Jurisprudencia Constitucional

LOS CONCEPTOS
EN LA JURISPRUDENCIA
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil
LOS CONCEPTOS EN LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO
CONSEJO DE ESTADO
Sala de Gobierno
MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Presidente
CARLOS MORENO RUBIO
Vicepresidente
HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Presidente de la Sección Primera de lo Contencioso Administrativo
RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Presidente de la Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo
JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS
Presidente de la Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo
MILTON CHAVES GARCÍA
Presidente de la Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo
ROCIO ARAUJO OÑATE
Presidente de la Sección Quinta de lo Contencioso Administrativo
ÁLVARO NAMÉN VARGAS
Presidente de la Sala de Consulta y Servicio Civil
CONSEJO DE ESTADO
Sala de Consulta y Servicio Civil

Presidente
ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS
Consejero de Estado
GERMÁN BULA ESCOBAR
Consejero de Estado
EDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ
Consejero de Estado
DIRECTOR DE LA OBRA
Edgar González López
EQUIPO DE INVESTIGACIÓN
Liliana González Gómez
Diana Castañeda Suárez
Andrés Gutiérrez Beltrán
Indira Díaz Lindao
Omar Barreto Cifuentes
Laura Hernández Valderrama
Arturo Mendoza Pedraza
Derys Villamizar Reales
Cristina Gómez Gracia
Luisa Pascuaza Cabrera
Daniela Medina Castro
DISEÑO E IMPRESIÓN ELECTRÓNICA

Imprenta Nacional de Colombia
Bogotá, Colombia
2021
ISBN Obra independiente: 978-958-5570-26-9 (versión digital)
Publicación realizada con el apoyo del Consejo Superior de la Judicatura – CENDOJ

LOS CONCEPTOS
EN LA JURISPRUDENCIA
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
CONSEJO DE ESTADO
Sala de Consulta y Servicio Civil
Contenido
Contenido
Prólogo..................................................................................... 9
Presentación ............................................................................ 13
Conceptos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional
y conceptos en la jurisprudencia del Consejo de Estado............ 17
I. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SERVICIO CIVIL ............... 21
Actos administrativos de trámite.Control judicial...................... 21

Alcalde designado o encargado. Funciones
y responsabilidades ................................................................. 23
Ascensos militares. Naturaleza del acto..................................... 24
Autoridades municipales. Control judicial
y administrativo de sus actos.................................................... 27
Concurso público de méritos. Competencia .............................. 28
Empresas de servicios públicos domiciliarios.
Control judicial de sus actos y hechos...................................... 30
Facultades discrecionales. Límites y control ............................. 33
Fondos cuenta. Naturaleza jurídica .......................................... 35
Registro civil de nacimiento.
Situaciones generales y especiales .......................................... 36
Servidores públicos. Principio de legalidad ............................... 38
Servidores públicos. Retiro.
Reserva de ley y motivación del acto ......................................... 38
II. ASUNTOS ELECTORALES .............................................. 41
Alcaldes municipales. Período .................................................. 41

Comisión Nacional de Servicio Civil. Período, naturaleza
y reelección de sus miembros .................................................. 45
5
Los conceptos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional
Registrador Nacional del Estado Civil.

Período institucional................................................................. 48
III. RAMA LEGISLATIVA ..................................................... 51
Actos legislativos. Aprobación. Quórum.................................... 51

Conflicto de intereses. Concepto .............................................. 53
IV. CONTRATACIÓN ESTATAL ............................................ 55
Contrato de aportes.
Naturaleza y régimen jurídico ................................................. 55
Contratos de concesión minera. Renegociación.
Protección de derechos sociales ............................................... 56
Contratos estatales con régimen especial.
Juez competente ..................................................................... 57
V. FUNCIÓN PÚBLICA Y RÉGIMEN PRESTACIONAL

Y DE SEGURIDAD SOCIAL .................................................. 61
Comisión Nacional del Servicio Civil. Provisión de

empleos de carrera ante inexequibilidad de la ley
que definió su estructura.......................................................... 61
Concejales. Naturaleza jurídica del cargo ................................. 64
Congresistas. Régimen pensional ............................................. 64
Cuotas partes pensionales. Causación ..................................... 68
Edad de retiro forzoso. Normativa ........................................... 69
Empleados públicos. Solución de continuidad.
Régimen prestacional ............................................................... 73
Fuerzas militares. Escuelas de formación.
Cómputo del tiempo para la pensión de vejez............................ 73
Honorarios. Naturaleza y alcance ............................................. 76
Prohibición de doble asignación del tesoro público.
Incompatibilidad entre pensión de jubilación y vínculo
laboral con el Estado................................................................ 77
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF).
Operadoras de hogares infantiles. Naturaleza ........................... 78
Notarios. Naturaleza jurídica del cargo ..................................... 81
6
Contenido
Responsabilidad subsidiaria del Estado en obligaciones

laborales y pensionales de la entidad estatal............................. 83
Pensión por aportes. Régimen de transición
de la Ley 100 de 1993............................................................... 85
Régimen de ahorro individual con solidaridad. Requisitos ........ 87
Régimen de pensión. Cargos de excepción en el sector
de telecomunicaciones ............................................................. 89
Régimen de transición pensional docente. Acto Legislativo
01 de 2005. Vigencia ............................................................... 91
Régimen de transición en pensiones. Acto legislativo
01 de 2005. Vigencia................................................................ 92
Régimen de transición en pensiones. Ingreso base
de liquidación .......................................................................... 96
Régimen salarial y prestacional de los empleados
públicos de los entes territoriales. Determinación .................... 98
Reintegro laboral. Imposibilidad en entidades liquidadas
o en cargos inexistentes............................................................ 99
Requisitos pensionales. Derecho a elegir entre el retiro
y la continuidad........................................................................ 102
Servicio militar obligatorio. Cómputo del tiempo
para la pensión de jubilación .................................................. 103
Servidores públicos de la Rama Judicial y del Ministerio
Público. Régimen de transición pensional................................. 107
Traslado de personal docente entre la Nación y entidades
territoriales. Requisitos y financiación ...................................... 108
Universidades Públicas. Naturaleza de sus empleados ............. 111
VI. HACIENDA PÚBLICA, BIENES DEL ESTADO

Y TRIBUTOS ...................................................................... 115
Bienes de uso público universal. Características ...................... 115

Exención tributaria y exclusión. Diferencias............................. 116
Gastos de personal en entidades públicas nacionales. Límites .. 117
Impuesto de industria y comercio. Base gravable ..................... 118
Impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas
y por excavaciones en las mismas. Derogatoria ........................ 119
7
Impuesto predial unificado. Bienes de uso público

en poder de particulares........................................................... 120
Producción y comercialización del asfalto. Exención fiscal.
Ecopetrol ................................................................................. 121
Responsabilidad fiscal. Daño patrimonial entre
entidades públicas ................................................................... 122
Transferencias cafeteras. Naturaleza parafiscal ........................ 123
VII. OTROS ASUNTOS ........................................................ 127
Abandono de crédito. Diferencias con bienes mostrencos ......... 127

Arbitrajes técnicos y jurídicos. Diferencias ............................... 128
Consulta previa. Alcance y obligatoriedad de los acuerdos
celebrados con las comunidades............................................... 131
Fondo de Desarrollo de la Educación Superior (FODESEP).
Naturaleza jurídica .................................................................. 133
Interés bancario corriente. Alcance de la certificación
de la Superintendencia Bancaria ............................................. 137
Licencia ambiental. Silencio administrativo positivo.
Improcedencia ......................................................................... 138
Propiedad colectiva de bienes baldios. Derecho de las
comunidades afrodescendientes................................................ 140
Protección de páramos. Responsabilidad del legislador
por límites a derechos de explotación minera ........................... 141
Registro mercantil. Naturaleza jurídica de los recursos ............ 142
Responsabilidad del Estado por hecho del legislador................. 144
Títulos mineros. Derechos ....................................................... 145
Vigencia del CPACA. Derogaciónde procedimientos
administrativos anteriores ...................................................... 147
8
Prólogo
Prólogo
L
os años 2020 y 2021, azotados por la aparición y la propagación del
SARS-CoV-2 (Covid-19), han generado un nuevo orden de cosas a
nivel mundial y difícilmente la humanidad tiene mínima certeza de
su futuro a corto y mediano plazo con ocasión de esta pandemia.
La mayor preocupación mundial se centra en cuándo volveremos a la
normalidad y especial atención se presta a cuál es el papel y la respon-
sabilidad del Estado y de las autoridades públicas para salir de la crisis
sanitaria que confinó a los habitantes del planeta y cuál es el rol del ciu-
dadano frente a ello.
La respuesta a estos interrogantes ocupa la labor, entre otros, de científi-
cos, académicos, médicos, abogados, filósofos, politólogos, economistas,
gobernantes y autoridades públicas, pero también del propio ciudadano.
Se ha vuelto común encontrar referencias y foros de discusión sobre el
cambio de la relación Estado – ciudadano, gobernante – gobernado y
administración – administrado; así como a propósito del debilitamiento
de la democracia, el cambio del contrato social y los límites del poder en
tiempos de crisis colectivas.
Sin duda, ha cambiado abruptamente la manera en que llevamos nues-
tras vidas y ejercemos nuestros derechos y libertades y la forma en que
las autoridades políticas y ejecutivas toman decisiones a nivel local, na-
cional y global.
Al amparo de estados de excepción, el poder ejecutivo se revistió de facul-
tades y herramientas para adoptar las decisiones necesarias con el fin de
conjurar la crisis sanitaria por la que atraviesa la humanidad. En Colom-
bia, como en muchas otras democracias, este mecanismo extraordinario,
que de todas formas está previsto por la Carta Política, otorga facultades
extraordinarias al gobierno, las cuales en tiempos de normalidad corres-
ponden a autoridades de otras ramas.
En virtud del estado de excepción, el poder ejecutivo puede legislar ex-
traordinariamente, suspender las leyes que considere incompatibles e,
9
incluso, contratar productos y servicios mediante supuestos normativos
de carácter excepcional, previstos para los casos de emergencia. Además
puede expedir actos administrativos generales para desarrollar o regla-
mentar los decretos legislativos expedidos con fundamento en ese estado
extremo. Todo, por supuesto, en la medida en que exista una relación
directa con la crisis que se pretende conjurar y que no se vulneren las
garantías fundamentales, aspectos cuyo cumplimiento deben velar las
autoridades judiciales en el ámbito de sus competencias.
Ante este panorama, en el que se han robustecido las potestades del
ejecutivo, es importante que las demás ramas del poder público y los
órganos de control contribuyan, desde su ámbito competencial, a que no
se desconozca el Estado de derecho, a que no se vulneren las garantías
fundamentales de las personas y a evitar los abusos de poder, sin impor-
tar la motivación o el fin perseguido.
En esta tarea resulta fundamental el papel que debe cumplir la Rama
Judicial del poder público, la que con su carácter autónomo e indepen-
diente, propio de los sistemas democráticos y republicanos como el que
establece la Constitución Política colombiana, está llamada a controlar,
a través de sus pronunciamientos, los demás poderes que conforman el
Estado, en especial al ejecutivo.
Colombia tiene el privilegio de contar con el Consejo de Estado, Corpora-

ción bicentenaria que hace parte de la Rama Judicial del Poder Público.
Según la Constitución Política de 1991 tiene dos funciones principales,
que ejerce con autonomía e independencia, a saber: i) desempeñar las
funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo y ii) ac-
tuar como cuerpo supremo consultivo del Gobierno en asuntos de admi-
nistración (art. 237).
Hoy, más que nunca, cuando transitamos por momentos de crisis, en

los que el poder ejecutivo ha robustecido sus potestades, los conceptos
emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado
cobran mayor relevancia, por cuanto se erigen en un criterio jurídico au-
tónomo, independiente, objetivo y expedito para la toma de decisiones del
Gobierno Nacional, ajustadas a la Constitución y la ley.
Por lo anterior, destaco lo oportuno de la publicación de este valioso tra-

bajo, porque, es ahora, cuando Colombia y el mundo atraviesan por una
situación crítica sin precedentes en nuestra historia, en que resulta im-
prescindible conocer la incidencia e impacto de los conceptos emitidos
por el cuerpo supremo consultivo del Gobierno nacional, en la labor ju-
10
Prólogo
dicial desarrollada tanto por la Sala Contenciosa del Consejo de Estado,

como también por la Corte Constitucional.
“Los conceptos en la jurisprudencia del Consejo de Estado” y “Los con-

ceptos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional”, sin duda, se con-
vertirán en una guía jurídica importante en la toma de decisiones de
las autoridades tanto administrativas y judiciales, así como instrumento
para los ciudadanos de defensa de sus derechos y garantías.
Es claro que la tarea de elaboración no fue fácil de llevar a cabo. Se anali-

zaron alrededor de 5.000 providencias del Consejo de Estado y 500 de la
Corte Constitucional, para poder medir la aplicabilidad de los conceptos
de la Sala de Consulta y Servicio Civil.
El resultado de ese análisis merece una distinción, puesto que permitió

establecer que los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado han sido citados en 1211 decisiones de la sala plena y
las secciones de esta Corporación y en 90 providencias de la Corte Cons-
titucional.
Para la Sala de Consulta y Servicio Civil, el resultado de este trabajo es

altamente gratificante. Significa que se ha cumplido a cabalidad con lo
que nos atribuye la Carta Política de 1991, y ratifica que la iniciativa del
libertador de tener un órgano consultivo es necesaria y de suma impor-
tancia para los estados democráticos.
En esta obra el lector podrá encontrar las fichas de las providencias que
tuvieron en cuenta los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil
del Consejo de Estado, el tema que se trató, un extracto de la respectiva
providencia con los apartes en los que se hace mención al concepto y
los datos informativos de ambos pronunciamientos (radicado, ponentes y
fecha). Lo anterior, enlazado a un preciso, minucioso y detallado índice
temático.
Estoy seguro de que esta obra despertará un enorme interés de servido-

res judiciales, abogados, estudiantes, académicos y, especialmente, de
las autoridades públicas, quienes, cada vez más, tienen en cuenta los
conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado
para desarrollar las funciones que les encomienda la Constitución y la
ley.
El enorme esfuerzo que se plasma en este trabajo se vislumbra también

como un paso más en el camino que conduce a la consolidación de los
propósitos misionales que se ha trazado el Consejo de Estado en los úl-
11
timos años, como lo son, entre otros, el diálogo permanente con los ciu-
dadanos, la ampliación de las formas mediante las cuales se puedan dar
conocer las decisiones de la Corporación y la permanente rendición de
cuentas a la comunidad.
En suma, no me cabe duda de que esta obra constituirá para muchos

una transcendental fuente de consulta, así como lo han sido las publi-
caciones que en los últimos años han tenido génesis en el Consejo de
Estado.
Sin más, extiendo una formal invitación a leer este texto con detenimiento
y sentido crítico, pues en la medida en que más conozcamos los pronun-
ciamientos de las autoridades judiciales, ora en ejercicio de la función ju-
risdiccional ora en la consultiva, seremos ciudadanos mejor informados
y seguramente tendremos autoridades más responsables.
Recuérdese que una sociedad informada es capaz de tomar mejores de-

cisiones sobre su futuro y es precisamente esto lo que necesitamos para
superar la incertidumbre que deriva de los acontecimientos que hemos
tenido que afrontar en el 2020 y en lo corrido del 2021 y para afrontar el
orden mundial que nos corresponda.
Finalmente, me permito felicitar al doctor Édgar González López, Conse-

jero de Estado responsable de la ejecución y publicación de esta obra, y
al equipo de trabajo que realizó y apoyó la labor, integrado por los fun-
cionarios de todos los despachos de la Sala de Consulta y Servicio Civil:
Cristina Gómez, Indira Díaz, Liliana González, Diana Castañeda, Laura
Hernández, Luisa Pascuaza, Daniela Medina, Derys Villamizar, Arturo
Mendoza, Omar Barreto y Andrés Gutiérrez. Nuestro reconocimiento y
gratitud al equipo de trabajo por su esfuerzo y dedicación en la realiza-
ción de la obra, así como a todos los servidores de la Corporación que de
manera indirecta se sumaron a la causa.
Bogotá, D. C., 14 de mayo 2021.

Consejero de Estado
Presidente de la Sala de Consulta y Servicio Civil
12
Presentación
Presentación
E
l Consejo de Estado colombiano encuentra, sin lugar a dudas, un
marco de referencia en el modelo francés, que tuvo en sus orígenes
una vocación consultiva y fue adquiriendo gradualmente funcio-
nes jurisdiccionales. Este camino fue recorrido de manera similar por
las constituciones nacionales y sus desarrollos legislativos. Sin embargo,
frente al aumento de actividades judiciales a cargo del tribunal supremo
de lo contencioso administrativo, la función consultiva no ha resultado
debilitada.
La práctica ha demostrado, y esta obra así lo confirma, que el Consejo de

Estado, en su faceta de cuerpo supremo consultivo del Gobierno consa-
grada en la Constitución Política (artículo 237), ha contribuido no solo a
la toma de mejores decisiones por parte de las autoridades públicas, sino
también a los jueces en su quehacer de administrar justicia. En efecto,
en la jurisprudencia se evidencia que las decisiones judiciales se han
servido en múltiples oportunidades de los conceptos que emite la Sala
de Consulta y Servicio Civil en variadas materias, pese a su carácter no
vinculante.
Bajo estas consideraciones, la presente obra tiene como propósito iden-

tificar, compilar y dar a conocer las decisiones proferidas por la Sala de
lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sus diferentes
secciones, y por la Corte Constitucional, en las que fueron tomados en
consideración los conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio
Civil, para de estar manera dar cuenta de la importancia e impacto que
tienen en la función judicial confiada a dos de nuestras altas cortes.
Cabe señalar que esta obra es una complementación y actualización del

importante trabajo dirigido por el doctor Augusto Hernández Becerra,
que fue publicado en dos tomos en el año 2017, en el marco de la cele-
bración de los 100 años de historia del Consejo de Estado. Es por esta
razón que esta obra toma los nombres de aquellas publicaciones y sigue
el número y denominación de sus capítulos, salvo el número VIII “la ac-
ción de tutela”, que se suprimió y se reubicaron los temas allí contenidos.
13
El presente trabajo excluyó todas las providencias que fueron objeto de
los dos libros anteriores.
Para desarrollar el objetivo mencionado, se formaron seis grupos de tra-

bajo, a los cuales se les asignó el estudio de las providencias (autos y sen-
tencias) correspondientes a cada una de las secciones y salas, dictadas
desde el 1 de enero de 2000 hasta el 30 de marzo de 2019. Es importante
aclarar que en el caso de la Sección Tercera, se excluyeron los autos y se
analizaron únicamente sentencias en materia contractual, precontrac-
tual, de enriquecimiento sin justa causa y de nulidad simple, debido al
gran volumen de información.
Después de la revisión de aproximadamente 5000 providencias del Con-
sejo de Estado, los grupos de trabajo identificaron que los conceptos de
la Sala de Consulta y Servicio fueron tenidos en cuenta en 1211 provi-
dencias de la Corporación así: en 223 de la Sección Primera, 657 de la
Sección Segunda, 315 de la Sección Tercera, 79 de la Sección Cuarta,
112 de la Sección Quinta y 39 de la Sala Plena. Por su parte, el análisis
de 500 providencias de la Corte Constitucional permitió concluir que los
conceptos de la Sala fueron citados en 90 de ellas.
A partir de estos resultados, y teniendo en cuenta los tesauros de los
libros ya mencionados, se realizaron fichas en las que se analizan las
providencias consultadas y se clasifican en diferentes capítulos. Todos
los textos que se encuentran en las fichas fueron transcritos de manera
literal de los autos y de las sentencias. Por lo anterior, y atendiendo crite-
rios de estilo, no se usaron comillas ni cursivas, salvo que en la sentencia
se hubiera hecho una cita textual entre comillas y en cursiva, caso en el
cual se respetó esta forma.
A cada ficha se le asignó un título que pretende reflejar el tema del con-
cepto que fue tomado en consideración por la providencia. Para el efecto,
se celebraron múltiples reuniones presenciales y virtuales durante los
años 2019 y 2020, en las que se realizó una revisión conjunta del índice
unificado y de cada uno de los 512 títulos que contiene la obra, dividida
en ocho capítulos temáticos.
En el primer capítulo sobre la Administración pública y servicio civil,
podrán encontrarse providencias sobre actos administrativos, autorida-
des como superintendencias y corporaciones autónomas regionales, aso-
ciaciones de municipios y de entidades estatales con los particulares,
procesos administrativos, servicios públicos, entidades con funciones
referentes a la responsabilidad fiscal, delegación de funciones, actividad
14
Presentación
administrativa de inspección, vigilancia y control, entre otros importan-

tes asuntos.
En el segundo capítulo se hallarán todo tipo de asuntos electorales, como,
por ejemplo, los conceptos de autoridad política y civil, las inhabilidades
en los cargos de elección popular, los conflictos de intereses de los con-
gresistas en la configuración de los procesos legislativos, la elección de
los contralores territoriales, los tipos de períodos, las faltas absolutas de
los gobernadores, la participación de empleados del Estado en activida-
des de los partidos o movimientos políticos y la pérdida de investidura.
El tercer capítulo tiene por temática la rama legislativa y se podrán con-
sultar decisiones relacionadas con la inasistencia de los congresistas por
fuerza mayor y la refrendación del acuerdo final de paz por el Congreso
de la República.
El cuarto capítulo se centra en la actividad contractual del Estado e in-
cluye temas como los actos reglamentarios autónomos en esta materia,
el pliego de condiciones, los distintos procedimientos de selección, los
conceptos de anticipo y pago anticipado, los contratos adicionales, los
diferentes tipos contractuales -concesión, obra, prestación de servicios-,
el equilibrio económico del contrato, los convenios interadministrativos,
las inhabilidades e incompatibilidades, las nulidades, los poderes excep-
cionales, la terminación de los contratos, las multas, las garantías, el
régimen presupuestal, entre otros.
El capítulo quinto, de mayor extensión, contiene todo lo relacionado con
la función pública y el régimen de prestacional y de seguridad social.
Se reúnen fichas sobre la asignación de retiro y pensión militar y su
compatibilidad con pensiones de jubilación e invalidez, las cesantías en
los regímenes de los servidores públicos del orden territorial, la pensión
de jubilación de los congresistas, el régimen salarial, prestacional y de
seguridad social de los diputados, el régimen pensional de los docentes,
la prima técnica, la prohibición de recibir la doble asignación del tesoro
público, los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993 de
los empleados públicos, el estatuto de carrera docente, las cuotas partes
pensionales, los sindicatos y los empleados de las universidades públi-
cas.
El capítulo sexto tiene por objeto la Hacienda pública, bienes del Estado
y tributos y para ello se tratan tópicos como la administración de los fon-
dos parafiscales, los bienes baldíos y los bienes de uso público, las cuotas
de fiscalización, el impuesto de renta, el impuesto predial y el porcentaje
destinado a los corporaciones autónomas regionales, las regalías, las ta-
sas de aprovechamiento forestal y las vigencias futuras.
15
El capítulo séptimo trata el tema de las entidades territoriales, la distri-
bución competencial entre el concejo y alcalde, la autonomía administra-
tiva y presupuestal de las contralorías territoriales y de las personerías
municipales, los fondos de pensiones de las ET, el monopolio rentístico
de las loterías, los usos del suelo, el presupuesto municipal, el control
interno, los empleados del Distrito Capital y algunas obligaciones de los
concejos municipales.
El capítulo octavo se concentra en asuntos de variada índole como las
condenas judiciales, las modalidades de derogación de normas, el alcan-
ce de los decretos que reglamentan leyes marco, la liquidación de perso-
nas jurídicas, el practicaje marítimo, protocolo de internet, entre otros.
Como se observa en esta obra, está demostrada la relevancia práctica de
la función consultiva en la función judicial. Esta es una de las razones
por las que el ordenamiento jurídico se ha ocupado de su fortalecimiento.
En efecto, recientemente, la Ley 2080 de 2021 amplió la función de emi-
tir concepto en relación con las controversias jurídicas que se presenten
entre entidades públicas del orden nacional, o entre estas y entidades del
orden territorial, ya no solo para precaver litigios sino además para los
eventos en los que ya existe uno. Así mismo, esta normativa incluyó nue-
vas disposiciones relativas a la suspensión del proceso judicial en curso
y a la facultad de decretar pruebas.
En algunos años, por tanto, resultará un ejercicio académico de sumo
interés analizar también la incidencia de estos nuevos conceptos en la
litigiosidad del Estado colombiano y en las decisiones judiciales de las
altas cortes.
Finalmente, además de dar a conocer la incidencia de los conceptos emi-
tidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil en la jurisprudencia, esta
obra le permitirá al lector acercarse a un sin número de estudios jurídi-
cos sobre diversos campos del derecho, en ocasiones poco comentados,
que han sido tratados con rigurosidad por esta Sala, y cuyas conclu-
siones son desconocidas por muchos. Es por ello una gran satisfacción
presentar este trabajo, en una labor de difusión del conocimiento a toda
la comunidad jurídica y civil, a la que esperamos le resulte útil.
EDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ
Consejero de Estado
Director de la obra
16
Estadísticas
Conceptos en la jurisprudencia de la
Corte Constitucional y conceptos en la
jurisprudencia del Consejo de Estado
Número de providencias que citan conceptos por cada sala
Sala de Revisión Sala Plena

136 112
Total de providencias: 248

Número de providencias que citan conceptos por capítulo
Otros asuntos
Administración Pública
y Servicio Civil
Contratación 26 43
Estatal
22
Asuntos
Electorales 10
Rama 11
Legislativa
22
Hacienda Pública,
Bienes y Tributos 8 106
Función Pública
y Régimen Prestacional
Entidades
y de Seguridad Social
Territoriales
Total de providencias: 248
17
Conceptos en la jurisprudencia del Consejo de Estado
Número de providencias que citan conceptos por cada Sección
Sala Plena
Sección Quinta
Sección Primera
39
Sección Cuarta 116 224
81
298
Sección Tercera
658
Sección Segunda
Total de providencias: 1.416

Número de providencias que citan conceptos por capítulo
Otros asuntos Administración Pública

y Servicio Civil
71
Contratación 242
Estatal
285
Asuntos 151
Electorales
475
Rama 88 Función Pública
Legislativa 5 99 y Régimen Prestacional
y de Seguridad Social
Hacienda Pública,
Bienes y Tributos
Entidades
Territoriales
Total de providencias: 1.416
18
Estadísticas
Conceptos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional vs.

Comparación del total de providencias que citan conceptos
Corte
248
Constitucional
Consejo
1.416
de Estado
0 200 400 600 800 1.000 1.200 1.400 1.600
Conceptos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional vs.

Comparación del total de providencias que citan conceptos por capítulo
Otros asuntos 26
71
22
Contratación Estatal
285
10
Asuntos Electorales
151
Rama Legislativa 11
5
Hacienda Pública, 22
Bienes y Tributos 88
Entidades Territoriales 8
99
Función Pública y Régimen 106
Prestacional y de Seguridad Social 475
Administración Pública 43
y Servicio Civil 242
0 50 100 150 200 250 300 350 400 450 500
No. de Providencias de la Corte Constitucional No. de Providencias del Consejo de Estado

Total: 248 Total: 1416
19
1. Administración Pública y Servicio Civil
I. Administración Pública y
Servicio Civil
Actos administrativos de trámite.

Control judicial
Sentencia: Corte Constitucional

Fecha: 31/05/2001
Radicación: C-557-01
Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa
Concepto citado: Sala de Consulta y Servicio Civil
Fecha: 25/10/1988
Radicado: 233
Ponente: Javier Henao Hidrón
En efecto, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo se ha ocu-
pado de las consecuencias de esta distinción al aplicar e interpretar el
artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, según el cual “son
actos definitivos, que ponen fin a la actuación administrativa, los que
deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite
pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla […]”1.
Además, el Consejo de Estado (especialmente la Sección Primera de la
Sala de lo Contencioso Administrativo), ha reiterado que no procede la
demanda de actos de trámite o preparatorios que no pongan fin a la ac-
tuación administrativa ni imposibiliten su continuación. En este sentido,
1 Cita original n.º 12: Ya desde 1972 el punto suscitó un salvamento de voto sobre el
grado de precisión con el cual debía identificarse cada acto administrativo (Salvamento
de voto de Miguel Lleras Pizarro a la Sentencia del 27 de octubre de 1972; C.P. Carlos
Portocarrero M. Anales del Consejo de Estado LXXXIII, nos. 435- 436 pág. 429 de 1972.
En dicha sentencia, el Consejo de Estado definió las características de los actos admi-
nistrativos complejos).
21
se ha sostenido, por ejemplo, que no son susceptibles de impugnación
ante los tribunales contencioso administrativos por tratarse de actos de
trámite o preparatorios, entre otros: las comunicaciones y oficios2, los
certificados que se expidan con el fin de obtener determinado permiso
o autorización por parte de la administración3, los pliegos de cargos y el
auto que ordena la apertura de la investigación4, el auto que ordena la
realización de una inspección tributaria y el acta que se extiende en di-
cha diligencia5, el auto de mandamiento ejecutivo expedido dentro de un
2 Cita original n.º 13: En ese sentido, puede consultarse: Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 3 de marzo de 1980; C.P.
Ignacio Reyes Posada (En dicha sentencia, el Consejo de Estado confirmó una sentencia
proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la que se declara inhibido
para pronunciarse sobre una acción de nulidad interpuesta en contra de una comu-
nicación expedida por el Ministerio de Justicia. Tanto el Tribunal como el Consejo de
Estado encuentran que no es la comunicación un acto administrativo, sino el decreto
que da lugar a la misma. En este orden de ideas, es contra el mencionado decreto contra
el que de debió interponer la acción).
3 Cita original n.º 14: En ese sentido, puede consultarse: Consejo de Estado, Sala de Con-
sulta y Servicio Civil, Concepto del 25 de octubre de 1988; C.P. Javier Henao Hidrón.
(Citado por: Penagos, Gustavo, El acto administrativo Tomo I. Ediciones Librería del
Profesional. Santa Fe de Bogotá, 1996).
Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 25 de abril de 1986; C.P. Samuel
Buitrago Hurtado (En dicho auto, el Consejo de Estado inadmitió la solicitud de la
sociedad actora de que se ordenara la suspensión provisional del acto administrativo
dictado por la entidad pertinente, en el cual se dispuso abrir investigación de carácter
administrativo). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Pri-
mera, auto del 25 de abril de 1986; C.P. Enrique Low Murtra (En dicho auto, el Consejo
de Estado confirmó un auto expedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca
por medio del cual se denegó la admisión de una acción de nulidad y restablecimiento
del derecho); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Pri-
mera, auto del 3 de junio de 1999; C.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz (En dicho auto, el
Consejo de Estado confirma el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima
que deniega la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado,
por medio del cual se formulan cargos contra la accionante).
Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia del 26 de abril de 1996; C.P.
Consuelo Sarria Olcos (En dicho auto, el Consejo de Estado confirmó la sentencia ex-
pedida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el que se afirma que el acta de
inspección tributaria no requiere, más allá de su adecuada motivación, de fórmulas jurí-
dicas extraordinarias por tratarse de un acto que no tiene la característica de definitivo).
22
juicio de jurisdicción coactiva6, y los actos dentro de los procesos electo-

rales diferentes al declaratorio de elección7.
Alcalde designado o encargado.

Funciones y responsabilidades

Fecha: 11/05/2010
Ponente: Juan Carlos Henao Pérez
Fecha: 08/10/1999
Radicado: 1219
Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce
Por otra parte, hay que anotar que la Sala de Consulta y Servicio Civil
del Consejo de Estado, asimila a los alcaldes designados y encargados
cuando se trata del régimen funcional y de responsabilidad, al establecer
que “el alcalde designado o encargado asume todas y cada una de las
funciones, prerrogativas y derechos del alcalde suspendido, pues la ley
8
en ningún caso hace diferencia entre uno y otro…” (Negrilla fuera del
texto). Igualmente, se estableció en dicho concepto que “…respecto del
Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 27 de mayo de 1999 M.P. Ernes-
to Rafael Ariza Muñoz (En dicho auto, el Consejo de Estado confirma el auto proferido
por el Tribunal Administrativo del Tolima en el que se niega la pretensión del actor de
declarar la nulidad del juicio de jurisdicción coactiva adelantado por la Contraloría De-
partamental del Tolima, incluido el auto de mandamiento ejecutivo).
Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 17 de noviembre de 1995
C.P. Mario Alario Méndez (En dicha sentencia, el Consejo de Estado niega la pretensión
del accionante de declarar nulo el acto por medio del cual se hizo la elección del
Procurador General de la Nación para el período 1994 - 1998. El Consejo niega la acción
por encontrar que la pretensión del actor consiste en que se declare no la nulidad de la
elección, el cual es un acto definitivo, sino el acta de escrutinio de uno de los jurados,
el cual es un acto preparatorio).
8 Cita original n.º 73: Consejo de Estado, Sala de Consulta y servicio civil, Consejero
Ponente Flavio Augusto Rodríguez Arce, Santafé de Bogotá D.C, ocho (8) de octubre de
mil novecientos noventa y nueve (1999). Radicación número: 1219. Ref: ALCALDES.
Voto programático. Consecuencias del incumplimiento del programa de gobierno de los
alcaldes designados.
23
alcalde designado operan las mismas inhabilidades, incompatibilidades y
prohibiciones, así como las causales de suspensión y destitución previstas
para el alcalde elegido popularmente”.
Ascensos militares.
Naturaleza del acto

Fecha: 30/09/2003
Ponente: Clara Inés Vargas Hernández
Fecha: 02/12/1993
Radicado: 561
Ponente: Roberto Suarez Franco
El examen de constitucionalidad sobre la existencia de un objetivo cons-
titucionalmente legítimo en las disposiciones que conforman el artículo
42 del decreto 1799 de 2000 debe partir de distinguir entre, de una parte,
la reserva que se impone sobre el debate que procede a la toma de la de-
cisión y el documento público en el cual éste finalmente queda plasmado,
es decir, un acta y, por otra parte, aquella que existe sobre la manifes-
tación de voluntad de la administración, en el sentido de clasificar para
ascenso en una lista o en otra a un oficial o suboficial, y las razones que
motivaron tal decisión. De igual manera, se debe tomar en consideración
que a diferencia de los procesos de evaluación, donde está de por medio
la permanencia de un funcionario público en la institución castrenses,
en las clasificaciones que para ascenso realiza la Junta lo que está en
juego es la conformación de los más importantes cuadros de las Fuerzas
Militares del país, el reconocimiento a las especiales calidades personales
y profesionales de un servidor público, un mejoramiento notorio de sus
condiciones laborales, y en definitiva, la promoción de un funcionario
público al interior de una estructura rígida y piramidal.
Así pues, en lo que concierne a la reserva sobre el desarrollo de las sesio-
nes de la Junta Clasificadora, y por ende, sobre las actas contentivas de
las mismas, considera la Corte que la imposición del secreto garantiza el
buen funcionamiento de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata
de un cuerpo armado, estrictamente jerarquizado, basado en el principio
del mando, y por ende, se justifica que las discusiones sobre los ascensos
que tienen lugar en el seno de la institución castrense no sean públicas.
24
En efecto, si bien el conjunto de la sociedad es titular de un legítimo in-

terés en que en a los más altos mandos de las Fuerzas Militares lleguen
aquellos funcionarios públicos que a lo largo de su carrera hayan demos-
trado suficientes méritos profesionales para ser ascendidos y que quienes
están llamados a ocupar las más altas dignidades de estas instituciones
armadas hayan mostrado una conducta intachable en materia de respeto
por la dignidad humana, se justifica entonces que en una sociedad demo-
crática el proceso de toma de decisiones sobre los ascensos sea secreto,
ya que convertirlo en un debate abierto y público conduciría a desverte-
brar el rígido funcionamiento de la institución castrense. Tanto es así que
la Constitución sólo prevé esa variedad de ejercicio de control político al
Senado de la República para el caso de los ascensos de los oficiales gene-
rales y oficiales de insignia de la fuerza pública, hasta el más alto grado.
Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en
sentencia del 3 de diciembre de 1993, con ponencia del Consejero Rober-
to Suárez Franco, conceptuó lo siguiente:
“La aprobación por parte del Senado de la República, es requi-
sito indispensable para lograr que los ascensos militares que
confiere el Gobierno y a que se refiere el art. 173 numeral 2° de
la Constitución Nacional produzcan plenos efectos jurídicos. La
aprobación, por el Senado, deberá producirse necesariamente
con posterioridad al acto por medio del cual el Gobierno con-
fiera el grado. La decisión del gobierno y la del Senado que la
apruebe son requisitos esenciales y concurrentes y constituyen
el acto administrativo complejo que dispone el ascenso. Si la
Constitución, y la ley o el reglamento exigen, para asumir el
mando de determinada Unidad el ascenso militar, éste deberá
cumplirse en forma indicada en el literal anterior”.9
Por el contrario, la imposición de una reserva legal sobre los actos ad-
ministrativos mediante el cual se decide clasificar para ascenso en una
lista o en otra a un oficial o suboficial de las Fuerzas Militares, así como
la imposición del secreto sobre los documentos que en ellos consten, no
persiguen un fin constitucionalmente válido.
Sin duda, a diferencia de lo que sucede con la reserva legal existente so-
bre documentos que conforman el proceso de evaluación de los oficiales
y suboficiales, la cual se justifica por la protección de los derechos a la
vida, integridad física e intimidad del evaluado, aquella que ha sido esta-
9 Cita original n.º 29: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, sentencia del
3 de diciembre de 1993, Consejero Ponente: Doctor Roberto Suárez Franco.
25
blecida sobre los motivos que llevaron clasificar de determinada manera
a uno de estos servidores públicos para ascenso, no encuentra justifica-
ción alguna en una sociedad democrática.
Al respecto, cabe señalar que el actual régimen legal de clasificación para
ascenso de los miembros de la Policía Nacional, no establece ninguna cla-
se de reserva sobre las actas de la Junta Clasificadora. En efecto, el de-
creto n.º 1800 del 14 de septiembre de 2000 “Por el cual se dictan normas
para la evaluación del desempeño del personal uniformado de la Policía
Nacional”, en su Título III “De la Clasificación”, no prevé reserva alguna
sobre los mencionados documentos públicos, a pesar de que la Policía
Nacional, si bien es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, al
igual que sucede con las Fuerzas Militares, es una institución organizada
verticalmente, de manera piramidal y basada en el principio del mando.
Aunado a lo anterior, el derecho comprado ofrece argumentos constitu-
cionales importantes10. Así por ejemplo, el Tribunal Supremo español, en
sentencia del 28 de marzo de 1977, consideró que no guardaba relación
alguna con la seguridad nacional, ni afectaba el mando ni la organización
militar, una decisión del Ministerio del Ejército, la cual había dispuesto
la baja de un militar en la Escuela de Estado Mayor. En tal sentido, esta
instancia jurisdiccional argumentó que “pese al interés que estas decisio-
nes puedan tener para el Ejército, no es posible elevar de rango ese interés
hasta el punto de entender que su conservación o desaparición afecte o
menoscabe la defensa nacional”11. Posteriormente, en sentencia del 26
de abril de 198012, esa Corporación estimó que existían normas sobre el
funcionamiento de la institución castrense que eran de naturaleza orga-
nizativa, y que por ende, el conocimiento sobre la aplicación de las mis-
mas no afectaba, en absoluto, la defensa nacional.
En este orden de ideas, la decisión de legislador de imponer una reserva
sobre las los actos administrativos adoptados por la Junta Clasificadora
y sobre los motivos por los cuales los miembros de la misma decidieron
clasificar para ascenso, dentro de una determinada lista, a un oficial o
suboficial, no se encuentra amparada en la protección de un objetivo
constitucionalmente válido.
10 Cita original n.º 30: Luciano Parejo Alfonso y Juan Alfonso Santamaría Pastor, Derecho
Administrativo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, Madrid, 1992.
11 Cita original n.º 31: Tribunal Supremo español, sentencia del 28 de marzo de 1997, Ar.
1416.
12 Cita original n.º 32: Tribunal Supremo español, sentencia del 26 de abril de 1980, Ar,
4841.
26
Autoridades municipales.
Control judicial y administrativo
de sus actos

Fecha: 13/02/2003
Radicación: T-119-03
Ponente: Eduardo Montealegre Lynett
Fecha: 14/03/1986
Radicado: Sin radicado
Ponente: Sin ponente
Según el artículo 305-10 de la Constitución, corresponde al Gobernador
“revisar los actos de los concejos municipales y de los alcaldes y, por moti-
vos de inconstitucionalidad o ilegalidad, remitirlos al Tribunal competente
para que decida sobre su validez”. Se trata de un procedimiento de con-
trol previsto desde mucho antes de la entrada en vigencia de la Carta de
1991, que con el paso del tiempo y las transformaciones institucionales
ha tenido algunas modificaciones que bien vale la pena destacar:
La Constitución de 1886 encomendó a los gobernadores la función de
“revisar los actos de las municipalidades y los de los alcaldes, suspender
los primeros y revocar los segundos por medio de resoluciones razonadas
y únicamente por motivos de incompetencia o ilegalidad” (Art. 194-8). Se
trataba de un control concentrado aunque con modalidades distintas
según la naturaleza del acto, pues mientras las decisiones de los alcal-
des podían ser revocadas directamente por el Gobernador, los actos de
las municipalidades tan solo eran susceptibles de suspensión (temporal-
mente). El modelo centralista de Estado, sumado al vínculo directo de
autoridad y relación jerárquica al interior de la rama ejecutiva del poder
público, explican con creces las características de la norma en ese mo-
mento histórico.
Con posterioridad, el Acto Legislativo No. 3 de 1910 no sólo restringió la
facultad de revisión únicamente a razones de inconstitucionalidad o ile-
galidad, sino que dejó en cabeza de las autoridades judiciales el control
sobre los actos de las municipalidades.13
13 Cita original n.º 4: Acto Legislativo No. 3 de 1910, artículo 59: “Son atribuciones del
Gobernador: (...)
27
Más tarde son introducidos algunos cambios en cuanto a la competencia
de tribunales (superiores y administrativos) para conocer de los actos de
los municipios, pero es el Acto Legislativo No. 1 de 1986 la norma que
unifica el sistema de control y asigna a las autoridades judiciales la tarea
de decidir definitivamente sobre la validez, tanto de los acuerdos munici-
pales como de los actos de los alcaldes. Sin embargo, dicho cambio no fue
aislado sino expresión de los ajustes institucionales de la época, donde
el proceso de descentralización y autonomía territorial constituyó uno de
los pilares fundamentales de la reforma. La Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado ha explicado ese proceso en los siguientes
términos14:
“Este sistema resulta lógico dentro de una reforma constitucio-
nal destinada a ampliar la autonomía municipal mediante los
sistemas de elección de los alcaldes y de las consultas popu-
lares. De nada habría valido dar independencia política al jefe
de la administración municipal a través de la elección popular,
si sus actos no quedan fuera de la posibilidad de revocación
del gobernador y bajo la protección de los procedimientos judi-
ciales, tal como la tienen desde 1910 los actos de los concejos.
Además esta tutela administrativa de legalidad está estable-
cida para garantizar que los gobernadores tengan completa
y oportuna información sobre los actos municipales y puedan
velar por su juridicidad en orden a asegurar la vigencia del
ordenamiento constitucional y legal en todos los distritos mu-
nicipales de la República”.
Concurso público de méritos. Competencia

Fecha: 18/10/2017
Radicado: C-645-17
Ponente: Diana Fajardo Rivera
7.- Revisar los actos de las municipalidades y de los alcaldes por motivos de inconstitu-
cionalidad o ilegalidad, revocar los últimos y pasar los primeros a la autoridad judicial,
para que ésta decida sobre su exequibilidad”.
14 Cita original n.º 5: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de
marzo 14 de 1986.
28

Fecha: 19/08/2016
Radicado: 2307
Ponente: Germán Bula Escobar
70. En relación con el problema jurídico que se estudia15, la Corte eviden-
cia que el artículo 90 del Decreto Ley 407 de 1994 trasgrede el artículo
130 de la Constitución, al disponer que la convocatoria al curso y con-
curso de la carrera penitenciaria del Inpec son competencia del Director
General de dicha entidad, debido a que, como ha indicado la jurispru-
dencia constitucional16, la “administración y vigilancia” de las carreras
especiales de origen legal es responsabilidad de la Comisión Nacional del
Servicio Civil.
71. En ese orden, para la Corte es claro que al excluir a la Comisión Na-
cional del Servicio Civil de la competencia obligatoria para administrar y
vigilar los sistemas específicos o especiales de origen legal, se descono-
cen sustancialmente los postulados que determinan la autonomía e inde-
pendencia que deben regir los procedimientos de selección dentro de los
concursos de méritos, como fundamento constitucional de la existencia y
eficacia de la carrera administrativa.
(…)
73. Este tema, ha sido recientemente precisado por el Consejo de Es-
tado, corporación que explicó que la elaboración de la convocatoria co-
rresponde a la CNSC, como autoridad encargada de la administración y
vigilancia de la carrera administrativa, y que, para la ejecución de dicha
etapa, debe concurrir el jefe de cada organismo o entidad que sea bene-
ficiaria del respectivo proceso de selección, en virtud de la colaboración
y coordinación que se requiere para el desarrollo del mismo. Esto es así,
debido a que el desarrollo de los concursos de méritos requiere, previa-
mente, un proceso de planeación e implica la adopción de una serie de
actos de ejecución administrativa y presupuestal, necesarios para tal fin.
Todo ello, sin que de ninguna manera se pueda afirmar que la convoca-
toria, u otra fase del proceso de selección, sean competencia del jefe o
director de la entidad que requiere las vacantes.17
15 Cita original n.º 85: Supra, fundamento 20.
16 Cita original n.º 86: Cfr. Sentencia C-1230 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
17 Cita original n.º 88: Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, (Rad.
SCSC 2307 de 2016, C.P. Germán Bula Escobar), Concepto del 19 de agosto de 2016.
29
Empresas de servicios públicos domiciliarios.
Control judicial de sus actos y hechos

Fecha: 05/10/2007
Ponente: Jaime Córdoba Triviño
Fecha: 11/07/2002
Radicado: 1427
Ponente: Susana Montes de Echeverri
El artículo 18 de la Ley 126 de 193818 faculta a las entidades que tienen
a su cargo la construcción de centrales generadoras y líneas de inter-
conexión eléctrica para pasar las líneas de transmisión y distribución
del fluido eléctrico, ocupar las zonas objeto del gravamen y transitar y
adelantar en ellas las obras necesarias para ejercer la vigilancia, conser-
vación y mantenimiento de la servidumbre.
Señala al respecto la Ley 56 de 1981:
“ARTICULO 25. La servidumbre pública de conducción de
energía eléctrica establecida por el artículo 18 de la Ley 126
de 1938, supone para las entidades públicas que tienen a su
cargo la construcción de centrales generadores, líneas de in-
terconexión, transmisión y prestación del servicio público de
distribución de energía eléctrica, la facultad de pasar por los
predios afectados, por vía aérea, subterránea o superficial, las
líneas de transmisión y distribución del fluido eléctrico, ocupar
las zonas objeto de la servidumbre, transitar por los mismos,
adelantar las obras, ejercer la vigilancia, conservación y man-
tenimiento y emplear los demás medios necesarios para su
ejercicio.
ARTICULO 26. En el trazado de la servidumbre a que se refiere
la presente Ley, se atenderá a las exigencias técnicas de la
obra.
18 Cita original n.º 1: El artículo 97 de la Ley 143 de 1994 derogó expresamente, entre
otras disposiciones, las Leyes 113 de 1928, 109 de 1936 y 126 de 1938, con exclusión
de los artículos 17 y 18 y el artículo 12 de la Ley 19 de 1990.
30
ARTICULO 27. Corresponde a la entidad de derecho público

que haya adoptado el respectivo proyecto y ordenado su eje-
cución, promover en calidad de demandante los procesos que
sean necesarios para hacer efectivo el gravamen de servidum-
bre de conducción de energía eléctrica.
(..)”.
En igual sentido que lo hacen las disposiciones anteriores, el artículo 57
de la Ley 142 de 1994 faculta a las empresas prestadoras de servicios
públicos domiciliarios para “pasar por predios ajenos, por una vía aérea,
subterránea o superficial, las líneas, cables o tuberías necesarias; ocupar
temporalmente las zonas que requieran en esos predios; remover los cul-
tivos y los obstáculos de toda clase que se encuentren en ellos; transitar,
adelantar las obras y ejercer vigilancia en ellos; y, en general, realizar en
ellos todas las actividades necesarias para prestar el servicio”.
Agrega la norma en comento que las personas afectadas por el gravamen
tendrán derecho a ser indemnizadas, “de acuerdo a los términos esta-
blecidos en la Ley 56 de 1981, de las incomodidades y perjuicios que ello
le ocasione” y faculta a la autoridad del lugar para otorgar los permisos
que fueren del caso, “si no hubiere ley expresa que indique quien debe
otorgarlo”.
Declara la misma normatividad, de utilidad pública e interés social, con
fines de expropiación, “la ejecución de obras para prestar los servicios
públicos y la adquisición de espacios suficientes para garantizar la pro-
tección de las instalaciones respectivas” y así mismo i) confiere a quienes
presten servicios públicos “los mismos derechos y prerrogativas que esta
ley u otras anteriores, confieren para el uso del espacio público, para la
ocupación temporal de inmuebles, y para promover la constitución de ser-
vidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para
la prestación del servicio” e ii) indica que la legalidad de los actos y la
responsabilidad por las acciones u omisiones, de los prestadores de ser-
vicios públicos domiciliarios, “estarán sujetos al control de la jurisdicción
en lo contencioso administrativo” –artículos 3319 y 56 -.
Sobre el alcance de la competencia asignada a la jurisdicción adminis-
trativa en la materia, la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo
de Estado, conforme a la línea jurisprudencial trazada por la misma Cor-
poración, señala:
19 Cita original n.º 2: La Ley 1.107 de 2006 mantuvo la vigencia, en materia de competen-
cia, de las Leyes 142 de 1994 y 689 y 712 de 2001 –Consejo de Estado, Sala de lo Con-
tencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Enrique Gil Botero, febrero 8 de 2007-.
31
“Dentro del marco jurídico descrito y para los efectos de la con-
sulta que se absuelve, es relevante analizar el alcance del artí-
culo 33 de la ley de servicios públicos, en el cual se señala ex-
presamente la competencia de la jurisdicción contenciosa para
revisar la legalidad de los actos administrativos que expidan,
así como para establecer la responsabilidad por acción u omi-
sión producto de la negociación forzosa o expropiación y para
definir la responsabilidad y la consiguiente indemnización en
los casos de ocupación temporal de los bienes inmuebles re-
queridos para la prestación de los servicios.
(..)
Sobre el particular la Sección Tercera de esta Corporación en
diversas Sentencias, definió el tema de la competencia de la
jurisdicción contenciosa administrativa derivada de la norma
del artículo 33 trascrito, y al efecto, expuso:
“Ante todo, es menester dejar sentado como punto de partida
que, a partir de una lectura integrada de los artículos 32 y 33
de la ley 142, esta Corporación ha entendido que solamente
los actos y hechos de las empresas prestadoras de servicios
públicos domiciliarios, derivados del ejercicio de los derechos
y prerrogativas conferidos por la ley para el uso del espacio
público, la ocupación temporal de inmuebles, la constitución
de servidumbres y la enajenación forzosa de bienes, son jus-
ticiables ante esta jurisdicción, es decir que todos los que ten-
gan lugar en escenarios diferentes a los enunciados, deben ser
conocidos por la justicia ordinaria por regla general“ (Negrilla
fuera del texto).
En igual sentido se encuentra la sentencia de la misma Sección
del 27 de enero de 2000:
“De otra parte, el artículo 33 de la ley 142 pretende definir cuá-
les actos, hechos u omisiones realizados por las entidades que
prestan servicios públicos domiciliarios corresponde conocer a
la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Allí se men-
cionan aquellos actos expedidos en ejercicio de los derechos y
prerrogativas que la propia ley 142 u otras anteriores confieren
para los siguientes aspectos:
a) Uso del espacio público
b) Ocupación Temporal de inmuebles
32
c) Promover constitución de servidumbres o

d) La enajenación forzosa de los bienes que se requieran para
la prestación del servicio”20
En esta forma, debe concluirse i) que corresponde a las empresas del

sector eléctrico promover, ante la jurisdicción de lo contencioso adminis-
trativo, la constitución de las servidumbres de utilidad pública, necesa-
rias para adelantar obras, prestar el servicio de energía eléctrica y ejercer
mantenimiento y vigilancia sobre las instalaciones, a las que se refieren
los artículos 18 de la Ley 126 de 1938, 25 de la Ley 56 de 1981 y 57 de
la Ley 142 de 1994 y ii) que compete a la jurisdicción civil, atendiendo a
las previsiones del derecho privado en la materia, decidir sobre la reivin-
dicación de los predios ocupados de manera permanente, con fines de
conducción de energía eléctrica.
Facultades discrecionales. Límites y control

Fecha: 25/01/2018
Radicado: T-003-18
Ponente: Cristina Pardo Schlesinger
Fecha: 28/10/1975
Radicado: Sin Radicado
Ponente: Luis Carlos Sáchica
4.5.2. Adicionalmente, este Tribunal se refirió al concepto del 22 de oc-
tubre de 1975 de la Sala de Consulta del Consejo de Estado, en el que
se resaltó que “no hay en el Estado de derecho facultades puramente dis-
crecionales, porque ello eliminaría la justiciabilidad de los actos en que se
desarrollan, y acabarían con la consiguiente responsabilidad del Estado y
de sus funcionarios.”.21
Fecha: 08/10/2004
Ponente: Rodrigo Escobar Gil
20 Cita original n.º 3: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, M.P. Susana
Montes de Echeverri, Ministro del Interior, julio 11 de 2002.
21 Cita original n.º 60: Consejo de Estado, Sala de Consulta, Concepto. Oct. 22 de 1975.
33
Otras sentencias que citan el mismo concepto
Sentencia del 01/02/2007. Rad. T-064-07 / Sen-
tencia del 23/01/2009. Rad. T-018-09 / Sentencia
del 16/11/2010. Rad. SU-917-10
Fecha: 23/10/1975
Radicado: Sin radicado
Ponente: Sin ponente
En cuanto al carácter relativo de la discrecionalidad, con fundamento
en los parámetros legales y constitucionales que regulan su ejercicio, a
pesar de no existir una reglamentación exhaustiva que limite su desarro-
llo en cado caso, el Consejo de Estado, en aras de consolidar el control
judicial y evitar el abuso de poder, ha sostenido que:
“Hay casos en que es forzoso dejar a la apreciación del órga-

no o funcionario algunos de aquellos aspectos. Unas veces
será la oportunidad para decidir, facultándolo para obrar o
abstenerse, según las circunstancias; otras, la norma le dará
la opción para escoger alternativamente en varios formas de
decisión; en algunas ocasiones, la ley fijará únicamente los
presupuestos de hecho que autorizan para poner en ejercicio
la atribución de que se trata, dando al órgano potestad para
adoptar la decisión conveniente. Esto es, que hay facultades
administrativas que se ejercen dentro de un cierto margen de
discrecionalidad del funcionario u órgano, dejándole la posi-
bilidad de apreciar, de juzgar, circunstancias de hecho y de
oportunidad y conveniencia, ya para actuar o no hacerlo, o
para escoger el contenido de su decisión, dentro de esos mis-
mos criterios. Pero, en consecuencia, no hay en el Estado
de derecho facultades puramente discrecionales, porque
ello eliminaría la justiciabilidad de los actos en que se de-
sarrollan, y acabaría con la consiguiente responsabilidad
del Estado y de sus funcionarios. En el ejercicio de la fa-
cultad reglada hay mera aplicación obligada de la norma.
En el de la relativa discrecionalidad, la decisión viene a
ser completada por el juicio y la voluntad del órgano que
añaden una dimensión no prevista en la disposición”22.
22 Cita original n.º 9: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 23
de octubre de 1975. Subrayado por fuera del texto original.
34
Fondos cuenta. Naturaleza jurídica

Fecha: 13/07/2017
Radicado: C-438-17
Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado
Fecha: 13/05/2015
Radicado: 2222
Ponente: Álvaro Namén Vargas
Así pues, la posición de que los fondos-cuenta son fondos especiales en
los términos del artículo 30 del EOP es la que ha primado en la juris-
prudencia de la Corte. Por ejemplo, la sentencia C-650 de 200323 dijo
que un fondo que tiene personalidad jurídica es un fondo-entidad por
oposición a un fondo-cuenta, pues el primero modifica la estructura de la
administración y no excluyó a los fondos-cuenta de la categoría de fondos
especiales24.
En el mismo sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado, mediante el concepto 2222 de 201525, que resolvió una consulta
acerca del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, concluyó
que éste era un fondo-cuenta y un fideicomiso estatal de creación legal,
y destacó que la jurisprudencia de dicha Sala “(…) ha empleado la de-
nominación de fondos cuentas para referirse a los fondos especiales y,
al respecto, ha señalado que carecen de personería jurídica y por ende,
no tienen la naturaleza jurídica de un establecimiento público y tampoco
encajan en una de las otras categorías de entidades estatales, pues no
son ministerios, ni departamentos administrativos, ni superintendencias,
23 Cita original n.º 68: M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
24 Cita original n.º 69: Esta Corporación por medio de la sentencia C-650 de 2003 analizó
las objeciones presidenciales al Proyecto de Ley No. 030 de 2001, 084 de 2001 – acumu-
lados Cámara, número 278 de 2002 Senado, que permitía la creación del Fondo Antonio
Nariño como un “fondo mixto para el desarrollo del periodismo”. Al respecto, la Corte
explicó que los fondos especiales o fondo cuenta son un sistema de manejo de cuentas
y sus recursos están comprendidos en el presupuesto general de rentas nacionales. A
partir de la anterior, indicó que el Fondo Antonio Nariño al tener personalidad jurídica
era una entidad que modificaba la estructura de la administración pública.
25 Cita original n.º 70: M.P. William Namén Vargas.
35
ni empresas industriales y comerciales del Estado u otra clase de órgano
o entidad pública”26.
Registro civil de nacimiento.

Situaciones generales y especiales
Sentencia: Corte Constitucional, Sala

Fecha: 04/05/2012
Radicado: T-329A-12
Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
Fecha: 14/08/2008
Radicado: 1908
Ponente: William Zambrano Cetina
A similar conclusión arribó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Con-
sejo de Estado, en concepto del 14 de agosto de 200827, en el que el Mi-
nisterio del Interior y de Justicia, a solicitud del Registrador Nacional del
Estado Civil, elevó las siguientes consultas:
“1. ¿Las leyes 1142 y 1153 de 2007, derogaron los artículos
44, 46, 48, 49 y 50 del Decreto Ley 1260 de 1970, Estatuto de
Registro Civil?
2. ¿Deben iniciarse los trámites por el Congreso de la Repú-
blica, para modificar el Estatuto de Registro Civil -Decreto Ley
1260 de 1970, para dar cumplimiento al inciso segundo del
artículo 128 de la Ley 906 de 2004, introducido por el art. 11
de la Ley 1142 de 2007 y el parágrafo [del artículo] 12 de la
Ley 1153 de 2007? (…)”
En relación con las normas del Decreto Ley 1260 de 1970 (Arts. 44 a 50),
que aluden específicamente al registro de nacimientos, el órgano con-
sultivo del Gobierno, concluyó que se trata de “disposiciones de carácter
general que regulan la forma normal o corriente en que puede y debe ha-
cerse la inscripción del nacimiento. Para tal efecto se exige básicamente
acudir a una oficina de registro o a un funcionario autorizado para ello,
adjuntar certificado médico o declaración de dos testigos o documentos
26 Cita original n.º 71: Fundamento jurídico 3.1.
27 Cita original n.º 55: C.P. William Zambrano Cetina. El concepto fue rendido con antela-
ción a la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1153 de 2007.
36
eclesiásticos que acrediten el nacimiento y aportar por lo menos la infor-

mación genérica exigida por la ley. Se está así ante un trámite sencillo
que no exige mayores formalidades y con el cual el legislador busca faci-
litar antes que restringir el acceso de todas las personas al registro civil.”
Agregó, “que lo normal será el registro de las personas a su nacimiento o
en su escolaridad, bien por sus familias o por los funcionarios que están
obligados a proveer oficiosamente dicha inscripción, o que incluso el pro-
pio interesado lo haga cuando ha alcanzado la mayoría de edad, pues de
ello depende el ejercicio de algunos de sus derechos ciudadanos; así las
cosas, para tales eventos que constituyen la regla general, se requiere
un procedimiento de registro, que en principio es el previsto en el Decreto
1260 de 1970.”
De otra parte, observó “que lo previsto tanto en el Código de Procedimien-
to Penal -adicionado en lo pertinente por la Ley 1142 de 2007-, como en
la Ley 1153 de 2007 de pequeñas causas en materia penal, no se refiere
a las condiciones y requisitos generales de registro civil de las personas
-como si lo hace el Decreto 1260 de 1970-, por lo que no altera las obligacio-
nes que en el respectivo estatuto y en otras normas existen en esa materia;
su objeto no es otro diferente que el de establecer una oportunidad
adicional para cumplir con dicho registro, con el fin de garantizar
que las medidas judiciales de privación de la libertad y los ante-
cedentes penales derivados de condenas en firme se puedan hacer
efectivos correctamente y en manera alguna afecten a personas
distintas de sus reales destinatarios. || En ese orden, lo dispuesto
en las leyes 1142 y 1153 de 2007 se aplica frente a supuestos de
hecho que por su naturaleza son excepcionales y que por lo mismo
no constituyen la forma general de hacer el registro de las perso-
nas.” (Subrayas y negrillas por fuera del texto original).
En tal virtud, precisó que “las hipótesis reguladas en el Código de Pro-
cedimiento Penal y en la Ley de Pequeñas Causas, no modifican ni dejan
sin valor los artículos 45 a 50 del Decreto Ley 1260 de 1970, pues no se
refieren a la manera en que se debe hacer el registro de nacimiento de las
personas, sino que regulan únicamente una situación especial que se pue-
de presentar en el contexto del juzgamiento penal”, razón por la cual, debe
ser entendida como “una regulación específica para proveer el registro de
aquellas personas capturadas o condenadas que no aparecen inscritas en
la Registraduría Nacional del Estado Civil, lo que claramente no afecta las
disposiciones generales que determinan el registro de las personas a su
nacimiento, ni las condiciones y forma de hacerlo.”
Bajo las anteriores consideraciones, concluyó (i) que lo previsto en los ar-
tículos 11 de la Ley 1142, y 12 parágrafo y 49 de la Ley 1153, las dos de
37
2007, no derogaron los artículos 44 a 50 del Decreto Ley 1260 de 1970,
pues solamente establecieron un evento especial de registro y de asigna-
ción de cupo numérico; y (ii) que su aplicación no estaba supeditada a
la reforma previa del citado decreto, siendo procedente “la armonización
de ambas disposiciones y, si se estima necesario, su reglamentación y la
expedición de las directrices que faciliten su observancia.”
Servidores públicos. Principio de legalidad

Fecha: 03/12/2013
Radicado: C-908-13
Ponente: Alberto Rojas Ríos
Fecha: 04/08/2003
Radicado: 1497
8.- Los servidores públicos responden por infracción de la Constitución
y de la ley y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus atribu-
ciones (art. 6° C.N). Esta disposición constitucional se convierte en un
“mecanismo de control destinado a evitar la arbitrariedad, brindar segu-
ridad jurídica, garantizar la integridad del patrimonio público y el debido
cumplimiento de las funciones públicas, y a obtener el resarcimiento de
los perjuicios, si ellos se ocasionaren”28
Servidores públicos. Retiro.

Reserva de ley y motivación del acto

Fecha: 16/11/2010
Radicación: SU-917-10
Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio
28 Cita original n.º 4: CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE. Agosto cuatro (4) de dos
mil tres (2003) Radicación número: 1497.
38

Fecha: 14/07/2005
Radicado: 1652
En tercer lugar, el artículo 125 de la Constitución señala que las causa-
les de retiro de los servidores públicos son las contempladas en la propia
Carta Política o en la ley, de manera que el administrado debe tener la po-
sibilidad de conocer cuáles son las razones que se invocan para su retiro
cuando ejerce un cargo en provisionalidad. Aquí es importante precisar
que “las excepciones a este principio general únicamente pueden ser con-
signadas por vía legal o constitucional”29, de manera que ni los decretos
reglamentarios ni los demás actos administrativos pueden servir como
sustento normativo para incumplir este mandato. Al respecto, apoyado
en el artículo 125 Superior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Con-
sejo de Estado ha considerado que “sólo el Legislador tiene competencia
para señalar los motivos y el procedimiento que pueden dar lugar a la
separación del cargo, por lo que la administración no puede a su arbitrio
disponer el retiro de sus servidores”30.
En concordancia con ello, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden
normas que regulan el empleo público y la carrera administrativa, reco-
noció expresamente, que la competencia para el retiro de los empleos de
carrera es “reglada” y “deberá efectuarse mediante acto motivado”, mien-
tras que para el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción
aceptó la competencia “discrecional” mediante “acto no motivado”31. Cabe
aclarar, en consecuencia, que a partir de la entrada en vigencia de la Ley
909 de 2004 no existe duda alguna respecto al deber de motivación de
dichos actos32.
29 Cita original n.º 54: Corte Constitucional, Sentencia T-356 de 2008. Cfr., Sentencia
C-371 de 1999.
30 Cita original n.º 55: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del
14 de julio de 2005, Rad. 1652.
31 Cita original n.º 56: “Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio
de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de ca-
rrera administrativa se produce en los siguientes casos: (…) Parágrafo 2º. Es reglada la
competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales
consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto mo-
tivado. // La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento
y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”. Cfr., Consejo de
Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 14 de julio de 2005, Rad. 1652.
32 Cita original n.º 57: Cfr., Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto
del 14 de julio de 2005, Rad. 1652.
39
Fecha: 16/12/2015
Radicado: T-767-15
Otras sentencias que citan el mismo concepto:
SU-054-15, T-708-13, T-206-12, T-204-12, T-149-
12, T-961-11, T-760A-11, T-723-11, T-330-11,
T-289-11.
Fecha: 14/07/2005
Radicado: 1652
En tercer lugar, el artículo 125 de la Constitución señala que las causa-
les de retiro de los servidores públicos son las contempladas en la propia
Carta Política o en la ley, de manera que el administrado debe tener la
posibilidad de conocer cuáles son las razones que se invocan para su re-
tiro cuando ejerce un cargo en provisionalidad. Aquí es importante preci-
sar que “las excepciones a este principio general únicamente pueden ser
consignadas por vía legal o constitucional” (Corte Constitucional, Sen-
tencia T-356 de 2008. Cfr., Sentencia C-371 de 1999.), de manera que ni
los decretos reglamentarios ni los demás actos administrativos pueden
servir como sustento normativo para incumplir este mandato. Al respec-
to, apoyado en el artículo 125 Superior, la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado ha considerado que “sólo el Legislador tiene
competencia para señalar los motivos y el procedimiento que pueden dar
lugar a la separación del cargo, por lo que la administración no puede a
su arbitrio disponer el retiro de sus servidores”
40
II. Asuntos electorales
Alcaldes municipales.
Período

Fecha: 19/08/2005
Fecha: 08/03/2004
Radicado: 1546
Ponente: Augusto Trejos Jaramillo
Los demandantes también apoyan su petición de tutela en el concepto
rendido por la Sala de Consulta y Servicio Civil, el día 8 de marzo de
2004, C.P. Augusto Trejos Jaramillo, acerca del período de gobierno del
alcalde de Cúcuta y de otros alcaldes en situación similar. El mandata-
rio de esta ciudad había sido elegido para el período 2001-2003, pero se
había posesionado el 28 de noviembre de 2000. Por eso, el Ministerio del
Interior y de Justicia consultaba: i) si el período del alcalde de Cúcuta se
había convertido en atípico; ii) si los alcaldes electos el 26 de octubre de
2003 gobernarían entre el 2004 y el 2007, “indistintamente de la vigencia
de los períodos de los actuales alcaldes”, o si sus períodos debían ini-
ciarse tan pronto terminaran los períodos de los titulares del momento;
iii) si, en el caso de que los nuevos alcaldes debieran iniciar su período
inmediatamente después de que finalizaran los de los anteriores manda-
tarios, el plazo para posesionarse sería el fijado en el art. 3 del decreto
1001 de 1998; y iv) en el caso de que se decidiera que los nuevos alcaldes
gobernarían entre 2004 y 2007, si los gobernadores estaban facultados
para nombrar alcaldes encargados por el lapso restante hasta el inicio del
próximo período, en los municipios que así lo requirieran.
En su concepto, la Sala de Consulta y Servicio Civil expuso:
41
“Desde otro punto de vista, debe advertirse que el hecho de
la posesión con anterioridad al inicio del período para el que
fue elegido el mandatario local, no tiene el efecto jurídico de
modificar los actos de convocatoria a elecciones, inscripción
de candidaturas, la realización misma de los comicios y, por
sobre todo, el período para el cual se ha desarrollado tal acti-
vidad electoral, tanto de las autoridades públicas competen-
tes de su organización, como de los sujetos titulares de dere-
chos políticos involucrados en el proceso, esto es, candidatos
y electores.
“Si bien en el municipio de Cúcuta el alcalde se posesionó el
27 de noviembre de 2000, no puede perderse de vista que en
dicho municipio se realizaron elecciones para el período com-
prendido entre el 1° de enero de 2001 y el 31 de diciembre del
2003 y que, en tales condiciones y para dicho período tuvo
lugar la expresión de la voluntad popular, la cual debe primar
como criterio de interpretación. “
A continuación la Sala plantea que su interpretación se encuentra en
armonía con lo expresado por la Corte Constitucional “en relación con
el alcance de los períodos, inclusive si se trata de períodos personales,
los cuales no pueden desconocer la expresión de la voluntad popular...”
De otra parte, manifiesta que dado que, en todo caso, el período de los
nuevos mandatarios debía haberse iniciado el 1° de enero de 2004, no
era necesario preguntarse por la aplicabilidad del decreto 1001 de 1998,
puesto que era claro que los gobernadores debían haber nombrado alcal-
des encargados.
Por lo tanto, las respuestas de la Sala a las preguntas planteadas fueron:
“1. El período del alcalde de Cúcuta, elegido el 29 de octubre
de 2000, lo determinó la realización de las elecciones para
el período comprendido entre el 1° de enero de 2001 y el 31
de diciembre de 2003 y por la declaratoria de elección por la
Comisión escrutadora.
“2 y 3. Los alcaldes elegidos el 26 de octubre del 2003 lo fue-
ron para el tiempo comprendido entre el 1° de enero del 2004
y el 31 de diciembre del 2007, que sigue al vencimiento de
los períodos de los mandatarios elegidos para el lapso 2001
a 2003.
“4. Los gobernadores tenían competencia para designar al-
caldes encargados, con carácter transitorio, por el lapso que
42
falte para la iniciación del período 2004-2007, para el cual

fueron elegidos los nuevos mandatarios.”
15. Sin embargo, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Admi-
nistrativo del Consejo de Estado no compartió el concepto de la Sala de
Consulta y Servicio Civil. Para el caso que aquí se analiza se señaló en
la sentencia del día 19 de agosto de 2004, C.P. Darío Quiñónes Pinilla,
después de analizar el Acto Legislativo 02 de 2002:
“Conforme a lo anterior, la Sala infiere tres conclusiones: La
primera, los períodos de los alcaldes elegidos popularmen-
te serán siempre institucionales a partir del 1° de enero de
2008. La segunda, la modificación de los períodos subjetivos
o personales al institucional o forzosamente coincidente será
paulatina para los alcaldes que inicien sus períodos entre la
vigencia del Acto Legislativo y el 31 de diciembre de 2003. La
tercera, en este período de transición para la incorporación
al período institucional no podrá existir, en ningún caso, un
período superior a 3 o 4 años, según la situación individual.
“De esta forma se tiene que el período del Alcalde del Munici-
pio de Becerril es de aquellos atípicos, puesto que el alcalde
anterior al elegido, esto es el señor Yonnis Amaya Amaya,
ejerció el cargo desde el 9 de noviembre de 2000 al 8 de no-
viembre de 2003. Y, como la elección impugnada se efectuó
el 26 de octubre de 2003, resulta evidente que el demandado
debió posesionarse en el cargo a partir del 9 de noviembre de
2003, fecha en que se presentó la vacante absoluta del cargo
de alcalde por terminación del período. De hecho, también
aparece claro que la determinación de la fecha de la posesión
de un alcalde no obedece a una decisión personal de éste, ni
a la expresión autónoma de la voluntad de las autoridades
electorales, pues ésta debe estar acorde a lo dispuesto en la
Constitución o en la Ley.
“De otra parte, también resulta evidente que el período del
alcalde elegido es de aquellos a los que deben aplicarse las re-
glas de transición señaladas por el Constituyente, comoquiera
que el demandado debió iniciar su período entre el 7 de agos-
to de 2002 – vigencia del Acto Reformatorio de la Constitución
– y el 31 de diciembre de 2003. En efecto, la Sala coincide con
el Ministerio Público al afirmar que los reproches dirigios a
cuestionar la validez de la elección y la posesión del anterior
alcalde resultan ajenos al estudio sub judice, no sólo porque
43
la acción pública de carácter electoral es rogada e impone la
demanda precisa y directa de una persona sino porque está
sometida a un término estricto de caducidad (artículo 136,
numeral 12 del Código Contencioso Administrativo) que impi-
de el pronunciamiento de las autoridades judiciales respecto
de elecciones cuya legalidad y constitucionalidad no se dis-
cutió en tiempo. En tal virtud, resulta claro que el período del
alcalde del Municipio de Becerril es atípico.
“De hecho, la lectura del artículo transitorio del Acto Legis-
lativo n° 02 de 2002 muestra que, mientras se llega al 1°
de enero de 2008, son dos los aspectos realmente relevantes
para establecer si el período del alcalde debía contabilizarse a
partir del 1° de enero respectivo. De un lado, es indispensable
determinar si el período del alcalde cuyo cargo se va a proveer
es atípico y, de otro, la fecha en que el elegido debe iniciar
el período y no la fecha de la elección. Luego, el argumento
del demandado referido a la fecha de la elección impugnada,
como las demás elecciones coincidentes, debe desestimarse.
“Con todo, la conclusión expuesta podría refutarse con el ar-
gumento de que la posesión con fecha anterior a la de ini-
ciación del período para el que fue elegido el alcalde no tiene
el efecto jurídico de modificar la convocatoria a elecciones,
la inscripción de candidatos o la realización de los comicios
electorales; o que la voluntad popular de elegir a un candi-
dato para cierto período se impone como manifestación de la
soberanía popular. Sin embargo, pese a la fuerza de la tesis,
la Sala no la comparte por lo siguiente:
“De un lado, porque, de acuerdo con el art. 7 y el transito-
rio del Acto Legislativo número 02 de 2002, la iniciación del
período de un alcalde, el que normalmente se presenta con
la posesión, resulta relevante para establecer si se trata de
aquellos atípicos o de los que inician el 1° de enero del año
siguiente a la elección. En otras palabras, la iniciación del
período de un alcalde determinará si es necesario aplicar las
reglas de transición para adecuar el anterior período perso-
nal al institucional o si debe aplicarse en forma inmediata
el período institucional de 4 años a que hace referencia el
artículo 314 de la Carta, con la modificación introducida por
el artículo 3 del Acto Legislativo número 02 de 2002. En con-
secuencia, no es la posesión la que modifica la convocatoria
a elecciones, o la inscripción de candidatos o la realización
44
de los comicios electorales, sino la disposición constitucional

que fijó la transición en los períodos de los alcaldes.
“De otro lado, porque el principio de supremacía constitucio-
nal señalado en el artículo 4 de la Carta impone la aplicación
preferente de la Constitución respecto de los actos adminis-
trativos que convocan a elecciones, autorizan la inscripción
de candidatos o disponen la fecha en que se adelantan los
comicios electorales. En tal virtud, si el Acto Legislativo nú-
mero 2 de 2002 señaló reglas de transición dirigidas a unifi-
car el período de los alcaldes de todo el país, las autoridades
electorales no pueden dejar sin sentido la regulación consti-
tucional.
“(...)
“En esta forma, el período del alcalde demandado no es el
señalado en el acto demandado, esto es el del 2004 al 2007,
sino el que resulta de la aplicación de lo prescrito en el artí-
culo 7 y transitorio del Acto Legislativo número 2 de 2002.”
16. Los actores consideran que la decisión de la Sección Quinta de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado constituye
una vía de hecho, que vulnera el principio de igualdad, y sus derechos
fundamentales a elegir y ser elegidos y al debido proceso. Por eso instau-
raron una acción de tutela contra ella.
Esta Sala de Revisión no comparte la visión de los actores. En primer
lugar, considera la Sala que las pruebas recopiladas dentro del proceso
permiten aseverar que el período del alcalde de Becerril es claramente
atípico, como se muestra a continuación.
Comisión Nacional de Servicio Civil. Período,

naturaleza y reelección de sus miembros

Fecha: 15/03/2016
Radicado: T-133-16
Fecha: 03/07/2014
Radicado: 2185
Ponente: Germán Alberto Bula Escobar
45
26.- Como señaló el fundamento jurídico 19 de esta sentencia, el Capí-
tulo I del Título II de la Ley 909 de 2004 reguló el proceso de designación
de los miembros de la Comisión Nacional del Servicio Civil, precisó el
número de miembros de la comisión, los requisitos para ser designado y
el periodo de desempeño del cargo, institucional de 4 años.
Por su parte, el inciso 2º del artículo 9º ibídem estableció: “[c]uando deba
ser remplazado un miembro de la Comisión, quien lo haga como titular lo
hará por el resto del período del reemplazado y, en todo caso los Comisio-
nados no serán reelegibles para el período siguiente.” (Subrayas fuera del
texto original), norma de la que se deriva la prohibición de reelección de
los comisionados para el periodo siguiente. Los alcances de esta disposi-
ción fueron objeto de una consulta elevada por el Departamento Admi-
nistrativo de la Función Pública ante la Sala de Consulta y Servicio Civil33
del Consejo de Estado; sus fundamentos resultan útiles para evidenciar
el alcance de la prohibición.
27.- En concepto emitido el 3 de julio de 201434, la Sala de Consulta y
Servicio Civil consideró diversos elementos para establecer la interpreta-
ción de la prohibición de reelección. En primer lugar, refirió la determi-
nación del periodo de los comisionados por parte del Legislador -4 años
e institucional-, con base en el cual indicó que la labor de comisionado
corresponde a un “empleo de periodo fijo”35. También tomó en conside-
ración el momento de iniciación del periodo de los comisionados deriva-
do del Acuerdo 001 de 2004 -7 de diciembre-, el cual fue producto del
proceso especial de elección de los primeros miembros de la comisión,
33 Cita original n.º 48 “1. ¿La inhabilidad prevista en el artículo 9 de la Ley 909 de 2004
para que los Comisionados no sean reelegidos para el período siguiente opera para el
período individual que inicia inmediatamente después al cual desempeñaron sus cargos
o para los cuatro (4) años subsiguientes a la fecha en la cual venció su período?
“2. ¿Un comisionado que hubiere terminado su período de cuatro años, puede ser desig-
nado Comisionado al vencimiento del período de otro de los Comisionados, teniendo en
cuenta que los períodos de los tres Comisionados no culminan en un mismo momento
sino que entre ellos hay una diferencia de uno, dos y tres años por no ser períodos unifor-
mes?”.
34 Cita original n.º 49: C.P. Germán Alberto Bula Escobar.
35 Cita original n.º 50: Ley 909 de 2004
“Artículo 5º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades
regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:
1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley,
los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comu-
nidades indígenas conforme con su legislación.
46
de acuerdo con lo establecido en el parágrafo transitorio del artículo 9º

ibídem. Respecto a ese proceso especial que determinó el momento de
iniciación del periodo de los comisionados se reiteraron las consideracio-
nes de la sentencia C-109 de 200636 que estudió la constitucionalidad de
la disposición transitoria, en la que indicó:
“La Comisión Nacional del Servicio Civil empezó a desempe-
ñar sus funciones el 7 de diciembre de 2004 y su integración
estuvo dada por el procedimiento establecido en la disposición
transitoria impugnada, esto es, sus tres miembros fueron de-
signados por concurso de méritos realizado entre los quince
candidatos postulados por la Corte Suprema de Justicia, el
Defensor del Pueblo y la agremiación de las universidades
públicas y privadas. De igual modo, el período de cada uno
de ellos guarda relación con el puntaje obtenido en el con-
curso de méritos. Así, quien ocupó el primer lugar tendrá un
período de cuatro años, quien ocupó el segundo, tendrá un
período de tres años y quien ocupó el tercer lugar, tendrá un
período de dos años. De lo anterior se colige que la Comisión
designada mediante el mecanismo establecido en el parágrafo
9 de la Ley 909 de 2004 se encuentra en funcionamiento en la
actualidad y, si bien este parágrafo no tiene ánimo de perma-
nencia, se encuentra produciendo efectos jurídicos.”.
La Sala de Consulta destacó, en esa oportunidad, que la forma de elec-
ción y duración de los periodos de los primeros comisionados -4, 3 y 2
años- buscaron asegurar el debido funcionamiento de la comisión para
que las vacancias no se produjeran simultáneamente y tornaran, en con-
secuencia, inoperante la entidad. En efecto, el diseño inicial permite que
las vacancias de los miembros se produzcan el 7 de diciembre de años
diferentes. Conclusión que refuerza la disposición transitoria al indicar
que, superados los periodos iniciales referidos, el periodo de los miem-
bros de la CNSC corresponderá a 4 años.
Tras precisar la naturaleza del empleo, el periodo durante el que se ejer-
ce el cargo de Comisionado y el momento en el que inicia, así como la
proscripción de reelección para el periodo siguiente, la Sala de Consulta
y Servicio Civil concluyó que:
“Los elementos de la norma y el sentido natural de las pala-
bras ‘período siguiente’ permiten entender que un miembro
de la Comisión Nacional del Servicio Civil, terminado su res-
36 Cita original n.º 51: M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
47
pectivo período institucional de cuatro años, puede aspirar a
ser elegido nuevamente –reelegido-, para el período institu-
cional que se inicie cuatro años después de la fecha de termi-
nación de su periodo institucional anterior.”
En armonía con lo anterior, a la pregunta “¿La inhabilidad prevista en
el artículo 9 de la Ley 909 de 2004 para que los Comisionados no sean
reelegidos para el período siguiente opera para el período individual que
inicia inmediatamente después al cual desempeñaron sus cargos o para
los cuatro (4) años subsiguientes a la fecha en la cual venció su perío-
do?”, la Sala de Consulta y Servicio Civil respondió:
“Los períodos de todos y cada uno de los miembros de la Co-
misión Nacional del Servicio Civil son institucionales. La pro-
hibición de reelección opera para el período institucional de
cuatro años que inicia en la fecha de terminación del período
para el cual fueron o sean designados.”
Por tanto, para la Sala de Consulta y Servicio Civil la prohibición de ree-
lección de los comisionados opera durante un término igual al periodo de
los comisionados, luego de la dejación del cargo.
28.- Cabe advertir que ante al corto tiempo que ha transcurrido desde la
vigencia del nuevo diseño institucional de la Comisión Nacional del Ser-
vicio Civil y la implementación del proceso de selección de sus miembros,
son escasos los pronunciamientos judiciales relacionados con el alcance
de la prohibición de reelección. Sin embargo, la Sala considera que los
elementos referidos en el concepto emitido por la Sala de Consulta y Ser-
vicio Civil son insumos valiosos para el estudio del caso concreto.
Registrador Nacional del Estado Civil.

Período institucional

Fecha: 14/04/2000
Ponente: Antonio Barrera Carbonell
Fecha: 18/02/1999
Radicado: 1173
48
En relación con la elección y el Período del Registrador Nacional del Es-

tado Civil, la Constitución señaló:
“ARTICULO 266. El Registrador Nacional del Estado Civil
será elegido por el Consejo Nacional Electoral para un perío-
do de cinco años...”
“ARTICULO TRANSITORIO 33. El período del actual Regis-
trador Nacional del Estado Civil concluye el 30 de septiembre
de 1994.”
“El período del Registrador Nacional del Estado Civil a que se
refiere esta Constitución empezará a contarse a partir del 1º
de octubre de 1994.”
No cabe duda que, conforme a las disposiciones transcritas se reguló,
con toda claridad, tanto el periodo del Registrador (5 años), como la fe-
cha en que concluía el periodo del Registrador Nacional del Estado Civil
que se encontraba en ejercicio de sus funciones al momento de expedir-
se la Constitución de 1991 (30 de septiembre de 1994), e igualmente el
momento en que debía contarse el periodo del primer Registrador que
debía elegirse conforme a las prescripciones de ésta (1º de octubre de
1994). En tal virtud, es forzoso concluir que la delimitación constitu-
cional del periodo del registrador, configura un periodo institucional y
no subjetivo, lo que lleva a deducir que siempre que se deba suplir una
vacante absoluta, para reemplazar al Registrador que ya ha iniciado el
referido periodo, la elección deberá hacerse por el tiempo restante para
completar el periodo.
En consecuencia, la Sala comparte el concepto emitido por la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado37 el 18 de febrero de
1999, cuando expresó:
“El período institucional requiere dos supuestos básicos que
permiten identificarlo como tal; ellos son: el término de dura-
ción y la fecha de iniciación; en el período individual se señala
su duración, no tiene fecha de iniciación y comienza siempre
al tomar posesión la persona que entra a ejercer el cargo”.
“Estas argumentaciones permiten concluir a la Sala que el pe-
ríodo del Registrador Nacional del Estado Civil es institucional,
por cuanto su duración y la fecha de inicio del mismo aparecen
señalados en la Constitución, independientemente de que ésta
última haya sido consagrada en una norma transitoria”.
37 Cita original n.º 6: C.P. Augusto Trejos Jaramillo.
49
III. Rama legislativa
Actos legislativos. Aprobación. Quórum

Fecha: 15/08/2018
Radicado: C-080-18
Ponente: Antonio José Lizarazo Ocampo
Fecha: 06/12/2017
Radicado: 2364
Ponente: Germán Alberto Bula Escobar
Debe señalarse que la interpretación que se adopta coincide también con
la propuesta por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Esta-
do38, que sostuvo:
38 Cita original n.º 343: Interpretación que fue reiterada el 6 de diciembre de 2017, por
la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en respuesta a una consulta
formulada por el Ministro del Interior sobre el quórum y la mayoría necesarios para la
aprobación del Proyecto de Acto Legislativo 017 de 2017 Cámara, 05 de 2017 Senado,
“por medio del cual se crean 16 circunscripciones transitorias especiales de paz para la
Cámara de Representantes en los períodos 2018-2022 y 2022-2026”, precisó: “cuando
se aplique la sanción consagrada en el artículo 134 de la Carta Política, modificado
por el Acto Legislativo 02 de 2015 (situación conocida como la ‘silla vacía’) se gene-
ra forzosamente la reducción del número de integrantes de la respectiva Comisión, o
Corporación (Senado o Cámara) o Congreso en pleno, según el caso. || Por lo tanto,
la determinación del quórum y las mayorías debe establecerse con base en el número
total de integrantes de la respectiva Corporación fijado en la Constitución, cifra a la que
deben restarse las curules que no pueden ser remplazadas, tal como lo señala el inciso
tercero del Artículo 134 de la Constitución Política. En otras palabras, para efectos de
conformación del quórum y mayorías se toma en cuenta el número de miembros que
efectivamente integran el cuerpo colegiado como efecto del cumplimiento de la norma
constitucional que da lugar a la ‘silla vacía’” (cursivas originales). Consejo de Estado,
Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero ponente: Germán Alberto Bula Escobar,
6 de diciembre de 2017, Radicación interna: 2364, Número Único: 11001-03-06-000-
2017-00202-00.
51
“Una interpretación del inciso 3° del artículo 134 de la Consti-
tución Política en un sentido que restrinja su aplicación única-
mente a la conformación del quórum, generaría que existieran
dos formas de entender la “integración” de la corporación pú-
blica, una para el quórum, y otra para definir mayorías. Tal
entendimiento no sería razonable, toda vez que estas son ma-
terias estrechamente ligadas que deben operar de forma siste-
mática y sincrónica. De esta suerte, el quórum y las mayorías
deben determinarse teniendo en cuenta el número de miem-
bros que integran efectivamente el órgano, luego de aplicar los
efectos indicados en la norma constitucional a propósito de la
silla vacía.
[…]
Se advierte [del artículo 117 de la Ley 5ª de 199239] que la ma-
yoría decisoria implica que se establezca en primer lugar cuál
es el quórum para tomar la decisión. Por consiguiente, el nú-
mero de integrantes de la corporación requerido para constituir
el quórum decisorio no podría ser diferente al necesario para
determinar la mayoría decisoria.
De otra parte, una interpretación literal del artículo 134 de la
Constitución Política dejaría sin efecto la sanción señalada en
dicha norma, pues permitiría que miembros de la corporación
pública afectados por la medida continuaran impactando el
funcionamiento del órgano, a pesar de que la medida buscara
precisamente separarlos del cargo, para que no tuvieran nin-
guna influencia en las decisiones por tomar.
Por consiguiente, debe señalarse que la interpretación del artí-
culo 134 de la Constitución no debe hacerse de forma literal o
exegética. Por el contrario, debe realizarse de manera sistemá-
39 Cita original n.º 344: El artículo 117 de la Ley 5ª de 1992 dispone: “Mayorías decisorias.
Las decisiones que se adoptan a través de los diferentes modos de votación surten sus
efectos en los términos constitucionales. La mayoría requerida, establecido el quórum
decisorio, es la siguiente: || 1. Mayoría simple. Las decisiones se toman por la mayoría
de los votos de los asistentes. || 2. Mayoría absoluta. La decisión es adoptada por la
mayoría de los votos de los integrantes. || 3. Mayoría calificada. Las decisiones se to-
man por los dos tercios de los votos de los asistentes o de los miembros. || 4. Mayoría
especial. Representada por las tres cuartas partes de los votos de los miembros o inte-
grantes”.
52
tica y razonable para alcanzar la finalidad perseguida por la

norma, y así darle un efecto útil a la misma”40.
Conflicto de intereses. Concepto

Fecha: 01/10/2015
Radicado: SU-625-15
Fecha: 28/04/2004
Radicado: 1572
Ponente: Flavio Rodríguez Arce
Esta Corporación, interpretando el alcance de la anterior disposición
constitucional, en la sentencia C-1040 de 2005, señaló que aquella “tie-
ne como objetivo proteger que el ejercicio del cargo de congresista, por la
importancia intrínseca que tiene el Congreso de la República como máxi-
mo órgano de representación popular, se cumpla dentro de un marco de
justicia y bien común, de manera que los intereses privados, personales o
familiares que en un determinado momento puedan tener o defender los
parlamentarios, cedan ante el interés general que debe guiar el compor-
tamiento de quienes acceden a dicha Corporación, tal y como lo ordena
el artículo 133 de la Carta Política”41. En la misma sentencia, siguiendo
los parámetros fijados por la jurisprudencia del Consejo de Estado, pun-
tualizó que el conflicto de intereses se configura “cuando existe una con-
currencia antagónica entre el interés particular y el interés público que
afecta la decisión a tomar y obliga a declararse impedido a quien deba
tomarla”42.
40 Cita original n.º 345: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero
ponente: Germán Alberto Bula Escobar, 6 de diciembre de 2017, Radicación interna:
2364, Número Único: 11001-03-06-000-2017-00202-00, Referencia: Quórum y mayo-
ría para la aprobación del proyecto de acto legislativo que crea circunscripciones espe-
ciales de paz.
41 Cita original n.º 31: Sentencia C-1040 de 2005.
42 Cita original n.º 34: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero
Ponente: Flavio Rodríguez Arce. 28 de abril de 2004. Radicación No. 1572.
53
IV. Contratación Estatal
IV. Contratación estatal
Contrato de aportes.
Naturaleza y régimen jurídico

Fecha: 02/11/2017
Radicado: T-667-17
T-397-2018
Fecha: 02/12/1996
Radicado: 907
Ponente: Luis Camilo Osorio
Las características del contrato de aporte43 son las siguientes:
- Se rige por un régimen exceptivo de contratación estatal, es decir no
le aplica sino subsidiariamente el régimen de contratación estatal
43 Cita original n.º 38: “ Como se aprecia, el contrato de aporte tiene las siguientes caracte-
rísticas esenciales: i) es un contrato estatal regido por la ley 80 de 1993; ii) se trata de un
negocio jurídico atípico, principal y autónomo; iii) oneroso, solemne y formal al igual que
todos los contratos estatales, por cuanto se requiere que medie una contraprestación a
favor del contratista; constar por escrito y debe estar suscrito por las partes, en los térmi-
nos consagrados en el artículo 41 de la ley 80 de 1993; iv) bilateral y sinalagmático, en la
medida que se desprenden obligaciones y cargas para las dos partes del negocio, esto es,
el aportante y el contratista; y vi) conmutativo, toda vez que las prestaciones contenidas
en el negocio jurídico son equivalentes, puesto que el contratista asume la prestación de
un servicio propio del sistema de bienestar familiar y social a cambio de una contrapres-
tación, al margen de que el contratista pueda ser una institución sin ánimo de lucro” CON-
SEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA,
Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil
diez (2010), Radicación número: 76001-23-25-000-1995-01884-01(16941).
55
consagrado en la Ley 80 de 1993 y demás normativa concordante,
lo que se denomina el Estatuto de la Contratación Administrativa.
- Existe una obligación del ICBF de “aportar” los elementos nece-
sarios para que el gestor del contrato pueda ejecutar el mismo.44
- Hay una entidad contratante calificada, en este caso el ICBF y
una entidad contratista que puede ser una entidad sin ánimo de
lucro45 , como lo es en este caso la Corporación Sociocultural de
Afro descendientes ATAOLE.
- El de aporte es un contrato administrativo que no corresponde a
la enumeración contractual prevista en la Ley 80 de 199346.
Contratos de concesión minera. Renegociación.

Protección de derechos sociales

Fecha: 15/12/2017
Radicado: T-733-17
44 Cita original n.º 39: El Consejo de Estado ha dicho sobre esta característica del contrato
: “En consecuencia, el contrato de aporte en su condición de contrato atípico se caracteriza
porque tiene un sujeto activo calificado y cualificado por la ley, ya que se trata de un ne-
gocio jurídico que sólo puede ser suscrito por el ICBF, en el que la entidad pública entrega
unos bienes (tangibles o intangibles) al contratista para que este último asuma, a cambio
de una contraprestación, la ejecución de un servicio propio del sistema de bienestar social
bajo su exclusiva responsabilidad y con personal técnico y especializado a su cargo.” (
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN
TERCERA, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, Bogotá D.C., once (11) de agosto
de dos mil diez (2010), Radicación número: 76001-23-25-000-1995-01884-01(16941) )
45 Cita original n.º 40: Decreto 2388 de 1979: “Artículo 125. El ICBF, podrá celebrar los
contratos de que trata el artículo 21, numeral 9° de la Ley 7ª de 1979 con Instituciones de
Utilidad Pública o Social de reconocida solvencia moral y técnica, dando preferencia a las
más antiguas y que hayan sobresalido por sus méritos y dotes administrativos.”
46 Cita original n.º 41: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del
2 de diciembre de 1996, M.P. Luis Camilo Osorio: “Los contratos de aportes establecen
la obligación del ICBF de proveer a una institución de utilidad pública o social de los
bienes necesarios para la prestación total o parcial del servicio (Decreto 2388 / 79,
art. 128), su naturaleza es la de contratos administrativos; de otro lado este contrato no
corresponde a la enumeración prevista en la Ley 80 de 1993 o Estatuto de Contratación,
la cual tiene por objeto regular los correspondientes a las entidades estatales, entre las
que se encuentran los establecimientos públicos; sin embargo siendo un contrato atípi-
co, se enmarca en el texto de los artículos 32 y 40 de esta ley a cuyo régimen se sujetan.”
56

Fecha: 25/09/2012
Radicado: 2122
Ponente: Augusto Hernández Becerra
En este sentido, se resalta que la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado, con meses de anterioridad a la suscripción del Otrosí,
advirtió al Gobierno Nacional y a la empresa contratista que, si bien los
diversos tránsitos legislativos no habían alterado la legalidad del contrato
y era posible su renegociación, se debían proteger eficazmente los dere-
chos sociales involucrados. Al respecto, afirmó:
“El contrato No. 051-96M es renegociable en todos sus as-
pectos, por las razones aquí expuestas, siendo deber consti-
tucional del Gobierno velar porque este contrato, en sus nue-
vos términos, guarde armonía con los modernos estándares
de la legislación minera y ambiental, y proteja eficazmente la
integridad del patrimonio de la Nación y los derechos socia-
les implicados en la actividad de la gran minería.”47 (Negrilla
no incluida en el texto original)
Por consiguiente, el proceso mismo de negociación del Otrosí, debió in-
tegrar la participación de quienes podrían verse afectados de manera di-
recta, justamente para conocer y construir en conjunto una comprensión
total sobre la manera en que las comunidades podían verse afectadas y/o
ya estaban siendo perjudicadas con las operaciones que viene adelantan-
do Cerro Matoso S.A. desde el año 1982.
Contratos estatales con régimen especial.

Juez competente

Fecha: 30/04/2015
Radicado: SU-242-15
Fecha: 19/06/2008
Radicado: 1865 y 1887
Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo y Luis
Fernando Alvarez Jaramillo
47 Cita original n.º 234: Visible a folios 108-129 del cuaderno 3A.
57
39. En medio de la discusión mencionada anteriormente, la Sala de Con-
sulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, rindió concepto el 19 de junio
de 200848, en el que manifestó la posibilidad de que el régimen sustancial
de los contratos determinara las disposiciones procesales aplicables a la
solución judicial de las controversias contractuales.
Frente a esta argumentación, la Corte se parta (sic) por completo de la
misma, puesto que no constituye precedente obligatorio49 y desconoció
la sólida y coherente jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado50, que como se ha expuesto ante-
riormente, determinó que el régimen contractual sustancial aplicable a
los contratos estatales, no determina el régimen procesal para la solución
de las controversias suscitadas con ocasión de los mismos. Por esta ra-
zón, para ese momento, el juez natural de las controversias contractuales
48 Cita original n.º 131: Consejo de Estado, Sala de consulta y Servicio Civil, concepto
del 19 de junio de 2008 C.P. Enrique José Arboleda Perdomo y Luis Fernando Alvarez
Jaramillo. Rad. 11001-03-06-000-2007-0094-00 (1865), en el que manifestó que: “La
segunda tesis, parte de la idea de la existencia de un régimen especial diferente del Es-
tatuto General de Contratación de la Administración Pública, de suerte que si no se aplica
este estatuto, no hay razón para aplicar la jurisdicción en él se define, pues es exclusiva
de los contratos que en él se regulan.
(…)
Para la Sala, la tesis correcta para entender y aplicar la competencia para juzgar los con-
flictos que pudieren surgir alrededor de los contratos con regímenes especiales que excep-
cionan la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública,
es la segunda, esto es, que al tener un régimen jurídico especial, diferente al del Estatuto,
esa especialidad conlleva también la jurisdicción competente…”
49 Cita original n.º 132 Artículo 112 Ley 1434 de 2011, ver también sentencia del Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, del 16 de agosto de
2007. Consejera ponente: Ligia López Díaz Radicación: 05001-23-31-000-2000-04108-
02(15235), en la que afirmó: “Sin embargo advierte la Sala que aquella no cumple fun-
ciones jurisdiccionales y sus Conceptos, rendidos en virtud de consulta que realiza el
Gobierno Nacional no son de obligatorio cumplimiento o ejecución”
50 Cita original n.º 133 Al respecto ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Admi-
nistrativo, Sección Tercera, auto del 17 de febrero de 2005, expediente 27673, actor:
Rodrigo Villamil Viguez, Demandado Nación Ministerio de Comunicaciones y otros. C.P.
Alier E. Hernández Enríquez; Consejo de Estado; Sección Tercera, Sentencia del 20 de
agosto de 1998, Exp. No. 14202. C.P. Juan de Dios Montes; Consejo de Estado, Sala
Contencioso Administrativa, auto de 20 de agosto de 1998. Exp. 14.202. C. P. Juan de
Dios Montes Hernández. Esta posición ha sido expuesta en otros fallos, entre los cuales
se encuentra la sentencia de 20 de abril de 2005, Exp: 14519; Auto de 7 de octubre
de 2004. Exp. 2675. Esta posición fue reiterada en sentencia de la Sección Tercera del
Consejo de Estado del 13 de agosto de 2014, radicado 760012331000200001885-01,
expediente 26.765, C.P. Carlos Alberto Zambrano Becerra, demandante Gloria Lyda
Rengifo Alarcón acción de controversias contractuales, entre otras.
58
en las que fuera parte FONADE, eran de conocimiento de los jueces ad-
ministrativos, con plena observancia de las normas procesales conteni-
das en el Código Contencioso Administrativo.
61. Adicionalmente, el Consejo de Estado51 ha explicado la necesidad
de distinguir entre el momento en el que se adquiere la investidura y
el momento en el que inicia el ejercicio de las funciones del cargo. La
investidura se adquiere como consecuencia del resultado del escrutinio
general y con base en el cual las autoridades competentes hacen la
declaratoria de elección y expiden las credenciales correspondientes. Por
su parte, el desempeño de las funciones públicas asignadas, implica la
toma previa de la posesión en el cargo, mediante el juramento en los
términos que señala la ley52.
51 Cita original n.º 139: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto
1135 del 22 de julio de 1998, C. P. Cesar Hoyos Salazar”.
52 Cita original n.º 140: Ídem.
59
V. Función pública y régimen prestacional y de seguridad social
V. Función pública y régimen

prestacional y de seguridad
social
Comisión Nacional del Servicio Civil.

Provisión de empleos de carrera ante
inexequibilidad de la ley que definió su estructura

Fecha: 01/10/2003
Ponente: Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Córdoba
Triviño
Fecha: 03/09/1999
Radicado:1213
Ponente: César Hoyos Salazar
Para que esos objetivos constitucionales tuvieran pleno desarrollo, la
Constitución Política en el artículo 130 dispuso la existencia de la Co-
misión Nacional del Servicio Civil, con el fin de hacerla responsable de
la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos,
con excepción de las que tengan carácter especial, con el claro propósito
de que garantizara la efectividad del ordenamiento constitucional en esa
materia, “sin depender en su actividad y funcionamiento de ninguna de
las ramas del poder público aunque bajo los criterios y directrices traza-
dos por el legislador”53.
53 Cita original n.º 5: Sent. C-372/99 M.P. José Gregorio Hernández Galindo
61
En ese orden de ideas, la Ley 443 de 1998, se encargó de regular lo
atinente a dicho organismo, algunos de cuyos artículos fueron decla-
rados inexequibles por esta Corporación en sentencia C-372 de 1999,
argumentando para ello, entre otras razones las que a continuación se
transcriben:
“[C]onsidera la Corte, por una parte, que si la Comisión Nacio-
nal del Servicio Civil establecida por la Constitución es un or-
ganismo único encargado de administrar y vigilar por regla ge-
neral el sistema de carrera, ningún sentido tiene la existencia
de comisiones independientes a nivel territorial, no previstas
por aquella, cuya función descoordinada e inconexa desverte-
braría por completo la estructura que la Constitución ha queri-
do configurar en los términos descritos, frustrando los propósi-
tos esenciales de sus artículo 125 y 130. Pero, además, si lo
que se predica del régimen de carrera en las contralorías es su
carácter especial, a tal punto que frente a ellas ninguna atribu-
ción puede cumplir la Comisión Nacional del Servicio Civil, me-
nos todavía puede admitirse la existencia de cuerpos similares
a ella en las contralorías de los departamentos y municipios.
Lo que se impone es el establecimiento de normas que sobre el
particular la ley especial debe prever, de conformidad con las
aludidas disposiciones constitucionales. Las frases impugna-
das son, pues, inexequibles. Será el legislador el que determi-
ne, ya sin los condicionamientos que el artículo 14 consagra, el
régimen especial aplicable a la selección de personal dentro de
la carrera administrativa para los mencionados organismos, y
la forma en que deben adelantarse los procesos pertinentes”.
Indiscutiblemente la declaratoria de inexequibilidad a que se ha hecho

referencia, ha generado una serie de inconvenientes en relación con la
provisión de empleos, ascenso y retiro de servidores públicos, en cargos
de carrera administrativa, pero esa situación no puede llevar al absurdo
de concluir que sin la existencia de la Comisión Nacional del Servicio Ci-
vil, el Estado quede en la imposibilidad de efectuar nombramientos cuan-
do a ello haya lugar en cargos que deban ser provistos por el sistema de
carrera administrativa, pues, si bien es cierto el artículo 130 de la Carta
Política dispone la creación de esa entidad como organismo responsable
de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públi-
cos, no lo es menos, que no supedita la existencia de esa Comisión para
la supresión, fusión, escisión o creación de nuevas plantas de personal
en entidades u organismos del Estado, como quiera que son atribuciones
propias del Legislativo o del Ejecutivo de conformidad con la ley, a las
62
cuales se puede acudir a través de mecanismos diferentes, que consulten

eso si los postulados que orientan la Constitución Política.
En ese sentido resulta ilustrativo traer a colación, un pronunciamiento
de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, atendiendo
las implicaciones de la declaratoria de inconstitucionalidad referida en el
párrafo precedente. Se dijo en su oportunidad:
“¿Debe entenderse que mientras se crea la Comisión Nacional
del Servicio Civil no pueden hacerse encargos y nombramien-
tos provisionales o prorrogar el término de su duración? Una
interpretación gramatical del artículo 10 de la Ley 443 conduce
a afirmar que no es viable adoptar esas decisiones; pero la
aplicación del anterior criterio produciría como resultado una
parálisis o desmejoramiento del servicio en las entidades en
las cuales surja la necesidad de hacer los encargos o nom-
bramientos provisionales, mientras se crea la mencionada Co-
misión encargada de realizar los concursos para proveer los
cargos en carrera u otorgar las autorizaciones antes indicadas.
Para construir una solución lógica a la cuestión planteada, es
necesaria una interpretación sistemática que consulte el orde-
namiento jurídico a partir de los principios constitucionales.
Dentro de estos principios están los de la prevalencia del inte-
rés general, los que definen los fines esenciales del Estado que
son, entre otros, promover la prosperidad general y garantizar
la efectividad de los principios, derechos y deberes consagra-
dos en la Constitución Política. Por consiguiente, si la ley impo-
ne un requisito que no se puede cumplir porque ella misma no
provee la forma de hacerlo, forzoso es concluir que para darle
prevalencia al interés general, mediante la prestación oportuna
y adecuada de los servicios que contribuyen a lograr los fines
del Estado, deben adoptarse las decisiones correspondientes
con prescindencia de esos requisitos de imposible cumplimien-
to. Entonces, mientras subsista la carencia de la Comisión Na-
cional del Servicio Civil será viable jurídicamente proveer las
vacancias definitivas de empleos en carrera administrativa
mediante encargos o nombramientos provisionales”.54
Ciertamente, lo ideal sería que en un proceso de reforma a la Adminis-

tración Pública, que como el previsto por la Ley 790 de 2002, conlleva la
54 Cita original n.º 6: Consejo de Estado. CE-SC- RAD 199-N1213. Septiembre 3 de 1999.
Consejero Ponente: César Hoyos Salazar.
63
supresión de cargos, fusión de entidades u organismos o escisión de los
mismos, del cual van a resultar afectados varios servidores públicos, se
contara con la administración y vigilancia de la Comisión Nacional del
Servicio Civil, pero ante su ausencia no se puede petrificar la administra-
ción pública, cuando por razones de interés general dichos procesos se
hagan necesarios. Por ello, no se puede deducir la inconstitucionalidad
de dichos procesos ante la ausencia del organismo aludido.
Concejales. Naturaleza jurídica del cargo

Fecha: 10/12/2018
Radicado: T-472-18
Fecha: 22/05/1996
Radicado: 802
Ponente: Luis Camilo Osorio Isaza
Así, a pesar de que, como lo ha reconocido el Consejo de Estado en nu-
merosas decisiones, los Concejales Municipales desarrollan una “fun-
ción pública de carácter administrativo”55, ello no significa que puedan
ser catalogados como “funcionarios” ni “empleados” públicos a efectos
de derivar las prerrogativas propias de la seguridad social que les son
propias a éstos, pues, así como no contaban con remuneración alguna,
el servicio prestado tampoco generaba reconocimiento de ninguna clase
por parte de la seguridad social.
Congresistas. Régimen pensional

Fecha: 20/11/2003
Ponente: Álvaro Tafur Galvis
T-686-04 / T-862-04
55 Cita original n.º 11: Concepto 802 del 22 de mayo de 1996, proferido por la Sala de
Consulta del Consejo de Estado.
64

Fecha: 28/10/1997 y 27/05/1998
Radicado: 1030 y 1030 Ampliación
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto
emitido el 28 de Octubre de 1997, adoptó la posición que ahora comparte
la Corte. La mencionada providencia concluyó lo siguiente56:
“PRIMERO. El decreto 1359 de 1993 expedido por el Gobierno
Nacional en ejercicio de facultades constitucionales y legales,
en particular de la contenida en el artículo 17 de la ley 4ª de
1992, por el cual estableció un régimen especial de pensiones
en favor de los congresistas, hizo remisión jurídicamente admi-
sible a la ley 33 de 1985, en particular al artículo 1º parágrafo
2º, que establece la edad requerida para tener derecho a una
pensión vitalicia de jubilación.
El decreto 1293 de 1994 no remitió directamente a la ley 33 de
1985 sino al decreto 1359 / 93 y en su aplicación a esta ley.
Como la remisión la hace el decreto 1359 al parágrafo de un
artículo específico (el 1º de la ley 33), no existe razón válida
para aplicar otras disposiciones de la misma ley, como es la
exclusión de los regímenes especiales y tampoco para revivir
el artículo 21 del decreto 2837 de 1986 el cual fué reempla-
zado con la legislación posterior, o sea las leyes 4ª de 1992
y 100 de 1993 y los decretos 1359 de 1993, 1293 y 691 de
1994, que constituyen la normatividad aplicable en la materia
relacionada con la pensión de jubilación de los congresistas.
SEGUNDA. La edad de pensión para los congresistas bajo el
régimen de transición previsto en el decreto 1293 de 1994 es
la establecida por el decreto 1359 de 1993.
Este decreto 1359 resulta ser el mismo “régimen anterior al
cual se encuentren afiliados” previsto en el artículo 36 de la
ley 100 de 1993, o sea, en cuanto a la edad, es la señalada en
el parágrafo 2º del artículo 1º de la ley 33 de 1985; existe una
sola excepción a esta norma consignada en el mismo decreto
1293 de 1994 y que se relaciona a continuación.
En síntesis la edad de pensión de los congresistas bajo el régi-
men de transición es la siguiente:
56 Cita original n.º 20: Radicación No.1030 M.P. Luis Camilo Osorio Isaza.
65
- cuando cumplan 50 años de edad, si son mujeres, o 55 años
de edad, si son hombres (parágrafo 2º, art. 1º, ley 33 / 85),
- excepcionalmente quienes habiendo tenido una situación ju-
rídica consolidada antes del 20 de junio de 1994, consistente
en 20 años de servicios, la edad mínima para obtener el reco-
nocimiento de la pensión de jubilación es de 50 años (art. 3º,
decreto 1293 / 94).
En consecuencia, los congresistas que no estén amparados por
el régimen de transición, se rigen por el sistema general de la
ley 100 de 1993, es decir la edad mínima de jubilación para
las mujeres, 55 años y para los hombres, 60 años.”
El reajuste especial a que tienen derecho los excongresistas
14.- Ahora bien, por mandato del artículo 17 del Decreto 1359 de 1993,
los Senadores y Representantes a la Cámara que se hubieren pensionado
con anterioridad a la vigencia de la ley 4ª de 1992 tienen derecho a un re-
ajuste especial en su pensión de jubilación, en cuantía que no puede ser
inferior al 50% de la de los actuales congresistas. No obstante, en aras
de garantizar el derecho a la igualdad, la Corte ha reconocido que dicho
reajuste, no puede ser inferior al 75% del ingreso promedio mensual que
durante el último año y por todo concepto perciba un congresista57.
15.- La situación anteriormente descrita es clara respecto de quienes en
su condición de parlamentarios adquirieron el derecho a la pensión de
jubilación, pero puede presentar confusión cuando éste se adquirió con
posterioridad a la fecha en que la persona se desempeñó como congre-
sista. Es necesario determinar entonces si, encontrándose en el régimen
de transición, por el sólo hecho de haber sido congresista en cualquier
tiempo, la persona puede exigir el reconocimiento del reajuste especial.
La misma pregunta fue formulada por el Ministerio de Trabajo y Seguri-
dad Social a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la
cual fue absuelta en ampliación del Concepto No. 1030 de 1997, en los
siguientes términos:
“Por tanto, la edad exigida por el artículo 7º del decreto 1359
de 1993 debe cumplirse teniendo la condición de congresista
o conservando durante todo el tiempo exigido de cotizacio-
nes (20 años) la investidura; en caso distinto, puede posterior-
57 Cita original n.º 21: Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-456 de 1994 MP. Alejandro
Martínez Caballero, T-463 de 1995 MP. Fabio Morón Díaz y T-214 de 199 MP. Vladimiro
Naranjo Mesa.
66
mente completar el estatus de pensionado sumando otras coti-

zaciones en entidades de derecho público o del sector privado
pero ya con otro régimen (…)”.
“3.Un congresista no adquiere el derecho a pensión de acuer-
do a las exigencias contenidas en el régimen aplicable del de-
creto 1359 de 1993, si no alcanzó a cumplir la edad determi-
nada en éste o no cotizó el número de mesadas exigidas por la
ley en tal carácter.
En consecuencia, la aspiración de pensionarse por haber sido

congresista alguna vez carece de sustento válido para tal efec-
to, pues esta sola condición no es suficiente para acceder al
régimen especial.” (Subrayado fuera de texto)
Existe sin embargo otra interpretación según la cual, los requisitos para
que un ex - congresista tenga derecho al reajuste especial, no son otros
que los previstos en el parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994
(haber cumplido 40 o más años de edad si son hombres, o 35 o más años
de edad si son mujeres, y haber cotizado o prestado servicios durante 15
años). La Corte considera, no obstante, que dicha interpretación es erra-
da por cuanto tales son los requisitos exigidos para ser beneficiario del
régimen de transición a que hace referencia el artículo 36 de la ley 100 de
1993, mas no para tener derecho al reajuste especial de los congresistas.
En esta oportunidad la Sala comparte la posición del Consejo de Estado,
en el sentido de señalar que para ser beneficiario del reajuste especial, la
persona debe acreditar que para la fecha en que fue congresista satisfa-
cía los requisitos señalados en el artículo 7º del Decreto 1359 de 1993,
es decir:
- Haber llegado a la edad de 50 años de edad si son mujeres o 55 años de
edad si son varones.
- Cumplir o haber cumplido 20 años de servicios continuos o disconti-
nuos en una o en diferentes entidades de derecho público, incluido el
Congreso de la República, o que los haya cumplido y cotizado en parte
en el sector privado y ante el Instituto de Seguros Sociales, conforme a la
ley 71 de 1988.
67
Cuotas partes pensionales.
Causación

Fecha: 02/12/2009
Fecha: 20/08/1998
Radicado: 1108
Los pronunciamientos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo
de Estado se orientan en el mismo sentido. Por ejemplo, en providencia
del 20 de agosto de 1998, la Corporación explicó que sólo cuando una
entidad ha hecho efectivo el pago de la mesada pensional se consolida
para ésta el derecho a repetir a las demás entidades y exigir el pago de las
cuotas partes previamente asignadas:
“En otras palabras, dictada la resolución definitiva de reco-
nocimiento pensional no es viable ningún tipo de conciliación
entre las entidades de previsión, pues mal podría pensarse
en conciliar el pago de una “obligación”, como son los aportes
que deben reembolsar las entidades en las cuales el trabaja-
dor pensionado ha cotizado y sobre los cuales ha consentido,
máxime si se tiene en cuenta que para que la institución pa-
gadora pueda repetir contra otras entidades se hace necesa-
rio que aquella haya efectuado el reconocimiento y pago de la
respectiva pensión.
A una situación diferente puede dar lugar el que una entidad
de previsión adeude a otra cuotas partes pensionales, es de-
cir, que mientras la última de ellas ha pagado oportunamen-
te al beneficiario la correspondiente mensualidad pensional,
una o varias entidades se encuentran en mora de reembolsar
a aquella los valores correspondientes a su cargo. Por tan-
to, existe una deuda consolidada para una entidad, que ha
incumplido el pago, y un derecho para la otra que busca el
respectivo recaudo”58. (Resaltado fuera de texto).
58 Cita original n.º 30: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del
20 de agosto de 1998, rad. 1108.
68
Edad de retiro forzoso.

Normativa

Fecha: 29/08/2018
Radicado: C-084-18
Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez
C- 135-15
Fecha: 08/02/2017
Radicado: 2142 y 2326
Ponente: William Zambrano Cetina y Álvaro Namén
Vargas
El retiro forzoso consagrado entonces en el Decreto 2400 de 1968 y ava-
lado por la jurisprudencia constitucional, se fue extendiendo posterior-
mente a otros servidores públicos y particulares que cumplen funciones
públicas, en virtud de varias disposiciones legales e, incluso, reglamen-
tarias, cobijando, por regla general59, a casi todos los trabajadores de las
Ramas del Poder Público, de los organismos de control y de los órganos
autónomos60, sin importar si se trata de funcionarios de libre nombra-
59 Cita original n.º 279: Durante el tiempo de vigencia del Decreto 2400 de 1968, por ejem-
plo, el Consejo de Estado concluyó que a los miembros de la Junta Directiva del Banco
de la República no cabe aplicarles la edad de retiro forzoso. Consejo de Estado, Sala de
Consulta y Servicio Civil, Consejero ponente: William Zambrano Cetina, concepto del 2
de abril de 2013, radicación número: 11001-03-06-000-2013-00086-00(2142).
60 Cita original n.º 280: “Así, para citar algunos ejemplos, el Decreto 2277 de 1979 (ar-
tículo 31), la estableció para los docentes oficiales; los Decretos 546 de 1971 (artículo
5º) y 1660 de 1978 (artículos 128 y 130), para los servidores judiciales y los empleados
del Ministerio Público, lo cual fue ratificado posteriormente para los primeros por la
Ley 270 de 1996 (artículos 149 numeral 4º, y 204); la Ley 106 de 1993 (artículo 149) y
el Decreto 268 de 2000 (artículo 42), para los empleados de la Contraloría General de
la República; el Decreto 3492 de 1986 (artículo 100) y luego, el Decreto 1014 de 2000
(artículo 32) y la Ley 1350 de 2009 (artículo 52), para los empleados de la Registraduría
Nacional del Estado Civil; el Decreto 1260 de 1970 (artículo 184) y, posteriormente, el
artículo 1º del Decreto 3047 de 1989, para los notarios públicos; el Decreto 262 de 2000
(artículos 158 numeral 11, y 171), para los empleados de la Procuraduría General de
la Nación; el Decreto 407 de 1994 (artículo 49 literal h, y 60), para el personal del Ins-
tituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), y el Decreto 1768 de 1994 (artículo
22), para los directores generales de las corporaciones autónomas regionales.” Consejo
69
miento y remoción, provisionalidad, carrera administrativa o de período,
con excepción de las personas elegidas mediante votación popular61.
(…)
Dentro del citado esquema de actualización, se expidió la Ley 1821 de
2016, la cual se integra por cuatro artículos. A continuación, se realizará
una presentación general de la iniciativa, sobre la base del texto corregi-
do mediante el Decreto No. 321 de 2017. El artículo 1, que es el central,
prescribe lo siguiente:
“Artículo 1.- <Artículo corregido por el artículo 1 del Decreto 321
de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> La edad máxima para el
retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones pú-
blicas será de setenta (70) años. Una vez cumplidos, se causará
el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser
reintegradas bajo ninguna circunstancia.
Lo aquí dispuesto no se aplicará a los funcionarios de elección
popular ni a los mencionados en el artículo 29 del Decreto-Ley
2400 de 1968, modificado por el artículo 1º del Decreto-Ley 3074
de 1968.”
de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas,
concepto del 8 de febrero de 2017, radicación interna: 2326 y número único: 11001-
03-06-000-2017-0001-00. Estos preceptos se complementaron con los artículos 41 y
55 de la Ley 909 de 2004, que se extendieron la causal de retiro forzoso por edad al
conjunto de entidades descritas en el artículo 3 de la citada ley, incluyendo, entre otras,
a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a la Auditoría General de la República, a la
Contaduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo, etc.
61 Cita original n.º 281: En la Sentencia C-351 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa,
la Corte señaló que: “Como se ha señalado anteriormente, la Carta Política establece la
edad de retiro forzoso como una de las causales de retiro para los magistrados de las al-
tas Cortes. De ello no se puede colegir que, aunque para este caso concreto se haya fijado
tal causal en la Constitución, ello sea excluyente para que, a través de la ley, dicha causal
se extienda a otros servidores públicos, o que se establezca como regla general para todos
ellos. Quedarían exceptuados aquellos de elección popular, para los cuales se establezca
un período fijo, como es el caso del presidente y del vicepresidente de la República, de los
miembros de cuerpos colegiados, de los gobernadores o de los alcaldes. En estos casos
la razón es la de que no cabría determinar una edad de retiro forzoso para aquellos ciu-
dadanos que por voluntad popular, expresada en las urnas, acto por excelencia a través
del cual se expresa la soberanía del pueblo, sean elegidos para un período fijo, ya que
mediante ese hecho el pueblo directamente está manifestando su deseo de que esa per-
sona -el elegido- y no otra, ocupe el cargo correspondiente y lo desempeñe durante todo
el período previamente señalado en la Carta Política. Para estos cargos la Constitución no
prevé edad de retiro forzoso.” Énfasis por fuera del texto original.
70
A juicio de la Sala, en primer lugar, este artículo aumenta la edad de re-

tiro forzoso, hasta los 70 años, para los cargos que ya estaban sometidos
a la edad máxima de 65 años, de acuerdo con la legislación anterior; y,
en segundo lugar, somete a la misma edad de retiro forzoso (70 años) a
aquellos servidores públicos y particulares que desempeñan funciones
públicas que no estaban sometidos con anterioridad a dicha causal de
retiro. Este mandato se infiere, como regla general, a partir de la fórmula
global de cobertura que se utiliza en la ley, conforme a la cual: “La edad
máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funcio-
nes públicas será de setenta (70) años.”
En tercer lugar, se dispone que una vez se cumpla con la edad de retiro
forzoso, se causará la separación inmediata del cargo, sin que la persona
afectada pueda ser reintegrada en ninguna circunstancia. Y, en cuarto
lugar, se específica que como excepciones a la citada prohibición se en-
cuentran los funcionarios de elección popular y “los mencionados en el
artículo 29 del Decreto-Ley 2400 de 1968, modificado por el artículo 1 del
Decreto-Ley 3074 de 1968.” Como ya se dijo, en tal listado se encuentran
los ministros de despacho; los jefes de departamento administrativo; los
superintendentes; los viceministros; los secretarios generales de los mi-
nisterios o departamentos administrativos; el presidente, gerente o direc-
tor de establecimientos públicos o de empresas industriales y comercia-
les del Estado; los miembros de misiones diplomáticas no comprendidos
en la respectiva carrera; y los secretarios privados de los despachos de los
funcionarios anteriormente señalados.
Por su parte, el artículo 2 dispone que:
“Artículo 2.- La presente ley no modifica la legislación sobre el
acceso al derecho a la pensión de jubilación. Quienes a partir
de la entrada en vigencia de la presente ley, accedan o se en-
cuentren en ejercicio de funciones públicas podrán permane-
cer voluntariamente en los mismos, con la obligación de seguir
contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y
riesgos laborales), aunque hayan completado los requisitos para
acceder a la pensión de jubilación. A las personas que se acojan
a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos
de la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el pará-
grafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.”
De su contenido normativo surge lo siguiente: (i) la expresión “la presente
ley no modifica la legislación sobre el acceso al derecho a la pensión de
jubilación”, lo que permite inferir, de entrada, como lo sostiene el Consejo
de Estado, es que el objeto de dicha norma es el de regular la interrelación
71
que existe entre la pensión de jubilación y la edad máxima de retiro, de
suerte que “a pesar del aumento en la edad de retiro forzoso, los requisitos
sustanciales para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, es decir,
la edad y el número de cotizaciones o el tiempo de servicio, siguen siendo
los mismos que se encuentran previstos hoy en día en el régimen general
de seguridad social (Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, principalmente).”62
(…)
Entre las distintas consideraciones expuestas por el Consejo de Estado63,
algunas de las cuales ya han sido reseñadas en esta providencia, cabe
resaltar que, a partir de lo dispuesto en el artículo 464, se consideró que
la Ley 1821 de 2016 carece de efectos retroactivos, pues para regular su
entrada en vigor se consagró los efectos generales e inmediatos, a partir
de su publicación ocurrida el 30 de diciembre de 2016.
(…)
La afectación en las vacantes derivadas por el incremento de la edad de
retiro forzoso, se explica por el efecto general e inmediato que tiene la ley
impugnada ya que, como lo afirmó el Consejo de Estado65, por virtud de
su aplicación se produce igualmente un efecto retrospectivo, cuyo alcan-
ce cobija a todas las situaciones jurídicas que se iniciaron con la legisla-
ción anterior, pero que no se habían consolidado antes de la entrada en
vigor de la Ley 1821 de 2016. De esta manera, todas las personas que
antes del 30 de diciembre del año en cita, todavía no habían cumplido los
65 años, automáticamente pasaron a tener como nueva edad de retiro
forzoso el tope de los 70 años.
Ponente: Álvaro Namén Vargas, concepto del 8 de febrero de 2017, radicación interna:
2326 y número único: 11001-03-06-000-2017-0001-00.
Ponente: Álvaro Namén Vargas, concepto del 8 de febrero de 2017, radicación interna:
2326 y número único: 11001-03-06-000-2017-00001.
64 Cita original n.º 347: “Artículo 4.- <Artículo corregido por el artículo 1 del Decreto 321
de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> La presente ley rige a partir de su publicación
y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, y en especial las contenidas en
los Decretos-ley 2400 de 1968 (artículo 31), 3074 de 1968, y en los Decretos números
1950 de 1973, 3047 de 1989 y 1069 de 2015 (artículos 2.2.6.1.5.3.13 y numeral 4 del
artículo 2.2.6.3.2.3).”
65 Cita original n.º 362: Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado del 8 de febrero de 2017, radicación No. 2326, CP: Álvaro NaménVargas.
72
Empleados públicos. Solución de continuidad.

Régimen prestacional

Fecha: 24/04/2014
Radicado: T-261-14
Fecha: 17/03/1995
Radicado: 675
Ponente: Humberto Mora Osejo
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto
del 17 de marzo de 1995, Radicado número 675, abordó esa figura en los
siguientes términos:
“(...) La solución de continuidad, a que elude la consulta, con-
siste en que, por disposición legal o decreto ejecutivo, para
los efectos del reconocimiento de determinadas prestaciones
sociales, la desvinculación del servicio no es jurídicamente
relevante si el empleado público se retira de él y se vuelve a
vincular inmediatamente o dentro de determinado plazo. En
consecuencia, si la ley o el decreto ejecutivo nacional dispo-
nen para el reconocimiento de una prestación social, que la
desvinculación del servicio durante un tiempo determinado no
constituye solución de continuidad, ello significa que, para su
reconocimiento, se pueden sumar los tiempos servidos ante la
desvinculación y con posterioridad al nuevo ingreso (...)”.
Fuerzas militares. Escuelas de formación.

Cómputo del tiempo para la pensión de vejez

Fecha: 29/11/2016
Radicado: T-663-16
Ponente: María Victoria Calle Correa
Fecha: 01/07/2004
Radicado: 1557
Ponente: Gloria Duque Hernández
73
5.2. El Consejo de Estado también se ha pronunciado a propósito de la
procedencia y aplicación del artículo 40 de la Ley 48 de 1993 para el reco-
nocimiento de pensiones. En concepto del primero (1º) de julio de dos mil
cuatro (2004), la Sala de Consulta y Servicio Civil de esa Corporación66 se
pronunció sobre la vigencia del referido artículo, en los siguientes términos:
“Si bien la ley 100 de 1993 derogó todas las disposiciones que
le fueron contrarias (art. 289) tal derogatoria tácita, en térmi-
nos del artículo 3o. de la ley 153 de 188767, no afecta la vigen-
cia del artículo 40 de la Ley 48 de 1.993, pues los beneficios
por él otorgados constituyen desarrollo de precepto superior,
que ordena conceder prerrogativas especiales, como incentivo,
por el cumplimiento de un deber constitucional. Por tanto, el
tiempo de servicio militar se computa para efecto de derechos
pensionales tanto en el Régimen General de Seguridad Social
como en el especial de las Fuerzas Militares, incluido el del
personal de soldados profesionales68, pues la preceptiva del
artículo 40 de la Ley 48 de 1993 se refiere de modo genérico a
“todo colombiano que haya prestado el servicio militar obliga-
torio”, de donde se infiere que la efectividad del beneficio opera
de manera automática una vez se haga valer para el reconoci-
miento de derechos pensionales, bien en el Régimen General
como en el propio de la fuerza pública. Estos son derechos que
adquieren quienes prestan el servicio militar obligatorio”.
(…)
5.4. En suma, de acuerdo con el precedente judicial emanado de esta
Corporación, como del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Jus-
ticia, el beneficio contemplado en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993,
relativo a la prestación del servicio militar como tiempo computable útil y
válido para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de vejez, que
66 Cita original n.º 58: CP. Gloria Duque Hernández (E). Radicación: 1557.
67 Cita original n.º 59: “Estímase insubsistente una disposición legal por declaración ex-
presa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o
por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposi-
ción se refería”.
68 Cita original n.º 60: Decreto Ley 1793 del 2000, “por el cual se expide el régimen de carre-
ra y el Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, artículo
1 “SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados
y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de
combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la con-
servación, restablecimiento el orden público y demás misiones que le sean asignadas”.
74
se aplica a cualquier colombiano que haya prestado el servicio militar y

que haya solicitado su derecho pensional conforme un régimen donde la
exigencia sea el tiempo de servicio o las cotizaciones efectivas.
5.5. Sin embargo, el tratamiento judicial que ha recibido el tiempo de
servicio en las Escuelas de Formación Militar con propósitos pensionales,
ha sido distinto.
5.5.1. En el Concepto emanado de la Sala de Consulta y Servicio Civil
visto con antelación[63], se resolvió el siguiente interrogante planteado
por el Ministerio de Defensa Nacional: “¿Se debe o no reconocer el tiempo
de permanencia en las escuelas de formación, en el cómputo de semanas
o tiempo de servicio para pensiones reconocidas en el régimen general de
pensiones?”. La respuesta del Consejo de Estado a esta pregunta fue ne-
gativa, al considerar que ese tiempo de servicios únicamente tiene efectos
prestacionales para los cadetes que egresan de las escuelas de formación
militar, continúan en servicio activo de la fuerza y consolidan el derecho
a la asignación de retiro:
“Como se indicó, el régimen especial de prestaciones sociales
dirigido a los miembros de la fuerza pública se rige por dis-
posiciones diferentes a las del Régimen General de Seguridad
Social en salud y pensiones.
Tal es el caso del artículo 170 del Decreto Ley 1211 de 1.990,
que obliga al Ministerio de Defensa Nacional a computar para
efectos de asignación de retiro y demás prestaciones sociales,
respecto de Oficiales y Suboficiales, el tiempo de permanencia
en la respectiva escuela de formación sin que pueda sobrepa-
sar de dos años. Dice la norma:
“Cómputo de tiempo. Para efectos de asignación de retiro y de-
más prestaciones sociales, el Ministerio de Defensa liquidará
el tiempo de servicio así:
a. Oficiales, el tiempo de permanencia en la respectiva Escuela
de Formación de Oficiales, con un máximo de dos (2) años;
b. Suboficiales, el tiempo de permanencia como Soldado o
Alumno de una Escuela de Formación de Suboficiales, con un
máximo de dos (2) años;
c. El tiempo de servicio como Oficial o Suboficial (...)”.
Es decir, la norma especial asimila como tiempo de servicio a
la Nación, en calidad de miembro de la fuerza pública, el de es-
tudio como alumnos de las escuelas de formación, no obstante
que al referirse a dichos lapsos los califique de “permanencia”
y no de servicio.
75
El cómputo de este tiempo para derechos pensionales tiene
efectividad a favor del personal de oficiales y suboficiales que
consolida el derecho a la asignación de retiro –después de
15 años de servicio–. Se trata de una prerrogativa propia de
quienes una vez egresados de las escuelas de formación ingre-
san al escalafón militar y continúan en servicio activo hasta
obtener la referida asignación, tanto así que si se produce el
retiro antes del tiempo mínimo para la asignación, estos lapsos
no tienen ningún efecto para fines pensionales. Constituye un
derecho para personal militar por servicios militares, regulado
por el régimen prestacional de la fuerza pública, que difiere del
general en consideración a la naturaleza del servicio prestado.
Por ello, no es viable computar el tiempo de permanencia en
las escuelas de formación militar como requisito para obtener
la pensión de vejez prevista en la Ley 100 de 1993, pues la
especialidad del régimen prestacional de la fuerza pública ex-
cluye la aplicación de la normatividad del Sistema General de
Seguridad Social”.
Honorarios. Naturaleza y alcance

Fecha: 14/05/2003
Ponente: Jaime Araujo Rentería
Fecha: 14/05/1992
Radicado: 444
Conforme al original artículo 299 de la Constitución Política de 1991
“Los diputados... Con las limitaciones que establezca la ley, tendrán de-
recho a honorarios por su asistencia a las sesiones correspondientes”. Lo
que implicaba que dichos servidores públicos no quedaran amparados
por un régimen de seguridad social, atendiendo a que el régimen de ho-
norarios no genera ningún tipo de prestación social.
Sobre la naturaleza y alcance de los honorarios el Consejo de Estado ha
precisado, lo siguiente:
“En su acepción etimológica, la palabra honorario suele apli-
carse “al que tiene los honores y no la propiedad de una dig-
76
nidad o empleo” y en este sentido hablamos de presidente ho-

norario, alcalde honorario, etc. Utilizada en plural , adquiere
el significado de beneficio o retribución que se da con honor:
es el “estipendio o sueldo que se da a uno por su trabajo en
algún arte liberal” (Diccionario de la Lengua Española), o con
mayor precisión conceptual, porque no es admisible confundir
este vocablo con el salario, del que es sustancialmente diferen-
te, la retribución que recibe por su trabajo quien practica un
arte liberal” (Enciclopedia Jurídica). En esta última definición
los honorarios son asimilados a los estipendios que se con-
ceden por ciertos trabajos, generalmente de los profesionales
liberales, en que no hay relación de dependencia, ni jurídica, ni
técnica, como tampoco económica, entre las partes, y donde la
retribución es fijada conforme a su honor por el que desempe-
ña la actividad o presta los servicios; modernamente, el título
de honor para la fijación del monto por decisión unilateral, ha
sido reemplazado por la acepción (sic) previa de quien recibe el
servicio o por una tarifa (tarifa de honorarios) a la cual se su-
jetan las partes. Por extensión, los honorarios están también
destinados a remunerar - siempre sin efectos prestacionales
- la asistencia a sesiones de ciertas corporaciones públicas o
de juntas directivas, técnicas, asesoras, etc.”69
La norma constitucional comentada y los argumentos expresados por

la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, permiten a la
Sala establecer que el régimen de honorarios consagrado por el artículo
299 original de la Carta Política, no implicaba régimen prestacional algu-
no para los diputados.
Prohibición de doble asignación del

tesoro público. Incompatibilidad entre pensión
de jubilación y vínculo laboral con el Estado

Fecha: 22/08/2006
Ponente: Humberto Sierra Porto
69 Cita origina n.º 1: Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación No.
444, Concepto del catorce (14) de mayo de mil novecientos noventa y dos (1992), Con-
sejero Ponente: Javier Henao Hidrón.
77
Fecha: 08/05/2003
Radicado: 1480
Ponente: Susana Montes De Echeverri
Así pues, el retiro de una persona del régimen del Sistema General de
Pensiones –SGP- constituye una exigencia para el pago efectivo y el dis-
frute de la pensión legal que ha sido conferida a aquélla en virtud del
cumplimiento de los requisitos de tiempo de semanas cotizadas y edad.
En relación con el retiro de las personas como condición para obtener la
pensión, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha es-
tablecido que no es compatible recibir el pago de la pensión de jubilación
por el Seguro Social y de manera paralela encontrarse vinculado median-
te contrato laboral con un organismo del Estado70. En consecuencia, una
persona que se encuentra vinculada a un organismo del Estado no podría
entrar a disfrutar la pensión de jubilación que le ha sido reconocida por
el ISS hasta que se compruebe efectivamente su retiro del servicio71.
Instituto Colombiano de BienestarFamiliar (ICBF).

Operadoras de hogares infantiles. Naturaleza

Fecha: 23/03/2010
Fecha: 02/12/1998
Radicado: 907
70 Cita original n.º 22: Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación no.
1480, mayo 8 de 2003. Actor. Ministerio de Relaciones Exteriores.
71 Cita original n.º 23: En relación con empleados del sector público el requisito de retiro
esta respaldado normativamente en la Ley 33 de 1985 Por la cual se dictan algunas
medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el
Sector Público cuyo artículo 1° señala:
“(…)“
“Parágrafo 2o. “(…)” “Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como
empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio , tendrán derecho cuan-
do cumplan los cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) sin
son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las
disposiciones que regían en el momento de su retiro”.
78
En relación con el ICBF, encuentra la Sala que son válidos los argumen-
tos expuestos, para eximirse de su responsabilidad en el presente caso,
pues el vínculo de esta Institución con consiste solamente en contratos
de aporte, cuya finalidad es simplemente dotar de recursos a entidades
privadas sin ánimo de lucro, para el cumplimiento de una finalidad social
consistente en un servicio público de bienestar, sin que sea posible por
este hecho, derivar la existencia de una relación laboral entre la accio-
nante y la entidad pública, además de que las cláusulas del contrato que
celebrara con el Centro de Atención Integral al Pre-escolar CAIP PIO-PIO,
así lo estipula (cláusula decimotercera).72
Además según concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Con-
sejo de Estado, Consejero ponente Luis Camilo Osorio Isaza, radicación
N° 907: “…quienes operan los hogares infantiles son personas naturales
y estas no tienen relación laboral con el ICBF, ni los trabajadores vincu-
lados a estas entidades con contrato de trabajo”.73
Ministerio de Defensa Nacional y Policía Nacional. Régimen pensional del
personal civil
Fecha: 11/05/2010
Fecha: 30/11/2006
Radicado: 1752
En un caso similar, la Sala de Consulta del Servicio Civil del Consejo de
Estado,74 en orden a establecer si es viable reconocer a los empleados
civiles del Ministerio de Defensa Nacional la pensión de jubilación consa-
grada en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, incluyendo para tal efecto el
tiempo laborado en ese Ministerio, sin que se hubieran efectuado aportes
al sistema de seguridad social, considero:
72 Cita original n.º 71: Folios 92 al 97 del expediente.

73 Cita original n.º 72: Igualmente en dicho concepto se señaló que las personas que cola-
boran con los hogares mediante contrato laboral, son trabajadores particulares que no
tienen carácter de servidores oficiales y que su relación se establece con las asociacio-
nes o entidades no gubernamentales o con los propios hogares infantiles.
74 Cita original n.º 28: Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, Sala de Con-
sulta Civil, Bogotá D.C, treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006), Radicación
número: 11001-03-06-000-2006-00058-00 (1752).
79
“(…) con el fin de garantizar el derecho constitucional a la
seguridad social (…) es viable reconocer la pensión por
aportes prevista en la ley 71 de 1988, a favor del personal civil
al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y/o de la Policía
Nacional cobijados por el régimen de excepción previsto en
el artículo 279 de la ley 100 de 1993, en concordancia con
lo dispuesto en el artículo 100 del decreto 1214 de 1990,
computando para tal efecto el tiempo laborado en el Ministerio
de Defensa o en la Policía Nacional durante el cual no se
realizaron aportes.”
Lo anterior, debido a que, según el mencionado concepto, en vigencia
de la Constitución de 1886 y de las normas aplicables los empleados del
Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, no cotizaban al Sistema
General de pensiones pues estas prestaciones eran asumidas por el
Tesoro Público. Al respecto, expresamente se sostuvo:
“Advierte la Sala que, la remisión contenida en el artículo 100
del decreto 1214 de 1990 al régimen de pensión por aportes
del artículo 7º de la ley 71 de 1988, a esos servidores públicos,
se hizo a partir del supuesto de que éstos no cotizaban al
sistema,75 ya que sus pensiones estaban a cargo del “Tesoro
Público”, como se explicó en la parte antecedente del presente
concepto.
En estas condiciones, con el fin de garantizar el derecho
constitucional a la seguridad social, es viable reconocer la
pensión por aportes al personal civil del Ministerio de Defensa
y la Policía Nacional, cobijado por el régimen de excepción
en los términos del artículo 279 de la ley 100 de 1993, que
acredite veinte (20) años de servicios o de cotizaciones en el
sector público y privado, incluyendo para tal efecto el tiempo
laborado como empleados públicos al servicio de esas entidades,
durante el cual no se realizaron aportes a ninguna caja de
previsión, como quiera que específicamente el ordenamiento
jurídico - arts. 100 del decreto 1214 de 1990 y 38 del decreto
2909 de 1991 - contemplaron esa posibilidad, que no puede
ser menoscabada, pues se desconocería el derecho subjetivo
75 Cita original n.º 30: En concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo
de Estado se cita a pie de página lo siguiente: “Ver oficio 16906 del 29 de diciembre de
2005. Radicación interna 175990 dirigido por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y
Apoyo Legislativo del Ministerio de Protección Social al Secretario General del Ministerio
de Defensa Nacional”.
80
de los titulares a que se le reconozca la prestación en las

condiciones establecidas en la normatividad señalada.76 Por
lo anterior, no se considera de recibo la posición del Grupo de
cuotas partes pensionales del Seguro Social.”
Notarios. Naturaleza jurídica del cargo

Fecha: 21/11/2001
Ponente: Jaime Araujo Rentería
Fecha: 28/02/199877
Radicado: 1085
La Constitución Política, en su artículo 131, confiere al legislador la re-
glamentación del “servicio público” que prestan los notarios y el régimen
laboral aplicable a sus empleados. En el decreto 2163 de 1970, así como
en las leyes 29 de 1973 y 588 de 2000, se consagra que “el notariado es
un servicio público que se presta por los notarios y que implica el ejerci-
cio de la fe pública o notarial”. La Corte ya ha precisado que la prestación
de dicho servicio apareja el cumplimiento de una función pública, en los
siguientes términos:78
“…los notarios no desarrollan únicamente un servicio público,
como podría ser el transporte o el suministro de electricidad,
sino que ejercen una actividad, que si bien es distinta de las
funciones estatales clásicas, a saber, la legislativa, la ejecutiva
y la judicial, no puede ser calificada sino como una verdadera
función pública. En efecto, el notario declara la autenticidad
de determinados documentos y es depositario de la fe pública,
76 Cita original n.º 31: Los derechos provenientes de la seguridad social son irrenunciables
- arts 48 y 53 de la C.P. -
77 *Nota editorial: El pie de página cita erróneamente la fecha del concepto, en realidad es
de fecha del 28 de febrero de 1998
78 Cita original n.º 8: A diferencia de las normas citadas, el artículo 1° del decreto 960/70
señala expresamente que “el notariado es una función pública que implica el ejercicio de
la fe pública o notarial. La fe pública o notarial otorga plena autenticidad a las declaracio-
nes emitidas ante el Notario y a lo que este exprese respecto de los hechos percibidos por
él en el ejercicio de sus funciones, en los casos y con los requisitos que la ley establece.”
81
pero tal atribución, conocida como el ejercicio de la “función
fedante”, la desarrolla, dentro de los ordenamientos que han
acogido el modelo latino de notariado, esencialmente en virtud
de una delegación de una competencia propiamente estatal,
que es claramente de interés general.
(…)
Esta función de dar fe es además claramente de interés gene-
ral por cuanto establece una presunción de veracidad sobre los
documentos y los hechos certificados por el notario, con lo cual
permite un mejor desarrollo de la cooperación social entre las
personas, en la medida en que incrementa la seguridad jurí-
dica en el desenvolvimiento de los contratos y de las distintas
actividades sociales…”79
Los notarios no son, en sentido subjetivo, servidores públicos, así obje-
tivamente ejerzan la función de dar fe pública de los actos que requieren
de su intervención.80 Son, en cambio, particulares que prestan en forma
permanente la función pública notarial, bajo la figura de la descentraliza-
ción por colaboración, de conformidad con los artículos 123 inciso final,
210 inciso segundo, y 365 inciso segundo, de la Carta Política.81
79 Cita original n.º 9: Sent. C-741/98 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
80 Cita original n.º 10: Sobre este punto, en la sentencia C-181/97, la Corte sostuvo lo si-
guiente: “Para esta Corporación es indudable que a los notarios en el cumplimiento de sus
labores relacionadas con la fe pública les asiste el carácter de autoridades. Ya la Corte
Constitucional ha precisado que los particulares encargados del desarrollo de funciones
públicas, ‘en el ejercicio de esas funciones ocupan la posición de la autoridad estatal
gozando, por ende, de las prerrogativas del poder público’. (...) Si bien, quienes prestan
el servicio notarial no son servidores públicos, difícil sería entender el conjunto de tareas
que les han sido asignadas si actos de tanta trascendencia como aquellos en los que se
vierte el ejercicio de su función no estuvieran amparados por el poder que, en nombre del
Estado, les imprimen los notarios en su calidad de autoridades”.
81 Cita original n.º 11: La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en Con-
sulta del 25 de febrero de 1998, C.P. Javier Henao Hidrón, Rad. No. 1.085, acogiendo
este criterio, señaló que “sus especiales características, apartan al notario de la noción
genérica de servidores públicos”.
Por el contrario, es importante resaltar el criterio expuesto por el Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, según el cual
los notarios son verdaderos funcionarios públicos. En sentencia de fecha 5 de marzo
de 1998, C.P. Dolly Pedraza de Arenas, Exp. No. 1537, esa corporación sostuvo lo si-
guiente: “En primer lugar hay que indicar que los Notarios son funcionarios públicos,
como bien lo precisó la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 22 de octubre
de 1981, Expediente No. 10817, Consejero Ponente Dr. Ignacio Reyes Posada. Y lo son, no
sólo porque ejercen el notariado definido por la ley como un servicio público, cuyos actos
82
En síntesis, las principales notas distintivas del servicio notarial, tal

como se expuso en la sentencia C-1508/00, son: (i) es un servicio públi-
co, (ii) de carácter testimonial, iii) que apareja el ejercicio de una función
pública, (iv) a cargo normalmente de los particulares en desarrollo del
principio de descentralización por colaboración y (v) a los cuales se les
otorga la condición de autoridades.
Responsabilidad subsidiaria
del Estado en obligaciones laborales
y pensionales de la entidad estatal

Fecha: 26/09/2001
Radicación: SU-1023-01
Otra sentencia que cita el mismo concepto:
T-847-03
Fecha: 15/10/1998, 04/02/1999 y 15/02/2001
Radicado: 1133, 1133 ampliación y 1307
están investidos de una presunción de autenticidad y veracidad que no puede concebirse

sino como una emanación del poder soberano del Estado, sino porque son designados
por el poder público (Presidente de la República y Gobernadores), requieren confirmación
y posesión; sus funciones están taxativamente señaladas por la ley, tienen período fijo y
edad de retiro forzoso; además se encuentran amparados por los beneficios propios de
la carrera notarial, similar a la carrera administrativa común a los empleados públicos;
ingresan al servicio en propiedad mediante el concurso de méritos, conforme lo consagra
el Capítulo V del Decreto 2148 de 1983, reglamentario de los Decretos Leyes 0960, 2163
de 1970 y Ley 29 de 1973; como los demás funcionarios públicos están sometidos a un
severo régimen de inhabilidades e incompatibilidades; y tienen derecho al reconocimiento
de pensión de jubilación oficial.”
Así mismo, la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que los notarios son en verdad
servidores públicos. Cfr. Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, sentencias del 17
de junio de 1971 y 20 de febrero de 1975. En reciente pronunciamiento (5 de abril de
2001, Exp. 13943 M.P. Rafael Méndez Arango), la Sala Laboral de dicha Corporación,
refiriéndose al criterio expuesto por la Corte Constitucional, sostuvo: “..no encuentra
esta Sala de la Corte Suprema de Justicia que con la expedición en 1991 de una nue-
va Constitución Política se hayan introducido cambios sustanciales en el ejercicio de la
función notarial de los que sea dable inferir que los notarios perdieron su condición de
servidores públicos y que ahora sean, como lo concluyó el Tribunal, una “autoridad de
naturaleza sui géneris” y que por tal razón el notario “desde el punto de vista subjetivo no
es servidor público”.
83
De otro lado, en relación con el concepto de la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado, de 15 de febrero de 2001, en el cual, con base
en el principio de la responsabilidad subsidiaria del Estado y en el prece-
dente de Álcalis de Colombia, encuentra procedente la vinculación subsi-
diaria de la Nación en el pago de las obligaciones pensionales a cargo de la
Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, la Corte considera que la
regulación vigente y la adopción constitucional de principios económicos
como la libertad y la igualdad económicas, circunscribirían la aplicación
del mencionado principio a las entidades descentralizadas del Estado (L.
573/00 y Dec. 254/00). Por lo tanto, los fundamentos expuestos para
considerar aplicable el principio de la responsabilidad subsidiaria del Es-
tado en el caso de Álcalis de Colombia no parecerían tan claros frente a
la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pero éste es un asunto
cuyo examen definitivo corresponde a una instancia diferente.
En aquella oportunidad, Rad. 1.133 de 15 de octubre de 1998, con escri-
to de aclaración de consulta de 4 de febrero de 1999, la Sala de Consulta
y Servicio Civil reconoce cuatro supuestos fácticos para emitir su concep-
to: 1) el capital de Álcalis es totalmente público;82 2) la actividad u objeto
social es estatal; 3) la naturaleza jurídica es la de una Empresa Industrial
y Comercial del Estado de segundo grado o indirecta,83 y 4) los trabajado-
res de Álcalis siempre estuvieron afiliados al Instituto de Seguros Socia-
les. Con base en estos elementos el concepto concluye que, en el caso de
Álcalis de Colombia, “el Estado debe responder por las actuaciones y el
desempeño de sus organismos y entidades”. Como se observa, existen al
menos tres aspectos que permitirían distinguir la situación de la Compa-
ñía de Inversiones de la Flota Mercante del caso Álcalis de Colombia: la
CIFM es una empresa de derecho privado, con capital accionario que no
es totalmente público y sus trabajadores no cotizaban para pensiones al
ISS. Esta circunstancia impide a la Corte, así sea como mecanismo tran-
sitorio, aplicar en este caso el principio de la responsabilidad subsidiaria
del Estado. En consecuencia, la procedencia de la aplicación definitiva
de ésta u otra figura jurídica corresponderá a la jurisdicción ordinaria.
82 Cita original n.º 12: En el concepto de 15 de octubre de 10998, Rad. 1.133, la Sala
de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado señaló: “Con la transformación de
ECOMINAS, Álcalis quedó conformada por dos empresas industriales y comerciales del
Estado y, por ende, con capital ciento por ciento estatal”.
83 Cita original n.º 13: Si bien el concepto precisa que Álcalis de Colombia no modificó sus
estatutos en los que aparecía como Sociedad de Economía Mixta indirecta, del orden
nacional, con régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado, reconoce también
que el capital pertenece en su totalidad a dos Empresas Industriales y Comerciales del
Estado, IFI y MINERCOL LTDA, es decir que el 100% del capital de Álcalis es público.
84
Pensión por aportes. Régimen de

transición de la Ley 100 de 1993

Fecha: 26/03/2015
Radicado: T-128-15
Fecha: 09/03/2006
Radicado: 1718
Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo
Como se pudo constatar está permitido aplicar leyes anteriores a la vi-
gencia de la Ley 100 de 1993 y de aquellas que la modifican o comple-
mentan, siempre y cuando se cumplan los requisitos propios de la dis-
posición anterior, esto es con la edad y tiempo de servicio, enfoque que
acredita que a quienes satisfagan los aspectos expuestos se les reconozca
el régimen de transición, como lo ha entendido la Sala de Consulta y Ser-
vicio Civil del Consejo de Estado y la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia.84
84 Cita original n.º 109: Para determinar la aplicación de la Ley 71 de 1988, más concre-
tamente frente a aquellas personas que no habían cotizado al ISS con anterioridad a
la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es importante referirse a las decisiones
adoptadas por el Consejo de Estado y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema
de Justicia, bajo el análisis de dicha disposición.
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado con radicado 11001-03-06-
000-2006-00014-00 (1718) de marzo 9 de 2006, en respuesta a la consulta presentada
por el Ministro de la Protección Social, en la que se preguntaba “1. Cuál es el régimen
de transición aplicable a las personas que a 1º de abril de 1994 cumplían con alguno
de los requisitos prescritos en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y se
encontraban vinculadas a una entidad de derecho público, como trabajadores oficiales o
como empleados públicos cuando para acreditar el tiempo de servicios o de cotizaciones,
acumulan tiempos laborados para empleadores públicos y tiempos aportados al Instituto
de Seguros Sociales. 2. Pueden sumarse para efecto de establecer el cumplimiento del
requisito ‘tiempo de servicios’ en el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, los tiempos
de aportes al ISS?”
La mencionada Sala del Consejo de Estado concluyó (no está en negrillas en el texto
original):
“La cuestión es entonces: para el destinatario del régimen de transición, que el 1º de
abril de 1994 tenía vinculación laboral como empleado público o trabajador oficial, que
requiere acumular tiempos públicos y cotizaciones al ISS para completar el requisito del
tiempo y pensionarse, ¿cuál es el régimen “anterior” aplicable?
85
Para la Sala, si se hiciera abstracción de la ley 100 de 1993, la situación de la persona
que se encuentra en la hipótesis planteada estaría regulada por la ley 71 de 1988, artí-
culo 7º, que permite acreditar ‘aportes sufragados en cualquier tiempo’ en una o varias
entidades de previsión social públicas de cualquier orden, y en el ISS, para completar el
tiempo de 20 años, que junto con la edad, de 60 años para los hombres y 55 años para
las mujeres, son los requisitos establecidos por la misma ley 71 para acceder al derecho
pensional.
Como el requisito del tiempo en la ley 33 de 1985 sólo puede acreditarse en el sector pú-
blico así como el número de semanas de cotización es exclusivo del régimen administrado
por el ISS, una persona que pueda acreditar uno u otro sin necesidad de acumularlos,
puede entonces acceder a la pensión, bajo el régimen de la ley 33 de 1985 o del ISS,
según el caso; pero en la hipótesis consultada, esto es que requiera acumular
aportes, se le negaría la posibilidad de pensionarse si se desconoce la ley 71 de
1988 como el régimen pensional aplicable por necesitar la suma de su vincula-
ción pública y privada.
Con la vigencia de la ley 100 de 1993, la ley 71 de 1988 se torna en el ‘régimen

anterior’ aplicable a la persona de la hipótesis de la consulta, pues precisa-
mente la finalidad del régimen de transición es preservar, bajo el principio de
favorabilidad, las condiciones de edad, tiempo y monto de la pensión, bajo las
cuales esa persona hubiera adquirido el derecho a la pensión; de lo contrario,
esa persona quedaría sujeta al régimen general de la ley 100, o sólo al régimen
público o sólo al régimen del ISS, y ello implicaría que o no se podría pensionar
o que, tratándose del ISS, el derecho a la pensión se reduciría al pago de una
indemnización compensatoria, eventos que carecen de soporte constitucional y
legal precisamente en virtud del régimen de la ley 71 de 1988.
Desconocer que la ley 71 de 1988 contiene uno de los regímenes pensionales ‘anterio-
res’ a la ley 100, y en particular el que resuelve la hipótesis descrita en la consulta,
sería absurdo, como lo indica la misma solicitud de concepto del Sr. Ministro, y también
sería violatorio de los principios constitucionales que rigen las condiciones del trabajo,
en especial los referentes a la igualdad, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos
establecidos en las normas laborales y la favorabilidad en caso de duda en la aplicación
e interpretación de las normas que regulan el tema laboral, los cuales adquieren mayor
relevancia para los destinatarios del régimen de transición de la ley 100 de 1993, pues
el pilar de esa transición es precisamente la conservación del régimen pensional derivado
de su vida laboral.”
Por su parte, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia

de mayo 24 de 2011 (asunto de rad. N° 41830), al resolver un recurso extraordinario de
casación donde se discutía la posibilidad de aplicar la Ley 71 de 1988 a una persona
que si bien se encontraba en el régimen de transición, no había cotizado para el ISS con
anterioridad a la Ley 100 de 1993, concluyó (no está en negrillas en el texto original):
“En lo que respecta al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de

1993, lo que señaló el Tribunal es que, para estar matriculado en él, solo era necesario
el cumplimiento de una determinada edad o 15 años de servicios cotizados, lo
que no supone un mal entendimiento de la norma, pues eso es lo que se despren-
de de su inciso primero cuando señala: ‘La edad para acceder a la pensión de
86
Régimen de ahorro individual

con solidaridad. Requisitos
Sentencia: Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión

Fecha: 22/08/2006
Fecha: 22/05/1997
Radicado: 972
vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la

pensión de vejez, de las personas que al momento de entrar en vigencia el siste-
ma tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40)
o más años de edad si son hombres o quince (15) o más años de servicios, será la
establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.’
Ahora bien, de las consideraciones del Tribunal no se desprende que éste hubiera enten-
dido que por el hecho de estar inmerso el afiliado en el régimen de transición señalado le
resultaba aplicable cualquier norma anterior a la vigencia del nuevo sistema general de
pensión, como se lo recrimina la censura, pues nada dijo expresamente sobre el punto ni
ello, tampoco, cabe suponerlo del hecho que hubiera aplicado la Ley 71 de 1988, ya que
específicamente sobre esta normatividad estimó que resultaba enteramente aplicable a
la demandante toda vez que, consideró, su artículo 7 era claro en afirmar como condición
para el otorgamiento de la pensión, el cumplimiento de 20 años de aportes que resaltó
podían ser sufragados “en cualquier tiempo, a partir de su vigencia”, sin que se
requiriera que los aportes al ISS se hubiesen realizado con anterioridad a la
vigencia o con retrospectividad a la Ley 100 de 1993.
De manera que no fue que hubiera entendido el sentenciador que, por virtud del régimen
de transición, a la actora le resultaba aplicable cualquier norma vigente con anterioridad
a la Ley 100 de 1993, sino que, en el caso específico del régimen previsto en el artículo 7
de la Ley 71 de 1988, resultaba enteramente aplicable porque, a su juicio, las semanas
cotizadas al ISS lo podían ser en cualquier tiempo anterior o posterior a la vigencia de la
mencionada Ley 100 de 1993.
Y es que no aparece tampoco equivocada la tesis del ad quem, pues del hecho que
la demandante hasta el 1 de abril de 1994 solo hubiere cotizado en el sector
público no deviene inexorablemente que no hubiere estado en la posibilidad de
acumular ese tiempo con el cotizado al ISS, en virtud de lo previsto en el artícu-
lo 7 de la Ley 71 de 1988, facultad que de ninguna manera podía considerarse
truncada por el hecho de haber entrado en vigor el nuevo sistema general de
pensiones, si, como ocurre en este caso, la actora quedó inmersa en el régimen
de transición, que le permitía conservar tal posibilidad.”
87
La interpretación del Consejo de Estado sobre los requisitos de las per-
sonas de que habla el artículo 61-b de la Ley 100 de 1993 para acceder
a los beneficios del RAIS, no es incompatible con la interpretación de la
Corte Constitucional.
7.- En un primer momento, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Con-
sejo de Estado, en concepto del 22 de mayo de 1997, respondió a los
interrogantes de si: (i) “¿tiene derecho un afiliado al régimen de ahorro
individual que a 1º de abril de 1994 tenía 50 o 55 años de edad (mujer u
hombre), a negociar su bono pensional y pensionarse anticipadamente (…),
o a la devolución de saldos, incluido el valor del bono pensional, en el even-
to que cumpla 57 o 62 años de edad sin tener el capital suficiente en su
cuenta de ahorro individual, pese a no haber cotizado las 500 semanas a
que se refiere el literal b del artículo 61 de la ley 100 de 1993?” Y si (ii) “las
500 semanas de cotización exigidas a quienes por razón de su edad no les
era posible afiliarse al régimen de ahorro individual, son determinantes
para hacerse acreedor a la pensión anticipada o la devolución de aportes
reguladas en los artículos 64 y 66 de la ley 100 de 1993 ?”.
A los cuales respondió lo siguiente: “el literal b) del artículo 61 de la ley
100 de 1993 exige necesariamente la cotización de por lo menos 500 se-
manas en el régimen de ahorro individual con solidaridad, para pertenecer
a éste, por parte del hombre que tuviera 55 años o más de edad al 1º de
abril de 1994, o la mujer que tuviera 50 años o más de edad a esa fecha,
de tal manera que si no se reúne ese número mínimo de semanas de coti-
zación esas personas se encuentran excluidas de dicho régimen.
Por lo tanto, si esas personas no han cotizado un mínimo de 500 semanas
al régimen de ahorro individual con solidaridad no tienen derecho a nego-
ciar el bono pensional y pensionarse anticipadamente conforme al artículo
64 de la ley 100 de 1993.
En concordancia con lo anterior, esas mismas personas si no han cotizado
por lo menos 500 semanas al mencionado régimen, no tendrían derecho
a la devolución de saldos contemplada en el artículo 66 de la ley 100 de
1993.
(…)
Las 500 semanas de cotización mínima al nuevo régimen de ahorro indi-
vidual con solidaridad, exigidas a los hombres que al 1º de abril de 1994
tuvieran 55 años o más de edad y a las mujeres que a esa fecha tuvieran
50 años o más, para pertenecer a ese régimen, son determinantes para
hacerse acreedores a la pensión anticipada y a la devolución de aportes
reguladas en los artículos 64 y 66 de la ley 100 de 1993.”
88
8.- No obstante, el anterior concepto correspondió a una interpretación

sistemática del artículo 61-b de la Ley 100 de 1993 junto con la normati-
vidad vigente al momento de emitirlo. Lo cual indica que la Sala de Con-
sulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, no tuvo en cuenta el artículo
28 del Decreto 1513 de 1998, por cuanto el concepto fue emitido el 22 de
mayo de 1997 y su publicación autorizada el 3 de marzo de 1998, mien-
tras que el Decreto 1513 en mención es del 4 de agosto de 1998, según
consta en Diario Oficial Nº 43357 publicado el 6 de agosto de 1998. El
mencionado artículo 28 del Decreto 1513 de 1998 incluyó una salvedad
a la prohibición de negociar el bono pensional para solicitar la pensión
o la devolución de saldos antes de completar quinientas (500) semanas,
consistente en la alternativa que el usuario manifestara la imposibilidad
de seguir cotizando85.
Es evidente para esta Sala de Revisión, que a la luz de las normas vigentes
al momento en que la Sala de Consulta y Servicio Civil analizó y respondió
los interrogantes citados, no era posible una conclusión distinta a la que
llegó ese Honorable Tribunal. Pero, resulta también claro que con la pres-
cripción de la salvedad mencionada en el artículo 28 del Decreto 1513 de
1998, el panorama jurídico se modificó y ya no se podía hablar entonces
de la obligación perentoria y el requisito sine quanon de cotizar quinientas
(500) para negociar el bono y pedir devolución de saldos, que es la conclu-
sión del concepto del Consejo de Estado, pues precisamente la norma en
cuestión estaba estableciendo una excepción a dicha obligación.
Régimen de pensión. Cargos de excepción

en el sector de telecomunicaciones

Fecha: 12/06/2014
Radicado: SU-377-14
85 Cita original n.º 11: Decreto 1513 de 1998. “Artículo 28. El artículo 21 del Decreto
1474 de 1997 quedará a así: Las personas cobijadas por el literal b) del artículo 61 de
la Ley 100 de 1993, deberán cotizar por lo menos durante quinientas (500) semanas en
el nuevo régimen y no podrán negociar el bono pensional para solicitar pensión o devolu-
ción de saldos de conformidad con el artículo 66 de la Ley 100, mientras mantengan una
vinculación laboral con algún empleador o puedan seguir cotizando en condición de inde-
pendientes. De lo contrario, deberán manifestar bajo juramento su imposibilidad
de cotizar.”{Énfasis fuera de texto}
89
Fecha: 18/10/2001
Radicado: 1369
Ponente: Ricardo H. Monroy Church
De acuerdo con las pruebas, a comienzos del año dos mil tres (2003),
TELECOM ofreció un Plan de Pensión Anticipada. Los pormenores del
mismo fueron explicados por la entidad, en su momento, mediante un
‘Instructivo’. El Instructivo decía que el PPA estaba dirigido puntualmen-
te a dos grupos de funcionarios: primero, a los trabajadores oficiales de
la entidad cubiertos por alguno de los regímenes especiales de pensión, a
los cuales el treinta y uno (31) de marzo de dos mil tres (2003) les faltaran
siete (7) años o menos para adquirir la pensión; segundo, a los trabaja-
dores en cargos de excepción,86 siempre y cuando al treinta y uno (31) de
marzo de dos mil cuatro (2004) tuvieran “veinte (20) años de servicio a
Telecom en uno de esos cargos”. Textualmente disponía al respecto:
“[…] 2. A quiénes va dirigido el plan de pensión anticipada
El plan de pensiones anticipadas está dirigido a los traba-
jadores oficiales de la Empresa cobijados por alguno de los
regímenes especiales de pensión y que les falten 7 años o
menos para cumplir con los requisitos de pensión al 31 de
marzo de 2003, si el trabajador ocupa un cargo ordinario.
Para los trabajadores en cargos de excepción, se requiere que
cumpla hasta el 31 de diciembre de 2004, veinte (20) años de
servicio a Telecom en uno de esos cargos.
No pueden acogerse al plan de pensión anticipada los traba-
jadores que tengan reconocida su pensión de jubilación por
86 Cita original n.º 7: El concepto de cargo de excepción hace referencia a “los operadores
de radio y telégrafo, los jefes de oficina de radio y telégrafos, los jefes de líneas, los revi-
sores, los plegadores, los clasificadores y mecánicos de oficina de radio y telégrafo, en el
sector de las comunicaciones”, cargos relacionados con actividades de alto riesgo, quie-
nes mantienen la normatividad especial (el régimen excepcional) con fundamento en el
Decreto 3135 de 1968 y el D.L. 1570 de 1973 y conservan los beneficios especiales con
base en normas anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993. Ver: Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. No. de radicación 1369 (RAD 2005-N1369), octubre
18 de 2001. CP. Ricardo H. Monroy Church, a propósito de la consulta formulada por
el Ministerio de Comunicaciones en relación con el tiempo de servicio para el reconoci-
miento de pensiones de jubilación de personas vinculadas a Telecom.
90
medio de resolución expedida por la Caja de Previsión Social

de las Telecomunicaciones – CAPRECOM”.87
Régimen de transición pensional docente.

Acto Legislativo 01 de 2005. Vigencia

Fecha: 05/12/2018
Radicado: C-143-18
Ponente: José Fernando Reyes Cuartas
Fecha: 10/09/2009
Radicado: 1857 (aclaración)
Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo
71. En un sentido semejante se pronunció la Sala de Consulta y Servi-
cio Civil del Consejo de Estado en concepto 1857 del 10 de septiembre
de 2009, radicado 11001-03-66-000-2007-00084-00. En respuesta a los
interrogantes formulados por el Gobierno Nacional en relación con el al-
cance de la modificación constitucional frente a la vigencia del régimen
pensional dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, esa Sala
manifestó lo siguiente: “La referencia o remisión que el parágrafo transito-
rio 2º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 hace a “lo establecido
en los parágrafos” del mismo artículo 1º del Acto Legislativo en cita, res-
pecto del parágrafo transitorio 1º significa que los docentes al servicio del
Estado, se pensionan con el régimen que les corresponda según se hayan
vinculado al servicio público educativo antes o a partir de la entrada en
vigencia de la ley 812 de 2003, esto es, el 27 de junio de 2003”. El mismo
concepto precisó, más adelante, que “La remisión que el parágrafo transi-
torio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 hace al artículo 81
de la ley 812 de 2003, tiene como efecto que, en virtud del mandato cons-
titucional, el régimen pensional de los docentes se determina, para cada
uno de ellos, de acuerdo con su fecha de ingreso al servicio oficial y no se
extingue el 31 de julio de 2010”.
87 Cita original n.º 8: El PAR aportó copia del Instructivo del Plan de Pensión Anticipada en
cada uno de los procesos objeto de revisión. Por ejemplo, en el expediente T-2587255,
el Instructivo se encuentra en los folios 1274 a 1281 del cuaderno principal. En ade-
lante siempre que se haga mención a un folio se entenderá que hace parte del cuaderno
principal a menos que se diga expresamente otra cosa
91
72. En suma, la enmienda constitucional mantuvo la vigencia transitoria
del régimen especial de los docentes oficiales vinculados al servicio an-
tes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 en los términos recién
anotados, y confirmó los efectos ultractivos (sic) de dicha legislación en
materia de pensiones del personal docente oficial. El examen de consti-
tucionalidad, en consecuencia, resulta procedente, pues el artículo 15
numeral 2 de la Ley 91 de 1989 continúa produciendo efectos jurídicos
en el sentido antes señalado.
Régimen de transición en pensiones.

Acto legislativo 01 de 2005. Vigencia

Fecha: 30/08/2018
Radicado: T-352-18
T-380-18
Fecha: 10/12/2013
Radicado: 2194
Entre los sistemas anteriores a la Ley de 1993 se encuentra el regulado
por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año,
cuyos requisitos son los siguientes:
(i) Tener 60 años o más de edad si es varón o 55 si es mujer.
(ii) Haber cotizado mínimo 500 semanas dentro de los últimos 20 años
anteriores al momento de cumplir la edad mínima, o haber acreditado
1000 semanas en cualquier tiempo.
Ahora bien, esta prerrogativa no es absoluta, pues a través del Acto Le-
gislativo 01 de 2005 se reformó el artículo 48 Superior88, imponiendo un
88 Cita original n.º 55: Parágrafo transitorio 4º. El régimen de transición establecido en la
Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse
más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho
régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo
de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les
mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.
92
término máximo de duración al régimen de transición, esto es, hasta el

31 de julio de 2010. Por lo tanto, las personas que no lograron acreditar
antes de esta fecha, los requisitos para acceder a la pensión de vejez con-
forme con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, perdieron
cualquier posibilidad de pensionarse bajo el régimen de transición, por
lo que solo podrían adquirir su derecho de acuerdo con los lineamientos
de la Ley 100 de 1993.
No obstante, las personas que a la entrada en vigencia del Acto Legislati-
vo 01 de 2005 (25 de julio), tenían al menos 750 semanas cotizadas o su
equivalente en tiempo de servicios, no pierden el régimen de transición
el 31 de julio de 2010, toda vez que el mismo se extiende hasta el 31 de
diciembre de 201489.
Entonces, la vigencia de la transición pensional está sujeta a que el be-
neficiario acredite al menos 750 semanas cotizadas o su equivalente en
tiempo de servicios a 25 de julio de 2005 y cumpla con los requisitos de
pensión del régimen al cual se encontraban afiliados antes del 31 de di-
ciembre de 2014.
Fecha: 02/07/2014
Radicado: C-418 de 2014
Fecha: 10/12/2013
Radicado: 2183
En tal sentido, es importante indicar que la Superintendencia Financie-
ra, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la Sección
Segunda, sub-sección B, de la misma Corporación, la Sala Laboral de la
Corte Suprema de Justicia y la Procuraduría General de la Nación, han
coincidido en considerar que “hasta 2014” significa “hasta el 31 de di-
89 Cita original n.º 56: Según el concepto No. 2194, del 10 de diciembre de 2013, emitido
por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la expresión “hasta el año
2014” contenida en el parágrafo transitorio 4º del artículo 48 de la Constitución Política,
“es comprensiva y no excluyente del año allí referido; además al no señalarse un día o un
mes en ese año, se debe entender que la aplicación del régimen de transición se puede
hacer efectivo hasta el último día de dicho año 2014”.
93
ciembre de 2014”, en lo atinente a la aplicación del régimen de transición,
de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 200590.
90 Cita original n.º 4: La Procuraduría General de la Nación profirió la Circular 048 de

2010 el 29 de septiembre de 2010, con el objetivo específico de explicar el alcance del
parágrafo 4º del acto legislativo 01 de 2005, tomando en cuenta que en algunos con-
ceptos administrativos oficio 177868 de 2010 y 12310 de 2010, proferidos conjunta-
mente por la Dirección General de la Seguridad Económica y Pensiones del Ministerio
de la Protección Social y Dirección General de Seguridad Económica y Pensiones del
ministerio de Hacienda y Crédito Público), el Ministerio del Trabajo venía indicando
que la expresión “hasta el 2014” contenida en esa disposición jurídica implicaba que
el término máximo para aplicar el régimen de transición, en las especiales condiciones
allí descritas, se extendía hasta el 31 de diciembre de 2013. Con base en el artículo
59 de la Ley 4ª de 1913 (Régimen Político y Municipal) y jurisprudencia de las altas
Cortes, coincidente; así como un análisis del trámite legislativo del AL 01 de 2005,
expresó: “En virtud de lo anteriormente expuesto, el Ministerio Público solicita acatar la
presente circular y adoptar de inmediato las medidas de corrección de criterios, frente
al parágrafo transitorio 4º del Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que de aplicarse el
término conforme a los conceptos arriba citados, se estaría frente a una interpretación
irregular del mismo y por consiguiente, se violarían derechos fundamentales de los afi-
liados a regímenes pensionales cobijador por dicha transición; el parágrafo 4º del acto
legislativo 01 de 2005 indica, según los citados antecedentes, que el régimen de transi-
ción se extiende hasta el 31 de diciembre de 2014” (Subrayado del original)”
De igual manera, la Superintendencia Financiera ha explicado que: “… la expresión

‘hasta el año 2014’, tomando en cuenta lo señalado en el artículo 59 de la ley 4ª de 1913
(Sobre Régimen Político y Municipal) según el cual ‘Todos los plazos de días, meses o
años, de que se haga mención legal se entenderá que terminan a la medianoche del últi-
mo día de plazo’.” Explicó la Superintendencia que ‘Por año y mes se entenderán los del
calendario común, y por día el espacio de veinticuatro horas, pero en la ejecución… debe
entenderse que este beneficio se extiende hasta el 31 de diciembre de 2014” (Concepto
2009049681-001, reiterado por el Concepto 2010082346-001 del 30 de diciembre de
2010).
Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto de diez (10) de diciem-
bre de dos mil trece (2013), con ponencia del Consejero William Zambrano Cetina,
de radicado número 11001-03-06-000-2013-00540-00 explicó que potencialmente
existen dos interpretaciones del parágrafo transitorio 4º del artículo 48 de la Cons-
titución Política, precisamente, en relación con la expresión “hasta el año 2014”. La
primera considera que se extiende hasta el 31 de diciembre de 2014 y se apoya en el
tenor literal de la norma, en las reglas legales sobre interpretación de plazos y en un
concepto de la Superintendencia Financiera. La segunda, considera que se extingue el
31 de diciembre de 2013 y se basa en un análisis de los antecedentes legislativos del
acto de reforma constitucional, y en el cambio de requisitos para la pensión de vejez,
previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.
Nuevamente, haciendo alusión a las reglas del artículo 59 de la Ley 4ª de 1913 (Sobre
Régimen Político y Municipal) para concluir: “De lo anterior se desprende entonces
que cuando en una norma se dice que un término o plazo va hasta un determinado
año, mes o día, se entiende que dicho año, mes o día quedan comprendidos dentro de
dicho plazo o término; en otras palabras, el plazo o término no se extingue el día, mes
94
o año anterior o posterior, sino aquél expresamente señalado en la norma”. Consideró

además que ese es el uso normal de las palabras donde “la expresión ‘hasta’ es una
preposición de tiempo que significa, como lo define la Real Academia de la Lengua
“no antes de”, y el artículo 28 del Código Civil plantea que “las palabras de la ley se
entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso genera de las mismas palabras
(…)” y así estableció la Sala “Conforme a estas reglas de interpretación de los plazos
legales y al uso común del lenguaje, se puede concluir entonces prima facie que la ex-
presión ‘hasta el año 2014’ del parágrafo transitorio 4º arriba citado, es comprensiva
y no excluyente del año allí referido; además, al no señalarse un día o mes de ese año,
se debe entender que la aplicación del régimen de transición se puede hacer efectivo
(sic) hasta el último día de dicho año 2014. De no ser así, agrega, debió utilizarse una
expresión inequívoca como, por ejemplo, “hasta el 31 de diciembre de 2013”. Acto
seguido, evaluó la viabilidad de “hacer prevalecer una interpretación distinta”, basada
en la interpretación histórica y sistemática de la norma. La primera, a partir de las
intervenciones de algunos congresistas durante el trámite legislativo que dio lugar al
acto legislativo 01 de 2005; la segunda, tomando en cuenta que sería armónico con
la modificación de los requisitos para acceder a la pensión de vejez establecidos en
el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En atención a la claridad de la disposición, al
principio de seguridad jurídica y al principio de favorabilidad aplicable en derecho
laboral, concluyó la Sala de Consulta, que esa alternativa no resultaba posible en este
caso. “Por esto, aun verificando que efectivamente algunas intervenciones parlamenta-
rias permitirían decir que posiblemente la intención del constituyente era referirse al 31
de diciembre de 2013 para la terminación definitiva del régimen de transición, lo cierto
es que ese entendimiento debe ceder, por mandato constitucional, frente al que se deriva
de lo que finalmente quedó contenido en la norma constitucional, por ser esta última una
interpretación más favorable a los derechos de las personas en régimen de transición.
Cabe resaltar incluso que mientras que en la primera vuelta de la discusión del acto
legislativo la Cámara de Representantes aprobó durante todos los debates un texto con
la expresión ‘hasta el 31 de diciembre de 2013’, lo cual era inequívoco respecto de esa
fecha como límite de aplicación del régimen de transición, posteriormente la misma Cá-
mara de Representantes adoptó en la segunda vuelta la expresión ‘hasta el año 2014’
lo que sin duda implicaba un cambio en el alcance de la norma (…)”.
En la sentencia radicada bajo el número 110010325000200700054-00 de la Sección

Segunda, sub-sección B, del Consejo de Estado, proferida el seis (6) de abril de dos
mil once (2011) con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, expresó el alto
Tribunal: “Adicionalmente, el Acto Legislativo No. 1 de 2005 en su parágrafo transitorio
No. 4 determinó que el régimen de transición no podrá extenderse más allá del 31 de
julio de 2010, excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, tengan co-
tizadas al menos 750 semanas o su equivalente de 15 años de servicios al 25 de julio
de 2005 –fecha de entrada en vigencia del acto- quienes podrán seguir amparados con
la transición hasta el 31 de diciembre de 2014 efectuando de esta manera un desmonte
de la transición pensional prevista en la Ley 100 de 1993”. Si bien el problema jurídico
consistía en determinar si al dictar el Decreto 3800 de 2003 (artículo 3, literal b), el
Gobierno Nacional excedió la potestad reglamentaria, en lo atinente a los requisitos
para trasladarse del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de pri-
ma media, y no la cuestión de si el régimen de transición se extiende hasta al 31 de
diciembre de 2013 o hasta la misma fecha del 2014, la exposición de la Sección Se-
gunda, recién trascrita, resulta ilustrativa sobre la manera en que los altos órganos de
justicia interpretan ese enunciado.
95
Régimen de transición en pensiones.
Ingreso base de liquidación

Fecha: 05/04/2018
Radicado: SU-023-18
Ponente: Carlos Bernal Pulido
Fecha: 20/05/1998
Radicado: 960 (ampliación)
Finalmente, resulta oportuno citar la Sentencia de Radicado No. 42839 de la Sala de

Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Magistrado Ponente Francisco Javier
Ricaurte Gómez. Veintinueve (29) de noviembre de dos mil once (2011), al resolver el
recurso de casación interpuesto por María del Carmen Castaño de Gómez contra la
sentencia proferida por la Sala Décima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Medellín en juicio iniciado contra el Instituto de Seguros Sociales.
El objeto del proceso era el reconocimiento de la pensión de vejez, solicitud concedida
en primera instancia, y revocada por el Tribunal Superior citado. Al explicar el alcance
del parágrafo 4º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, la Sala de Casación Pe-
nal explicó: “El texto reproducido indica que si a la vigencia del Acto Legislativo, esto es,
el 29 de julio de 2005, tenía al menos 750 semanas cotizadas, el régimen de transición
para pensionarse, en lo términos del Acuerdo 049 de 1990, aplicable a la demandante,
no termina el 31 de julio de 2010 sino que se extiende o se mantiene hasta el 31 de julio
de 2010 sino que se extiende o se mantiene hasta el año 2014, desde luego, previo cum-
plimiento de la totalidad de los requisitos establecidos en el precepto que lo favorece”. Si
bien el caso no suponía una discusión acerca de si el régimen de transición se extiende
hasta el 31 de diciembre de 2013 o hasta el 31 de diciembre de 2014, sí debía pronun-
ciarse el alto tribunal acerca de la aplicación del parágrafo 4º del artículo 1º del acto
legislativo 01 de 2005 a la situación de la actora, aspecto que consideró acreditado en
el caso concreto, pues a la entrada en vigencia de ese acto reformatorio de la Carta, la
accionante tenía 750 semanas cotizadas, de manera que podía solicitar la aplicación del
régimen de transición para resolver su situación pensional.
Estas referencias no pretenden resolver el problema jurídico planteado por el actor, ta-
rea que no corresponde a la Sala, en tanto se declarará la inhibición para pronunciarse
de fondo sobre los cargos de la demanda. Solo demuestran que existe una tendencia
definida sobre cómo debe entenderse la frase “hasta el año 2014”, utilizada tanto en la
Constitución Política, como en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Y que, por lo tanto,
la demanda ni siquiera se aproximó a demostrar la existencia de un derecho viviente,
que lleve a considerar que la misma expresión debe entenderse, al momento de aplicar
el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de forma distinta a la ya explicada.
96
Para el Consejo de Estado, al igual que para la Corte Suprema de Jus-

ticia, los elementos esenciales del régimen de transición, de que trata el
artículo 36 de la Ley 100 de 1993, son la edad, el tiempo de servicios y
el monto de la pensión. Inicialmente, con fundamento en una interpre-
tación que luego consideró exegética, consideró que el IBL era un factor
que no estaba regulado por el régimen de transición. Posteriormente, a
partir de razones de favorabilidad laboral y del efecto útil de las normas,
cambió su jurisprudencia y asumió que a los beneficiarios del régimen
de transición se les debía aplicar, en su integridad, el régimen anterior;
en otras palabras, que el ingreso base de liquidación no podía calcular-
se con fundamento en las normas del SGSS. La primera tesis encontró
fundamento en un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del
20 de mayo del año 199891, mientras que la segunda postura data de
dos sentencias del año 2000, una del 21 de septiembre92 y otra del 30
de noviembre93. En estas dos providencias se consideró que el inciso 2º
91 Cita original n.º 89: Radicación No. 960. Allí se dijo: “Para tales personas [los beneficia-
rios del régimen de transición], la ley 100 de 1993, por razón del régimen de transición,
remite excepcionalmente a la normatividad que corresponde al ‘régimen anterior al cual
se encuentren afiliados’, si es más favorable, en los siguientes aspectos: || -edad para
acceder a la pensión de vejez. || -tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y
|| -monto de la pensión. Las demás situaciones se regulan en los términos del inciso 2º,
artículo 36, por las normas de la ley 100 de 1993, según el siguiente texto: || ‘Las demás
condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez,
se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley’. || Como consecuencia
de lo anterior, el ingreso base para liquidar la pensión es un factor que no está
considerado entre los tres descritos y porque el mismo artículo 36, de manera
especial y expresa determina el ingreso base aplicable a dichas personas, así: ||
-a quienes les falten menos de diez (10) años para adquirir el derecho: es el promedio de
lo devengado en el tiempo que les haga falta para pensionarse. || -a quienes les falten
más de diez (10) años para adquirir el derecho: es lo cotizado durante todo el tiempo, ac-
tualizado anualmente con base en la variación IPC, según certificación del DANE. || No
se aplica lo anterior a las personas del régimen de transición que se acojan al régimen de
ahorro individual o las que habiendo escogido éste decidan cambiarse al de prima media
con prestación definida” (negrillas propias).
92 Cita original n.º 90: Expediente No. 470-90.
93 Cita original n.º 91: Expediente No. 2004-00. En este fallo se dijo: “[e]n armonía con lo
anterior, concluye la Sala, el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consa-
gró el régimen de transición, consistente en que, las personas que cumplan las hipótesis
allí previstas, en cuanto a edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, se les aplica
en su integridad el régimen anterior que las regula y beneficia. Si se aplica el in-
ciso tercero del mismo artículo 36 de la citada ley, para establecer la base de liquidación
de la pensión, se escinde la ley, pues la normatividad anterior (Ley 33 de 1985) señala
la forma de liquidar la pensión, se desnaturaliza el régimen, y se dejaría de aplicar el
principio de favorabilidad de la ley en los términos ya indicados” (negrillas propias).
97
y el 3º del artículo 36 ibídem tenían una redacción confusa y, por ende,
debía acudirse a la interpretación más favorable para el trabajador, pues
lo daría lugar a desconocer los principios de inescindibilidad normativa
y seguridad jurídica.
Régimen salarial y prestacional de los empleados

públicos de los entes territoriales. Determinación

Fecha: 12/07/16
Radicado: T-369-16
Fecha: 09/12/2004
Radicado: 1607
El traslado del personal y, más específicamente, el referido proceso de
homologación de cargos y nivelación salarial, ha dado lugar a varias con-
troversias. En el caso bajo estudio se discute, precisamente, una de ellas:
la persistencia de diferencias salariales entre trabajadores de planta del
Municipio y otras que fueron trasladados con ocasión de que el Munici-
pio asumió las prestaciones del servicio educativo.
Los empleados más antiguos fueron transferidos de la nación al departa-
mento del Valle del Cauca sin solución de continuidad, conservando su
asignación salarial. A su vez, la entidad territorial había adoptado una
tabla de salarios distinta.94
94 Cita original n.º 61: Según lo señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado el nueve (9) de diciembre de dos mil cuatro (2004), en el concepto con radicado
No. 1607, “[…] sin detrimento de la autonomía de las entidades territoriales, para deter-
minar la estructura de sus administraciones, para fijar las escalas salariales y los emo-
lumentos de sus empleados públicos (C.P. arts. 287, 300.7, 305.7, 313.6 y 315.7), el
Constituyente atribuyó al Congreso en relación con el régimen salarial y prestacional de
los empleados públicos de este orden (arts. 150-5, 150-19.e y 287 ibídem), entre otras
facultades, la de determinarles un límite máximo salarial, dentro del cual las entidades
pueden ejercer sus competencias según sea su realidad fiscal. Así, lo que persiguen la
Carta y la ley marco es, de una parte, racionalizar el régimen salarial de las entidades
territoriales, siempre en búsqueda de la eficiencia, de modo que sin llegar a la unifica-
ción del mismo, no exista desbordamiento en el desarrollo de las funciones a ellas atri-
buidas, las que como se percibe no son discrecionales y, de otra, contribuir al equilibrio
de los salarios entre los servidores nacionales y los territoriales […] Sin perjuicio de lo
98
Reintegro laboral. Imposibilidad en entidades

liquidadas o en cargos inexistentes

Fecha: 28/08/2006
Fecha: 08/11/1999, 25/11/1999 y 12/10/2000
Radicado: 1208, 1236 y 1302
La Administración Departamental obró de conformidad con lo expresado
en distintos conceptos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo
de Estado. En el concepto radicado con el número 1208, C.P. Augusto
Trejos Jaramillo, dictado el 8 de octubre de 1999, la Sala resolvió una
consulta elevada por el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural acerca
de si era obligatorio cumplir sentencias judiciales que habían ordenado el
reintegro de trabajadores, a pesar de que su cargo había sido suprimido
como consecuencia de la liquidación o reestructuración de entidades del
sector agropecuario. En aquella ocasión la Sala manifestó: 95
“En estas condiciones, en criterio de la Sala, las entidades
afectadas con las decisiones judiciales deben proferir un acto
administrativo en el cual expongan las causas que hacen im-
posible el reintegro, para el cumplimiento de las respectivas
sentencias; a la vez, reconocer y ordenar el pago de los sala-
rios y demás emolumentos legales y convencionales dejados
de percibir, desde el momento de su despido y hasta la fecha
en que se le comunique al extrabajador la imposibilidad jurí-
dica de reintegrarlo. “
Luego, en el concepto radicado con el número 1236, C.P. Augusto Trejos
Jaramillo, dictado el 25 de noviembre de 1999, en relación con una con-
sulta elevada acerca de si se debía cumplir una sentencia que ordenó el
reintegro de un trabajador, a pesar de que su cargo ya no existía, la Sala
anterior, las entidades territoriales, en ejercicio de su autonomía constitucional, tenían

y tienen la facultad de señalar el régimen salarial de sus servidores, pero dentro de los
límites establecidos por el Gobierno mediante decretos desarrollo de la ley marco”.
95 Cita original n.º 10: En éste y en los dos casos que se mencionan a continuación salvó
su voto el Consejero Flavio Rodríguez Arce.
99
conceptuó que “[l]a no existencia de cargos de trabajadores oficiales en
la planta de personal del Instituto, hace imposible física y jurídicamente
el cumplimiento de la sentencia...” La Sala reiteró que en estos casos la
entidad condenada en la sentencia de reintegro debía expedir una reso-
lución en la que expusiera las causas por las cuales no podía cumplir la
orden judicial:
“(...) el cumplimiento del fallo judicial siempre estará sujeto
a que la obligación que contiene de dar hacer o no hacer
sea jurídica y físicamente posible de cumplir por parte del
sujeto procesal condenado lo cual significa que, para que el
citado Instituto pudiera llevar a cabo el reintegro ordenado,
sería necesaria la existencia de cargos de trabajador oficial
en su planta de personal.
“En estas condiciones, en criterio de la Sala, la entidad afec-
tada con la decisión judicial debe proferir un acto adminis-
trativo en el cual exponga las causas que hacen imposible
el reintegro ordenado en la respectiva sentencia, como es el
hecho de que no existan en su actual planta de personal em-
pleos de “igual o superior categoría” al desempeñado por el ex
trabajador, dadas las funciones que cumplía y la naturaleza
de los cargos que ahora la conforman -empleos públicos de
carrera administrativa...
“(...)
“Ante la imposibilidad de reintegro, la procedencia del pago
de salarios y prestaciones dejados de percibir opera desde
el momento en que fue desvinculado el trabajador y hasta
cuando se le notifique el acto administrativo a que se aludió
anteriormente.
“La Sala advierte, sin que ello implique cuestionamiento al-
guno a la decisión judicial, que a términos del numeral 5, del
artículo 8o. del decreto legislativo 2351 de 1965, de todos
modos el pago de la indemnización se torna en efectiva retri-
bución para el trabajador, en subsidio del reintegro, ante la
circunstancia de la inexistencia de cargo equivalente.”
En igual sentido se pronunció la Sala en el concepto 1302, fechado el 12
de octubre de 2000, C.P. Augusto Trejos Jaramillo, ante una consulta
elevada por el Ministro del Transporte en relación con el mismo punto.
Dijo en aquella ocasión la Sala:
100
“Se pregunta si deben seguir acatándose fallos que ordenan

el reintegro de trabajadores oficiales a cargos inexistentes en
la planta y que, por tal motivo, no tienen funciones asignadas
y no cuentan con recursos presupuestales. Ante este interro-
gante, considera la Sala que la administración se encuentra
en la imposibilidad de dar cumplimiento a la orden de rein-
tegro, sin que ello configure un obstinado desacato del fallo.
Por esto, se sugiere proceder en la forma indicada, es de-
cir, producir el acto administrativo que contenga las razones
para no hacer el reintegro y ordenar el pago de los salarios
y prestaciones dejados de devengar desde el momento de la
supresión del cargo hasta la notificación de dicho acto. Con
ello, considera la Sala, se satisface el derecho particular del
demandante y se deja a salvo el interés general que dio lugar
a la reestructuración del Ministerio de Transporte.
“El valor que por concepto de salarios y prestaciones dejados
de percibir reconozca la administración tiene carácter indem-
nizatorio, en cuanto restituye el perjuicio que el acto declara-
do nulo generó al demandante. Y el no reintegro al cargo se
ve compensado con la indemnización que en cumplimiento
del artículo 148 del decreto 2171 de 1992, pagó la entidad al
extrabajador por la supresión del empleo.”
21. Esta Sala de Revisión no comparte el criterio de la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado. En aquellos casos en los que la Ad-
ministración ha sido condenada judicialmente a reintegrar a un servidor,
por violación del fuero sindical, no es admisible que esa orden judicial
sea ignorada a través de un acto administrativo en el que se justifica el
incumplimiento. Aceptar eso significaría tolerar el desconocimiento de
una decisión judicial.
El cumplimiento de las órdenes judiciales es un requisito fundamental
para la vigencia del Estado de derecho. No acatar las providencias judi-
ciales constituye una vulneración de los derechos al debido proceso y al
acceso a la administración de justicia. Además, significa una vulneración
de los principios constitucionales de la separación de poderes y de cola-
boración armónica entre los mismos.
101
Requisitos pensionales. Derecho a elegir
entre el retiro y la continuidad

Fecha: 22/08/2006
Fecha: 08/05/2003
Radicado: 1480
Ponente: Susana Montes De Echeverri
Por otra parte, la legislación vigente ha dispuesto la posibilidad de que
quienes cumplan los requisitos para acceder a las pensiones legales ce-
sen el pago de sus aportes al Sistema -SGP-. En efecto, el artículo 4 de la
Ley 797 de 200396 señala:
“ Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de
prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obli-
gatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por
parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base
en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquéllos
devenguen.
“La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado re-
úna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez,
o cuando el afiliado se pensiones por invalidez o anticipada-
mente.
“Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida
continuar efectuando el afiliado o empleador en los dos regí-
menes”.
Esta regla fue reiterada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Con-
sejo de Estado que afirmó97 “De esta forma es claro que, una vez que
el afiliado al sistema general de pensiones regulado por las leyes 100 y
797, adquiera el derecho a la pensión de vejez con el número mínimo de
96 Cita original n.º. 18: Que modificó el artículo 17 de la Ley 100 de 1993.
97 Cita original No. 19: Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación no.
1480, mayo 8 de 2003. Actor. Ministerio de Relaciones Exteriores.
102
semanas de cotización, queda a su elección retirarse del empleo y obtener

su pensión o seguir cotizando a efectos de elevar el monto de su pensión”.
Así pues, la obligación de realizar aportes cesa en el momento en que se
cumplen los requisitos para acceder a una pensión mínima. No obstante,
el disfrute de la pensión que sea reconocida queda supeditado al retiro
del empleo y, en todo caso, se brinda a la trabajadora o el trabajador la
posibilidad de continuar realizando aportes voluntarios que le permitirán
aumentar el monto de su pensión bien si se trata del régimen de ahorro
individual con solidaridad u obtener una reliquidación de su pensión con
base en los últimos aportes, si la persona se encuentra afiliada al régi-
men de prima media con prestación definida.
Servicio militar obligatorio. Cómputo

del tiempo para la pensión de jubilación

Fecha: 30/09/2016
Radicado: T-532A-16
Fecha: 24/07/2002
Radicado: 1397
3.6.4.1. En primer lugar, en consulta formulada por el Ministro de Ha-
cienda y Crédito Público98, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo
de Estado el 24 de julio de 2002, sostuvo lo siguiente:
98 Cita original n.° 62: El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público formuló la siguien-
te consulta: “(…) 5. Dado que durante la época en que se presta el servicio militar, los
interesados no cotizan al Sistema de Seguridad Social, ¿cómo se computa el tiempo de
servicio militar para pensión de jubilación de vejez? 6. ¿La entidad pública debe efectuar
los aportes correspondientes al fondo de pensiones que escoja el funcionario? 7. En caso
de ser afirmativa la respuesta anterior, ¿sobre qué factores debe cotizar?8. En el caso de
los funcionarios que al momento de solicitar la efectividad de los derechos consagrados
en el literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, hayan laborado con anterioridad en
otra entidad estatal, ¿qué entidad debe reconocer y pagar el derecho? 9. ¿La entidad
pública debe repetir ante el Ministerio de Defensa por las sumas pagadas por concepto
de aportes a pensión y cesantías, correspondiente a los funcionarios que prestaron ser-
vicio militar?”. Consejero ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce. Radicación número:
11001-03-06-000-2001-01397-00(1397).
103
“El colombiano que es llamado prestar el servicio militar os-
tenta la condición de servidor de la patria, por lo cual el literal
a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993 dispone que al término
del mismo tendrá derecho a que por las entidades del Estado
de cualquier orden, el respectivo tiempo le sea computado
para efectos de cesantía, pensiones de jubilación y de vejez y
prima de antigüedad, en los términos de la ley.
(…) En este caso las entidades se encuentran en la obligación
de reconocer tales beneficios por el ingreso de personas que
prestaron el servicio militar sin estar vinculadas laboralmen-
te a ellas. Como la ley no les asigna los recursos para efectuar
los pagos respectivos -la pensión está sujeta a un régimen
especial-, puesto que no se prestó en ellas efectivamente ser-
vicio alguno, a juicio de la Sala la obligada a efectuar las
apropiaciones suficientes es la Nación por conducto del Mi-
nisterio de Hacienda y Crédito Público por el valor total de la
cotización, esto es incluyendo los aportes correspondientes al
empleador y al trabajador, dado que a términos del artículo
217 de la Carta y 3° de la Ley 48 de 1993 el servicio militar se
presta directamente a la Nación”99.
En este mismo concepto, en relación con la forma de computar el tiem-
po de prestación del servicio militar para efectos pensionales, la Sala de
Consulta y Servicio Civil indicó que la Ley 48 de 1993 “fue proferida con
antelación a la expedición de la ley 100 del mismo año y que con ante-
rioridad a la vigencia de ésta, las pensiones de jubilación y de vejez se
reconocían con fundamento en el tiempo de servicio, en tanto que, a la
luz de la nueva normatividad, lo que impera son las cotizaciones o los
aportes al nuevo sistema de seguridad social”. Ante esta realidad y con el
fin de determinar la procedencia de la prerrogativa prevista en el artículo
40 de la citada Ley 48 de 1993, la Sala planteó que al tratarse de una
persona cobijada por la Ley 100 de 1993 y que haya prestado el servicio
militar obligatorio con posterioridad a su entrada en vigencia “si se afilia
bien al régimen de ahorro individual con solidaridad o al de prima media
con prestación definida, corresponderá al Ministerio de Hacienda hacer
los correspondientes aportes tomando como referencia el salario mínimo
legal vigente, según lo expuesto.”
99 Cita original n.º 63: Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Consejero
ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, Radicación: 11001-03-06-000-2001-01397-00
(1397).
104
3.6.4.2. Con posterioridad, en concepto del 1º de julio de 2004, se dio

respuesta a un nuevo requerimiento realizado por parte del Ministro de
Defensa Nacional100. En esta oportunidad, la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado se pronunció sobre la vigencia del artículo
40 de la Ley 48 de 1993, con ocasión de la expedición de la Ley 797 de
2003, que prohíbe la sustitución de semanas de cotización o de tiempo de
servicio con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones
efectivamente realizadas o tiempos de servicios efectivamente prestados
antes del reconocimiento de la pensión. Sobre la materia objeto de con-
sulta, la citada autoridad señaló que:
“Si bien la Ley 100 de 1993 derogó todas las disposiciones
que le fueron contrarias (art. 289) tal derogatoria tácita, en
términos del artículo 3o. de la ley 153 de 1887101, no afecta
la vigencia del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, pues los be-
neficios por él otorgados constituyen desarrollo de precepto
superior, que ordena conceder prerrogativas especiales, como
incentivo, por el cumplimiento de un deber constitucional.
Por tanto, el tiempo de servicio militar se computa para efecto
de derechos pensionales tanto en el Régimen General de Se-
guridad Social como en el especial de las Fuerzas Militares,
incluido el del personal de soldados profesionales102, pues la
preceptiva del artículo 40 de la Ley 48 de 1993 se refiere de
100 Cita original n.º 64: El Ministro de Defensa consultó “acerca de la vigencia de la dispo-
sición contenida en la Ley 48 de 1993, que ordena a las entidades del Estado de cual-
quier orden computar el tiempo de servicio militar obligatorio para efecto de pensión de
jubilación, (…) para reconocimiento de derechos pensionales dentro del Régimen General
de Pensiones, teniendo en cuenta que la Ley 797 del 2003 prohíbe sustituir semanas
de cotización o abonar semanas cotizadas o tiempo de servicios con el cumplimiento
de otros requisitos distintos a cotizaciones o tiempo efectivamente prestado, así como
otorgar pensiones del Sistema General que no correspondan a tiempos efectivamente
prestados o cotizados”. Sobre la materia se puede consultar el literal l- del artículo 2°
de la Ley 797 de 2003.
101 Cita original n.º 65: “Estimase insubsistente una disposición legal por declaración ex-
presa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o
por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposi-
ción se refería”.
102 Cita original n.º 66: Decreto Ley 1793 del 2000, “por el cual se expide el régimen
de carrera y el Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Mili-
tares”, artículo 1 “SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los
varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades
de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones
militares, para la conservación, restablecimiento el orden público y demás misiones que
le sean asignadas”.
105
modo genérico a ‘todo colombiano que haya prestado el servi-
cio militar obligatorio’, de donde se infiere que la efectividad
del beneficio opera de manera automática una vez se haga
valer para el reconocimiento de derechos pensionales, bien
en el Régimen General como en el propio de la fuerza pública.
Estos son derechos que adquieren quienes prestan el servicio
militar obligatorio”103.
Fecha: 20/02/2012
Radicado: T-106 de 2012
Ponente: Nilson Pinilla Pinilla
T-181 de 2012
Fecha: 01/07/2004
Radicado: 1557
Ponente: Gloria Duque Hernández
El artículo 216 de la Constitución Política establece que todos los colom-
bianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públi-
cas lo exijan, para defender la independencia nacional y las instituciones
políticas. También prevé que la ley fijará las condiciones que en todo
tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación
del mismo.
En desarrollo de este precepto el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, que
reglamentó el servicio de reclutamiento y movilización, consagrando de-
rechos, prerrogativas y estímulos dirigidos a quienes presten el servicio
militar obligatorio, indica que:
“ARTÍCULO 40: … Todo colombiano que haya prestado el ser-
vicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos:
a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo
de servicio militar le será computado para efectos de cesantía,
pensión de jubilación, de vejez y prima de antigüedad en los
términos de la ley. (…)”
La Sala de Consulta y de Servicio Civil del Consejo de Estado, en concep-

to 1557 de julio 1° de 2004 se refirió al tema, afirmando: “… el tiempo de
103 Cita original n.° 67: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejera
ponente: Gloria Duque Hernández, Radicación: 1557.
106
servicio militar se computa para efecto de derechos pensionales tanto en el

Régimen General de Seguridad Social como en el especial de las Fuerzas
Militares, incluido el del personal de soldados profesionales, pues la pre-
ceptiva del artículo 40 de la ley 48 de 1993 se refiere de modo genérico a
´todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio´, de don-
de se infiere que la efectividad del beneficio opera de manera automática
una vez se haga valer para el reconocimiento de derechos pensionales,
bien en el Régimen General como en el propio de la fuerza pública. Estos
son derechos que adquieren quienes prestan el servicio militar obligatorio.”
Servidores públicos de la Rama

Judicial y del Ministerio Público.
Régimen de transición pensional

Fecha: 19/07/2006
Ponente: Nilson Pinilla Pinilla
Fecha: 11/12/1997
Radicado: 1042
Ahora bien, con base en lo anterior y en referencia a la solicitud de apli-
cación del Decreto Ley 546 de 1971, por el cual se establece el régimen
de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la
Rama Judicial, del Ministerio Público y sus familiares, valga aclarar que
al respecto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado me-
diante concepto del 11 de diciembre de 1997, C. P. César Hoyos Salazar,
expuso:
“ …a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, que se
encuentren dentro del régimen de transición del artículo 36
de la ley 100 de 1993, los requisitos de edad para acceder a la
pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas
cotizadas y el monto de la pensión de vejez, es el establecido
en el decreto ley 546 de 1971, esto es, 55 años de edad si son
hombres y 50 si son mujeres y cumplir 20 años de servicio
continuos o discontinuos. Si de estos por lo menos 10 lo hubie-
ren sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Minis-
terio Público, o a ambas entidades, la pensión de jubilación es
107
equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que
hubiere devengado en el último año de servicio en las activida-
des citadas. Si el tiempo de servicio se hubiere prestado en la
Rama Judicial o en el Ministerio Público por lapso menor de 10
años, la pensión se liquida en la forma ordinaria establecida
para los empleados de la rama ejecutiva del Poder Público. Es
decir, el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de
base para los aportes durante el último año de servicio…” (no
está resaltado en el texto original).
Traslado de personal docente

entre la Nación y entidades territoriales.
Requisitos y financiación

Radicado: T-369 de 2016
Fecha: 12/07/16
Fecha: 09/12/2004
Radicado: 1607
Con la introducción de la Constitución de 1991, el servicio público edu-
cativo ha venido atravesando un proceso de descentralización territorial
orientado a garantizar su prestación y aumentar su cobertura en especial
beneficio de la población económicamente vulnerable.
En un comienzo, la prestación estaba a cargo de la nación;104 posterior-
mente, pasó a los departamentos y a los distritos especiales105 y, final-
104 Cita original n.º 54: Véase la Ley 43 de 1975, “Por medio de la cual se nacionalizó la
educación primaria y secundaria que oficialmente venían prestando los departamentos,
el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarías, y se dis-
tribuyó una participación, se ordenaron obras en materia educativa y se dictaron otras
disposiciones”.
105 Cita original n.º 55: De acuerdo con la redacción original del artículo 356 de la Consti-
tución, a la Nación le correspondía financiar la educación prescolar, primaria, secun-
daria y media. De su prestación se encargaban los departamentos y los distritos espe-
ciales de Bogotá, Cartagena y Santa Marta (a esta lista fue agregada posteriormente
Barranquilla a través del Acto Legislativo 01 de 1993). Para tal efecto, la Nación les
cedía a dichas entidades territoriales un porcentaje de sus ingresos, llamado “situado
108
mente, fue asumida por (i) los municipios de más de cien mil (100,000)
habitantes, quienes fueron automáticamente autorizados por el Ministe-
rio de Educación, y (ii) los municipios con una población inferior, siempre
y cuando le demostraran al Ministerio tener la capacidad suficiente para
manejar autónomamente el servicio.106
No obstante, a pesar de que la descentralización es cada vez más fuerte,
la financiación ha estado siempre a cargo de la nación, se realiza con
los recursos que ésta le transfiere a las entidades territoriales a través
del Sistema General de Participaciones (antes llamado “situado fiscal”) y
se desembolsa con un porcentaje de destinación específico por sector107.
Esto, sin perjuicio de los aportes adicionales que quiera hacer la entidad
con sus propios recursos.
Dicho proceso ha demandado una gran variedad de reformas adminis-
trativas. Muchas de ellas orientadas a recomponer las plantas laborales
de los departamentos y de los municipios certificados, integrando a estas
fiscal”, para que directa o indirectamente prestaran el servicio. El mencionado artículo

superior fue desarrollado por la Ley 60 de 1993, que ordenó un proceso de descentra-
lización territorial, y por medio de la cual se dictaron normas orgánicas sobre la distri-
bución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución
Política y se distribuyeron recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución
Política y se dictaron otras disposiciones.
106 Cita original n.º 56: Este cambio fue posible gracias a la introducción de dos (2) nor-
mas. En primer lugar, a través del artículo 356 de la Constitución, reformado por el
Acto Legislativo 01 de 2001, se creó el Sistema General de Participaciones (donde se
reúnen los recursos que la nación le transfiere a las entidades territoriales para la
prestación de los servicios públicos que les competen) y se amplío la lista de las en-
tidades responsables de tal prestación, mediante la inclusión de todos los distritos y
municipios. En segundo lugar, se expidió la Ley 715 de 2001, “por medio de la cual se
dictaron normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con
los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política y se dictaron otras dispo-
siciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.
Esta ley le asignó a los distritos y a los municipios certificados la responsabilidad de
prestar el servicio educativo y, subsidiariamente, la dejó en cabeza de los departamen-
tos, en los casos en que un municipio no lograr certificarse”.
107 Cita original n.º 57: El artículo 4º de la reseñada ley 715 de 2001, dispone que las
entidades territoriales deben destinar el 58.5% de los recursos transferidos a la educa-
ción. Según la desagregación hecha en el artículo 15 de la misma ley, con ese monto se
deben pagar (i) los salarios del personal docente y administrativo; (ii) la construcción,
el mantenimiento y el funcionamiento de las instituciones educativas oficiales; (iii) la
canasta educativa, y (iv) el mantenimiento, la evaluación y la promoción de la calidad
educativa. Independientemente de lo anterior, el municipio o el distrito tienen libertad
para aportar recursos propios a efectos de distribuirlos como mejor consideren en la
financiación del servicio educativo.
109
las personas que trabajaban desde antes en las instituciones educativas
oficiales.108
Particularmente, cuando no era posible una integración horizontal, esto
es, la trasferencia del personal a cargos iguales o equivalentes, la entidad
territorial receptora tenía la obligación de adelantar un proceso previo de
homologación y nivelación a efectos de no desmejorar sus condiciones
laborales, salariales y prestacionales.109
Dicho proceso debía realizarse siguiendo los pasos y los criterios fijados
por el Ministerio de Educación en su calidad de rector de política.110 Den-
tro de estos, se encuentran los siguientes: (i) la elaboración de un estudio
técnico, previo, comparativo y detallado, cargo por cargo, en el año en que
se produzca la incorporación para determinar la existencia de diferencias
por razones de denominación, código y grado; (ii) la expedición de un
acto administrativo general donde se consigne la tabla de homologacio-
nes y nivelaciones; (iii) la posterior expedición de actos administrativos
108 Cita original n.º 58: Respecto a la recomposición de las plantas de personal, la Ley
715 de 2001 ordenó, a través de sus artículos 37 y 38, que esta se realizara durante
los dos (2) años siguientes a su entrada en vigencia, dándole prioridad a las personas
que estaban vinculadas para ese momento y que cumplían los requisitos para seguir
ocupando sus cargos.
109 Cita original n.º 59: Así lo señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado el nueve (9) de diciembre de dos mil cuatro (2004), en el concepto con radicado
No. 1607, Consejero Ponente. Flavio Augusto Rodríguez Arce. En dicha oportunidad,
la Corporación resolvió los interrogantes que le planteó el Ministerio de Educación,
relacionados con (i) la obligatoriedad de adelantar un proceso de homologación y nive-
lación salarial con ocasión del traslado de personal entre la nación, los departamentos
y los municipios, y (ii) la financiación por parte de la nación de los gastos adicionales
que se generarían como resultado de dicho proceso. La Sala de Consulta indicó que,
en aquellos casos donde no fuera posible la incorporación horizontal, era obligatorio
adelantar un proceso previo de homologación y nivelación a efectos de no desmejorar
las condiciones de los respectivos funcionarios. En el caso específico de la Ley 715 de
2001, tal obligación era explícita, pues estaba contenida en sus artículos 34 y 38. En
relación con la entidad responsable de cubrir los gastos adicionales, la Sala señaló lo
siguiente: “En el evento de existir mayores costos con ocasión del proceso de homolo-
gación en virtud de los dispuesto en la ley 715 de 2001, si el proceso se cumplió con-
forme a derecho y existe disponibilidad, debe asumirlos el SGP; si no existe disponibi-
lidad, serán de cargo de la Nación. Si el respectivo municipio homologó e incorporó al
personal administrativo contrariando el orden jurídico, responderá con sus recursos
propios”.
110 Cita original n.º 60: Véase la Directiva que profirió el Ministerio de Educación el treinta
(30) de junio de dos mil cinco (2005) bajo el radicado No. 10, y mediante la cual dio
alcance al citado concepto que recibió por parte de la Sala de Consulta y Servicio Civil
del Consejo de Estado.
110
individuales a favor de cada trabajador beneficiado, previo certificado de

disponibilidad presupuestal; (iv) el pago de los retroactivos a los que haya
lugar por no haberse realizado oportunamente el proceso de homologa-
ción y nivelación, siempre y cuando los pagos correspondientes no hayan
prescrito, y (v) el pago de todas las nivelaciones y homologaciones que
hayan sido ordenadas por los jueces de la República como resultado de
acciones de tutela o acciones de nulidad y restablecimiento del derecho,
en los términos en ellas dispuestos.
Universidades Públicas.
Naturaleza de sus empleados

Fecha: 02/10/2003
Ponente: Manuel José Cépeda Espinosa
Fecha: 04/11/1998
Radicado: 1145
Así, la sentencia promulgada por el Tribunal Superior de Santa Marta
aplicó la normatividad equivocada, pues acudió al régimen que regula
la clasificación general de los servidores públicos entre empleados pú-
blicos y trabajadores oficiales, y no aplicó, como lo ha debido hacer, la
regulación especial concerniente al régimen laboral de las universidades
públicas. Esta equivocación constituye un defecto sustantivo que vulneró
el debido proceso de las demandantes.
5.3.1.3. El Tribunal Superior también se abstuvo de considerar la juris-
prudencia de la Corte Suprema de Justicia en lo concerniente al estatus
de los trabajadores que desempeñan labores de aseo.111
111 Cita original n.º 50: Adicionalmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado en la ma-
teria, ha desarrollado una distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales
de las universidades públicas, que no se basa en las actividades que desempeñan los
empleados, sino en la vinculación a partir de un contrato de trabajo, criterio que es
menos restringido que el escogido por el Tribunal de Santa Marta. En este sentido, en
concepto de la Sala De Consulta Y Servicio Civil, C.P. Augusto Trejos Jaramillo, del 4
de noviembre de 1998, se estableció lo siguiente: “De conformidad con las categorías
de los servidores públicos que trae el inciso primero del artículo 25 ibidem, el personal
administrativo de la universidad puede vincularse mediante una relación legal y re-
glamentaria, en cuyo caso se denomina empleado público, o mediante una relación de
111
Fecha: 17/01/2008
Ponente: Manuel José Cépeda Espinosa
Fecha: 15/04/1998
Radicado: 1076
Con respecto al régimen legal de los funcionarios de las universidades
públicas, debe recordarse que el artículo 123 constitucional, consagra
que son servidores públicos los miembros de las corporaciones públi-
cas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descen-
tralizadas tanto territorialmente como por servicios. Las universidades
estatales u oficiales, no obstante su naturaleza jurídica autónoma, son
entonces parte del Estado y, por tanto, las personas que en ellas pres-
tan sus servicios (directivo docente, docentes y administrativo) tienen la
calidad de servidores públicos. Tales funcionarios, incluidos los de las
Universidades estatales, están al servicio del Estado y de la comunidad,
por lo que deben ejercer sus funciones en la forma prevista por la Cons-
titución, la ley y el reglamento (Art. 123-2 C.P.) 112
El artículo 125 de la Carta establece como norma general, que los empleos
en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Como excepción, se
carácter contractual laboral, con la calidad de trabajador oficial. Tratándose de emplea-

dos públicos el régimen prestacional aplicable es el señalado en la ley, y respecto de
los trabajadores oficiales se aplica igualmente éste, con el carácter de garantía mínima,
sin perjuicio de lo que se establezca en convención colectiva celebrada de conformidad
con las disposiciones legales que regulan el derecho colectivo del trabajo.” (Radicación
número: 1145, Actor: Ministro De Educación Nacional).
112 Cita original n.º 55: Consejo de Estado. Sala se Consulta y Servicio Civil Conse-
jero Ponente: Augusto Trejos Jaramillo. Santafé De Bogotá, D.C., Quince (15) de
Abril de Mil Novecientos Noventa y Ocho (1998).Radicación Número: 1076 Actor:
Departamento Administrativo de la Función Publica. Dijo la providencia lo siguiente:
“las personas que prestan sus servicios tanto en el área docente como administrativa
de las universidades del Estado son servidores públicos, que el presupuesto de estas
entidades proviene casi en su totalidad del Estado, que por expresa disposición legal
corresponde al Gobierno Nacional regular el régimen salarial y prestacional de los
empleados públicos y que la ley 30 de 1992 consagró en el artículo 77 que el régimen
salarial y prestacional de los profesores de las universidades estatales se regirá por
la ley 4ª de 1992 y demás normas complementarias, la Sala considera que compete al
Presidente de la República fijar el régimen salarial y prestacional del personal docente
y administrativo de las universidades oficiales”.
112
encuentran los cargos de “elección popular, los de libre nombramiento y

remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”.
De esta clasificación se derivan dos regímenes diferenciados por la forma
de vinculación a la administración: los empleados públicos, vinculados
mediante una relación legal y reglamentaria y los trabajadores oficiales,
por contrato de trabajo.
En el caso particular de las universidades estatales, la autonomía uni-
versitaria permite además, dos tipos de empleados: el personal docente
y el personal administrativo. El personal docente y administrativo, por
expresa disposición de la Ley 30 de 1992, está amparado por el régimen
especial previsto en ella113, por lo que debe ser a través de ese régimen
que se definan qué cargos son empleos públicos y que cargos deben ser
realizados por trabajadores oficiales.
113 Cita original n.º 56: Consejo de Estado. Sala se Consulta y Servicio Civil Consejero Po-
nente: Augusto Trejos Jaramillo. Santafé De Bogotá, D.C., Quince (15) de Abril de Mil
Novecientos Noventa y Ocho (1998). Radicación Número: 1076 Actor: Departamento
Administrativo de la Función Publica. En esta providencia sin embargo, se considera
que para el personal administrativo de las universidades públicas no existe norma
expresa en materia sobre su régimen de carrera aplicable,- que debe corresponder
según se dice al legislador-, por lo que se debería aplicar para este personal la ley 27
de 1992, ya que en los incisos segundo y tercero del artículo 2º preceptúa, respec-
tivamente se señala que “Mientras se expiden las normas sobre administración del
personal de las entidades y organismos con sistemas especiales de carrera señalados
en la Constitución, que carecen de ellas, … les serán aplicables las disposiciones con-
tenidas en la presente ley” y que las “entidades y sectores con carreras especiales
o sistemas específicos de administración de personal, continuarán rigiéndose por las
normas vigentes para ellos consagradas en la Constitución y la ley”. Esta posición sin
embargo contrasta con lo expresamente señalado en la Ley 30 de 1992.
113
VI: Hacienda pública, bienes del estado y tributos
VI. Hacienda pública, bienes

del Estado y tributos
Bienes de uso público universal. Características

Radicado: C-822 de 2011
Fecha: 02/11/2011
Ponente: Mauricio González Cuervo
Fecha: 05/12/2002
Radicado: 1469
6.3.7. Finalmente, la demanda considera que, en este caso, no se aprecia
ninguna justificación para aumentar la carga tributaria al concesionario,
pues según su interpretación, éste terminaría pagando los impuestos por
sus propios bienes y sobre otros bienes ajenos sobre los cuales adelan-
ta los trabajos o actividades resultantes del contrato de concesión. Con
respecto a éste argumento se reitera una vez más que por su naturaleza
y según las disposiciones legales114 los bienes de uso público son inem-
bargables, imprescriptibles e inalienables. Como lo ha dicho el Consejo
de Estado, Sala de Consulta Civil,
“Los bienes de uso público universal o bienes públicos del
territorio son aquellos que su dominio pertenece a la Repú-
blica, su uso pertenece a todos los habitantes de territorio y
están a su servicio permanente, es decir, que por su propia
naturaleza, ninguna entidad estatal tiene la titularidad del
dominio similar a la de un particular puesto que están al ser-
vicio de todos los habitantes”115.
114 Cita original n.º 87: Artículo 63 constitucional, Código Civil artículo 674
115 Cita original n.º 88: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL,
Radicación número: 1469, Concepto de diciembre cinco (5) de dos mil dos (2002),
Consejero ponente: SUSANA MONTES DE ECHEVERRI.
115
Exención tributaria y exclusión.
Diferencias

Fecha: 27/04/2016
Radicado: C-209-16
C-119-2018
Fecha: 05/12/2002
Radicado: 1469
30. En la definición abstracta del hecho generador pueden determinarse
aquellos supuestos fácticos que no están sujetos a dicho tributo, es decir,
aquellos actos y circunstancias de facto que no se adecuan en el estable-
cimiento legal del gravamen, lo que constituyen supuestos de no sujeción.
Para la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado116, deben
distinguirse los conceptos de exención y exclusión, puesto que la primera
se refiere a un trato preferencial concedido a un sujeto pasivo del grava-
men y su establecimiento por parte del Legislador debe respetar estrictas
restricciones constitucionales en materia de justicia y equidad tributaria,
mientras que en la segunda no se configuran los elementos estructurales
del mismo117.
31. En consecuencia, al establecer el hecho imponible, el Legislador pue-
de regular aquellos actos o situaciones fácticas que no están sujetos, es
decir, aquellos que no encuadran en la definición abstracta del hecho
generador y cuya realización no acaece el nacimiento de la relación jurí-
dica-tributaria y por esta razón, no están cobijados por el impuesto.
116 Cita original n.º 332: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto
del 5 de diciembre de 2002. Rad. 1469. C.P. Susana Montes de Echeverri.
117 Cita original n.º 333: C.P. Artículo 294. “La ley no podrá conceder exenciones ni trata-
mientos preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades territo-
riales.”.
116
Gastos de personal en entidades

públicas nacionales. Límites

Fecha: 11/04/2018
Radicado: C-026-18
Fecha: 19/09/2017
Radicado: 2353
El contenido entonces de la excepción que en esta oportunidad se ana-
liza tiene que ver de manera precisa con la prohibición de crecimiento
en términos reales. Al respecto, debe entenderse que dicho crecimiento
se relaciona directamente con el promedio de la inflación causada de un
año a otro, es decir, tal y como se explicó por la Sala de Consulta y Ser-
vicio Civil del Consejo de Estado, los gastos de personal de las Entidades
Públicas Nacionales no podrán crecer, “en promedio”, de un año a otro,
en un porcentaje superior al de la inflación causada en el primer año. Al
respecto se dijo:
“La expresión “en términos reales”. El porcentaje de in-
flación
El artículo 92 de la Ley 617 de 2000 dispone, como se ha reite-
rado, que los gastos de las entidades mencionadas no pueden
crecer “en términos reales”, lo cual significa, “contrario sen-
su”, que sí pueden aumentar en términos nominales, es decir,
que las apropiaciones destinadas a cubrir tales gastos pueden
mantener, apenas, su valor real o poder adquisitivo constante.
El concepto de valor real o poder adquisitivo constante signi-
fica que una suma de dinero sirva, durante cierto período de
tiempo, para adquirir los mismos bienes o servicios, a pesar de
la depreciación o envilecimiento de la moneda, como resultado
del fenómeno económico de la inflación118, que, en nuestro me-
dio, calcula y certifica el Departamento Administrativo Nacio-
nal de Estadística, DANE.
118 Cita original n.º 99: Los economistas definen la inflación como el aumento persistente
en el nivel general de precios de una economía.
117
Lo anterior significa que, según el artículo 92 de la Ley 617 de
2000, los gastos de personal de las “Entidades Públicas Nacio-
nales” no pueden crecer, “en promedio”, de un año a otro, en
un porcentaje superior al de la inflación causada en el primer
año. Es decir, que si la tasa de inflación para 2017 fuera del
5%, para citar un ejemplo hipotético, los gastos de personal de
las citadas entidades no podrían crecer, durante el año 2018,
en un porcentaje superior al 5%.”119
Claro el contenido de la excepción, ha de entenderse que la Unidad de

protección no tendrá entonces ese límite de crecimiento respecto de gas-
tos de personal para las vigencias fiscales de los años 2017 y 2018, y ello
en criterio de esta corporación no contraría parámetros Constitucionales,
constituyendo por el contrario una medida necesaria de cara a la imple-
mentación del Acuerdo Final, en tanto que la seguridad se concretó como
un tema prioritario en el escenario del tránsito hacia la paz del grupo
desmovilizado, siendo este un tema prioritario del acuerdo.
En efecto, como se planteó previamente, la vida, la integridad personal
y la seguridad de las personas que ahora son parte de la vida civil y no
armada, se constituye en uno de los ejes que enmarcan la estabilidad de
la paz pretendida con la firma del acuerdo, que invita a la interacción
pacifica, misma en la que debe intervenir el Estado no solo a partir de
medias de seguridad, sino de programas de reconciliación –punto 3.4.7.4
del acuerdo- que propendan por construir un contexto social apto para el
ejercicio de la actividad política.
Impuesto de industria y comercio.

Base gravable

Fecha: 03/08/2016
Radicado: C-402-16
Fecha: 01/12/1999
Radicado: 1216
119 Cita original n.º 100: Consejo De Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero
ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS. 19 de septiembre de dos mil diecisiete 2017. Rad.
11001-03-06-000-2017-00162-00(2353)
118
Es así como de manera sistemática y reiterada, el Consejo de Estado ha

entendido que “la base gravable del impuesto de industria y comercio
está conformada por el monto de los ingresos percibidos de actividades
de industria, comercio y de servicios por el sujeto pasivo. La expresión
‘ingresos percibidos’ (…) está referida obviamente a los ingresos propios,
realmente percibidos por el sujeto pasivo, por lo que, en los ingresos
recibidos para terceros no deben formar parte de la base gravable del
impuesto de industria y comercio, sino que deben ser gravados en cabeza
de su beneficio en el evento de constituir un ingreso proveniente del ejer-
cicio de una actividad generadora del impuesto, realizada en el territorio
de un municipio, pues quien recibe en su condición de intermediario sólo
debe tributar por la comisión que reciba del beneficiario del ingreso, que
es quien en últimas está ejecutando la actividad gravada”120.
Impuesto por el uso del subsuelo

en las vías públicas y por excavaciones
en las mismas. Derogatoria

Fecha: 05/11/2003
Fecha: 24/07/1997
Radicado: 988
Dispone el literal j) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 que el Concejo
Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente el “impuesto por
el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas”.
Con la misma redacción, el Decreto 1333 de 1986 o Código de Régimen
Municipal incluyó este tributo dentro del acápite “Otros impuestos mu-
nicipales” . En el artículo 233 señala que “Los concejos municipales y el
Distrito Especial de Bogotá, pueden crear los siguientes impuestos, organi-
zar su cobro y darles el destino que juzguen más conveniente para atender
a los servicios municipales: (...) c) Impuesto por el uso del subsuelo en las
vías públicas y por excavaciones en las mismas”.
120 Cita original n.º 33: Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado, 1 de diciembre de 1999, C.P. Augusto Trejos Jaramillo. Rad. 1216.
119
En aplicación del criterio interpretativo al cual acudió esta Corporación
en la sentencia C-221 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, se
asume que el literal j) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 fue derogado
por el artículo 223 del Decreto 1333 de 1986.
A su vez, esta disposición fue derogada expresamente por el artículo 186
de la Ley 142 de 1994, en la que se establece el régimen de los servicios
públicos domiciliarios121.
Así entonces, para efectos de la vigencia de la norma demandada, la Cor-
te comparte la conclusión a que llegó el Consejo de Estado en esta mate-
ria, al deducir que “Los municipios del país no pueden cobrar el impuesto
de uso del subsuelo de que hablaba la letra c del artículo 233 (no el 186
citado en la consulta), del decreto - ley 1333 de 1986, por cuanto esta nor-
ma fue derogada expresamente por el artículo 186 de la ley 142 de 1994;
por tanto, no existe disposición que faculte a los concejos municipales para
crear y organizar el cobro de ese tipo de impuesto”122.
Por consiguiente, la Corte se inhibirá para pronunciarse sobre la deman-
dada del literal j) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 por carencia actual
de objeto.
Impuesto predial unificado. Bienes

de uso público en poder de particulares

Fecha: 02/11/2011
Radicado: C-822-11
Ponente: Mauricio González Cuervo
Fecha: 05/12/2002
Radicado: 1469
121 Cita original n.º 31: El artículo 186 de la Ley 142 de 1994 alude a la derogatoria de
las normas incompatibles con las materias en ella tratadas. Expresa lo siguiente: “De-
róganse, en particular, el artículo 61º, literal “f”, de la ley 81 de 1988; el artículo 157
y el literal “c” del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, entre otras disposiciones”.
(subrayado fuera de texto).
122 Cita original n.º 32: Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación
No. 988. Concepto del 24 de julio de 1997. C.P. Augusto Trejos Jaramillo.
120
También el Consejo de Estado, ha reiterado que en tanto dichos bienes se

encuentren en manos de particulares, es viable la imposición de este tipo
de tributos, tal y como lo estableció en una decisión de la Sala de Consul-
ta y Servicio Civil, al referirse a la posibilidad de gravar a los aeropuertos
con el impuesto predial y de valorización, disponiendo que,
“Los aeropuertos y demás bienes que forman parte de la in-
fraestructura aeronáutica de propiedad de la Nación, Unidad
Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, en tanto por su
destinación son bienes de uso público se encuentran exclui-
dos de la contribución de valorización y del pago de impuesto
predial unificado. En consecuencia, la Nación - UAEAC - no
es sujeto pasivo de los citados tributo y contribución respecto
de los bienes de uso público de su propiedad, a menos que
dichas bienes se encuentren en manos de particulares y que
el respectivo concejo municipal o distrital los haya gravado en
forma expresa”.
[…]
Producción y comercialización del asfalto.

Exención fiscal. Ecopetrol

Radicado: C-657-15
Fecha: 21/10/2015
Fecha: 17/09/1987
Radicado: 147
Ponente: Jaime Paredes Tamayo
6.3.- Para comenzar hay que decir que la exención fiscal a la produc-
ción y comercialización del asfalto halla su origen en el artículo 5º de
la ley 30 de 1982123. Su propósito fue estimular la pavimentación de las
vías, según quedó definido en forma clara y expresa en los siguientes
términos:
123 Cita original n.º 53: La ley 30 de 1982 modificó la ley 64 de 1967, “por la cual se crea
el Fondo Vial Nacional y se destinan sus recursos para los planes viales nacionales”.
121
“ARTÍCULO 5º.- Con el fin de fomentar la pavimentación y repavimenta-
ción de carreteras y calles, los asfaltos estarán exentos de todo impues-
to”. (Resaltado fuera de texto).
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado explicó en su
debido momento que la Empresa Colombiana de Petróleos –Ecopetrol-,
en su calidad de productor de asfaltos, estaba exenta de las obligaciones
tributarias referidas en dicha norma124.
Responsabilidad fiscal.
Daño patrimonial entre entidades públicas

Fecha: 24/02/2015
Radicado: C-083-15
Fecha: 15/11/2007
Radicado: 1852
Ponente: Gustavo Aponte Santos
Igualmente la Ley 610 de 2000, dispone que el daño patrimonial es la “le-
sión al patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, per-
juicio o detrimento, perdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos
públicos, o lo intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión
fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna”125.
124 Cita original n.º 54: “Si conforme al artículo 5o. de la Ley 30 de 1986, ECOPETROL no
debe pagar a la Nación impuesto sobre la renta proveniente de producción de asfaltos,
es porque el artículo dispone que (…) y tal disposición sólo puede implicar una exen-
ción personal, y concierne a todos los sujetos que produzcan o vendan asfaltos, actos
por los cuales se causaría el gravamen en cabeza de tales productores o vendedores,
de no estar exentos del mismo. // Del tenor literal del establecimiento de la exención,
con referencia inmediata a los asfaltos, tiene que inferirse la referencia a los sujetos
que los produzcan y que obtienen ingresos con su venta”. Consejo de Estado, Sala de
Consulta y Servicio Civil, Consulta 147 del 17 de septiembre de 1987.
125 Cita original n.º 146: Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Conseje-
ro Ponente: Gustavo Aponte Santos. Bogotá, 15 de diciembre de 2007. Radicación:
11001-03-06-000-2007-00077-00. Para el Consejo de Estado, que definió el debate,
de acuerdo con la sentencia C-340 de 2007 de esta Corporación, la expresión “inte-
reses patrimoniales del Estado” a los que hace referencia el artículo 6º de la Ley 610
de 2000, “es un concepto determinable en cada caso concreto en que se pueda acre-
ditar la existencia de un daño susceptible de ser cuantificado”, teniendo en cuenta
122
Transferencias cafeteras.
Naturaleza parafiscal

Fecha: 23/09/2003
Ponente: Clara Inés Vargas Hernández
Fecha: 13/06/2002
Radicado: 1380
La Federación Nacional de Cafeteros “recauda, administra y ejecuta” unos

recursos públicos que son los que integran el Fondo Nacional del Café; y
que, si bien ellos ingresan al patrimonio de la Federación deben ser pre-
vistos, contabilizados y ejecutados de manera separada a otros bienes y
recursos que obtiene la Federación en el giro corriente de sus actividades
con sus recursos propios derivados de su capacidad como persona jurí-
dica de derecho privado. Se aclaró también, que lo mismo cabe afirmar
de la destinación que ordena el artículo 20 de la Ley 9ª de 1991 a los
comités departamentales y municipales de cafeteros que son órganos o
dependencias territoriales de la Federación, con afectación a programas
específicos señalados en la misma disposición; en estos casos entonces,
la ley ha querido que estos recursos se administren y ejecuten no desde
la sede central de la Federación sino por los órganos territoriales que,
de otra parte, se integran de forma democrática con participación de los
cafeteros y de los comités municipales respectivos.
los bienes y recursos que correspondan a una entidad pública particular. En virtud
de la anterior, el daño causado por la conducta irregular de un servidor o particular,
en primer lugar, se debe determinar en relación con los recursos que específicamente
estuvieron a su disposición en razón de sus funciones. A partir de ahí concluyó el Con-
sejo de Estado que: “cuando una entidad u organismo público paga a otro de su misma
naturaleza una suma de dinero por concepto de multas, intereses de mora o sanciones,
se produce un daño patrimonial. Dicho daño patrimonial puede dar lugar a responsa-
bilidad fiscal del gestor fiscal comprometido, cuando en el proceso de responsabilidad
se pruebe que existió una conducta dolosa o gravemente culposa y el nexo causal entre
esta y el daño. El pago que una entidad y organismo público efectúe por estos conceptos
a otra de su misma naturaleza, presupuestal y contablemente es un gasto que merma su
patrimonio y no una mera operación de transferencia entre entes públicos. El principio
presupuestal de unidad de caja no exime de responsabilidad fiscal al gestor fiscal que
con su conducta dolosa o gravemente culposa genera cargos injustificados a cargo de la
entidad u organismo, como sería el caso del pago de...multas”
123
Nuevamente la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia SU 1023 de
2001, con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño, se pronunció
sobre la naturaleza de rentas parafiscales que tienen los recursos que
alimentan en el Fondo Nacional del Café, con ocasión de una acción de
tutela presentada contra la Compañía de Inversiones de la Flota Mercan-
te S.A. y otros:
Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opo-
ne a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café
y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a
favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la
Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los
recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los
cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la
ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensiona-
les; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, ex-
presa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación
Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de
la Flota Mercante.
Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen
dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las
rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos
de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en
esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas
por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante
tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes
al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto
se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte
y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la
Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segun-
do lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inver-
siones en las actividades que señale la ley tiene una relación
de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los
destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que ge-
nere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro
de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a
su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas
que se surjan en el proceso.
Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacio-
nal del Café son administrados por la Federación Nacional de
Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de
124
administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacio-

nal. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía
de Inversiones de la Flota Mercante están a nombre de la Fe-
deración Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en
tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado,
encargada de la administración de los recursos del Fondo Na-
cional del Café, en virtud del señalado contrato de administra-
ción y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica
propia.126 (Subrayado fuera de texto).
Un examen de los pronunciamientos del Consejo de Estado en la materia,

evidencia que esta instancia judicial ha seguido una línea jurispruden-
cial muy semejante a la establecida por esta Corporación.127
126 Cita original n.º 3: En relación con la titularidad de las acciones en cabeza de la Fede-
ración Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café pueden verse los documentos
remitidos el 11 de septiembre de 2001 a la Corte Constitucional por el representante
especial de FIFUIFI S.A., entre los cuales está la copia del título de adquisición de ac-
ciones de la Flota Mercante Grancolombiana S.A.
127 Cita original n.º 4: En la sentencia del 5 de Febrero de 1993, la Sala de lo Conten-
cioso Administrativo- Sección Cuarta, con ponencia del Consejero Carmelo Martínez
Conn, consideró lo siguiente:“Los dineros que la Federación Nacional de Cafeteros per-
tenecientes al Fondo Nacional del Café, recibe, son esencialmente, productos de impues-
tos nacionales, es decir, dineros del erario público, destinados a una finalidad concreta,
como lo es la satisfacción de necesidades públicas, que normalmente deben cumplir las
agencias del Estado. Es por ello, que están destinados a un fin público concreto y por lo
mismo, no puede escapar la Federación Nacional de Cafeteros al control fiscal que ejerce
en virtud de la Constitución, la ley y el contrato, la Contraloría General de la República.
Si se entendiera que tales dineros los recibe la Federación a título de donación, tendría
que declararlo así la ley, pues la donación no se presume y menos de dineros públicos.
“Los ingresos que transfiere el Fondo Nacional del Café y que son de su propiedad, a la
Federación Nacional de Cafeteros siguen perteneciendo a éste, por cuanto tienen destina-
ciones especiales a fin de atender necesidades colectivas de la región cafetera; por lo tan-
to no son bienes ni rentas privadas, puesto que la Federación lo que hace es administrar
impuestos, en este caso denominados contribuciones parafiscales. Sin embargo siendo
como es la Federación una entidad gremial de derecho privado, recibe emolumentos en
virtud de tal condición, como son los aportes de sus afiliados, la remuneración que percibe
del Fondo Nacional del Café y demás actividades que realiza por o para sus afiliados, o
para el manejo y la administración de las reservas prestacionales constituidas para aten-
der a sus propios empleados, sobre los cuales no puede haber control fiscal. ( subrayado
fuera de texto ).
Con posterioridad, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en sen-
tencia del 13 de junio de 2002 con ponencia del Consejero Augusto Trejos Jaramillo,
recogiendo la evolución jurisprudencial de la noción de parafiscalidad en general y en
materia cafetera en particular, la cual había venido siendo sentada mediante numero-
sas consultas absueltas por esa Sala consideró lo siguiente en relación con la contri-
bución cafetera:“De manera general puede afirmarse que las transferencias cafeteras
125
son de naturaleza parafiscal, destinadas a las finalidades expresamente señaladas en
la ley -art.20- y sujetas a un régimen de administración especial, atendidas por el Fondo
Nacional de Café, con cargo a: a) la contribución cafetera, definida en el artículo 19 de la
ley 9ª de 1991; b) sus otros ingresos; o c) su patrimonio; por tanto son recursos públicos
que no ingresan al patrimonio de los comités departamentales, los cuales cumplen la
gestión de administrarlos por cuenta del Estado, en beneficio del sector cafetero.
Con fundamento en lo anterior precisa la Sala: a) La ley 9a. de 1991 introdujo un cam-
bio importante en la financiación del Fondo Nacional del Café, pues unificó el apoyo
mediante la llamada contribución cafetera y eliminó, entre otros impuestos, el ad valo-
rem a las exportaciones .b) Los comités departamentales de cafeteros, que son órganos
o dependencias territoriales de la Federación, administran los recursos parafiscales a
que alude el ordinal a) del artículo 20 ibídem, con afectación a los programas especí-
ficos allí señalados. Las transferencias manejadas por los Comités Departamentales
y Municipales Cafeteros, son “recursos provenientes de contribuciones parafiscales
administrados por la Federación Nacional de Cafeteros, sin que sobre ellos tenga el
derecho de propiedad definido por el Código Civil”. - Sentencia C- 543 de 2001 - .c) Los
egresos financiados con las transferencias mencionadas, se incluyen en el presupues-
to anual del Fondo Nacional del Café. Pero su destinación es especial en cuanto a los
programas, que son de desarrollo económico y social para las zonas cafeteras, como
respecto del ámbito territorial, que es el del correspondiente comité departamental.
d) El control fiscal de tales recursos lo realiza la Contraloría General de la República.
e) Los recursos así asignados conservan siempre su carácter público y sólo pueden
destinarse a las finalidades previstas en la ley -“de todas maneras, el patrimonio así
constituido quedará vinculado a los fines previstos en el literal a) del presente artículo
”-parág. art. 20 de la ley 9ª de 1991 -.f) La administración que la Federación hace de
estos recursos parafiscales constituye asignación de funciones administrativas a una
entidad de derecho privado. ( Subrayado fuera de texto )
126
VII. Otros asuntos
VII. Otros asuntos
Abandono de crédito.
Diferencias con bienes mostrencos

Fecha: 24/05/2017
Radicado: C-347-17
Fecha: 16/12/1996
Radicado: 930
La Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto número 930 del 10 de
diciembre de 1996, acogió la postura asumida por la Sala de Casación
Civil de la Corte Suprema de Justicia en materia de bienes mostrencos y
cuentas de ahorros:
“En el derecho de crédito el abandono por parte del acreedor
de la obligación produce el efecto de la extinción del dere-
cho en favor del deudor, quien es el único beneficiario de ese
abandono. Todo crédito sin cobrar continúa en cabeza del […]
hasta su extinción, debido a la prescripción o caducidad de
la acción de cobro. En el crédito o derecho personal nunca
desaparece el titular, porque operada la prescripción o la ca-
ducidad desaparecer la obligación existente, en beneficio del
deudor quien en adelante queda liberado de la carga patrimo-
nial que sobre él pesaba.
De ahí que ningún crédito sin cobrar quepa en el concepto de
bien mostrenco, que según la regla del artículo 706 del Código
Civil corresponde solamente a los bienes muebles que se en-
cuentran dentro del territorio, sin dueño aparente o conocido”.
127
En conclusión: la interpretación que han realizado la Sala de Casación
Civil de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, coinciden
en señalar que las cuentas de ahorros o corrientes, así se encuentren in-
activas o incluso “abandonadas”, no pueden ser calificadas como “bienes
mostrencos”, en los términos del artículo 706 del Código Civil.
Arbitrajes técnicos y jurídicos. Diferencias

Fecha: 09/05/2012
Radicado: C-330-12
Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto
Fecha: 23/05/1977
Radicado: 1143
Ponente: Luis Carlos Sáchica
Así, el arbitraje técnico es una modalidad de arbitraje en el que los ár-
bitros definen o resuelven un determinado conflicto con base en ciertos
conocimientos específicos de una determinada ciencia, arte, u oficio.
La Sala de Consulta de Consejo de Estado en sentencia [sic] del veintitrés
(23) de mayo de 1977 tuvo la oportunidad de referirse a este tipo de arbi-
tramento. Sobre el particular señaló:
“Lo técnico tiene que ver con las aplicaciones prácticas de las
ciencias, de los oficios, de las artes, en lo que de especial tiene
cada uno; se refiere a métodos de trabajo, a la habilidad en el
empleo de instrumentos, al desarrollo de fórmulas científicas,
a la utilización de materiales, la instalación de equipos, a los
cálculos, estudios, proyectos, planos, especificaciones locali-
zación, cimentación, estructuras, etc., previos a la ejecución
de una obra.
En la definición del Diccionario de la Academia de la Lengua
Española, técnica es “el conjunto de procedimientos y recur-
sos de que se sirve una ciencia o arte”, y “la pericia o habi-
lidad para usar esos procedimientos y recursos”. De modo
que ella es propia de expertos, de peritos, de especialistas,
de quienes conocen esos procedimientos y saben aplicarlos.
[…]
128
VII. Otros asuntos
CON BASE EN ESTAS PRECISIONES, LA SALA ESTIMA

1° El arbitraje técnico, creado por el artículo 76 del Decreto
150 de 1976, no puede referirse a divergencias de índole jurí-
dica derivadas de la’ estipulación y ejecución de un contrato,
ni a su incumplimiento, ni a la definición de responsabilidad
derivada de éste. Al calificar de “técnico” un tribunal de ar-
bitramento, la ley restringe el sentido genérico del arbitraje a
ese solo campo; de modo que un tribunal técnico es tal por-
que profiere decisiones técnicas, lo que exige que lo integren
técnicos, mas no necesariamente a la inversa;
2° El calificativo “técnico” se predica propiamente de la natu-
raleza de las divergencias materia de la decisión del tribunal y
del carácter mismo de esa decisión, por oposición al arbitraje
jurídico que precave o desata litigios de este orden, y solo
secundariamente se utiliza tal adjetivo en razón de la capaci-
tación profesional de los árbitros;
3° El arbitraje técnico tiende a dirimir cuestiones objetivas y
de hecho referentes al cumplimiento y ejecución física de la
obra, esto es, lo atinente a las operaciones necesarias para
la realización de las obligaciones resultantes de lo estipulado
contractualmente, pero no puede extenderse al juzgamiento
de las obligaciones mismas de su dimensión jurídica;
4° Las competencias de ambos tipos de tribunal no pueden
ser idénticas, pues se trataría de una duplicidad normativa
innecesaria de los artículos 66 y 76 del Decreto 150; y por-
que, cuando la primera de estas disposiciones establece que
el fallo será siempre; en derecho, y en la segunda se da una
integración especial al tribunal, se está indicando que los ar-
bitrajes técnicos no versarán sobre asuntos jurídicos en sí, y
como tales, sino sobre los aspectos técnicos derivados de las
estipulaciones contractuales;
5° La competencia concreta de los tribunales de arbitraje téc-
nico resulta, como sucede en los de carácter jurídico, no de la
declaración legal genérica de medio para precaver y resolver
divergencias entre los contratantes, sino, en ambos casos, de
la estipulación específica de la cláusula compromisoria. Sien-
do ésta facultativa y no habiendo la ley señalado en detalle
los puntos objeto de dicha estipulación, quiere decir que la
ley defirió a la voluntad de las partes contratantes la determi-
nación particularizada de los asuntos concretos que pueden
129
someter a la decisión arbitral, de carácter jurídico en un caso
y de naturaleza técnica en el otro;
6° De la disposición legal de que los árbitros técnicos no sean
abogados, ya que deben ser ingenieros o arquitectos, no pue-
de deducirse que el fallo no se pronuncie en derecho sino
en conciencia. El significado de esta circunstancia, es pre-
cisamente el de que los expertos que componen el tribunal,
ciñéndose a la ley y a las estipulaciones del contrato que,
también son ley para las partes, disponen con fuerza vincu-
lante para éstas cuáles son los procedimientos y actuaciones
que se deben aplicar y cumplir, para dar correcta ejecución
técnica a las obligaciones jurídicas nacidas de la ley o del
pacto contractual en estos aspectos, pero no sobre el contrato
mismo, que es materia jurídica que no puede ser objeto de
una decisión técnica, en el sentido en que venimos emplean-
do este vocablo;
7° En definitiva, un laudo de arbitraje técnico debe ocuparse
de las cuestiones técnicas que según la estipulación contrac-
tual respectiva deba dirimir, como sucede con las pruebas
periciales. Simplemente, que en el caso del arbitraje su valor
y fuerza jurídica son distintos. No se trata entonces de un
dictamen controvertible y apreciable por el juez de derecho,
como en la pericia, sino de una decisión judicial, proferida
por un órgano jurisdiccional pactado convencionalmente,
pero a la cual da la ley fuerza de sentencia, o sea obligatoria
para los contratantes. Pero uno y otro acto tienen idéntico
contenido o materia, y
8° Se podría afirmar, finalmente, que el arbitraje técnico parte
del supuesto de la validez del contrato, de su debida estipu-
lación, de que no existen dudas jurídicas sobre obligaciones y
derechos de las partes, y que solo hay disparidades de criterio
en cuanto a su aplicación en el orden técnico, en aspectos
cuantitativos y cualitativos de ese orden.
La Sala comprende que lo técnico incide en lo jurídico, ob-
viamente. Pero cree que ambos campos son distinguibles y
separables, pudiendo configurarse con base en esa diferen-
ciación la respectiva atribución de competencias.” (Negrillas
fuera del texto)
130
VII. Otros asuntos
Se puede concluir, la como lo realizó la Sala de Consulta del Consejo de

Estado que este tipo de arbitramento difiere sustancialmente del arbi-
traje en derecho, por cuanto el arbitraje en derecho busca dirimir diver-
gencias de índole jurídica derivadas de la estipulación y ejecución de un
contrato, su incumplimiento, o la definición de responsabilidad derivada,
en cambio el arbitraje técnico tiende a dirimir cuestiones objetivas y de
hecho referentes al cumplimiento y ejecución física de la obra, esto es, lo
atinente a las operaciones necesarias para la realización de las obligacio-
nes resultantes de lo estipulado contractualmente.
Consulta previa. Alcance y obligatoriedad de los

acuerdos celebrados con las comunidades

Fecha: 03/04/2018
Radicado: T-112-18
Ponente: Alejandro Linares Cantillo
Fecha: 30/08/2016
Radicado: 2290
De otro lado, esta Sala debe reiterar la jurisprudencia de esta Corte que
ha señalado que no puede escindirse del derecho a la consulta previa el
cumplimiento y la implementación de los acuerdos que en ellas se al-
cancen128, así es “obligatorio que con posterioridad al acuerdo de consulta
previa se garantice por parte del Estado y del Ejecutor del proyecto, obra o
actividad, el cumplimiento de todas las medidas de mitigación, compensa-
ción e indemnización concertadas en el acuerdo de consulta previa por los
daños causados”. A esto no ha sido indiferente el ordenamiento jurídico,
en efecto la Directiva Presidencial 10 de 2013, puso en conocimiento
del gobierno nacional las fases que debe seguir un proceso de consulta
previa, éstas, en términos generales, reproducen lo señalado por la ju-
risprudencia constitucional129 en el sentido que la consulta previa consta
de varias fases, siendo estas (i) certificación y presencia de comunidades;
128 Cita original n.º 51: Ver, sentencias C-461 de 2008, C-175 de 2009, T-129 de 2011 y
T-002 de 2017.
129 Cita original n.º 52: Ver, entre otras, sentencias T-652 de 1998, SU 383 de 2003, T-880
de 2006, T-547 de 2010, T-693 de 2011, T-698 de 2011, T-693 de 2012, T-933 de 2012,
T-172 de 2013, T-294 de 2014 y T-436 de 2016, T-704 de 2016, T-002 de 2017.
131
(ii) coordinación y preparación; (iii) preconsulta; (iv) consulta previa; y
(v) seguimiento de los acuerdos, una vez agotadas estas etapas se podrá
entonces proceder al “cierre de la consulta previa”, así pues, la consulta
previa es un proceso complejo, que no sólo se concreta con alcanzar o
protocolizar unos acuerdos, sino con el logro de su cabal cumplimiento
por parte de las entidades o personas responsables130.
Por lo demás, tanto la jurisprudencia constitucional, como la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado han analizado la natura-
leza jurídica de los acuerdos alcanzados en una consulta previa, descar-
tando que se trate de actos administrativos, contratos estatales o incluso
de contratos privados. Así, se ha reconocido la naturaleza jurídica espe-
cial de estos acuerdos pues constituyen “un pacto plurilateral vinculan-
te por mandato de la Constitución Política, en el cual las partes se obligan
a concertar (i) la protección integral de los derechos fundamentales de
la(s) comunidad(es) étnica(s) afectada(s), salvaguardando su estatus
diferenciado, pese a (ii) la afectación causada por la puesta en marcha
de una obra, proyecto o actividad estatal, bajo el entendido de minimizar
las afectaciones directas. Dicho ACP resulta obligatorio para esta Sala
de Revisión en la medida que el respeto por la voluntad libre de las
partes en el proceso consultivo concreta los principios constitucionales
de participación activa y efectiva, buena fe, democracia, transparencia y
diversidad étnica y cultural. Asimismo, permite darle contenido y coerción
al derecho fundamental a la consulta previa.”131.
En similar sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Es-
tado ha señalado, que los acuerdos de la consulta previa son un “acto
jurídico bilateral de naturaleza especial, cuya fuerza vinculante no deriva
del ejercicio de una prerrogativa pública decisoria de quienes participan en
los procesos de consulta previa, sino del “acuerdo de voluntades” que surge
entre el ejecutor del proyecto y las comunidades étnicas, el cual se ve refor-
130 Cita original n.º 53: En similar sentido afirma la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado: “El derecho fundamental a la consulta previa comprende la etapa
de acuerdos y su cumplimiento: En los casos en que la consulta cumple su finalidad y
se llega a acuerdos con las comunidades étnicas, estos son vinculantes para las partes.
Lo anterior, en tanto que las comunidades étnicas deben tener la posibilidad de revisar
y poner de presente sus puntos de vista sobre la intervención, “no solo de forma previa
sino durante y después de la implementación de la obra o plan de desarrollo”. Por ello,
cuando hay acuerdos, el proceso de consulta solo se cierra con la verificación de cum-
plimiento de los compromisos acordados. De ahí que, como expone el organismo consul-
tante, el protocolo de los procesos de consulta previa comprende no sólo las etapas de
diagnóstico, pre consulta y consulta, sino también las de protocolización de acuerdos y
de seguimiento de los mismos.” Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil.
Consejero ponente: Álvaro Namén Vargas, Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos
mil dieciséis (2016) Radicación número: 11001-03-06-000-2016-00057-00(2290).
131 Cita original n.º 54: Ver, sentencia T-002 de 2017.
132
VII. Otros asuntos
zado por los derechos fundamentales en que se apoya, el respeto debido al

acto propio y la buena fe de las partes. (…) Las actas de protocolización de
acuerdos, con independencia de la calidad o condición de las partes que las
suscriban, son actos jurídicos bilaterales de naturaleza especial, obligatorios
y vinculantes para las partes que los suscriben. Se rigen por las normas con-
vencionales, constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la con-
sulta previa y su cumplimiento puede obtenerse a través de la acción de tu-
tela o de cualquier otro medio que sea adecuado para asegurar la eficacia de
lo pactado, según el tipo de acuerdo alcanzado en cada caso particular”132.
Fondo de Desarrollo de la Educación Superior

(FODESEP). Naturaleza jurídica

Fecha: 01/02/2017
Radicado: C-044-17
Ponente: María Victoria Calle
Fecha: 11/02/2010
Radicado: 1972
Para comenzar, la Sala considera pertinente referirse a las normas lega-
les invocadas por el accionante, así como al concepto 00058 de 2010, de
la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el que se
intenta explicar, in extenso, la naturaleza, funciones y características del
Fodesep. Estas normas, así como el concepto citado, sin embargo, no ha-
cen parte del parámetro de constitucionalidad de las leyes, pues, prime-
ro, son normas infra constitucionales y, segundo, son normas previstas
en los estatutos del fondo.
La Corte, en cambio, considera que a partir de esas normas es posible
deducir si, como lo indica el actor, se produjo un desconocimiento de de-
rechos fundamentales al momento de adoptar la decisión legislativa des-
tinada a liquidar la participación del Gobierno Nacional en el Fodesep.
El Fodesep es una entidad que posee un conjunto de características muy
especiales, razón por la cual el Ministerio de Educación formuló hace
132 Cita original n.º 55: Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero po-
nente: Álvaro Namén Vargas, Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciséis
(2016) Radicación número: 11001-03-06-000-2016-00057-00(2290)
133
unos años un conjunto de preguntas sobre su naturaleza jurídica a la
Sala de Consulta y Servicio Civil, órgano que emitió el concepto número
00058 de 2010133, correspondiente el 11 de febrero de 2010. A continua-
ción se sintetizan los elementos centrales del concepto mencionado:
Origen legal: el Fodesep fue creado por la Ley 30 de 1992, por la cual se
organiza el servicio público de la educación superior, que en su artículo
89 dispuso se [sic] creación y estableció su objetivo de servir “como enti-
dad promotora de financiamiento para proyectos específicos de las institu-
ciones de educación superior y plantear y promover programas y proyectos
económicos en concordancia con el desarrollo académico para beneficio de
las instituciones de Educación Superior”.
De acuerdo con el mismo artículo, es una entidad de economía mixta,
organizada bajo los principios de la economía solidaria, en la que pueden
participar instituciones de educación superior, privadas y públicas. En
efecto, el Fodesep se pensó como una entidad conformada por el Gobier-
no Nacional y las instituciones de educación superior que voluntaria-
mente participar y, en ese marco, su patrimonio está conformado por (i)
aportes del Gobierno Nacional y (ii) aportes voluntarios de las institucio-
nes afiliadas.
El carácter mixto de la entidad hace referencia a esa composición de sus
aportes, pero no a que se trate de una sociedad de economía mixta. Así
lo demuestra la remisión expresa efectuada por la Ley 30 de 1992 a las
normas que rigen las instituciones de economía solidaria, en la Ley 79 de
1988, que en su Capítulo IV, se refiere a otras formas asociativas (artícu-
los 130 y 131, ibídem), rótulo bajo el que se hallaría el Fodesep.
Los artículos 130 y 131 de la Ley 79 de 1988 definen como otras formas
asociativas a las empresas de servicios en las formas de administraciones
públicas cooperativas. Entidades establecidas por la Nación, los depar-
tamentos y los municipios a través de normas contenidas en leyes, orde-
nanzas y acuerdos, y cuyo régimen es el definido en la Ley 79 de 1988,
hasta que el Gobierno Nacional expida una reglamentación especial. Es-
tas entidades poseen naturaleza pública y surgen por iniciativa estatal.
En ese marco, la Ley 79 de 1988 confirió al Presidente de la República
facultades extraordinarias para definir su naturaleza, objeto, funciones y
demás características de estas instituciones.
En acatamiento de ese mandato, el Gobierno Nacional expidió el Decreto
Ley 1482 de 1989, ·por el cual se determinan la naturaleza, características,
constitución, regímenes interno, de responsabilidad y sanciones y se dic-
133 Cita original n.º 89: Consejero Ponente: Gustavo Aponte Santos.
134
VII. Otros asuntos
tan medidas para el fomento de las empresas de servicios en las formas de

administraciones públicas cooperativas”, en el que incluyó un conjunto de
medidas destinadas a “favorecer la prestación de servicios a la comunidad
e impulsar su organización bajo la modalidad cooperativa, y garantizar el
apoyo del Estado a aquéllas” (Art. 1, Decreto Ley 1482 de 1989).
El artículo 2º del mismo decreto (DL 1482 de 1989) establece que estas for-
mas de administración poseen las siguientes características: (i) surgen por
iniciativa de la Nación; (ii) poseen autonomía administrativa, económica
y financiera, como entidades del sector cooperativo; (iii) se inspiran en el
principio de participación democrática; (iv) tienen por objeto la prestación
de servicios a los asociados, (v) establecen la ‘irrepartibilidad’ de las reser-
vas sociales y, en caso de liquidación, del remanente patrimonial; (vi) desti-
nan sus excedentes a la prestación de servicios sociales y al crecimiento de
sus reservas y fondos; (vii) operan bajo el principio de libre ingreso y retiro
de sus asociados y (viii) se constituyen con duración indefinida.
Así pues, Fodesep es una forma de administración pública cooperativa,
que hace parte del sector cooperativo, surgida por iniciativa legal, y a
la que pueden asociarse instituciones de educación superior públicas y
privadas de los órdenes nacional y territorial.
La Ley 454 de 1998, que reguló diversos aspectos de las entidades de
naturaleza cooperativa, mantuvo vigente la Ley 79 de 1988, de manera
que no modificó ninguno de los elementos descritos, en lo que tiene que
ver con el Fodesep.
El Fodesep fue objeto de reglamentación gubernamental a través del De-
creto 2905 de 31 de diciembre de 1994, dictado “con el fin de definir su
conformación, garantizar su desarrollo y el ejercicio pleno de sus activida-
des, así como establecer su vinculación con el Sector Central del Estado, y
la inspección y vigilancia gubernamental a la que está sujeto”.
El Decreto define al Fodesep como una entidad de economía mixta del
sector solidario, le otorga competencia al Departamento Administrativo
Nacional de Cooperativas (Dancoop), hoy Departamento Administrativo
Nacional de Economía Solidaria (Dansocial), para registrar la personería
jurídica, ejercer la inspección y vigilancia y, además, lo vincula al Minis-
terio de Educación (artículos 1º, 4º y 5º); el artículo 2º, ibídem, señala
que, para el cumplimiento de los objetivos establecidos en el artículo 89
de la Ley 30 de 1992, el Fodesep debe realizar labores de carácter econó-
mico, administrativo, y de asesoría y fomento a las IES.
Mediante la Ley 573 de 2000, el Legislador concedió al Presidente de la
República facultades extraordinarias para dictar el régimen de liquida-
135
ción y disolución de las entidades públicas del orden nacional, el cual se
expidió mediante decreto ley 254 de 2000, modificado por la Ley 1105
de 2006. En el parágrafo 1º del artículo 1º, esta ley dispone que las enti-
dades que tengan un régimen propio de liquidación, contenido en reglas
especiales, seguirían rigiéndose por estas.
El conjunto de disposiciones citadas supuso una modificación parcial del
artículo 24 del decreto 2905 de 1994, pues a partir de la vigencia de la ley
489 de 1998, el Presidente de la República es el encargado de tomar de-
terminaciones acerca de la transformación o disolución de las entidades
administrativas del orden nacional. El procedimiento correspondiente,
sin embargo, sigue siendo el del artículo 24 de la Ley 79 de 1988:
“Transformación y liquidación. El Fodesep sólo podrá transformarse
o disolverse para liquidarse o fusionarse, por disposición legal, la cual
determinará el destino de los aportes patrimoniales efectuados por el
Gobierno Nacional. En lo demás el procedimiento de liquidación y la
cancelación de las obligaciones se efectuarán conforme lo establece la
Ley 79 de 1988 para organismos cooperativos”. (Artículo 37, DL 1482 de
1989 remite a las mismas normas de la ley 79 de 1988, para las entida-
des del sector cooperativo).
Como el ingreso al Fondo es voluntario, el procedimiento en caso de retiro
de un afiliado, en condiciones normales de funcionamiento, es el contem-
plado en sus Estatutos (artículo 17134), donde se establece que al retiro
voluntario de un afiliado se efectuarán los cruces y compensaciones a
que haya lugar. En caso de que el Presidente de la República ordene su
liquidación, el pago de los aportes seguirá un orden de prioridad definido
en el artículo 120 de la Ley 79 de 1988 (el pago de los aportes se encuen-
tra como último ítem, después de los gastos de liquidación, los salarios
y prestaciones sociales ciertos y causados, las obligaciones fiscales, los
créditos hipotecarios y prendarios, las obligaciones con terceros y los
aportes de los asociados).
134 Cita original n.º 90: Estatutos, artículo 17: “Cuando se produzca el retiro de una en-
tidad afiliada se procederá a cancelar su registro, efectuar los cruces y compensacio-
nes a que haya lugar y a devolver el saldo de los aportes, ahorros y demás derechos
económicos que posea. La devolución se hará dentro de los noventa días siguientes a
la desvinculación. Si el valor de las obligaciones de la entidad afiliada que se retira re-
sulta superior al momento de sus aportes y demás derechos económicos, deberá pagar
el remanente de acuerdo con los reglamentos. En caso de fuerza mayor o grave crisis
económica de Fodesep, el Consejo de Administración podrá ampliar hasta en un año
el plazo de devolución de las sumas a favor de la entidad que se retira.” (Los Estatutos
de Fodesep están publicados en el portal de la Entidad, www.fodesep.gov.co.
136
VII. Otros asuntos
Además, el artículo 21 de los Estatutos del Fodesep señala que los apor-
tes del Estado sólo se le reintegrarán en caso de liquidación del Fondo. En
criterio de la Sala de Consulta y Servicio Civil, en el acto administrativo
que ordene la liquidación, debería definirse el destino de esos recursos.
Según la Sala de Consulta y Servicio Civil, el Ministerio de Educación,
el Icfes y el Icetex no podrían retirarse voluntariamente del Fondo, sino
únicamente al momento de su liquidación.
Para terminar, precisó la Sala citada que no existe duplicidad de funcio-
nes entre el Fodesep y el Icetex, pues (i) el Icetex, mediante Ley 1002 de
2005, se transformó en una entidad financiera de naturaleza especial,
cuyo objeto consiste en brindar apoyo crediticio y subsidios para el ac-
ceso a la educación superior, bajo prioridades asociadas a la capacidad
económica y el mérito académico. Por ello, entre sus funciones no se
encuentran las de promoción o financiación de proyectos de las IES, que
corresponden al Fodesep135.
Interés bancario corriente. Alcance de la

certificación de la Superintendencia Bancaria

Fecha: 09/05/2001
Ponente: Rodrigo Escobar Gil
Fecha: 05/07/2000
Radicado: 1276
Por “interés bancario corriente”, de acuerdo con la doctrina de la Su-
perintendencia Bancaria se entiende “el aplicado por las entidades cre-
diticias en sus operaciones de crédito en una plaza, durante un lapso
de tiempo determinado” y “ “corresponde entonces, al interés promedio
cobrado como práctica general, uniforme y pública en cuanto al pacto
de intereses en el crédito ordinario otorgado por los establecimientos
bancarios.”
En la medida en que el interés bancario corriente es el resultado del pro-
medio de una serie compleja de operaciones de crédito, a su conocimien-
135 Cita original n.º 91: Hasta acá la referencia al concepto 0058 de 2010, de la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, radicado interno 1972.
137
to, por virtud de la ley, sólo puede llegarse a través de una certificación
de la Superintendencia Bancaria.
Sobre este particular el Consejo de Estado136 ha expresado que la “Su-
perintendencia Bancaria tiene la función de certificar (negrilla original),
que no fijar, la tasa de interés bancario corriente…” y que el acto de
certificación “… es de los llamados por algunos autores extranjeros ‘acto
positivo de comprobación’, en cuanto se limita a verificar de manera au-
téntica una situación y no procede a ninguna modificación de los hechos
demostrados.”
Esto es, la Superintendencia Bancaria certifica el interés corriente co-
brado por los bancos en un período determinado, pero al hacerlo fija el
alcance del interés bancario corriente para el período de vigencia de la
certificación. La expresión “interés bancario corriente” contenida en la
ley es un concepto jurídico indeterminado, frente al cual la Superinten-
dencia no tiene una facultad discrecional, pero que por virtud de su acti-
vidad de verificación adquiere certeza hacia el futuro.
Licencia ambiental. Silencio administrativo

positivo. Improcedencia

Fecha: 04/10/2001
Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra
Fecha: 03/02/2000
Radicado: 1252
Del estudio de todas las normas que regulan el proceso que debe se-
guirse para la solicitud, trámite y otorgamiento de la licencia ambiental,
contenidas en la Ley anteriormente mencionada y en el Decreto 1753
de 1994 que la reglamentó, la Corte concluye que el término que puede
transcurrir entre la solicitud y la obtención final de la misma, es variable,
dependiendo de la autoridad competente para otorgarla (es mayor si se
trata del Ministerio del Medio Ambiente), y del tiempo que pueda tomar
al peticionario el satisfacer los requerimientos de la autoridad ambiental.
136 Cita original n.º 2: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Rad. No. 1276,
Julio 5 de 2000
138
VII. Otros asuntos
De cualquier manera, del simple computo de los plazos otorgados a la

Administración, sin contar los que pueda tomar atender a sus requeri-
mientos, concluye que el trámite de la licencia ambiental demora como
mínimo un año calendario aproximadamente, cuando se observan rigu-
rosamente los términos legales.
No obstante, debe tenerse en cuenta que la resolución que niegue tal
137
licencia puede ser objeto de los recursos de ley por la vía gubernativa,
y posteriormente de las acciones pertinentes ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo. Así mismo, también debe tenerse en cuenta
que es posible que por culpa de la Administración no se cumplan los
términos legales para otorgarla, sin que pueda operar en tales circuns-
tancias el silencio administrativo positivo, el cual, respecto de la solicitud
de otorgamiento de licencia ambiental, fue considerado inexequible por
esta Corporación. En efecto, al decidir sobre la constitucionalidad del ar-
tículo 38 del Decreto 350 de 1993 que permitía tal posibilidad en algunos
casos, la Corte dijo:
“Sin embargo, la última parte de esta norma que establece un
silencio administrativo positivo, en favor de quienes presen-
tan la solicitud de licencia ambiental ante las corporaciones
autónomas regionales, presenta problemas de inconstitucio-
nalidad. En principio, pudiera pensarse que esta institución
estaría acorde con la finalidad de agilizar la actividad admi-
nistrativa bajo criterios de celeridad y eficiencia, más claro
aún, tratándose de una situación de emergencia. El silencio
administrativo positivo constituye sin duda, además de una
garantía para los particulares para una pronta resolución de
sus peticiones y reclamos ante las autoridades, una verda-
dera sanción para la administración morosa. No obstante, la
norma autoriza emprender una obra sin que se haya pro-
nunciado de fondo la correspondiente autoridad ambiental,
con lo cual estarían en conflicto la eficacia y celeridad de la
administración y la prontitud que exige la ejecución de los
proyectos de reconstrucción en la zona cafetera, con la pro-
tección del ambiente y de los recursos naturales de la misma.
137 Cita original n.º 7: Decreto 1753 de 1994, artículo 30 numeral 9°:
“9. Contra la resolución por la cual se otorga o se niega la Licencia Ambiental procede el
recurso de reposición ante la misma autoridad ambiental que profirió el acto, y el recurso
de apelación ante el Ministerio del Medio Ambiente cuando el acto sea expedido por las
demás autoridades ambientales competentes.”
139
“Por lo anterior, se declarará exequible el artículo 38 del De-
creto 350 de 1993, salvo la expresión “Vencido este término
se entenderá que la decisión es positiva”, la cual se declarará
138
inexequible.”
Propiedad colectiva de bienes baldios.

Derecho de las comunidades afrodescendientes

Fecha: 11/06/2014
Radicado: C-371-14
Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
Fecha: 13/07/2006
Radicado: 1754
Posteriormente, en la sentencia T-680 de 2012139, al revisar los fallos
de instancia proferidos dentro de la acción de tutela instaurada por el
Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la Unidad Comunera
de Gobierno Rural de Isla del Rosario contra el Incoder, debido a que
después de varios años, no había dado respuesta a la solicitud de titu-
lación colectiva de parte de las islas elevada por la comunidad, la Corte
ordenó resolver la solicitud de forma rápida y sugirió la revisión de un
acto administrativo que en 1986, llevó a la definir las islas como baldíos
de reserva de la nación y, por tanto, no adjudicables.
Esta sentencia también es importante porque, de un lado, implícitamente
reitera la posición del Consejo de Estado en el sentido de que pueden ser
materia de titulación colectiva a comunidades afrodescendientes, terri-
torios ubicados en cualquier lugar del país, no solamente en la cuenca
del Pacífico140*; y de otro, llama la atención sobre la necesidad de revisar
138 Cita original n.º 8: Sentencia C-328 de 1999, M.P. Martha Victoria Sáchica de Mon-
caleano. En el mismo sentido, confróntese la Sentencia C-328 de 1995. También el
h. Consejo de Estado ha descartado la operancia del silencio administrativo positivo
respecto de la solicitud de licencia ambiental. CF. Consejo de Estado, Sala de Consulta
y Servicio Civil. Sentencia de 3 de febrero de 2000. M.P. César Hoyos Salazar
139 Cita original n.º 33: M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
140 Cita original n.º 34: La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en con-
cepto del 21 de marzo de 2007, aseguró que el derecho a la propiedad colectiva puede
140
VII. Otros asuntos
casos en los que se ha negado titulación colectiva a partir de criterios

netamente formales que riñen con el nuevo paradigma introducido por la
Constitución de 1991141.
Protección de páramos. Responsabilidad

del legislador por límites a derechos
de explotación minera

Radicado: C-035-16
Fecha: 08/02/2016
Fecha: 11/12/2014
Radicado: 2233
En segundo lugar, la Corte ha debido tomar nota al momento de adoptar
su decisión que la modificación inmediata del régimen aplicable a las ac-
tividades desarrolladas al amparo de permisos previos, podría dar lugar
reconocerse a favor de las comunidades afrocolombianas sobre terrenos baldíos de

cualquier zona del país, siempre y cuando la ocupación sea ancestral y se reúnan los
demás requisitos previstos por la Ley 70 de 1993. En otras palabras, La Sala de Con-
sulta indicó que el derecho a la propiedad colectiva de los pueblos afrocolombianos
sobre los territorios que habitan ancestralmente no se restringe a territorios ubicados
en las zonas rurales ribereñas de la Cuenca del Pacífico, sino que puede reconocerse
en cualquier región del país, siempre y cuando se reúnan las condiciones determina-
das en la Ley 70 de 1993.
*Nota editorial: El pie de página cita erróneamente la fecha del Concepto No. 1754. La
fecha correcta es 13 de julio de 2006.
141 Cita original n.º 35: Como ya se señaló, la Sala de Revisión sugirió la revisión del acto
administrativo que en 1986 llevó a la definición de la naturaleza de las islas. Esta su-
gerencia se basó en que en el proceso se probó que las comunidades afrodescendientes
tutelantes habitan el archipiélago desde la época de la colonia -situación que no fue
tenida en cuenta en la década de los 80- y en que la Constitución de 1991 impone
un nuevo paradigma en materia de protección de los pueblos indígenas y tribales que
debe ser tenido en cuenta por todas las autoridades; en este orden de ideas, se llamó
la atención al Incoder para que no resolviera la solicitud basándose en argumentos
puramente legales y formales. De esta forma, el Alto Tribunal abrió la puerta para re-
visar la declaración de baldíos de reserva con el fin de analizar solicitud de titulación
colectiva de pueblos afrodescendientes teniendo en consideración el nuevo paradigma
constitucional.
141
a un daño antijurídico que comprometería la responsabilidad del Estado.
En esta dirección, recientemente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado advirtió que una de las hipótesis de daño antijurídico
comprendidas por el artículo 90 de la Carta consiste en “la aplicación de
leyes expedidas por razones de interés general que sacrifican situaciones
particulares y concretas (sin implicar una expropiación en estricto senti-
do) y para las cuales el legislador no ha establecido un especifico régimen
de transición o reparación”142. Por ello sostuvo que “la protección de los
ecosistemas de páramo en beneficio de toda la colectividad, e incluso
de la sostenibilidad ambiental global, debe tener en cuenta también la
situación de las personas que habitan o explotan legalmente dichos terri-
torios, con el fin de evitar, en la medida de lo posible, que la implantación
de la prohibición analizada genere innecesariamente situaciones de res-
ponsabilidad estatal”.
Registro mercantil.
Naturaleza jurídica de los recursos

Radicado: C-409-17
Fecha: 28/06/2017
Ponente: Alejandro Linares Cantillo
Fecha: 08/09/2011
Radicado: 2025
Ponente: Augusto Hernández Becerra
9.2. En similar dirección, el Consejo de Estado se ha ocupado de precisar
la naturaleza jurídica de los recursos percibidos por las Cámaras de Co-
mercio en ejercicio de la función de registro mercantil que le fue atribuida
por la ley. Así, en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de fecha
8 de septiembre de 2011 explicó:
“De lo expresado por la doctrina de la Sala y la jurispruden-
cia de la Corte Constitucional (…), y en su momento por la
de la Corte Suprema de Justicia, cabe extraer las siguientes
conclusiones:
142 Cita original n.º 222: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. 11 de di-
ciembre de 2014. C.P. William Zambrano Cetina.
142
VII. Otros asuntos
i) Los ingresos de las Cámaras de Comercio derivados de la

función pública atribuida por la ley, consistente en llevar el
registro mercantil y certificar sobre los documentos y actos
en él inscritos, tienen la naturaleza de tributo, incluso desde
antes de la vigencia de la Constitución de 1991.
ii) Dentro de la tipología de los tributos que trae la Cons-
titución, tales ingresos han sido considerados como tasas.
La tasa es una prestación tributaria establecida por la ley a
favor del Estado con fundamento en el artículo 338 C.P., que
tiene como finalidad o destinación solventar o financiar una
función pública.
iii) En el caso bajo estudio, los ingresos de las cámaras de co-
mercio a título de tasa se encuentran vinculados a la función
pública de llevar el registro mercantil y certificar sobre los
documentos y actos en él inscritos y, por tanto, son dineros
fiscales que conforman fondos públicos.
iv) Los ingresos públicos que a título de tasas perciben las
Cámaras de Comercio tienen como único destino, constitu-
cional y legalmente establecido, la recuperación total o par-
cial de los costos que genera la prestación del servicio público
de registro mercantil.
v) Ese destino específico constitucional y legalmente asignado
impide que las tasas recaudadas por las Cámaras de Comer-
cio tengan una aplicación diferente a la recuperación de los
costos que genera la prestación del servicio. Estos costos no
sólo cubren los gastos de funcionamiento del servicio sino las
previsiones de amortización y crecimiento de la inversión. (…)
vi) Los recursos producto de las tasas que recaudan las Cá-
maras de Comercio, en cuanto expresión que son de la ac-
tividad impositiva del Estado, no acrecientan el patrimonio
propio de las Cámaras de Comercio ni constituyen para estas
título adquisitivo de dominio sobre dichos recursos.
vii) Las Cámaras de Comercio son simples receptoras y ad-
ministradoras de fondos públicos que tienen una destina-
ción específica, y es por ello que corresponde a la Contraloría
General de la República el control y vigilancia del recaudo,
manejo e inversión de los ingresos respectivos” (Subrayas no
hacen parte del texto original).
143
Responsabilidad del Estado
por hecho del legislador

Fecha: 20/04/2016
Radicado: C-192-16
Fecha: 11/12/2014
Radicado: 2233
8.18. En esa misma dirección la Sala de Consulta y Servicio Civil del Con-
sejo de Estado en pronunciamiento de fecha 11 de diciembre de 2014 ha
indicado lo siguiente:
«De otra parte, es necesario tener presente que la Constitución
Política garantiza la reparación del daño antijurídico (artículo
90 C.P.), uno de cuyos supuestos es, según la jurisprudencia,
la aplicación de leyes expedidas por razones de interés
general que sacrifican situaciones particulares y concretas
(sin implicar una expropiación en estricto sentido) y para las
cuales el legislador no ha establecido un específico régimen
de transición o de reparación. En tales casos, si se rompe el
equilibrio de las cargas públicas (responsabilidad sin falla),
puede haber lugar a responsabilidad del Estado-legislador:
“Ahora, para la Sala resulta claro que la responsabilidad del
Estado comprende el daño causado por el resultado negativo
de su intervención en las actividades de que se trata, cuando
habiendo debido preverlo no se lo consideró; sin perjuicio de
los riesgos propios que el operador económico está obligado
a asumir, de la misma forma que son suyos los beneficios.
Resulta necesario entonces que el legislador, al tiempo que re-
suelve modificar su política, diseñe y regule regímenes de tran-
sición normativa, en orden a proteger los intereses que pueden
resultar afectados con las nuevas medidas, corrigiendo así los
desequilibrios de manera que todos los sectores y actores eco-
nómicos reciban un trato equitativo.
De no ser ello así, es decir, si lo previsible no se consideró y el

perjuicio se causó, no queda sino, en aplicación de la cláusula
144
VII. Otros asuntos
general de responsabilidad que, como quedó explicado, obliga

a todas las ramas y órganos del poder, corregir el desequili-
brio ante las cargas públicas producto de la facultad normati-
va (…) Como se observa, el daño especial y la vulneración de la
confianza legítima, aunque ambos fundados en el principio de
la igualdad ante las cargas públicas, difieren en cuanto a los
intereses protegidos, empero se complementan para impedir
que, en nombre del interés general, mientras algunos se bene-
fician otros resultan sacrificados, sin que su situación hubiese
sido considerada”»143.
Títulos mineros. Derechos

Fecha: 08/02/2016
Radicado: C-035-16
Salvamento de voto: Luis Guillermo Guerrero y Ale-
jandro Linares
Fecha: 11/12/2014
Radicado: 2233
SALVAMENTO DE VOTO
A pesar de ello y, como ya se dijo, incluso teniendo en cuenta que se esta-
blecía una absoluta proscripción –prevista en el tercer inciso– de aquellas
actividades que aun previamente autorizadas generaran riesgos que no
pudieran ser prevenidos, mitigados, corregidos o compensados, la Corte
optó por una decisión de inexequibilidad. Tal determinación constituye
una renuncia a cualquier esfuerzo de armonización concreta de los inte-
reses constitucionales que se encontraban en juego. En efecto, si bien no
existe ninguna duda de que la protección del ambiente y en particular de
los páramos se apoya directamente en los artículos 79 y 80 de la Consti-
tución, no podía desconocer la mayoría que la prohibición inmediata de
todas las actividades desarrolladas en los páramos –sin tomar nota de los
permisos o licencias previamente concedidos por el Estado– podía afectar
143 Cita original n.° 51: Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Concepto
2233 de fecha 11 de diciembre de 2014. C.P. William Zambrano Cetina.
145
los derechos de las personas que venían actuando al amparo de tales
autorizaciones y que, en esa medida, se encontraban protegidas por los
artículos 58 y 83 de la Constitución. En efecto, según lo ha sostenido re-
cientemente la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en
virtud de la obtención de un título minero las personas “tienen derecho
a considerar que su actividad lícita será respetada y que podrá ejercerse
durante el plazo del contrato (…)”, en tanto “allí pueden existir esfuerzos
e inversiones de mediano y largo plazo que no sería fácil desconocer de
un momento a otro”144.
La decisión de la Corte, sin considerar ese conflicto y centrando su aten-
ción únicamente en la efectividad de los mandatos referidos a la pro-
tección del ambiente, renuncia a cualquier intento de armonización de
dichos mandatos, a pesar del deber, también constitucional, de proteger
los derechos de las personas naturales y jurídicas que, al amparo de la
actuación previa del Estado, venían ejerciendo lícitamente una actividad.
La línea de argumentación asumida por la Corte, y se insiste en ello, des-
conoció que la regulación declarada inexequible protegía irrevocablemen-
te las zonas de páramo de cualquier riesgo al prescribir que, aun con una
licencia ambiental previa, no serían admisibles las actividades que impli-
caran riesgos que, por ejemplo, no pudieran prevenirse. El legislador, en
consecuencia, ya había tomado las cautelas y, en esa medida, se imponía
únicamente exigir de las autoridades el cumplimiento irrestricto de sus
deberes. Renuncia así la Corte, oponiéndose a una decisión legislativa
responsable, a su deber de guardar la integridad de la Constitución.
5.4. En nuestro criterio, y como ya lo manifestamos, la sentencia anula el
principio democrático al despojar al Congreso de su competencia para ar-
ticular los diferentes mandatos constitucionales. En efecto, la preceden-
cia absoluta que establece la Corte entre los mandatos constitucionales
relevantes para juzgar la validez del artículo 173, se enfrenta, además,
a una muy seria objeción democrática. Precisamente, las reglas de tran-
sición expulsadas del ordenamiento fueron adoptadas en la Ley del Plan
Nacional de Desarrollo que, como se sabe, es el resultado de un amplio
proceso participativo (CP arts. 340 y 341), seguido de su discusión y
votación en el Congreso de la República. Conforme a ello los incisos de-
clarados inexequibles no sólo encontraban fundamento en los artículos
58, 79, 80, 83 y 90 sino también en el principio democrático (CP arts. 1,
3, 114 y 150). En adición a ello, tales disposiciones fueron la respuesta
legislativa al pronunciamiento que emitió la Sala de Consulta y Servicio
144 Cita original n.º 221: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. 11 de di-
ciembre de 2014. C.P. William Zambrano Cetina.
146
VII. Otros asuntos
Civil del Consejo de Estado el 11 de diciembre de 2014 a raíz de una

consulta gubernamental. La decisión adoptada por la mayoría priva al
legislador de la posibilidad de adoptar medidas dirigidas a resolver los
conflictos que se presentan entre el mandato de proteger el páramo y
la obligación constitucional de respetar los derechos o expectativas de
aquellos que habían emprendido, previa autorización por parte del Esta-
do, actividades en dichas zonas.
Vigencia del CPACA. Derogación

de procedimientos administrativos anteriores

Fecha: 20/02/2018
Radicado: T-044-18
Fecha: 04/04/2017
Radicado: 2316
En el mismo sentido, la Corte encuentra que esa misma postura sobre
derogatoria ha sido replicada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado, corporación que también expresa que en el caso bajo
estudio se está ante la derogatoria tácita del artículo 10 de la Ley 962 de
2005, en virtud de lo regulado por el CPACA respecto de los recursos en
sede administrativa. A este respecto se expresó por dicha Sala que “de
acuerdo con lo consagrado en la exposición de motivos, lo manifestado por
quienes estuvieron a cargo de la redacción del código y lo consagrado en
el ámbito de aplicación de la Ley 1437 de 2011, se concluye sin ninguna
duda que la intención del CPACA fue precisamente regular en un texto
único el procedimiento administrativo y, en consecuencia, derogar aque-
llas disposiciones que se habían expedido con anterioridad en diferentes
cuerpos normativos, dentro de ellas, los estatutos o normas antitrámites
proferidas con la finalidad de agilizar los procedimientos de la administra-
ción pública, entre ellos, las disposiciones de la Ley 962 de 2005 que, como
el artículo 10, ordenaban a las entidades facilitar la recepción de docu-
mentos regulaban temas como la utilización del correo certificado y correo
electrónico para las entidades públicas. (…) En consecuencia, el artículo
10 de la Ley 962 de 2005 fue derogado de manera tácita al expedirse el
nuevo Código, en el cual se regula en su integridad el derecho de petición,
147
la forma de presentar peticiones o información ante las autoridades admi-
nistrativas, los distintos medios mediante los cuales se deben remitir las
respuestas y los plazos para dar respuesta según la modalidad de dere-
cho de petición que se presente.”145
24. En criterio de la Sala, las consideraciones expuestas no resultan
dirimentes para resolver el caso analizado, al menos por cuatro tipos
de razones. En primer término, la decisión de la Sala de Casación Civil
no es adoptada por el tribunal que ejerce la interpretación autorizada y
vinculante de las normas del CPACA, tarea que corresponde de manera
privativa al Consejo de Estado. Esto debido a que, en los términos del
artículo 237-1 es ese Tribunal quien ejerce como órgano judicial supremo
de lo contencioso administrativo. De la misma manera, a pesar de la im-
portancia de las consideraciones expresadas por la Sala de Consulta de
Servicio Civil, las mismas no tienen carácter vinculante y, por lo mismo,
conservan naturaleza doctrinal pero carecen de la condición de preceden-
te judicial. Esto conforme lo estipula el artículo 112 del mismo CPACA146.
En segundo término y desde una perspectiva material, se tiene que aun-
que es cierto que las normas del CPACA regulan el tema de los recur-
sos en sede administrativa, también se evidencia que dicha normativa
se restringe a establecer algunas reglas en materia de procedimientos y
trámites administrativos a través de medios electrónicos147, sin que haya
previsto disposiciones sobre las comunicaciones que remiten los ciuda-
danos mediante los servicios postales. De allí que no resulte acertado
sostener que se está ante una derogatoria tácita de una norma que (i)
tiene carácter general, referida a las solicitudes de diversa índole que rea-
lizan los ciudadanos a la administración, sin que, por ende, sea aplicable
de manera exclusiva a los recursos en vía gubernativa o al ejercicio del
derecho de petición; y (ii) no se encuentra en la normativa de la cual se
predica la regulación integral, esto es, el CPACA, una previsión particular
145 Cita original n.º 45: Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto
00210 del 4 de abril de 2017 2017. M.P. Álvaro Namén Vargas.
146 Cita original n.º 46: CPACA Artículo 112. Integración y funciones de la Sala de Con-
sulta y Servicio Civil. La Sala de Consulta y Servicio Civil estará integrada por cuatro
(4) Magistrados. Sus miembros no tomarán parte en el ejercicio de las funciones juris-
diccionales.
Los conceptos de la Sala no serán vinculantes, salvo que la ley disponga lo contrario.
(…).
147 Cita original n.º 47: Cfr. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, artículos 53
148
VII. Otros asuntos
y concreta sobre la contabilización de términos frente a las solicitudes

remitidas a la Administración a través del correo postal.
En tercer término, es importante llamar la atención sobre el hecho que el
CPACA, tratándose de la Ley 962 de 2005, hizo derogatoria expresa del
artículo 9º de la misma, excluyéndose otras previsiones148. Por ende, si
la intención del Legislador hubiese sido derogar otras previsiones de di-
cha Ley, así lo hubiera hecho de manera concreta. De la misma manera,
aunque también el CPACA dispone una cláusula general de derogatoria
de aquellas disposiciones contrarias a dicha normativa, no se evidencia
que el artículo 9º en cuestión sea incompatible con el Código menciona-
do, por lo que tampoco sería acertado concluir la derogatoria tácita en
virtud de la cláusula general citada.
Además, en cuarto lugar y lo que resulta más importante, la discusión
sobre la presunta pérdida de vigencia del artículo 10 de la Ley 962 de
2005 se concentra en lo referido a la oportunidad para la presentación
de los recursos en sede gubernativa, asunto que como se explicó en el
fundamento jurídico 22 de esta sentencia, regula una materia diferente
al cuestionamiento de los dictámenes de calificación de invalidez y PCL,
los cuales se determinan por las normas especiales del sistema general
de seguridad social integral.
25. Finalmente, la Sala advierte que el análisis planteado por el juez de
primera instancia no tuvo en cuenta que en aquellos casos en que el trá-
mite correspondiente tendría como consecuencia la eliminación de bene-
ficios a sujetos de especial protección, se muestra imperativo un estudio
minucioso y estricto del asunto, en términos de vigencia del derecho al
debido proceso administrativo.
Para la materia analizada, se encuentra que la evaluación de la invalidez
y de la PCL es un aspecto central para definir la posibilidad de acceso a
la pensión de invalidez de una persona que, como sucede con el actor,
está en condiciones de debilidad manifiesta. Esto lleva a la necesidad de
maximizar sus posibilidades de acceso a la administración, así como a
una interpretación favorable de las normas procesales. En el asunto de
la referencia, incluso esa comprensión amplia de las regulaciones legales
148 Cita original n.º 48: CPACA. Artículo 309. Derogaciones. Deróganse a partir de la vi-
gencia dispuesta en el artículo anterior todas las disposiciones que sean contrarias a
este Código, en especial, el Decreto 01 de 1984, el Decreto 2304 de 1989, los artículos
30 a 63 y 164 de la Ley 446 de 1998, la Ley 809 de 2003, la Ley 954 de 2005, la Ley
1107 de 2006, el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, el artículo 9° de la Ley 962 de
2005, y los artículos 57 a 72 del Capítulo V, 102 a 112 del Capítulo VIII y 114 de la Ley
1395 de 2010.
149
no es imprescindible, puesto que existen suficientes elementos de juicio

para concluir que debe aplicarse la regla de oportunidad en la presenta-
ción del recurso que contiene el artículo 10 de la Ley 962 de 2005, como
bien lo advirtió el juez de tutela de primera instancia.
A partir de esta comprobación, la Corte encuentra que el recurso formu-
lado por el accionante fue presentado oportunamente. Esto debido a que
si se parte de considerar que el actor tenía 10 días para cuestionar el
dictamen de pérdida de capacidad laboral y el mismo le fue notificado el
30 de junio de 2016, el plazo para recurrir vencía el 14 de julio siguiente,
fecha en que remitió por vía postal el documento respectivo y en conso-
nancia con las reglas de oportunidad previstas en el artículo 10 de la Ley
962 de 2005.
26. En conclusión, la Corte considera que debió darse aplicación a la
norma legal antes anotada, de manera que la reclamación formulada por
el ciudadano Montero Rodelo fue presentada oportunamente, por lo que
COLPENSIONES está en la obligación de dar trámite a los recursos pre-
sentados. Por lo tanto, la Sala revocará la decisión de segunda instancia
y confirmará la sentencia adoptada por el juez de primera instancia, que
amparó el derecho al debido proceso del actor.
150

Jurisprudencia Constitucional

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Jurisprudencia Constitucional

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

LOS CONCEPTOS

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

ÁLVARO NAMÉN VARGAS

DISEÑO E IMPRESIÓN ELECTRÓNICA

ISBN Obra independiente: 978-958-5570-26-9 (versión digital)

Publicación realizada con el apoyo del Consejo Superior de la Judicatura – CENDOJ

I. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SERVICIO CIVIL ............... 21

Actos administrativos de trámite.Control judicial...................... 21

II. ASUNTOS ELECTORALES .............................................. 41

Alcaldes municipales. Período .................................................. 41

Registrador Nacional del Estado Civil.

III. RAMA LEGISLATIVA ..................................................... 51

Actos legislativos. Aprobación. Quórum.................................... 51

IV. CONTRATACIÓN ESTATAL ............................................ 55

V. FUNCIÓN PÚBLICA Y RÉGIMEN PRESTACIONAL

Comisión Nacional del Servicio Civil. Provisión de

Responsabilidad subsidiaria del Estado en obligaciones

VI. HACIENDA PÚBLICA, BIENES DEL ESTADO

Bienes de uso público universal. Características ...................... 115

Impuesto predial unificado. Bienes de uso público

VII. OTROS ASUNTOS ........................................................ 127

Abandono de crédito. Diferencias con bienes mostrencos ......... 127

Colombia tiene el privilegio de contar con el Consejo de Estado, Corpora-

Hoy, más que nunca, cuando transitamos por momentos de crisis, en

Por lo anterior, destaco lo oportuno de la publicación de este valioso tra-

dicial desarrollada tanto por la Sala Contenciosa del Consejo de Estado,

“Los conceptos en la jurisprudencia del Consejo de Estado” y “Los con-

Es claro que la tarea de elaboración no fue fácil de llevar a cabo. Se anali-

El resultado de ese análisis merece una distinción, puesto que permitió

Para la Sala de Consulta y Servicio Civil, el resultado de este trabajo es

Estoy seguro de que esta obra despertará un enorme interés de servido-

El enorme esfuerzo que se plasma en este trabajo se vislumbra también

En suma, no me cabe duda de que esta obra constituirá para muchos

Recuérdese que una sociedad informada es capaz de tomar mejores de-

Finalmente, me permito felicitar al doctor Édgar González López, Conse-

Bogotá, D. C., 14 de mayo 2021.

La práctica ha demostrado, y esta obra así lo confirma, que el Consejo de

Bajo estas consideraciones, la presente obra tiene como propósito iden-

Cabe señalar que esta obra es una complementación y actualización del

Para desarrollar el objetivo mencionado, se formaron seis grupos de tra-

administrativa de inspección, vigilancia y control, entre otros importan-

Sala de Revisión Sala Plena

Total de providencias: 248

Conceptos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional

Total de providencias: 248

Total de providencias: 1.416

Conceptos en la jurisprudencia del Consejo de Estado

Otros asuntos Administración Pública

Conceptos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional vs.

0 200 400 600 800 1.000 1.200 1.400 1.600

Conceptos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional vs.

No. de Providencias de la Corte Constitucional No. de Providencias del Consejo de Estado

Actos administrativos de trámite.

Sentencia: Corte Constitucional

juicio de jurisdicción coactiva6, y los actos dentro de los procesos electo-

Alcalde designado o encargado.

Sentencia: Corte Constitucional

Sentencia: Corte Constitucional

En efecto, si bien el conjunto de la sociedad es titular de un legítimo in-

Sentencia: Corte Constitucional

Concurso público de méritos. Competencia

Sentencia: Corte Constitucional

Concepto citado: Sala de Consulta y Servicio Civil

15 Cita original n.º 85: Supra, fundamento 20.