 1. «Que el delito esté
castigado con pena de multa, trabajos en beneficio de la comunidad o con
pena de prisión que no exceda de un año y que pueda ser suspendida de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 del Código Penal, con o sin
privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores» y 2.
«Que el Ministerio Fiscal entienda que la pena en concreto aplicable es la
pena de multa o trabajos en beneficio de la comunidad y, en su caso, la pena
de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores» y
b) negativo: «Que no esté personada acusación popular o particular en la
causa» (art. 803 bis a. LECrim).
Así, pues, atendiendo a la pena objetiva, aunque pudiera llevar asociada
una pena privativa de libertad de 1 año, será necesario que pueda ser susti-
tuida por otra privativa de derechos, ya que el MF tan sólo puede proponer
una pena de multa o privativa de derechos.
El presente procedimiento requerirá, pues, de un lado, un acto de pos-
tulación del MF, la «propuesta de imposición de pena», en el que el MF
califique el hecho como incluido en este objeto procesal y, de otro, que no
exista un acusador popular o particular en la causa, lo cual no exime al
LAJ, si el Juez hubiera incoado unas diligencias previas, a realizar el trámite
de ofrecimiento de acciones al ofendido (art. 109 LECrim) y tan sólo si el
ofendido no compareciera como acusador particular será procedente este
procedimiento especial.
C) Objetivos
De una manera más explícita el art. 803 bis b. LECrim determina el
objeto procesal, cual es «una acción penal ejercitada para la imposición de
una pena de multa o trabajos en beneficio de la comunidad y, en su caso, de
privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores».
De lo expuesto se infiere que este procedimiento será siempre aplicable
a los delitos menos graves castigados «con pena de multa o con pena de
Los procesos especiales (IV) 617
prisión sustituible por multa, con o sin privación del derecho a conducir
vehículos a motor y ciclomotores» (art. 803 bis a.1 LECrim).
A dicho objeto procesal puede todavía el MF, en su calidad de sustituto
procesal del perjudicado, ejercitar una acción civil, «ex» art. 108 LECrim
«dirigida a la obtención de la restitución de la cosa y la indemnización del
perjuicio» (art. 803 bis b.2 LECrim). Y, si no ejercitara la acción civil, habrá
de concluir en que quedará reservada para que el perjudicado la ejercite en
el proceso civil correspondiente (arts. 110.II y 116.II LECrim). Esto último
es lo que debiera suscribirse en la práctica forense, máxime cuando no estén
suficientemente acreditados los perjuicios, ya que, en la práctica, podría
verse menguada su pretensión resarcitoria, la cual debiera quedar impre-
juzgada a fin de que se reserve su ejercicio a un proceso civil con todas las
garantías.
2. Naturaleza jurídica
En mi opinión, no nos encontramos ante un proceso penal monitorio, el
cual requiere, en el Derecho comparado, la emisión por el Juez de una or-
den penal en la que se concrete la sanción, que, si no es impugnada, deviene
firme.
Más bien estamos ante un proceso especial que se desarrolla ante la
Autoridad judicial y que puede finalizar por una sentencia de conformidad.
De aquí que las normas que disciplinan este método autocompositivo de so-
lución de las controversias penales o de allanamiento a la pretensión penal
debieran ser de aplicación supletoria.
La finalidad de este procedimiento consiste en emitir, al principio de la
fase instructora, una propuesta de sanción a una pena no privativa de liber-
tad, la cual, si es aceptada por el imputado con el concurso de la voluntad
de su Abogado, se convierte en una sentencia firme de condena. Este pro-
ceso especial tiene por objeto descongestionar de papel inútil al Juzgado,
pero con absoluto respeto al derecho de defensa del encausado, quien puede
oponerse al Decreto de propuesta de sanción y ejercitar su derecho a ser
juzgado en un proceso con todas las garantías.
3. El Decreto de propuesta de imposición de pena

De conformidad con lo dispuesto en el art. 803 bis c LECrim cuando
el MF estime la concurrencia de los requisitos determinantes del objeto
procesal anteriormente mencionados redactará el «Decreto de propuesta de
imposición de pena», el cual, de manera similar a un escrito de acusación,

habrá de contener los siguientes extremos: «1º Identificación del investiga-
do. 2º Descripción del hecho punible. 3º Indicación del delito cometido y
mención sucinta de la prueba existente. 4º Breve exposición de los motivos
por los que entiende, en su caso, que la pena de prisión debe ser sustituida.
5º Penas propuestas. A los efectos de este procedimiento, el Ministerio Fiscal
podrá proponer la pena de multa o trabajos en beneficio de la comunidad,
y, en su caso, la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y
ciclomotores, reducida hasta en un tercio respecto de la legalmente prevista,
aun cuando suponga la imposición de una pena inferior al límite mínimo
previsto en el Código Penal. y 6º Peticiones de restitución e indemnización,
en su caso.»
Desgraciadamente la escasa incentivación de esta conformidad (pues en
los juicios rápidos la reducción de la pena siempre es de un tercio —art. 801
LECrim— y en los procedimientos administrativos por infracciones contra
la seguridad del tráfico vial la sanción de multa se reduce en un 50% si el
infractor satisface inmediatamente la multa, en tanto que, en este proceso
especial, el MF tan sólo puede reducir la pena de privación del permiso de
conducción en un tercio), puede ocasionar un escaso éxito de este procedi-
miento.
4. La homologación judicial del Decreto

Una vez presentado ante el Juzgado de instrucción competente el Decre-
to de propuesta de imposición de pena, el Juez lo aceptará o denegará.
Si lo declarara inadmisible, quedará sin efecto (art. 803 bis e.2 LECrim),
sin perjuicio de que, al trasladarle una «notitia criminis» de un delito públi-
co, habrá de incoar Diligencias Previas, debiendo el MF cesar en su investi-
gación (art. 773.2.III LECrim).
Y si, constatada la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos es-
tablecidos por el art. 803 bis a LECrim, estimara su procedencia, lo notifica-
rá al encausado, junto con el Decreto, «…a quien citará de comparecencia
ante el Tribunal en la fecha y en el día que se señale».
Asimismo, en dicha notificación ilustrará al encausado de su derecho
a comparecer con un Abogado de su confianza o reclamar la asistencia de
un Abogado de oficio, cuyo nombramiento habrá de efectuarse con una
antelación de 5 días a la celebración de la comparecencia (arts. 803 bis f y
g LECrim). La intervención del Abogado defensor, de conformidad con lo
establecido en la Recomendación D-67 del Consejo de Europa, y de impo-
nerse una pena privativa de libertad, sería preceptiva para la válida celebra-
ción de la comparecencia (art. 803 bis h.1 LECrim). Empero la prohibición
de imponer tales penas de privación de libertad, que, en consonancia con lo
dispuesto en los arts. 17, 25.3 y 53.2 CE, efectúa el art. 803 bis a.2 LECrim,
haría innecesaria, desde un punto de vista constitucional, esta exigencia,
cuya aplicación práctica contribuirá a incrementar la lentitud y carestía del
proceso.
5. Oposición
La oposición al Decreto de imposición de pena puede ser tácita o expre-
sa: a) la oposición tácita puede suceder de dos formas, bien mediante su sola
incomparecencia, bien mediante su comparecencia pero sin la de su Letra-
do, sin perjuicio de que el Juez suspenda la comparecencia y señale nueva
fecha para su celebración y b) expresa: lo que sucederá cuando rechazara
la propuesta del MF, «total o parcialmente en lo relativo a las penas o a la
restitución o indemnización», en cuyo caso «quedará la misma sin efecto»
(art. 803 bis h.2 LECrim), debiendo continuarse la fase instructora.
No aclara la norma las consecuencias de una divergencia de volunta-
des entre el Abogado defensor y su patrocinado, debiéndose, en tal caso,
suplir esta laguna con las normas de la conformidad; y es que para que la
conformidad sea válida es necesario que tanto el Abogado defensor, como
su patrocinado la manifiesten de un modo expreso (arts. 655.1, 688 y 694
LECrim). Debido a la autonomía que el defensor adquiere en el proceso
penal, si el Abogado reputa conveniente la continuación del procedimiento,
aun contraviniendo la voluntad de su patrocinado, el Juez debe disponerlo
(cfr.: arts. 655.2, 694 y 696 LECrim). Lo mismo ha de suceder en el supues-
to inverso, si bien exigencias constitucionales del derecho de defensa han de
obligar al Juez a reemplazar al Abogado por otro de su elección o del turno
de oficio, ya que el originario, al prestar su conformidad, queda moralmente
descalificado para seguir asumiendo la defensa.
«Si el decreto de propuesta de pena deviene ineficaz por no ser auto-
rizado por el Juzgado de Instrucción, por incomparecencia o por falta de
aceptación del encausado, el Ministerio Fiscal no se encontrará vinculado
por su contenido y proseguirá la causa por el cauce que corresponda» (art.
803 bis j LECrim). La confusa redacción de este precepto parece indicar
que, de un lado, tal y como se ha avanzado, se incoarán Diligencias Previas
(art. 773.2.III) y, de otro, que el MF a lo largo de las mismas podrá instar
de nuevo la conformidad.
6. Aceptación
«Si el encausado acepta en la comparecencia la propuesta de pena en
todos sus términos el Juzgado de Instrucción le atribuirá el carácter de reso-
lución judicial firme, que en el plazo de tres días documentará en la forma y
con todos los efectos de sentencia condenatoria, la cual no será susceptible
de recurso alguno» (art. 803 bis i) LECrim).
Como podrá observarse, la redacción del precepto es clara a la hora
de convertir, por el hecho de la aceptación por el imputado y su Abogado
defensor de la propuesta de sanción, dicha propuesta en una sentencia con-
denatoria firme, contra la cual no cabrá la interposición de recurso alguno,
porque nadie puede ir contra sus propios actos. Pero excepcionalmente pue-
de la defensa ejercitar los recursos, si concurrieran vicios de consentimiento
o la pena impuesta no fuera la procedente.
II. EL PROCESO POR INJURIAS O CALUMNIAS

El proceso especial para el enjuiciamiento de los delitos de injurias o
calumnias cometidas por los particulares es un proceso especial por razón
de la materia que se encuentra regulado en el Título IV del Libro IV de la
LECrim (arts. 804-815).
1. Naturaleza
Aunque aparezca formalmente encuadrado dentro del Libro IV que reza
«de los procedimientos especiales» tiene razón la jurisprudencia al afirmar
que nos encontramos ante un proceso ordinario con especialidades, razón
por la cual no serán necesariamente de aplicación las normas del sumario
ordinario, sino del abreviado, máxime si se repara en que, por la naturaleza
leve de las penas asociadas al delito, el procedimiento adecuado ha de ser el
abreviado y no el común ordinario (art. 757 LECrim).
Habida cuenta de la naturaleza privada de estos ilícitos penales, este pro-
ceso más que informado por el principio acusatorio se encuentra regido por
el principio dispositivo, ya que sus características más relevantes son las si-
guientes: a) inicio del proceso a instancia de parte («ne procedat iudex ex
oficio»), de tal manera que si el ofendido no interpone su querella no se ini-
ciará de oficio el procedimiento (art. 215.1 CP); b) el proceso puede quedar
truncado por los medios anormales de finalización, tales como el perdón del
ofendido (art. 215.3 CP), la renuncia a la acción penal (arts. 106.2 y 107 LE-
Crim) y el abandono de la querella (art. 275 LECrim); c) dada la naturaleza

privada de este procedimiento, está vedada la participación en él del MF, y
d) es un proceso regido también por la congruencia civil («ne eat iudex ultra
petita partium»), razón por la cual no puede el Juzgado de lo Penal utilizar la
tesis (art. 733.III LECrim), ni otorgar más de lo pedido, menos de lo resistido,
ni cosa distinta a lo planteado en la pretensión penal y civil.
Nos encontramos, pues, ante un proceso civil «cum veste» penal, en el
que la intervención de la policía judicial se reduce a lo sumo a las diligencias
policiales de prevención, si tales funcionarios fueren requeridos expresa-
mente para ello por el ofendido.
III. EL PROCEDIMIENTO POR DELITOS COMETIDOS

POR MEDIOS O SOPORTES MECÁNICOS DE DIFUSIÓN
Este procedimiento se encuentra regulado en el Título V del Libro IV
(arts. 816 a 823 bis LECrim) y tiene por objeto obtener el secuestro, la
prohibición de difusión y la condena penal y civil de los autores de delitos
cometidos a través de la imprenta, el grabado, medios mecánicos de publi-
cación (art. 816 LECrim) y medios sonoros, fotográficos difundidos por
radio, televisión, cinematógrafo y similares (art. 823 bis LECrim), de entre
los que cabe citar la telefonía móvil y el Internet.
1. Naturaleza
Al igual que el anterior también es éste un procedimiento ordinario con
especialidades, las cuales pueden ser reclamadas ante cualquier delito come-
tido a través de los citados medios mecánicos de difusión. Así, una injuria
o calumnia cometida a través de tales medios será enjuiciada a través de su
procedimiento propio con la particularidad de que, de un lado, por utilizar
tales medios se presumirá cometida con publicidad y, de otro, en dicho
procedimiento se podrán solicitar y obtener las medidas provisionales con-
templadas en el presente procedimiento.
2. Medidas provisionales
Dos son las medidas provisionales que puede el Juez de Instrucción dis-
poner en el presente procedimiento: el secuestro y la orden de prohibición
de difusión.
A) El secuestro
De conformidad con lo dispuesto en el art. 816 LECrim «inmediatamen-
te que se dé principio a un procedimiento por delito cometido por medio
de la imprenta, el grabado u otro medio mecánico de publicación, el Juez o
Tribunal acordará el secuestro de los ejemplares del impreso o de la estam-
pa donde quiera que se hallaren y del molde de ésta».
Así, pues, debe el Juez de Instrucción proceder a efectuar el secuestro,
tanto de lo publicado, como del molde, «master», soporte magnético y de-
más objetos que integren el cuerpo del delito.
Constituye el secuestro una medida provisional cuyo objeto es doble:
por una parte, mediante esta resolución se trata de asegurar el cuerpo del
delito, pero, por otra, también se trata de conjurar el peligro de reiteración
delictiva. El secuestro, en la medida en que no está destinado a garantizar el
cumplimiento de la sentencia, no constituye medida cautelar alguna.
Nos encontramos, pues, ante una resolución provisional que, al recaer
sobre el ejercicio de un derecho fundamental cual es la libertad de informa-
ción, está sometida al principio de proporcionalidad y a sus subsiguientes
principios: a) jurisdiccionalidad o acto reservado por el art. 20 CE a la au-
toridad judicial, de tal manera que tan sólo puede ser adoptado por el Juez
o Tribunal competente; b) especial motivación de la resolución judicial que
ha de contener el necesario juicio de ponderación entre los derechos funda-
mentales en conflicto (el derecho a la intimidad, honor y propia imagen, de
un lado, y las libertades de información, expresión ideológica o religiosa,
de otro); c) necesidad e inexistencia de alternativa menos gravosa, lo que
implica, de un lado, que, no obstante el tenor literal imperativo del art. 816
LECrim, sea una medida potestativa y, de otro, que no se pueda secuestrar
el medio de comunicación, ni siquiera el medio mecánico de reproducción,
sino tan sólo el soporte que permita la reproducción del delito, todo ello sin
perjuicio de que pueda el Juez disponer la clausura del medio, si concurrie-
ran los supuestos de hecho de las «consecuencias accesorias» previstas en
el art. 129.1 y 2 CP.
B) La prohibición de difusión
Dispone el párrafo segundo del art. 823 bis LECrim que «los Jueces, al
iniciar el procedimiento, podrán acordar, según los casos, el secuestro de
la publicación o la prohibición de difundir o proyectar el medio a través
del cual se produjo la actividad delictiva. Contra dicha resolución podrá
interponerse directamente recurso de apelación, que deberá ser resuelto en

el plazo de cinco días».
No obstante la utilización por el precepto de la disyuntiva «o», debe en-
tenderse que esta medida no es alternativa al secuestro, sino eventualmente
acumulativa con él cuando exista peligro de reiteración delictiva (así, una
campaña difamatoria emprendida por un medio contra determinada per-
sona).
Dicha prohibición de difusión contiene una orden de cesación de la ac-
tividad delictuosa susceptible de generar un delito de desobediencia, que
excepcionalmente puede ser cometido por el imputado, puesto que la me-
dida en nada afecta a su derecho de defensa, sino que está dirigida única y
exclusivamente a conjurar el riesgo de reiteración delictiva.
3. Determinación de la legitimación pasiva

Junto al secuestro de la publicación o aseguramiento del cuerpo del de-
lito, el segundo objeto de la instrucción lo constituye determinar la autoría
del hecho punible. Así se encarga de señalarlo el art. 823 LECrim, conforme
al cual «unidos a la causa el impreso, grabado u otro medio mecánico de
publicación que haya servido para la comisión del delito, y averiguado el
autor o la persona subsidiariamente responsable, se dará por terminado
el sumarlo». De aquí que los arts. 817 y 818 LECrim impongan al Juez
instructor la obligación de prestar declaración al Director y redactor del
medio.
Ahora bien, a fin de tutelar adecuadamente a la víctima frente a una ac-
titud defensiva de exoneración de responsabilidades fundada en el secreto
profesional (art. 24.2.II CE), el art. 30 del CP establece una responsabilidad
penal «en cascada» o subsidiaria entre el autor material del delito, los Di-
rectores de la publicación y de las empresas. Por ello, el art. 819 LECrim
impone también al Juez de dirigir su investigación contra los sucesivos res-
ponsables subsidiarios si no pudiera averiguarse quien sea el autor material
del hecho o se encontrara éste en rebeldía: «Cuando no pudiere averiguarse
quién sea el autor real del escrito o estampa, o cuando por hallarse domi-
ciliado en el extranjero o por cualquier otra causa de las especificadas en el
Código Penal, no pudiere ser perseguido, se dirigirá el procedimiento contra
las personas subsidiariamente responsables, por el orden establecido en el
artículo respectivo del expresado Código». Pero, «si durante el curso de la
causa apareciere alguna persona que, por el orden establecido en el artículo
respectivo del Código Penal, deba responder criminalmente del delito antes
que el procesado, se sobreseerá la causa respecto a éste, dirigiéndose el pro-

cedimiento contra aquélla» (art. 821 LECrim).
Y viceversa, si fuere condenado un responsable subsidiario por el he-
cho punible, «no se podrá abrir nuevo procedimiento contra el responsable
principal si llegare a ser conocido», prescripción que resulta perfectamente
superflua ante los efectos excluyentes de dicha responsabilidad (art. 30.2
CP) y los de la cosa juzgada penal (CONDE-PUMPIDO TOURON).
IV. LOS PROCESOS ESPECIALES POR RAZÓN

DE LAS PERSONAS: EL ENJUICIAMIENTO
DE DIPUTADOS Y SENADORES
El ámbito de aplicación de este procedimiento se circunscribe a los deli-
tos cometidos por los Diputados y Senadores durante su mandato e incluso
con anterioridad si posteriormente, en el momento de la imputación, osten-
taran dicho cargo (cfr. art. 22.1 Reglamento del Senado). Similar protección
goza también el Presidente y demás miembros del Gobierno para responder
penalmente del delito de traición o cualquier delito contra la seguridad del
Estado, supuesto que requiere una iniciativa de la cuarta parte de los miem-
bros del Congreso y su aprobación por mayoría absoluta (art. 102.2 CE).
Su fundamento se encuentra en el art. 71.2 CE que establece la deno-
minada inmunidad parlamentaria, una de cuyas manifestaciones consiste
en que tales representantes «no podrán ser inculpados ni procesados sin la
previa autorización de la Cámara respectiva». De conformidad con la doc-
trina del TC el fundamento de esta prerrogativa reside en la necesidad de
proteger la libertad, autonomía e independencia de las Cámaras legislativas.
La única especialidad de este procedimiento estriba en la exigencia de
obtener el pertinente suplicatorio para poder dirigir un proceso penal con-
tra un Diputado o Senador. Si ello no ocurriera, habrá de prosperar el artí-
culo de pronunciamiento contemplado en la regla 5ª del art. 666 LECrim
(«falta de autorización administrativa para procesar»).
Por tanto, en cuanto surja una fundada imputación contra uno de los
referidos aforados habrá el Juez de dirigirse al Presidente de la Cámara
competente, quien, previo acuerdo adoptado por la Mesa, lo remitirá a la
Comisión del Estatuto de Diputados o de Suplicatorios, quien, tras la au-
diencia del interesado, emitirá su dictamen que se someterá al primer Ple-
no ordinario, en el que se decidirá sobre la aprobación o denegación del
suplicatorio (arts. 13 del Reglamento del Congreso de Diputados y 22 del

Senado).
Si se denegará el suplicatorio, habrá el tribunal de «sobreseer libremente
la causa» (art. 677.II LECrim).
Como consecuencia de la polémica existencia de los aforamientos, la
instrucción y juicio de los Diputados y Senadores corresponde a la Sala de
lo Penal del TS (art. 57.2 LOPJ). «De lege ferenda» sería recomendable que
dicho aforamiento, incluido el de las autoridades autonómicas, se circuns-
cribiera a los delitos cometidos con ocasión de la función parlamentaria y
ello con independencia de la pérdida de la condición de Diputado o de Se-
nador. Pero la STC 22/1997 (con voto particular de quien suscribe conjunto
con GARCÍA MANZANO) no lo entendió así y configuró subjetivamente a
esta institución, de tal suerte que, cuando el Diputado o Senador cesa en su
representación, no sólo no hay ya necesidad alguna de instar el suplicatorio,
sino que también pierde su aforamiento, lo que puede provocar auténticas
manipulaciones del derecho al Juez legal (así, con la renuncia al cargo vuel-
ve el procedimiento al Juez natural, y vuelta a empezar…).
Por ello, y a fin de impedir auténticas manipulaciones del Juez legal y
fraudes procesales, la STS de 10 de diciembre de 2014 estableció que, una
vez pronunciado el auto de apertura del juicio oral, si el aforado renuncia a
su acta de Diputado, no por dicha circunstancia el Tribunal del aforamiento
pierde su competencia objetiva.

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DERECHO PROCESAL PENAL

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SUMARIO: I. LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL PENAL. 1. La Constitución. A)

I. LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL PENAL

A) Normas constitucionales procesales ordinarias

Pero la infracción de tales preceptos ha de restablecerse ante los Tribunales

B) Normas constitucionales procesales de garantía reforzada

a) Derechos fundamentales materiales de incidencia procesal

gir el particular frente al Estado, suele ocasionar un supuesto de valoración

b) Derechos fundamentales procesales

2. Los Pactos Internacionales de Derechos Humanos

mentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán

3. La Ley de Enjuiciamiento Criminal

al menos, a los partidos mayoritarios a elaborar un nuevo «Código Procesal

4. Las Leyes Especiales

II. LAS DIVERSAS FUNCIONES DEL PROCESO PENAL

1. La actuación del «ius puniendi»

instrumento que la Jurisdicción tiene para la exclusiva aplicación del «ius

2. La protección del derecho a la libertad

4. La rehabilitación del investigado

VICENTE GIMENO SENDRA

SUMARIO: I. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. II. LOS DERECHOS FUNDA-

En tal supuesto, se hace obligado cumplir con el «principio de propor-

erigirse el correspondiente acto probatorio (así, el acta de la entrada y regis-

II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE

todo un estatuto de los jurados y un procedimiento de selección claramente

2. El derecho al Juez legal

A) Juez legal y reserva de Ley Orgánica

B) Juez legal y jurisdicción penal ordinaria

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a) El primer supuesto se encuentra expresamente proscrito por el art. 26

b) El segundo supuesto está asimismo desterrado por el art. 117.5 CE,

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D) Juez legal e «independencia»: la doctrina constitucional sobre el «Juez

b) Imparcialidad objetiva y subjetiva

maciones o materiales que después pudieran ser de prueba. Y es que, tal y

E) Juez legal y competencia

suerte que las normas relativas a la competencia penal, y a diferencia de

III. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES MATERIALES

A) Requisitos formales: la reserva de Ley

dió, desde un primer momento, y todavía afirma el TC que el instrumento

B) Requisitos materiales: previsión y certeza

a) Previsión: prohibición de la irretroactividad de la Ley penal desfavorable

Dicha prohibición se encuentra expresamente establecida en el art. 9.3

b) Certeza: predeterminación normativa

cuales son las prohibiciones, tanto de la utilización de la analogía «in ma-

2. El principio «non bis in idem»

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VICENTE GIMENO SENDRA

SUMARIO: I. EL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS. 1. Igual-