GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente

SP1952-2020
Radicado No.51914
Aprobado Acta No. 135

Bogotá, D.C., primero (1º) de julio de dos mil veinte (2020)

ASUNTO

Decide la Corte el recurso extraordinario de casación

interpuesto por el defensor de Carlos Alberto Patiño Marmolejo
contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de
Santiago de Cali el 28 de agosto de 2017, que al revocar la
decisión absolutoria emitida por el Juzgado 21 Penal del
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Carlos Alberto Patiño Marmolejo
Circuito de la misma ciudad, condenó al procesado a la pena
principal de 200 meses de prisión como autor penalmente
responsable del delito de homicidio agravado tentado.

HECHOS Y ACTUACIÓN RELEVANTE

Los hechos jurídicamente relevantes de este proceso

acaecieron el 8 de mayo de 2010 pasadas las 11 de la noche en
el barrio Tierra Blanca, sector de Siloé de la ciudad de Cali, en
donde después de suscitarse una discusión entre Jaime Andrés
Astudillo Torijano y Ever Murillo Tróchez, éste tomó un arma
que en la pretina de su pantalón portaba Carlos Alberto Patiño
Marmolejo y le hizo un disparo que no dio en el blanco,
momento en que el propietario del artefacto bélico se lo rapó de
las manos persiguió e impactó en varias oportunidades la
humanidad de Jaime Andrés, con afectación de tórax, pelvis,
brazo derecho, región subaxilar derecha, cadera antero lateral
derecha y región sacro superior derecha, quien salvó su vida al
ser atendido en el Hospital San Juan de Dios de la localidad.

Ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de

Control de Garantías de Cali, el 12 de diciembre de 2011 se
adelantó la audiencia preliminar de legalización de captura,
formulación de imputación e imposición de medida de
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Carlos Alberto Patiño Marmolejo
aseguramiento privativa de la libertad de Patiño Marmolejo, a
instancias de la Fiscalía 33 Seccional de dicha ciudad.
El 5 de marzo de 2012, tras hallarse fundada la recusación
del Fiscal 33 (Art. 56 num.8 C. de P.P.), la Fiscalía 27 Seccional
asignada, radicó escrito de acusación al imputado por los
delitos de homicidio agravado en grado de tentativa y porte
ilegal de armas de fuego (Arts. 27, 103, 104.4 y 365 del C.P.),
cumpliéndose la audiencia de su formulación el día 15 del
mismo mes y año.

Adelantadas las audiencias preparatoria y del juicio oral, el

Juez de primera instancia emitió sentencia absolutoria, bajo el
entendido de no colmarse los requisitos indispensables para
condenar. Una vez impugnada por la Fiscalía, esta decisión fue
revocada por el Tribunal, para, en su lugar, condenar al
procesado por el atentado contra la vida en los términos
reseñados inicialmente, al tiempo que declaró prescrita la
acción penal en relación con el delito de porte ilegal de armas de
fuego.

DEMANDA

Un cargo es postulado por el apoderado de Carlos Alberto

Patiño Marmolejo contra la sentencia recurrida en casación,
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Carlos Alberto Patiño Marmolejo
amparado en violación indirecta de la ley sustancial, que afirma
derivado de aplicación indebida de los Arts. 27, 103 y 104.4 del
C.P., producto de errores de hecho por falso juicio de identidad,
lo que condujo a no reconocer la duda en favor del procesado.
Discrepa el actor con la decisión del Tribunal de dar
credibilidad a la declaración suministrada por Claudia Jimena
Gaviria el 20 de mayo de 2010 en presencia “al parecer de la
fiscalía o policías” y no al testimonio rendido en el juicio, todo lo
cual sucede como efecto de tergiversar el contenido del medio de
prueba, pues aquélla en ningún momento aceptó haber sido
testigo de los hechos, explicando que lo consignado inicialmente
fue redactado por un amigo de nombre “Anderson”, habiéndose
limitado ella a firmar el documento.

Además, para el demandante, tanto del contenido de la

entrevista, como de lo depuesto en el juicio oral, no se puede
afirmar que las personas a las que alude la testigo fueran el
procesado y la víctima en este asunto, pues no los identifica con
su nombre, aserto que dice se constata con la cita textual de
dicho documento y sobre el cual, reitera, el Tribunal tergiversa
y supone que se trata de aquellos. Más aún cuando no queda en
claro que el acusado fuera a quien ella refiere como “Caliche”
(identificado con la CC 1.112.459.780 de Jamundí) y tampoco
que éste fuera quien impactó sendos disparos a la víctima.
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Carlos Alberto Patiño Marmolejo
El Tribunal infiere responsabilidad a través de lo que el
censor denomina un “grosero intuicionismo judicial”, sin que se
esté frente a los supuestos en los cuales en la decisión 25738 de
2006, la Corte reconoció un caso de retractación de testigo,
pues allí se expresaron con claridad las razones por las cuales
esta figura era predicable, lo que no sucede en este proceso en
relación con lo declarado por Claudia Jimena Gaviria.

Para el libelista, el Tribunal construyó su hipótesis

indemostrable a partir de la destaca tergiversación, pues dio por
probados los hechos “a partir de construcciones argumentativas
distorsionadas y falaces”. Califica de trascendente el error
aducido, pues a través del mismo se derrumbó la presunción de
inocencia del procesado, toda vez que si éste no es alias
“Caliche”, no podría ser condenado como se procedió.

Solicita, así, se case el fallo impugnado y se reparen los

agravios inferidos al procesado, absolviéndolo de los cargos que
se han presentado en su contra.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. Ratifica el apoderado del procesado el único reproche

esbozado en la demanda contra la sentencia impugnada, con el
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cometido de que se case la misma, bajo el entendido que
efectivamente concurre el yerro acusado por falso juicio de
identidad, toda vez que el Tribunal puso a decir a la prueba lo
que ella no dice.

A este propósito, enfatiza en que Claudia Jimena Gaviria

nunca dijo ser testigo de los hechos, luego la afirmación de
haberse retractado no encuentra sustento real. Sólo admitió que
la firma que aparecía en la entrevista era suya, pero que un
amigo la puso a decir lo que allí consta. Si bien reconoce que la
entrevista fue debidamente incorporada al juicio, se tergiversó
su contenido, pues asumió el Tribunal que la declarante hizo
referencia a la víctima y al procesado, cuando esto no se
desprende de sus afirmaciones. Además, en su criterio no
resulta pertinente el antecedente contenido en la Casación
25738 de 2006, pues en tal caso si hubo efectivamente
retractación y se explica la razón para asumirlo de esa manera,
pero esos no son los supuestos de este caso.

2. A su vez, para el Fiscal Cuarto Delegado ante la Corte,

ninguna prosperidad tiene el único cargo aducido. En su
concepto, el Tribunal en forma acertada explicó la razón por la
cual debía valorar la entrevista rendida por la testigo, así como
su versión dada en el juicio, a partir de constatar que se estaba
frente a un típico caso de retractación. En dicho escenario no
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Carlos Alberto Patiño Marmolejo
concurre el falso juicio de identidad propuesto en la demanda,
pues coincide con el Tribunal en el alcance que le dio a lo
manifestado por Claudia Jimena Gaviria en cuanto al hecho de
sostener que no estuvo en el lugar de los hechos y, por ende,
que no vio nada, frente a aquello expresado en la entrevista.

Tampoco existe tergiversación alguna en el proceso de

asociación de que se valió el sentenciador, para establecer con
toda claridad y acierto que alias “Caliche” era justamente el
procesado. En tal sentido, es atinado el criterio de considerar
que dada la proximidad a los hechos, no hay lugar a dudas que
se está frente a un testigo directo, que depuso su entrevista en
pleno uso de facultades físicas y mentales, por haber adquirido
un conocimiento directo de los mismos, razón suficiente para
negar la explicación según la cual fue inducida, ya que esto no
resulta creíble desde un ámbito lógico de valoración. Concluye
de esta manera solicitando no se case el fallo.

3. Finalmente, para la Procuradora Tercera Delegada en lo

Penal, no existió el yerro deprecado por la demanda, es decir
que no concurre por tanto el falso juicio aducido, razón por la
cual el cargo no puede prosperar.

Evoca las decisiones 43482 de 2016 y 43758 de 2018 de

esta Sala, en orden a recordar que en caso de contradicción
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entre dos versiones de un mismo testigo las mismas deben ser
cotejadas. Por ello, coincidiendo con la Fiscalía Delegada ante la
Corte, señala que acertó el Tribunal en sopesar la versión
anterior y la depuesta en el juicio y las valoró como
retractación, al encontrar presentes factores tales como: el
cambio de versión, el uso de la declaración anterior para
impugnar credibilidad, que estuviera contenida en acta o
escrito, su reconocimiento por parte de la testigo y que fuera
leída en voz alta, aspectos todos reunidos, además de habérsele
permitido a la contraparte su contradicción. Por manera que
con notable acierto el Tribunal le reconoció al primer dicho de la
testigo credibilidad como efecto de confrontarla sobre la causa
de lo expresado en la entrevista y aquello depuesto en el juicio,
desechando por carentes de soporte las explicaciones ofrecidas,
de donde siendo evidente la falta de presencia del yerro aducido,
el cargo no debe prosperar.

CONSIDERACIONES

1. La Corte, avalando la formal idoneidad de la demanda

en este caso presentada en favor de Carlos Alberto Patiño
Marmolejo, contra la primera sentencia condenatoria dictada en
segunda instancia por el Tribunal Superior de Santiago de Cali,
ha asumido adecuada a los presupuestos de este caso la
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hipótesis en que formalmente procede la impugnación especial
en orden a satisfacer los condicionamientos y parámetros
fijados por la Corte Constitucional en las sentencias C-792 de
2014 y SU-215 de 2016, ámbito dentro del cual avocará el
estudio del fallo recurrido.

2. Con dicho cometido, impera recordar que mediante

escrito del 15 de marzo de 2012 y ante el Juzgado 21 Penal del
Circuito de Santiago de Cali, la Fiscalía 27 Seccional formuló
acusación en contra de Carlos Alberto Patiño Marmolejo por los
delitos de homicidio agravado en grado de tentativa y porte
ilegal de armas de fuego (Arts. 27, 103, 104.4 y 365 del C.P.).

3. La decisión absolutoria de primera instancia emitida

por el referido Juzgado 21 Penal del Circuito, precisó que si bien
la Fiscalía demostró la existencia de los delitos objeto de
investigación, no sucedió igual con la responsabilidad en este
caso imputada a Patiño Marmolejo, ya que este aspecto se
pretendió acreditar exclusivamente con el testimonio de Claudia
Jimena Gaviria, quien al declarar en el juicio negó tener
conocimiento sobre los hechos sangrientos por los que fue
interrogada y frente a la entrevista rendida el 20 de mayo de
2010, que le fue contrastada, sostuvo que si bien la firma en ese
documento contenida le pertenece “lo que dijo en esa entrevista
ese día, fue porque Anderson dijo que dijera eso”, circunstancia
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Carlos Alberto Patiño Marmolejo
que para el Juez permitió constatar la existencia de “un poco de
contradicciones” que impedían obtener “certeza sobre la autoría
material” de los hechos investigados, persistiendo la duda
determinante de la decisión absolutoria adoptada.

4. Por su parte, consideró el Tribunal que la primera

instancia desconoció, sin exponer argumento alguno que la
justifique, normas sobre valoración de la prueba testimonial,
con la simple fórmula de mediar la existencia de “un poco de
contradicciones” en el dicho de la testigo Gaviria, sin reparar en
que ésta se retractó de las incriminaciones en contra del
procesado consignadas en entrevista previa.

En efecto, si bien la testigo de cargo presentada por la

Fiscalía fue inicialmente evasiva y luego negó cualquier
conocimiento sobre los hechos, para el ad quem, es lo cierto que
se impugnó su credibilidad al presentar la declaración anterior
rendida ante la Policía Judicial, satisfaciéndose los supuestos
para su valoración, esto es: se trató de un testigo que cambió su
versión; se utilizó para impugnar credibilidad; reconoció la
declaración anterior; leyó en el juicio su contenido; explicó su
contradicción y se le permitió a la defensa interrogar y
contrainterrogar, cumpliéndose con los requisitos en esta
materia sentados por la Corte en la sentencia 25738 de 2006.
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Carlos Alberto Patiño Marmolejo
Ahora bien, contrastando las explicaciones suministradas
por la testigo sobre las razones de sus exposiciones
contradictorias, concluyó el Tribunal en que, sin dubitación
alguna, carecen de lógica y en cambio todo indica que la
primera versión es la que corresponde a la realidad,
encontrando probado a través de la misma la responsabilidad
penal en el acusado, emitiendo consiguientemente en su contra
sentencia condenatoria.

5. En sustento de la impugnación extraordinaria, según

queda visto, se encaminó el actor en este caso a través del único
cargo presentado por violación indirecta de la ley sustancial,
bajo el argumento de mediar errores de hecho derivados de falso
juicio de identidad, es decir, que para el demandante
casacional, el Tribunal tergiversó o distorsionó la prueba
sustento de la condena, o lo que es igual, falseó el contenido
objetivo o expresión fáctica de la misma, defecto de apreciación
que lo condujo a negar la duda que debió favorecer al
procesado.

Fijado de esta manera el sentido y alcance del reproche

que se postula, es evidente que en el presente caso la discusión
se centra en si los elementos de persuasión acopiados, empece
los pretendidos errores de apreciación, permiten obtener
conocimiento más allá de toda duda razonable (Ley 906 de 2004,
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artículos 372 y 381) acerca de la responsabilidad de Carlos Alberto
Patiño Marmolejo en el delito de homicidio agravado en grado de
tentativa que se le ha imputado.

6. Pese al restringido margen del reproche, como se dijo

orientado a evidenciar que la sentencia falseó la prueba
sustento de la condena, dadas las vicisitudes probatorias que
determinaron la solución de este caso, lo primero que se impone
precisar, tomando como referente necesario la depurada técnica
que la jurisprudencia ha decantado sobre este particular
(Sentencias No. 25.738 de 2006, No. 26411 de 2007, No. 44950
de 2017, No. 43651 de 2018, No. 48959 de 2018 y No.49509 de
2019, entre otras), es el tema relacionado con las reglas
orientadas a regular la incorporación y valoración de
declaraciones anteriores al juicio, cuando quiera que, como
sucede en este caso, el testigo de cargo se retracta o cambia su
versión.

A este respecto, dentro del modelo judicial en materia

penal adoptado en la Ley 906 de 2004, como bien se sabe, la
sentencia solamente puede fundarse en pruebas aportadas en
desarrollo del debate oral, esto es, aquellas practicadas y
controvertidas en presencia del juez. De esta especie participan
tanto las pruebas directas, como el uso de declaraciones
anteriores dirigidas a refrescar memoria (Art. 392 d.) o
 Casación No 51914
Carlos Alberto Patiño Marmolejo
impugnar credibilidad (Art. 393 b.), los cuales se constituyen en
instrumentos que dinamizan tanto el interrogatorio como la
impugnación de credibilidad del relato de un testigo.

Pero excepcionalmente se admiten declaraciones anteriores

como medios de prueba, en las hipótesis de prueba anticipada
(Art. 284 id.), prueba de referencia (Art. 438 id.) y en el
supuesto de declaraciones anteriores inconsistentes con aquello
que el testigo declara dentro del juicio (Art. 347 id.); esto es,
cuando modifica su versión original, caso en el cual debe ser
valorado como medio de prueba siempre y cuando el testigo se
haya retractado o cambiado su versión y esté disponible para
ser contrainterrogado.

7. En efecto, así sintetiza la Corte su pensamiento sobre

esta materia en la referida decisión 43651 de 2018:

“Sobre el punto, recuérdese, la Corte se ha pronunciado al

abordar el estudio de los posibles usos de las declaraciones
rendidas por fuera del juicio oral, en orden a fijar criterios
de diferenciación cuando se emplean para facilitar el
interrogatorio cruzado de testigos (refrescamiento de
memoria e impugnación de la credibilidad de los testigos), y
los usos de esas declaraciones como medio de prueba
(prueba de referencia y declaraciones anteriores
inconsistentes con lo declarado en juicio)1, teniendo, claro
1 Por todas ver CSJ SP 25 Ene 2017 Rad. 44950
 Casación No 51914
Carlos Alberto Patiño Marmolejo
está, como presupuestos básicos que en el sistema procesal
regulado en la Ley 906 de 2004, las declaraciones
anteriores al juicio oral son actos preparatorios del debate,
no son prueba2, y sólo en casos excepcionales podrán ser
incorporadas en esa calidad en el juicio oral, en tanto se
cumplan ciertas condiciones, comprensibles de aspectos
constitucionales y legales de marcada relevancia, como la
afectación del derecho a controlar el interrogatorio e
interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo (como
elementos estructurales del derecho a la confrontación), las
reglas sobre admisión de prueba de referencia, entre otros.

En ese escenario, la Sala ha señalado que no puede

confundirse la utilización de declaraciones anteriores con
fines de impugnación, con la incorporación de una
declaración anterior al juicio oral como medio de prueba.
En el primer evento, la finalidad de la parte adversa (la que
no solicitó la práctica de la prueba testimonial3), es mostrar
que existen contradicciones que le restan verosimilitud al
relato o credibilidad al testigo. En el segundo, la parte que
solicitó la práctica de la prueba y que se enfrenta a la
situación de que éste cambió su versión, pretende que la
versión anterior ingrese como medio de prueba, para que
el juez la valore como tal al momento de decidir sobre la
responsabilidad penal.

2 De conformidad con el artículo 16 del C.P.P., (norma rectora) “en el juico únicamente se
estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral,
concentrada y sujeta a confrontación y contradicción…”
3 Ello sin que pueda descartarse la posibilidad de que la parte que presenta al testigo se
vea compelida a impugnar su credibilidad. [lo] cual puede suceder, por ejemplo, si
durante el interrogatorio el fiscal o el defensor se percatan de que han sido engañados por
el testigo.
 Casación No 51914
Carlos Alberto Patiño Marmolejo
En forma resumida, de acuerdo con lo establecido por la
Corte, la admisibilidad de las declaraciones anteriores
como medio de prueba, está sujeta principalmente a dos
requisitos: i) que la declaración anterior sea inconsistente
con lo declarado en juicio, y ii) que la parte contra la que se
aduce el testimonio tenga la oportunidad de ejercer el
contrainterrogatorio.

En cuanto a las razones que fundamentan, en tales

condiciones, el empleo de las declaraciones previas como
prueba, precisa la Corte lo siguiente:

“La retractación de los testigos en el juicio oral es un fenómeno

frecuente en la práctica judicial colombiana, como también parece
serlo en otras latitudes, al punto que diversos ordenamientos jurídicos
han regulado expresamente la posibilidad de incorporar como prueba
las declaraciones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio.
La retractación o cambio de versión de un testigo, que puede obedecer
a amenazas, sobornos, miedo, el propósito de no perpetrar una
mentira, entre otros, puede generar graves consecuencias para la
recta y eficaz administración de justicia.
Ante esta realidad, la admisión excepcional de declaraciones
anteriores inconsistente con lo declarado en juicio es ajustada al
ordenamiento jurídico, siempre y cuando se garanticen los derechos
del procesado, especialmente los de contradicción y confrontación.
En ese sentido debe interpretarse el artículo 347 de la Ley 906 de
2004, en cuanto establece que una declaración anterior al juicio oral
“no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada con
sujeción al interrogatorio de las partes”. Visto de otra manera, cuando
se supera la imposibilidad de ejercer el derecho a la confrontación
(que tiene como uno de sus elementos estructurales la posibilidad de
contrainterrogar al testigo), desaparece el principal obstáculo para que
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Carlos Alberto Patiño Marmolejo
el juez pueda valorar la declaración rendida por el testigo por fuera
del juicio oral, cuando éste se ha retractado o cambiado su versión en
este escenario.
La anterior interpretación permite desarrollar lo establecido en el
artículo 10 de la Ley 906 de 2004 (norma rectora), que establece que
“la actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto
de los derechos fundamentales de las personas que intervienen en
ella y a la necesidad de lograr eficacia en el ejercicio de la justicia”,
bajo la idea de la prevalencia del derecho sustancial.
De esta manera se logra un punto de equilibrio adecuado entre los
derechos del procesado (puede ejercer a cabalidad los derechos de
confrontación y contradicción) y las necesidades de la administración
de justicia frente al fenómeno recurrente de la retractación de testigos,
que ha sido enfrentado de manera semejante en otros ordenamientos
jurídicos, inclusive en aquellos que tienen una amplia trayectoria en la
sistemática procesal acusatoria, según se señaló párrafos atrás.4”

Así las cosas, la posibilidad de ingresar como prueba las

declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a que
el testigo: i) se haya retractado o cambiado la versión; ii)
esté disponible5 en el juicio oral para ser interrogado sobre
lo declarado en este escenario y lo que atestiguó con
antelación, si no está disponible para el contrainterrogatorio,
la declaración anterior quedará sometida a las reglas de la
prueba de referencia6; iii) por otra parte, que la declaración
se incorpore mediante lectura; iv) por solicitud de la
respectiva parte7, para que pueda ser valorada por el juez.
En tales condiciones, el sentenciador contará con las dos
4
Ib. Sentencia citada
5 La disponibilidad del testigo no puede asociarse únicamente a su presencia física en el
juicio oral. Así, por ejemplo, no puede hablarse de un testigo disponible para el
contrainterrogatorio cuando, a pesar de estar presente en el juicio oral, se niega a
contestar las preguntas, incluso frente a las amonestaciones que le haga el juez.
6 Sentencia citada Rad. 44950
7 No puede ser por iniciativa del juez. Esta facultad oficiosa le está vedada en la
sistemática procesal regulada en la Ley 906 de 2004.
 Casación No 51914
Carlos Alberto Patiño Marmolejo
versiones8, que le permitirán con mayor criterio adoptar la
determinación correspondiente”.

8. Pues bien, en el caso concreto la Fiscalía adujo como

prueba de cargo exclusivamente el testimonio de Claudia
Jimena Gaviria, practicado como fuera en la sesión del juicio del
25 de marzo de 2014. No obstante, se presentó la insólita
situación de que la testigo, además de su reticencia inicial a
declarar, cuando finalmente lo hizo negó haber observado y
siquiera conocido los hechos de sangre por los cuales fue
interrogada y tampoco saber sobre la autoría de los mismos,
situación ante la cual el Juez 21 Penal del Circuito autorizó a la
Fiscalía introducir la declaración que ante la Policía Judicial
hizo Gaviria el 20 de mayo de 2010, misma en la que en
manifiesta inconsistencia con lo depuesto en la audiencia oral,
la testigo narró en detalle los acontecimientos acaecidos el 8 de
mayo de dicha calenda y de quienes intervinieron en su
desarrollo.

El Tribunal, en correlato con la doctrina jurisprudencial

que así lo determinaba hasta ese momento, asumió como
acertada la introducción en el juicio de la declaración anterior
de Claudia Jimena Gaviria, observando en detalle cómo
justamente se trató de un testigo que afirmó no constarle nada
de lo sucedido el día de autos por encontrarse en su casa, lo
8 La rendida por fuera del juicio oral y la que el testigo entrega en ese escenario
 Casación No 51914
Carlos Alberto Patiño Marmolejo
que determinó a la Fiscalía a presentar su declaración anterior,
siendo autorizada por el Juez a quo (si bien bajo la técnica de
impugnación de credibilidad, en estricto sentido se introdujo
como declaración anterior inconsistente con lo declarado en el
juicio), procediendo la testigo a reconocer, bajo juramento, que
su firma era la que aparece en el acta que la contiene, leyendo
además su contenido en voz alta y explicando la razón de sus
dispares versiones, así como respondiendo a diversas preguntas
que en ejercicio del contrainterrogatorio le formuló el defensor
del procesado.

Así las cosas, lo primero que se advierte es que la prueba

de la declaración anterior de la testigo se introdujo al juicio con
el lleno de los presupuestos para considerarla legalmente
admisible, pues como bien lo clarificó el ad quem, conforme se
verá en el análisis de su contenido, la testigo se retractó y
estuvo disponible para ser contrainterrogada por parte de la
defensa.

9. La postura de Claudia Jimena Gaviria en su testimonio

vertido en desarrollo del juicio, como ya se observó, fue rotunda
en negar cualquier conocimiento sobre los hechos materia de
investigación. A su vez, el contenido literal de la declaración
anterior, leída por la propia deponente en la audiencia,
corresponde al siguiente texto:
 Casación No 51914
Carlos Alberto Patiño Marmolejo

“El día 8 de mayo del presente año yo me encontraba con

los mariachis que iban a dar una serenata a la abuela de
Andrés y Andrés también estaba. Nosotros nos
encontrábamos esperando los otros mariachis para subir a
la casa de Andrés. En ese momento una muchacha que se
llama Paola le dijo algo a Andrés, no escuché qué fue lo que
ella realmente dijo, entonces Andrés le contesta que dejara
de ser tan metida, en ese momento un muchacho Ever que
se encontraba con Paola le dijo a Andrés que dejara de ser
grosero, entonces Ever no le gustó lo que Andrés le dijo y se
le acercó a otro muchacho que le dicen Caliche que también
estaba con Paola y Ever y le saca de la pretina del pantalón
un arma de fuego y Ever se va a encarar a Andrés y le hace
un disparo y Andrés se agachó. En ese momento yo veo que
Andrés se quedó parado un momento y veía que alegaban
pero no sé qué decían porque yo me alejé un poco. En en ese
momento yo veo que Andrés le da espalda a ellos y Caliche
le quita el arma a Ever y le comienza a disparar a Andrés y
él se cae, Caliche le sigue disparando. En ese momento la
gente comenzó a gritar y Caliche no lo vi para dónde cogió,
la gente me dice que él después de pegarle los tiros a
Andrés él salió corriendo pero realmente no lo vi. En ese
momento vi a Alex y a otros muchachos auxiliar a Andrés y
se lo llevaron para el puesto de salud de Siloé; Ever, el
nombre completo de Ever sé que se llama Ever Murillo
Tróchez, él es de contextura delgada, él mide más o menos
1.88 cm de estatura; él es de tez blanca, cabello indio corto,
yo lo distingo desde hace 7 años; Caliche es de contextura
mediana, él mide más o menos 1.70 cm, de estatura, de tez
trigueña, cabello crespo bajito, yo también lo distingo hace 7
años también; Caliche ese día de los hechos tenía una
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Carlos Alberto Patiño Marmolejo
camisa de color zapote. De lo demás no me acuerdo. Caliche
solo sé que se llama Carlos Marmolejo”. (1:27´ en adelante).

10. Los concretos reparos del demandante con origen en el

afirmado falso juicio de identidad, se solventan en la disparidad
de criterio sobre el mérito de credibilidad que el Tribunal diera a
la declaración anterior de la testigo Gaviria frente a la
impostura exhibida en el juicio y el hecho de resultar
deleznables las razones dadas por ésta para modificar, como lo
hizo, su versión sobre los sucesos.

En efecto, el sentenciador fue prolijo en la expresión de los

motivos por los cuales no solamente resultaba inadmisible la
retractación de la testigo, sino también en señalar las razones
concurrentes desde la perspectiva de la sana crítica, para
sustentar la versión anterior como depositaria de toda
credibilidad, apuntalando con minuciosidad el fundamento de
su criterio, todo lo cual hacen inviables las críticas y
afirmaciones contrarias del actor que procuran sustentar cierta
laxitud o arbitrariedad censurable en la sentencia que, como se
verá, emerge inexistente. Sobre el particular, así se expresa el
fallo impugnado:

“Como se ve, la explicación que dio la aludida testigo sobre

la contradicción sustancial no corresponde a una explicación
de peso, seria, razonable y atendible que conduzca a creer
que su afirmación incriminatoria inicial contra el aquí
 Casación No 51914
Carlos Alberto Patiño Marmolejo
implicado fue infundada, gratuita o humanamente
equivocada, motivo por el que el Juez no podía descartarla
para concluir que existe duda porque la versión que la
testigo dio en el juicio es que no presenció el atentado
porque no estuvo presente en el lugar de los hechos y que lo
que dijo en la entrevista fue lo que “Anderson” le precisó
que manifestara, pues:

a. Tal afirmación riñe con la forma enfática, segura y

reiterativa como la testigo hizo la declaración incriminatoria
anterior.
b. Es inconsistente con la explicación que sobre la ciencia de
su dicho dio en la entrevista precisando por qué estaba en
el lugar de los hechos; qué originó la discusión; quiénes
intervinieron en ella y la forma como actuó el aquí implicado.
c. Es contraria al sentido natural de las cosas, el cual
indica que una persona joven -26 años de edad tenía la
testigo para la fecha en que declaró en el juicio-; sana física
y mentalmente y, además, no censurable desde el punto de
vista social y moral, no se atrevería a hacer la afirmación
que hizo en contra del aquí enjuiciado si no es porque
percibió lo que afirmó.
d. La versión de la testigo negando implícitamente en el
aquí acusado la autoría del ataque es contraria al sentido
común y a las reglas de la experiencia conforme a las
cuales, ante el acaecimiento de un hecho en el que se
utilizan armas de fuego, quien ha presenciado el mismo
colabora diciéndole a la autoridad todo aquello que ha
percibido y dando cuenta del autor del mismo, precisamente
porque tiene frescas las imágenes que percibió y el sentido
 Casación No 51914
Carlos Alberto Patiño Marmolejo
natural de justicia lo lleva a ello; pero que, con el transcurso
del tiempo ese mismo testigo considera los pros y contras y
ante la posibilidad de verse perjudicado o amenazado en su
vida cambia de versión. El caso que nos ocupa no es la
excepción pues es claro que la testigo en un comienzo quiso
colaborar con la justicia diciendo quién era el autor de la
agresión pero luego, por razones que se desconocen, optó
por cambiar su versión”.

11. Reconociendo como es lógico entender que las dos

versiones contrapuestas no podían tener sustento en la realidad
y que, por la misma razón, tampoco podía restarse mérito a la
imputación fundado en la simple retractación, con mayor
sentido cuando ésta carece del más mínimo fundamento que la
justifique, también motivó el Tribunal en la expresión
minuciosa de sus argumentos la fuerza de verdad contenida en
la primigenia de las versiones dadas a la justicia por la testigo,
así:

“Para la Sala es claro que la versión anterior de la testigo

Claudia Jimena Gaviria ante la policía judicial es la que
corresponde a la realidad; testimonio que resulta creíble
atendiendo los criterios establecidos en el Art. 404 de la L.
906/04 porque:
a. Es natural y espontáneo, como quiera que la hizo 12 días
después de ocurridos los hechos.
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b. Es reiterativo, pues a lo largo de su relato en la entrevista
señaló de manera inequívoca a “a. Caliche” como el autor de
los disparos contra la víctima.
c. La testigo es una persona sin reparo desde el punto de
vista de su personalidad y, por lo mismo, no se puede
sostener que es tan perversa, indolente o irresponsable
como para haber señalado al aquí implicado a sabiendas
que éste no era el autor del ataque mortal.
d. La testigo es cognoscente plena, pues se trata de una
persona joven -26 años de edad para la época en que rindió
la entrevista-, que no tenía impedimento físico para percibir
sensorialmente las características físicas del atacante;
tampoco tenía afectación de su salud mental como para
tergiversar la realidad y confundir una persona con otra.
e. La relación entre el sujeto y el objeto permite asegurar
que la testigo si tuvo la percepción visual que afirma
referida a la identidad del atacante; aspecto que no ofrece
ninguna dificultad para ser percibido sensorialmente.
f. El contenido de sus afirmaciones, entra en el ámbito del
ordinario lógico; es posible en cuanto es susceptible de ser o
existir en el mundo físico y es perceptible fácilmente por los
sentidos”.

12. Dando por tanto valor al concepto de relevancia de las

pruebas, dentro del marco de su análisis con sujeción a los
principios de la sana crítica, esto es, adoptando un criterio
racional de valoración conducente a tomar como verdadera
aquella que ostenta mayor fundamento, al analizar el testimonio
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de Claudia Jimena Gaviria encontró el Tribunal que tenía un
prevalente grado de confirmación de veracidad los enunciados
hallados en su primer relato de los hechos, que aquella
exposición suministrada con desdén, apatía y elocuente ánimo
fraudulento en desarrollo del juicio; elementos todos que avala
la Sala, al constatar que es manifiesta la falta de sinceridad de
la retractación de la testigo y que son estos aspectos los que no
ofrecen la más mínima confianza a su dicho último,
ratificándose en cambio, en este caso, el criterio según el cual
las primeras declaraciones suelen ser las más francas, sabido
que con el transcurso de los días se abre paso un sistema de
defensa que puede conducir a esta clase de retractaciones de
testigos.

Bien se ha indicado que cuando una persona desdice de

su dicho sin explicación alguna atendible o razones que la
hagan justificada, debe entenderse en principio que queda
incólume su versión original en aquello materia de rectificación
o retractación, siempre que sometida a valoración bajo los
derroteros de la sana crítica, se ofrezca creíble y no haya
motivos que le resten veracidad a lo aseverado inicialmente
(Rad. 43482 de 2016).

El demandante manifiesta discrepancia en orden a que se

considere la declaración de la testigo Gaviria expuesta en el
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juicio como una retractación de su primera versión, bajo el
entendido que en aquél momento ella se limitó a firmar el acta
sin necesariamente aprobar su contenido, documento que dijo
le presentó para su rúbrica “Anderson”.

Si retractarse es revocar expresamente lo que se ha dicho,

o desdecirse de ello, cuanto realizó la deponente en este caso
precisamente corresponde a esta noción y conducta, al margen
que asuma el actor encontrar una gran diferencia a partir de la
inaudita explicación según la cual, no solamente el texto de su
declaración fue redactado por una tercera persona, sino que
insólitamente a semejante entuerto tendrían que haberse
prestado las autoridades de Policía Judicial que intervinieron en
su recepción y tal hecho por supuesto no tiene acreditación
alguna en este asunto.

Pero además y sin poder clarificar razonablemente dentro

de semejante enrevesado contexto su respuesta, la propia
testigo contrariando elementales normas de conducta, ante
pregunta del Juez sobre el hecho de si es que acaso estaba
acostumbrada a firmar documentos sin conocer el contenido de
los mismos, asintió, aspecto que desde luego ratifica el carácter
espurio de sus explicaciones y la mendacidad procurada a
través de las mismas.
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13. Como es evidente, lo depuesto por la testigo en
desarrollo del juicio, sin lugar a la menor hesitación, configura
una típica retractación de su declaración anterior y por el
contenido de ésta tampoco surge incertidumbre capaz de hacer
vacilante el juicio de responsabilidad que por los hechos
imputados recaen en el procesado Carlos Alberto Patiño
Marmolejo.

Según se vio, de su circunstanciado relato surge no

solamente evidencia de que tenía un conocimiento cercano con
quienes intervinieron en desarrollo de los hechos, a quienes dijo
tratar por más de 7 años por pertenecer a su vecindad o
comunidad de vida, sino que discriminó la precisa secuencia
que tuvieron los mismos. Así, explicó que “Andrés”, la víctima
en este caso como se sabe responde al nombre de Jaime Andrés
Astudillo Torijano, en la noche de autos fue objeto de varios
disparos que le hizo con un arma de fuego “Caliche”, a quien la
testigo distingue como Carlos Marmolejo.

Manifestó la declarante en el juicio que vivió durante 20

años en el barrio “Tierra Blanca” en que sucedieron los hechos
investigados y hasta justamente la época de su acaecimiento.
También que pese a ser “Ándrés” su amigo, nunca se enteró que
hubiera sido herido por arma de fuego, hace más o menos
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“cinco años” que no lo volvió a ver, esto es, precisamente, desde
la época en que fue baleado.

Pese a que, como se advirtió, la testigo manifestó

desconocer que “Andrés” hubiera sido herido con un arma de
fuego, lo que resulta inverosímil dado que se trataba de un
miembro de la vecindad a la que ella pertenecía cuando se
produjeron los hechos, contrastada esta postura negativa
expresada en el juicio con las explicaciones que intentó dar
sobre el contenido de la versión suministrada a los miembros de
la Policía Judicial, esto es, que se trató de un relato inducido
por quien dijo respondía al nombre de “Anderson”, pues de ello,
queda en claro que de una u otra manera, inexorablemente,
Claudia Jimena Gaviria si fue informada del ataque de que fue
víctima su amigo “Andrés” y que, por lo tanto, le mintió a la
justicia cuando sostuvo lo contrario en el mismo cometido de
negar a rajatabla cualquier conocimiento del episodio fáctico por
el que fue preguntada.

Todo cuanto sostuvo Claudia Jimena Gaviria en el juicio es

que previamente a encontrarse con los agentes de la Policía
Judicial y rendir su versión de los hechos, “Anderson” la
aleccionó para expresar lo que finalmente quedó consignado en
el documento que recogió su relato.
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Sin embargo, la testigo no pudo explicar la razón por la
cual, según sus asertos, mintió a la autoridad judicial para
señalar a “Caliche” como responsable de un delito de homicidio
sin tener fundamento alguno de veracidad para realizar
semejante imputación y menos aún, desde luego, justificar la
notable espontaneidad que se advierte en la narración que dio
cuenta de ello.

Finalmente, como ya se observó, sólo puede explicarse en

la mendacidad de su declaración en el juicio oral, la inaudita
actitud de la testigo orientada a hacer sustentable su postura
según la cual firmó la versión ante la Policía Judicial sin parar
mientes en su contenido, proceder inaceptable y carente por ello
del más mínimo valor justificatorio, lo que hace en su lugar
pleno de contenido y fuerza de convicción el relato suscrito a
pocos días de los hechos y a través del cual emerge indubitable
la intervención del procesado como autor del atentado contra la
vida de Jaime Andrés Astudillo Torijano.

14. No hay, por tanto, en la apreciación de las pruebas por

parte del Tribunal, ningún falseamiento de su contenido y
mucho menos en su análisis un simple “intuicionismo judicial”,
como lo califica con desmesura y sin razón el libelista, pues al
conocimiento de los hechos y de su autor, se arribó no a través
de un ejercicio de arbitrio o discrecionalidad subjetivista, sino
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con fuente en criterios de racionalidad jurídica valorativa,
mismos que le han permitido constatar a la Corte que en este
caso se satisfacen a plenitud los supuestos del art. 381 del C.
de P.P., pues se ha logrado un conocimiento más allá de toda
duda acerca del delito y de la responsabilidad penal de Carlos
Alberto Patiño Marmolejo por el delito de homicidio tentado por
el que fue condenado, razón suficiente para mantener el fallo
incólume.

En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de

Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley,

Resuelve

No casar el fallo impugnado y, en consecuencia,

confirmar la sentencia emitida por el Tribunal Superior de
Santiago de Cali contra Carlos Alberto Patiño Marmolejo.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

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JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

GERSON CHAVERRA CASTRO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

FABIO OSPITIA GARZÓN

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EYDER PATIÑO CABRERA

HUGO QUINTERO BERNATE

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria