EL BUSINESS PURPOSE (PROPÓSITO
DE NEGOCIOS) EN LA JURISPRUDENCIA
TRIBUTARIA DEL TCA
Sumario: 1. Introducción. 2. El test del bu-
siness purpose afianzado internacional-
mente como mecanismo para combatir
la elusión ilícita. 3. El panorama actual
en Uruguay. 3.1 Interpretar y calificar.
3.2 Fraude a la ley y business purpose.
valid business at case-law which settles con-
4. Análisis de las sentencias que han in-
vacado el propósito de negocios. 4.1 No
existe el precedente obligatorio. 4.2 El
contribuyente tiene derecho a^adoptar
una forma que le permita ahorikar tribu-
tos. 4.3 Consulta expresa de DGI sobre el
tema. 4.4 Caso histórico de recalifícación.
4.5 Sobre calificar la figura de la Unidad
Económica Administrativa ("UEA"). 4.6
Las hipótesis de fraude a la ley. 4.7 Coli-
gamiento contractual. 4.8 Sobre sustancia
económica. 5. Relevancia de la prueba en
estos casos. 6. Conclusiones. 7. Bibliogra-
fía consultada.
RESUMEN: Análisis sobre la aplicación
de la noción del motivo económicamente
válido de negocio en la jurisprudencia que
resuelve conñictos respecto de las relaciones
entre contribuyentes y Fisco, en el marco de
operaciones cuestionadas por éste ultimo.
(1) Doctor en Derecho y Ciencias Sociales.
Ayudante Grado I en Derecho Público de Facultad
de Derecho Universidad de la República. Aspiran-
te a Profesor Adscripto de Derecho Público de la
Facultad de Derecho, Universidad de la República.
Master en Derecho Administrativo Económico por
la Universidad de Montevideo. Miembro del Ins-
tituto Uruguayo de Derecho Tributario. Abogado
de Guyer & Regules. Correo electrónico: glapaz@
guyer.com.uy
AÑOL>;X;<S1*TOM0159-N1:13* JULIO-SETÍEMBRE 2021 • 25
Gastan LAPAZ{1)
PALABRAS CLAVE: Interpretación. Pro-
pósito de negocios. Fraude a la ley.
ABSTRACT: Analysis regarding the apli-
catión of the concept of an 'economically
ñicts addressing bonds between taxpayers
and tax offices, in the context of procedures
queried by the latter
KEY WORDS: Interpretation. QuaUfíca-
tion. Business purpose. Legal fraud.
1. Introducción
En el presente trabajo, mi intención es po-
ner un poco de luz sobre una noción no re-
guiada en nuestro derecho, pero que cada día
más hace sombra respecto a los hechos y ne-
gocios con relevancia fiscal que se analizan
por la Dirección General Impositiva C"DGI )
e incluso por los propios contribuyentes y sus
asesores. Esto tiene que ver con que el "efecto
BEPS" [Base Erosión ana Profit Shifting), de
las directivas de Organización para la Coope-
ración y el Desarrollo Económicos ("OCDE")
sigue avanzando.
En varios de sus reportes el test de propó-
sito de negocios ya se hace explícito en rela-
ción a la legislación doméstica, así como ya
estaba presenten en el ámbito de la fiscalidad
internacional en lo que refiere a los diferen-
tes modelos de Convenio para evitar la Doble
Imposición y Prevenir la Evasión C CDI); por
ejemplo, la cláusula del propósito principal
(Principal Purpose Test).

GASTON LAPAZ
Entonces, la idea es recorrer el avance de
Ínternacionalización del fenómeno que par-
te del leading case norteamericano del año
1935, que se ha instalado en Europa en sus
Directivas como en sus normativas internas,
para llegar al "uso" que se le da en nuestro
país, bajo el amparo del principio de realidad
sobre las formas consagrado en el artículo 6
del Código Tributario ("CT"), así como las
conceptualización del instituto que ha efec-
tuado el Tribunal de lo Contencioso Admi-
nistrativo ("TCA") en los últimos 30 años.
Sin duda se trata de una temática muy
atractiva, que tiene basamento en la cons-
trucción civilista de la simulación, y que im-
plica la puesta en juego de piezas de ajedrez,
tanto en la Uicitud, en la legalidad, como en la
defensa de ambas visiones. MUÑOZ SABATÉ
poéticamente describe: "... la simulación es
una delicada obra de ingeniería jurídica pues-
ta al servicio de una causa torpe y en la cual
cada pieza sustenta a la otra hasta formar
una trama capaz de desmoronarse al menor
titubeo de uno cualquiera de sus elementos...
parece dable imaginar que a poco que se re-
sienta un ladrillo, terminará por resentirse la
fábrica" (2).
Sin más preámbulo, intentaremos ínser-
tarnos en esta "realidad^ advirtiendo que
ciertas interrogantes que ordena GOTLIB
-planteadas por la doctrina extranjera- pue-
den ser un marco de referencia en la casuís-
tica de estudio(3): ¿la elección de determi-
nada forma fue guida con el único propósito
de evitar aminorar el impuesto?, ¿la elección
resulta ajena a la producción de efectos en el
resto de las relaciones jurídicas que establez-
ca el particular?, ¿asume el particular todos
esos efectos?, ¿existe perdurabilidad en la
(2) MUÑOZ SABATE, LUIS, "La Prueba de la
Simulación" Ed. Bosch, Barcelona 1992, pág. 512.
(3) GOTLIB, GABRTEL, "Vicios y mitos de la
interpretación tributaria" Editorial Abaco, Buenos
Aires, 2005, pág. 88.
26 • ANO LXXXIj • TOMO 159 • Nu 3 - JULIO-5ETIEMBRE 2021
forma asumida?, ¿existen condiciones eco-
nómicas, comerciales, o de mercado, ajenas
a las fiscales que pueden haber influido en la
elección de una vía sobre otra?, ¿se considera
que la conducta ha sido guida por el interés
individual de una empresa; o se computa del
interés del conjunto económico al que ella
pertenece? Como dice el autor referido, estas
preguntas alrededor del fenómeno, demues-
tran que existe superposición y confusión en
ciertos conceptos, tal como veremos que su-
cede en la escasa aún jurisprudencia sobre el
tema en nuestro país.
2. El test del business purpose afianzado
internacíonalmente como mecanismo
para combatir la elusión ¡lícita
Tanto en el ámbito civil como físcal, histó-
ricamente partíamos de la premisa de que los
motivos por los que los particulares realiza-
ban negocios jurídicos no eran jurídicamen-
te relevantes. Sin embargo, en el ámbito civil
con la moderna teoría de la causa concreta
-el interés concretamente perseguido por las
partes- se ha dado relevancia a "los motivos
en la causa del negocio"
En lo que me importa abordar en el pre-
senté diré, que también en ciertos casos el
derecho tributario considera relevantes los
motivos, y específicamente quiero abordar el
conocido test del business purpose, test que
busca analizar en las operaciones con tras-
cendencia tributaria si el contribuyente tiene
motivos económicos válidos para efectuar
determinados actos jurídicos con un peso su-
fíciente como para opacar y/o subsumir una
motivación que solo se funde en la búsqueda
de obtener una ventaja fiscal, sea la no confi-
guración de un hecho generador o la obten-
ción de franquicias fiscales.
En algunos casos, la jurisprudencia com-
parada muestra que se hace hincapié en el
motivo, es decir la intención, la subjetividad
del interesado; pero en otros casos los jueces
£[ bUL:;;";?^ -3L!1'PQSP (l'js'ü!:)0?ÍÍO d? necjucios) en la jurit^rudsnrja rriüiitarí^ tíel ¡C_:A
han puesto la lupa sobre el purpose, es decir,
la finalidad, y de esta forma se objetiviza el
test, perdiendo el contribuyente una esfera
de control de la situación, de poder acreditar
su verdadera intención.
La doctrina del business purpose nace en
la jurisprudencia estadounidense en el mar-
co de una jurisprudencia más amplia que
es la de la sustancia económica {Gregory u
Helvering, año 1935). Los indicios utilizados
por los tribunales anglosajones para valorar
si existe un motivo valido son: i) idoneidad
y necesidad de la operación propuesta para
conseguir el efecto alegado; ii) el costo de
oportunidad de otras operaciones más ren-
tables; iii) la conducta del contribuyente al
entrar en la operación; iv) sí el negocio rea-
lizado guarda relación con la acüvidad habi-
tual del contribuyente; y cuando el beneficio
ñscal es muy amplio en relación al tipo de ne-
gocio involucrado(4).
Actualmente, este test forma parte de las
medidas que OCDE lleva adelante en el mar-
co de la lucha contra la elusión ñscal(5), al
punto que dicho organismo en reportes sobre
prácticas perniciosas analizando regímenes
conocidos como paraísos ñscales/ ha puesto
la lupa en las legislaciones que no exigen la
acreditación de esta validación motivacional
en el ámbito ñscal. Asimismo, desde el em-
blemático caso de Aiken {Aiken Industries v.
Commissioner, año 1971) la no validación de
este test ha implicado la denegación de bene-
fícios fiscales consagrados en los CDI.
Finalmente, como marco introductorio,
quiero decir que se vislumbra en el ámbito
(4) MARÍN BENÍTEZ, GLORIA, "La relevancia
jurídica de la motivación fiscal. Influencia del bu-
siness parpóse en el ordenamiento tributario espa-
ñol'; Dykinson, Madrid, 2009, pág. 16 y ss.
(5) En el ámbito internacional, se combate la
elusión con principios generales que se entienden
consagran la prohibición el abuso tratados, así
como los institutos de la sustancia sobre la forma,
el busíness purpose aludido, y las steps transactíons
AÑO LXXXIt-TOM0159'N"3'JULIO-SET!EMBRE2021-27
rtz.
^
comparado, que el test de referencia se aplica
en distintas órbitas:
a) la interpretativa de las normas que se
aplican;
b) la caliñcadora de los actos o negocios
que se realizan;
c) la limitativa, como principio general o
consagrada en normas anü-elusorias
generales respecto de prácticas -defi-
rudas como- prohibiüvas.
3. El panorama actual en Uruguay
3.1 Interpretar y calificar(6)
á) Determinar la norma aplicable s¡ la
hay, interpretación e integración
En el proceso de aplicación de la norma
fiscal, primero debemos determinar ésta, es
decir identificar si existe una regla de dere-
cha aplicable. Luego, debemos interpretar
esa regla. Como cualquier disposición no ju-
rídica, todas las normas se interpretan. Para
dicha actividad interpretativa, pueden utili-
zarse todos los métodos válidos, (7) siempre
que se desarrolle el motivo por el cual ha sido
elegido cada método en cada caso.
En el ámbito de la jurisprudencia del
TCA, desde la sentencia Na 657/2013, de fe-
cha 12/11/2013, se adoptó la posición de la
moderna Teoría del Derecho, de romper con
el postulado del desentrañar el significado de
(6) He tomado como referencia general las
excelentes ponencias de las Jornada Internacio-
nal de Derecho Tributario de Montevideo del año
2003, recogidas en "Interpretación de las normas,
calificación de los actos y legislación antielusiva;
IUET, que integra la Revista Tributaria No 181, ju-
lio-agosto 2004.
(7) Artículo 4 del CT (Interpretación de las nor-
mas).' En la interpretación de las normas tributa-
rías podrán utilizarse todos los métodos reconoci-
dos por la ciencia jurídica y llegarse a resultados
extensivos o restrictivos de los términos contenidos
en aquéllas, a los efectos de determinar su verdade-
ro significado.
 ;^T::T
^ASi'ON L.APAZ
la norma, para comenzar a hablar de atribuir
o estipular un significado que puede adscri-
birse a una disposición normativa.
En efecto, el TCA en los últimos leading
cases sobre la materia, ha aplicado métodos
incluso opuestos. Así, en el fallo No 179/2019,
de 09/04/2019, (Residencia fiscal de persona
física), el TCA desestimó la interpretación li-
teral de la norma que consagraba el quantum
de días que configuraban las ausencias espo-
radicas, para ir por un método teleológico e
indagar sobre la intención del legislador.
Por su parte, en la sentencia ? 456/2019,
de 25/07/2019, sobre alcance del régimen de
precios de transferencia, el TCA entendió que
primaba la interpretación literal de las dispo-
síciones legales y reglamentarias, lo que per-
mitía concluir que en nuestro ordenamiento
jurídico resulta admisible la aplicación del
sistema de precios por transferencia a las re-
laciones entre un contribuyente de Impues-
to a la Renta a las Actividades Económicas
(como lo era la actora) con un establecimien-
to permanente de una entidad no residente
A su vez, la interpretación extensiva, así
como el uso de la analogía (muchas veces
conñmdidos), tiene corno límite que su uso
conduzca a la creación de tributos y/o san-
clones, lo cual está restringido a una fuente
normativa concreta como es la ley.
Por su parte, el legislador en sede ñscal
puede tomar tres caminos al definir qué debe
conocer el intérprete:
i) Remitirse a la decisión de otra rama,
como, por ejemplo, sucede con el nuevo de-
creto de reestructura societaria, que en su re-
dacción definitiva es el Decreto No 64/2021,
el cual se remite expresamente en materia de
fusión y escisión a la ley No 16.060;
íi) Deñnir en sede fiscal un concepto,
como hizo la ley No 19.484, que dispuso lo
que a efectos de la ley era un "propietario fí-
nal"; o
iii) No decir nada, como, por ejemplo, la
reglamentación de la residencia fiscal, que
23 • AÑO LXXXii - TOMO 159 • ? 3 • JUUO-SETIEMBRE 2021
remite al concepto de inversión varias veces,
por lo cual podría el intérprete dudar en cada
caso qué implica invertir a tales efectos.
Si no se identifica la norma -lo que decía
al comienzo- existe una laguna jurídica, que
debe ser integrada(8). Sin ingresar en el de-
bate sobre la existencia de sistemas comple-
tos e incompletos, asumiré la posición de que
los conjuntos de reglas que integran nuestro
sistema jurídico son incompletos, es decir
que tienen lagunas y contradicciones(9).
En efecto, y tomando como referencia a
GONZÁLEZ LAGIER, en nuestro sistema ju-
rídico existen lagunas, en tanto el mismo no
contiene una regla que correlacione ciertos
casos con una solución normativa; los princi-
píos aplicables en esos casos exigen que exis-
ta una regla con una solución normativa, ya
que los mismos están en juego de peso, con-
trarrestándose.
b) Calificación
La operación de calificar es posterior a la
de interpretar, pero interacciona con ésta. En
efecto, si caliñcó diferente la situación de he-
cho esto impacta automática en la norma de
derecho que debo aplicar. Se puede calificar
hechos naturales o negocios jurídicos, por-
que el hecho generador puede ser la muerte
o la existencia de una donación(lO). Según la
(8) Artículo 5 del CT: (Integración analógica).'
La integración analógica es procedimiento admi-
sible para colmar los vacíos legales, pero en virtud
de ella no pueden crearse tributos, infracciones ni
exoneraciones. En las situaciones que no puedan
resolverse por las disposiciones de este Código o por
los particulares sobre cada materia, se aplicarán
supletoriamente las normas análogas y los princi-
píos generales de derecho tributario y, en su defecto,
los de otras ramas jurídicas que más se avengan a
su naturaleza y fines.
(9) GONZÁLEZ LAGIER, DANIEL, "Conceptos
Básicos del Derecho; Marcial Pons, España,2015,
págs. 48-53.
(10) SEIJAS y WHITELAW en "Forma y Sus-
tanda en la Ley Tributaria" (Revista Tributaria,
c!s
norma legal, la forma no obliga al intérprete
que debe ir a los hechos, siempre que el he-
cho generador no haya sido deñnido en base
alaforma.(ll)
La calificación, corno sabemos, la realiza
en primer lugar el Fisco, por lo tanto es muy
importante el fundamento respecto de tal
operación, y más aún cuando sobre la base
del artículo 6 del CT el intérprete desconoce
la forma la jurídica que el particular ha em-
pleado. Véase que, en el ámbito civil, para
que tenga éxito una acción simulatoria pro-
movida por un particular, puede que sucedan
tres etapas a nivel judicial para obtener ese
mismo resultado.
La inadecuación de la forma jurídica la ha
definido el TCA con mucha claridad, dicien-
do que mediante la inadecuación de la forma
jurídica ... a través de una falsa imagen. El
val. 29, Nro. 169, julio/agosto/2002), citando a
TARACH, expresan que: "debe distinguirse entre
hechos generadores sustanciales o económicos,
distinción que ha tenido recibo en el Derecho uru-
guayo. En los primeros, el legislador considera ta-
xativamente como representativo de una relación
económica el negocio jurídico en su conjunto, como
ha sido creado por las partes o hasta como resulta
de un determinado documento. Dice el TCA que:
"El legislador sustrae al intérprete el poder de inves-
tigar sobre la relación económica que subyace a la
forma, en cambio, en los hechos generadores econó-
micos o sustanciales, que no se integran con deter-
minadas formalidades, el intérprete puede indagar
"cuál es la relación económica que la ley estableció
como presupuesto de la obligación tributaria" (No
415/2009)
(11) Artículo 6 del CT: {Interpretación del hecho
generador).Cuando la norma relativa al hecho ge-
nerador se refiera a situaciones definidas por otras
ramas jurídicas, sin remitirse ni apartarse expre-
sámente del concepto que éstas establecen, se debe
asignar a aquélla el significado que más se adapte
a la realidad considerada por la ley al crear el tri-
buto. Las formas jurídicas adoptadas por los parti-
culares no obligan al intérprete; éste deberá atribuir
a las situaciones y actos ocurridos una significación
acorde con los hechos, siempre que del análisis de
la norma surja que el hecho generador, fue definido
atendiendo a la realidad y no a la forma jurídica.
AÑO LXXXII-TOMO 159
n-Íhi.!t;-!-^CÍ?[TC^
art. 6° inc. 2° rieí Código Tributario ordena
al intérprete atender a la realidad económica,
cuando esta aparezca en contradicción con la
forma jurídica presentada por los particula-
res. Esto, por cierto, no es una novedad propia
del Derecho Tributario puesto que otras ra-
mas del Derecho también se interesan por la
realidad.
A su vez, se deja claro que esto no es ex-
clusivo del derecho ñscal, sino que es un
instituto que importa al derecho civil, labo-
ral, administrativo, etc.: Como lo destacan
SEIJAS Y WHITELAW, es(-una idea errónea,
suponer que al Derecho Tributario le interesa
la realidad económica y al Derecho Civil no le
interesa, el negocio jurídico es una realidad
que interesa a todo el En esta orientación con-
ceptual, se presenta la dicotomía realidad/
forma que atraviesa varios campos del Dere-
cho, corno el principio de primacía de la rea-
lidad del Derecho del Trabajo o el principio
de verdad material en el campo del Derecho
Administrativo" '(12).
3.2 Fraude a la ley y business purpose
En Uruguay, el test del busíness purpose
está en el aire porque lo respiramos los opera-
dores, pero en realidad no tiene consagración
normativa expresa, y hay muy poca jurispru-
dencia hasta el momento. Así, debo decir que
en nuestro país - como en otras jurisdiccio-
nes- se ha asimilado el test a la noción del
fraude a la ley, instituto que tampoco tiene
consagración expresa en nuestro derecho en
sede ñscal, pero, sin embargo, comentaré que
el TCA lo ha aplicado como instituto vigente
en la materia.
Para que se configure el fraude a la ley, tie-
ne que darse acumulaüvamente: i) intención
objeüva de las partes; ii) una norma jurídi-
ca a priori adecuada a dicha intención; y iii)
una norma de cobertura a las que las partes
(12) Sentencia No 125/2014, de fecha
27/03/2014,
JUUO-SETtEMBRE'20^*2g

GASTON LAPA
acuden en sustitución de la norma adecua-
da(13). Más allá que igualmente son institu-
tos diferentes, tampoco el Fisco en nuestro
país tiene norma habilitante para recalifícar
negocios por fraude a la ley(14).
En Uruguay -como vimos- si contamos
con el artículo 6 del CT que habilita al inter-
prete (Juez, Fisco y/o contribuyente) a reca-
linear (a favor o en contra del Fisco) cuando
existe una disociación entre forma y sustan-
cía, pero no se trata de una norma legal an-
tíelusiva. Disünto es el caso de España, que
desde el año 2003, con una norma antielu-
siva que, además de consagrar la doctrina
anglosajona de la sustancia sobre la forma,
incorpora al menos la parte objetiva del test
de propósito de negocios (revisión de la fína-
lidad atendida).(15)
A su vez, en el ámbito de los CDI que tiene
vigentes Uruguay, tampoco podría aplicarse
en ninguna de sus vertientes el test de busi-
ness purpose, debido a que no hay una norma
(13) HESSDORFER, ANDRÉS, Fraude a la Ley
Tributaria: un problema no resuelto por el prin-
cipio de realidad, Revista Tributaria No 241,2014,
pág.637 yss.
(14) En Uruguay la normativa antielusiva es-
pecifica que podríamos mencionar es: i) régimen
de precios de transferencia; ü) control de entida-
des vinculadas en sede de Impuesto Especíñco
Interno; iii) aplicación de la "regla candado" en el
Impuesto a la Renta a las Actividades Económicas;
iv) limitación a la deducibilidad de pasivos finan-
cleros en el Impuesto al Patrimonio.
(15) Artículo 15 de la Ley 58/2003. "Conflicto
en la aplicación de la norma tributaria. 1. Se enten-
derá que existe conflicto en la aplicación de la nor-
ma tributaria cuando se evite total o parcialmente
la realización del hecho imponible o se minore la
base o la deuda tributaria mediante actos o nego-
dos en los que concurran las siguientes círcunstan-
das: a) Que, individualmente considerados o en su
conjunto, sean notoriamente artificiosos o impro-
píos para la consecución del resultado obtenido, b)
Que de su utilización no resulten efectos jurídicos o
económicos relevantes, distintos del ahorro fiscal y
de los efectos que se hubieran obtenido con los actos
o negocios usuales o propios...
30'ANO LXXX11- TOMO 159 • Ns 3 • JUL10-SET1EMBRE 2021
interna que consagre tal solución, por lo que
se debe estar a las normas insertas en cada
acuerdo(16). Sin embargo, existe la posición
que entiende que el propósito de negocio au-
senté en la configuración de los treaty shoo-
ping conduce al análisis de la sustancia, y
ello habilita el linkeo con el artículo 6 del CT
mencionado.
De esta forma se cierra el razonamiento
en el entendido de que el sujeto por su si-
tuación sustancial no tendría derecho a los
eventuales beneficios del CDI, para conse-
guir ese ahorro físcal, y por ello acude a la fí-
gura analizada. (17)
4. Análisis de las sentencias que han in-
vacado el propósito de negocios
4.1 No existe el precedente obligatorio
En primer lugar, tengamos en cuenta que
TCA -como todos operadores de la justicia
en nuestro país- no tiene precedente obli-
gatorio. Esto implica que con el cambio de
integración del Tribunal y en muchas veces
incluso por la variante el Ministro redactor,
podamos ver fallos diferentes si analizarnos
en el tiempo una temático. En este asunto
puntual, relevada la Jurisprudencia históri-
ca, pero en particular de los últimos 30 años,
notamos matices, y algunos idas y vueltas en
sede de interpretación y caliñcación. Por eso,
puede que incluso que los apartados que se-
pararemos a continuación muestren solucio-
nes contradictorias.
Cl6) FRASCHINI, JUAN y BALIÑO CLAUDIA,
La planificación fiscal vs el abuso de tratado. El
treaty shooping y el concepto de beneficiario efec-
tivo, Revista tributaria, ?. 219, 2010, pág. 919 y ss.
(17) AGOSTA, NATALIA, BRUZZONE, LEO-
NARDO, NIEVES, GUILLERMO, Abuso de Con-
venios., Modalidades y formas de evitarlos desde
la perspectiva uruguaya, Jornadas de DGI, 2013,
disponible en portal web de DGI.
F;i busine^ !:)Li i-^'0." fp ]'0[. 30^1 ÍO cié necioc ios} en ñ !U
4.2 El contribuyente tiene derecho a
adoptar una forma que le permita
ahorrar tributos
En segundo lugar, ignorando la cronolo-
gía de las sentencias, quiero comenzar con
un fallo muy fundado del año 2014, donde
se decía, como marco de referencia de este
tema, que no está prohibida la adopción de
formas permitidas por la normaüva que ten-
gan como resultado un ahorro fiscal: Debe
señalarse, por cierto, que no es ilegal la elec-
don de la forma jurídica que permita el aho-
rro impositivo mayor. VALDES COSTA ex-
presa que nadie está obligado a adoptar las
formas jurídicas que le obliguen a pagar más
tributos. Enseña el citado autor que hay con-
senso en que ... los particulares tienen derecho
a elegir las formas jurídicas más convenientes
a sus intereses, incluso los fiscales, cuando esta
posibilidad es admitida expresa o tácitamente
por el derecho tributario, O en otros términos,
cuando no lesione el derecho del Estado a per-
cibir los tributos de acuerdo a la ley. En tales
casos se está frente a una elusión y no a una
evasión; es decir, a un ahorro impositivo (co-
nocido en la doctrina internacional como tax
avoidance] lícito por cuanto ha sido previsto
como posible por el propio derecho tributario.
También el fallo citado, establece el límite
a dicha facultad, y en este sentido se remite a
la idea de abuso de las formas, lo cual se co-
necta con la posibilidad de califícación por el
Fisco en base al artículo 6 del CT ya comenta-
do: Ahora bien, el ejercicio de la economía de
opción tiene su límite en el abuso, en el empleo
de formas jurídicas manifiestamente inapro-
piadas. La pauta intelecüva consagrada en el
art. 6°, inciso 2°, tiene como propósito evitar
maniobras tendientes a disminuir en forma
arbitraria el monto imponible de los tributos,
en los casos en que el exclusivo propósito de
negocio finca en evitar o disminuir el pago del
tributo. En esos casos la Administración tiene
la prerrogativa de recalificar los hechos (Cfe.
AÑO L.XXXN • TOMO 159 • Nü 3 • JULiO-SE.riEMBRE ^021•31
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ALTAMIRANO, Alejandro: "Derecho Tribu-
tario. Teoría General, Marcial Pons, Buenos
Aires, 2012, págs. 257/258). Si bien la regla
es el respeto por las formas adoptadas por
las partes en ejercicio de la autonomía de su
voluntad, cuando el abuso de las formas es
manifiesto -como lo demuestra con holgura la
prueba de cargo recabada por la Adminístra-
don- resulta posible prescindir de las formas
jurídicas adoptadas cuando la discordancia es
tal que habilita recalificar la situación acorde
a la realidad de los hechos constatados, (18)
También es cierto que la cita referida, la
cual parece solo referir a la clásica potestad
que otorga el artículo 6 del CT a todos los
aplicadores, en realidad, va mas allá,, porque
agrega que la finalidad de la disposición (que
facultad a prescindir de las formas disocia-
das de la realidad en ciertos casos) es evitar
maniobras tendientes a disminuir en forma
arbitraria el monto imponible de los tributos
en los casos en que el exclusivo propósito de
negocio ñnca en evitar o disminuir el pago
del üributo.
De esta forma, la sentencia alude indi-
rectamente al propósito de negocios, incluso
en un faUo en que la consagración de la eco-
nomía de opción estaba muy claramente es-
crita, lo que no ha sido tan claro en los faUos
más recientes, en los cuales se desesüma el
reclamo porque se entíende correctamente
aplicado por DGI el desconocimiento de las
formas (no era un caso que tuviera por objeto
el test de business purpose).
4.3 Consulta expresa de DCI sobre el
tema
En tercer lugar, quiero decir existe publi-
cada solo una consulta del Fisco que atiende
expresamente a la noción analizada. En la
Consulta ? 4965 de fecha 12/05/2009,en un
caso que refería a una compraventa y cesión
(18) Sentencia ? 125/2014 de fecha
27/03/2014.
 ."•'''?
ÍON IAF
de derechos posesorios, donde se consulta-
ba por el pago de IRPF e ITP, la Impositiva
ha dicho que más allá de las categorías, lo
que importa a los efectos fiscales, con inde-
pendencia de las formas Jurídicas, es el pro-
pósito de negocios o la finalidad económica
del negocio jurídico. En este caso, entonces,
DGI asimila la idea de business purpose a la
de finalidad del negocio, es decir la visión
objetiva del instituto. Más allá de que es la
única consulta publicada sobre el punto por
el Pisco, en el marco de las inspecciones que
lleva adelante el organismo, siempre el test
de sustancia como de propósito de negocios
está latente.
4.4 Caso histórico de recalificación
En cuarto lugar, en el ámbito jurispru-
dencial, -y ahora si apelo al orden temporal
- el primer fallo del TCA que relevo es del
año 1997 (sentencia ? 149/1997, de fecha
17/03/1997) que recaliñcó una operación por
entender que el contribuyente no había pro-
bado que había efectuado la misma con un
propósito de negocios válido. Es decir que
no se acreditó que la compra de la sociedad
anónima y la posterior enajenación a ésta
de gran parte de los activos de la empresa
unipersonal, respondiera a un propósito de
negocios, diferente de la intención de evadir
tributos mediante el vaciamiento de una de
las empresas.
4.5 Sobre calificar la figura de la Uni-
dad Económica Administrativa
("UEA")
En quinto lugar, el TCA desde el año 2011
(sentencia No 435, de fecha 31/05/2011) ha
venido recaliñcando la ñgura de la UEA(19),
(19) Se cita sistemáücamente para su concep-
tualización, el trabajo de DELGADO, SERRANA:
La realidad económica y las formas jurídicas en
el Derecho Tributario: un intento de disección
epistemológica desde las dicotomías" ponencia
32' ANO LXXXii' TOMO 159 * Nal 3 • JULIO-SETSEMBRE ¿0:?1
fenómeno que se da cuando se advierte la
presencia de varios vehículos Jurídicos (gene-
ralmente sociedades) formalmente indepen-
dientes, pero que, en los hechos, constituyen
una única empresa con un único propósito
de negocio.(20)
En este sentido, en las sentencias
No 552/2016, de fecha 06/10/2016, y ?
599/2017, de fecha 08/08/2017, entre otras,
el TCA ha analizado sí sociedades usuarias
de Zona Franca son sociedades con un pro-
pósito de negocios, o son meras sociedades
de papel creadas a efectos de aprovecharse
de los beneficios del régimen, que en rea-
lidad forman una UEA con sociedades de
plaza. También, es relevante mencionar que
alguna de estas sentencias, se habla de la exi-
gencía de capacidad contributiva propia de
las sociedades a efectos del testeo referido,
concepto que en general no suele estar aso-
ciado al test de propósito de negocios pro-
píamente dicho.
4.6 Las hipótesis de fraude a la ley
En sexto lugar, es importante indicar que
en un caso donde se indicaba que varías so-
ciedades acordaban contratos que realmen-
te existían y que se cumplían en la práctica.
Empero, las prestaciones se distorsionaban
totalmente en relación a las normales del
mercado, para permitir de ese modo desviar
utilidades gravadas a entidades cuyas rentas
estaban exentas [sentencia ? 256/2013, de
fecha 02/05/2013). Dice el TCA que no se tra-
ta de una inadecuación de la forma jurídica
adoptada'; ya que la misma coincide con la
presentada al seminario Economía y Derecho
(Andrés BLANCO y Osear SARLO: Coordinado-
res), Facultad de Derecho de la Universidad de la
República, octubre-noviembre de 2008, págs. 9-12
(20) En el mismo sentido, sentencias No
442/2017 de fecha 08/06/2017, y ?304/2017 de
fecha 04/05/2017, entre otras.
i^ ner!C
realidad, sino que se configura el fenómeno
la dogmática llama fraude a la ley.
El TCA expresa en dicho caso que el fraude
a la ley suele presentarse como un supuesto
de infracción indirecta de la ley y que dichos
actos están prohibidos corno consecuencia
de la acción de los principios que delimitan
el alcance justificado de la regla en cuestión.
Concluye que la Administración estaba facul-
tada para reconstruir la realidad económica
del negocio, ajustando los precios de las ope-
raciones al amparo del artículo 6 del CT (afír-
man que no es necesaria la regulación legal
de precios de transferencia). "El fraude a la
ley fiscal requiere que los negocios sean ver-
daderos, aunque se realicen con el propósito
final de defraudar alflsco. Corno señalan en
su profundo estudio de esta figura los profeso-
res españoles Manuel ATIENZA y Juan RUIZ
MAÑERO, el fraude a la ley suele presentarse
como un supuesto de infracción indirecta de
la ley. La estructura del fraude a la ley supone
una conducta que está conforme a una nor-
ma/ a la que los autores denominan norma
de cobertura" pero que produce un resultado
contrario a otra u otras normas o al ordena-
miento jurídico en su conjunto, de este modo
otra u otras normas resultan defraudadas.
Los actos en fraude a la ley están permitidos
prima facie, pero resultan^ consideradas to-
das las circunstancias^ prohibidos como con-
secuencia de la acción de los principios que
delimitan el alcance justificado de la regla en
cuestión.
En el mismo sentido, el TCA adoptó la hí-
pótesis del fraude a la ley en un caso que ca-
Uficó de realidad inventada determinando
sus consecuencias y asimilando el instituto a
disregard comercial: Si existe un fraude a la
ley fiscal a través de los negocios indirectos y
fiduciarios, la consecuencia ya es muy distin-
ta y mucho más grave que la hipótesis en que
puede descartarse una forma jurídica por no
adecuado al sustrato real. En el caso defrau-
de a través de los negocios indicados, ya no se
ANO LXXXN- TOMO 159
riihutariri dsl TCA |
prescindirá sólo de la forma/ sino que se de-
berá prescindir del negocio jurídico en su to-
talidad. En las circunstancias de fraude a la
ley es que se podrá penetrar, correr el velo, por
ejemplo de la persona jurídica ( disregard of
legal entity"). (21)
4.7 Coligamiento contractual
En séptimo lugar, en sentencia No
238/2020, de 05/05/2020, el TCA manifiesta
que, a partir de lo dispuesto por el principio
de primacía de la realidad (artículo 6° del
CT), importa desentrañar, del colígamiento
contractual existente, la operación econó-
mica que subyace al negocio. Así, señala que
la operación económica es una noción que
consiente aprender las necesidades concre-
tas que se procura satisfacer, determinando
una consideración realista de las relaciones
contractuales y permitíendo captar la esen-
cia del negocio en su totalidad, y que si varios
son los negocios y las causas que lo justifican,
único es el negocio, esto es la operación eco-
nómica divisada por las partes, a la cual los
negocios mismos (y en consecuencia su dis-
ciplina) están en algún modo subordinados.
Por lo tanto, se enfoca en la finalidad del
negocio {purpose} para desentrañar y des-
estructurar el coligamiento aparente. En
este sentido en el ámbito civil también lo
ha entendido el Tribunal de Apelaciones de
4° Turno (sentencia No 315/2007, de fecha
18/06/2007).
4.8 Sobre sustancia económica
En octavo lugar, en uno de los casos que el
TCA analiza si un desdoblamiento societario
se da porque existe un propósito comercial
-no tributario- en efectuar dicha operación
o si por el contrario esto sucedía solo a efec-
tos de obstaculizar la persecución de acree-
(21) Sentencia No 415/2009 de fecha
13/08/2009.
JULiO-SEFTIEMBRE 2021 • 33

! '^sBif^':'Sa^: i .,
"!^r^ GASTON LA PAZ
dores sobre el ñujo de caja de la original. El
TCA en este caso enüende que la clave esta
determinar si hay sustancia suficiente o bu~
siness purpose, por lo que confunde ambos
conceptos (sentencia No 442/2013, de fecha
13/08/2013). En el fallo No 836/2012, de fecha
20/12/2012, se argumenta que una reorgani-
zación empresarial a efectos de la cancela-
ción de créditos laborales podía acreditar un
propósito valido, pero el TCA no se expide al
respecto.
5. Relevancia de la prueba en estos ca-
sos
En el ámbito de la caliñcación, el TCA ha-
bitualmente reñere en sede de prueba a que:
Toca a quien invoca la adopción deformas
inapropiadas y pretende la recalificación de
las mismas probar adecuadamente el desape-
go; este es un corolario natural del principio
de carga de la prueba (así: FERRAR! REY, Ma-
rio y GUTIÉRREZ PRIETO, Gianni: "Conjun-
tos Económicos - Enfoque Tributario" ORT -
AMF, Montevideo, 2011, pág. 94)."
Se indica por el TCA además que: "...los
teóricos más finos en esta materia, como Ma-
riña GASCÓN, Michele TARUFFO, Daniel
GONZÁLEZ LAGIER, Perfecto ANDRÉS IBA-
NEZ coinciden en que, si bien la certeza nun-
ca es absoluta, para establecer conclusiones
sólidas es necesario contar con un conjunto
plural, convergente^ consistente y relevante de
hechos secundarios (indicios) debidamente
probados, de los que racionalmente y con alto
grado de probabilidad, pueden inferirse aque-
lias y, como señala el último, "el núcleo de este
razonamiento son las reglas en función de las
cuales el juzgador puede realizar las inferen-
das que vinculan esos dos hechos"(22)
Entonces, la materia probatoria en estos
casos pasa a ser determinante. Así, es rele-
(22) Sentencia ? 599/2017 de fecha (23) Sentencia No 118/2016, de fecha
08/08/2017. 31/03/2016.
34 • ANO LXXXII •TOMO 159 • NR 3 • JULIO-SETIEMBRE 20?1
vante quién tiene la carga de probar, porque
si bien el contribuyente es quien tiene la in-
formación en su poder, el Pisco es quien -al
relevar una situación de hecho que invoca
como "real" frente a la situación meramente
formal" que ha sustentado el contribuyente -
debe fundar su análisis. Esto además puede
ímpactar en sede penal en los casos en que
pueda existir o ya existe denuncia penal por
defraudación, ya que muchas veces estamos
ante alegaciones de DGI de todo o nada, en
donde o hay elusión lícita o hay recaliñcactón
por inadecuación por forma o fraude a la ley
con denuncia de defraudación (en ciertos ca-
sos).
Muchas veces el TCA divide cuidadosa-
mente la inadecuación de las formas con el
pretender inducir a engaño al Pisco (lo que
exige tipo sancionatorio administrativo y
penal en la deñ-audación): "Sin embargo, en
la especialidad del caso, no se comprueba la
presencia de algún acto fraudulento suscepti-
ble de inducir en error a los funcionarios del
Fisco para determinarlos a aceptar sumas in-
feriares a las realmente adeudadas^ corno lo
reclama le ley (art. 96 del Código Tributario).
No hubo la más mínima ocultación durante
la inspección y no se advierte la presencia de
una maniobra para inducir en engaño a la
Administración, en cambio se reproduce un
caso de inadecuación de las formas pero no se
advierte un propósito fraudulento apto para
inducir en error a los funcionarios del Fisco ni
orquestado con esa finalidad" (23)
Asimismo, en este punto, me parece opor-
tuno, recordar que el principio de verdad ma-
ferial está consagrado para toda la Adminis-
tración Central en el artículo 2, literal d, del
Decreto No 500/991. Por tanto, mas allá de lo
que dice el artículo 6 del CT, DGI tiene la obli-
gación de atenerse a la prueba que obre en
el expediente de la inspección. Sucede que
El bu^ín?^ !XTiltü ÜP i'!"';iOC.Iüc.i
muchas veces, DGI toma una posición de la
aparente situación comercial y/o negocial
operada, y defiende su lectura de la realidad
más allá de la prueba documental, testimo-
nial, etc. que aporta en las actuaciones el ad-
ministrado.
Es en estos casos, que debemos recordar
que una actuación que ignora la prueba que
luce en los autos, es ilegítima, y el TCA ha di-
cho esto: "En referencia a este principio, ense-
ña CAJARVILLE que los actos administrativos
deben fundarse en motivos reales, so pena de
su ilegitimidad. Y señala textualmente que la
Administración está obligada a ajustarse a la
verdad material de los hechos, sin que la obli-
guen acuerdos entre los interesados acerca de
tales hechos ni la exima de investigarlos, cono-
cerlosy ajustarse a ellos, la circunstancia de no
haber sido alegados o probado por las partes.
Por supuesto que este principio no autoriza a
la Administración a apartarse de la prueba
producida alegando que pese a ella sabe que
los hechos reales fueron diferentes; la verdad
material es la que surge del düigenciamiento
de todos los medios de prueba conducentes a
esclarecer los hechos relevantes valorados con-
forme a las reglas de la sana críüca"(24)
6. Conclusiones
Podemos concluir que el TCA ha emplea-
do en estos últimos 20 años diversas acepcio-
nes del fenómeno del business purpose: i) lo
ha identíñcado con la recalifícación general
del artículo 6 del CT; ii) lo ha emparentado
con la hipótesis del fraude a la ley que no tie-
ne reconocimiento expreso en nuestro dere-
cho; y iii) lo ha tratado como solo finalidad de
negocios, es decir el foco en el purpose, es de-
cir, el lado objetivo del instituto sin importar
la intención subjeüva del adminisü-ado.
(24) Sentencia No 710/2015 de fecha
08/10/2015.
AÑOLXXXII-TOM0159
rt^
•'iSi:'!'i.icit?iKia mriu Id dí?[TCA
Entiendo que en cuanto la casuística de
judicialización aumente, estos conceptos se
deberán añnar y será importante acompasar
las soluciones locales con lo ya sucedido en el
derecho comparado, así como será relevante
tomar posición clara en cuanto a la califica-
ción de instrumentos internacionales.
En cuanto al artículo 6 del CT, quiero que-
darme con la sentencia del TCA No 541/2010,
de fecha 09/08/2010, que separó con delica-
deza los aspectos que deben ser acreditados
para que exista disociación entre forma y sus-
tancia (en un caso que se alegaba existencia
de conjunto económico): "Nada de lo que
viene de exponerse permite concluir la cons-
titución artificial de un conjunto económica
entre las empresas multicitadas. Nada explicó
la Administración demandada cómo se con-
figura en este caso una evasión fiscal ilícita
mediante la adopción artificial de formas ju-
rídicas. Porque debe tenerse en cuenta que el
proceso de eludir el impuesto mediante simu-
lación se caracteriza por un aspecto subjetivo
que es la intención de no pagar el impuesto,
pero además, para que sea ilícito fiscal debe
también presentar también un elemento ob-
jetivo, el cual consiste en la disconformidad o
falta de realidad entre la forma jurídica adop-
tada y la que correspondería adoptar para el
fin económico cfue las partes se proponían al
efectuar la relación negocial. De manera que,
cuando no se presenta ese elemento objetivo
no hay ilícito". (25)? or tanto, para aplica el ar-
tículo en cuestión y recalífícar, el Pisco debe
probar:
i) Intencionalidad, la cual surgirá implí-
citamente de los hechos del contribuyente
claramente; e ii) Ilicitud objetiva que refiere a
un escenario de disconformidad entre forma
utilizada y la querida -en términos económi-
COS-.
Por otra parte, el instituto del business
purpose -sí ñiera de aplicación pese a no te-
(25) Sentencia ? 541/2010, de 09/08/2010.
JULiO-SErlEMBRE^021
 j GASTON LAPA¿
ner marco regulatorio de amparo- debería
poder ser un test que así como el recurso de
la calificación del artículo 6 del CT, puedan
invocar ambas partes para calificar su ope-
ración. Es decir que el contribuyente ante un
cuestionamiento a sus formas comerciales o
negocios ñrmados podría invocar en su favor
que cuenta con un propósito de negocios. De
esta forma, entiendo que esa es la fotografía
correcta que analizar (la intencionalidad)
y no el resultado obtenido, que de ninguna
forma puede limitar el test en detrimento del
contribuyente en el proceso de calificación o
recalificación.
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REVISTA
LA JUSTICIA URUGUAYA
LEGISLACIÓN SISTEMATIZADA Y ANALIZADA

DIRECTOR
ANDRÉS MARINO LÓPEZ

DIRECTORES HONORARIOS
DR. EDUARDO ALBANELL MARTINO
ESC. ADOLFO ALBANELL MARTINO

AÑO LXXXII* TOM0159

NÚMERO 3 • JULIO-SETIEMBRE 2021

LA LEY URUGUAY