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Derecho de Familia
Tercer Módulo
Sección Familia y Biotecnología
Desarrollo Programa
Dra. Emilssen González de Cancino
Segundo Año

1. Técnicas de Reproducción Humana Asistida: Método especializado que produce

resultados prácticos para obtener un hijo medicamente asistido.

A- Fecundación Corpórea

La fecundación corpórea se realiza para facilitar el acercamiento de los gametos dentro del
cuerpo o aparato reproductivo de la mujer.

A.1) Inseminación Artificial (no es artificial porque no usan un artificio, no se crea

vida).

A.1.1) Definición

La inseminación artificial consiste en la introducción del semen, previamente tratado en el

laboratorio, en el interior del útero de la mujer, en las horas próximas a la ovulación.

A.1.2) Procedimiento

La inseminación artificial consta principalmente de tres fases:

1) La estimulación del ovario, con sustancias inductoras de la ovulación es muy

conveniente para conseguir los resultados esperados. Lleva consigo el desarrollo de
varios óvulos, lo cual entraña asumir el riesgo de un 15-20% de embarazos
gemelares, cuestión que es importante conocer y discutir entre los pacientes y su
equipo médico. Esta estimulación se logra mediante inyecciones de diferentes
hormonas entre las cuales se encuentran: la hormona folículo estimulante (FSH),
gonadotrofina menopáusica humana (HMG). En algunos casos se usan análogos de la
GnRH como el acetato de leuprolide, que suprime la función normal del ovario para
poder controlar mejor la ovulación usando hormonas externas.
2) La preparación del semen, consiste en seleccionar y concentrar los espermatozoides
móviles, ya que la baja movilidad de éstos es uno de los factores que puede afectar
negativamente a la consecución de un embarazo. Para ello se procesan las muestras
mediante técnicas de capacitación o preparación seminal. Estas muestras, a su vez,
permanecen crioconservadas.
La capacitación espermática emplea una serie de técnicas de lavado con soluciones
especiales o con gradientes de diferentes densidades que eliminan del eyaculado
restos celulares, bacterias, leucocitos, espermatozoides muertos y lentos, secreciones
seminales; al mismo tiempo se selecciona y concentra la población de
espermatozoides más fértiles en un volumen aproximado de 0.5 mL que se introduce
al útero aumentando con ello las posibilidades de fecundación. Las técnicas más
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empleadas son las de lavado y centrifugación, "swim-up" y filtración en gradientes de

Percoll.
3) La introducción del semen en el útero. La inseminación se suele realizar durante
dos días seguidos tras haber inducido la ovulación. Para cada una de ellas habrá que
proveer al laboratorio con una muestra seminal. Tras ser depositado el semen
convenientemente tratado en el útero, la mujer deberá permanecer unos minutos en
reposo.

A.1.3) Inseminación Artificial Homóloga y Heterologa

La inseminación artificial puede ser HOMOLOGA o HETERÓLOGA

La inseminación artificial homóloga es aquella donde se utiliza el semen de la pareja.

Cuando el semen de la pareja es válido para la procreación pero existe algún impedimento fisiológico,
sea en el hombre o en la mujer, para que esta se produzca como resultado normal del coito. Los
motivos por los que esto puede suceder son los siguientes:

 Imposibilidad para depositar el eyaculado en vagina debida a impotencia,

anomalías en el pene, eyaculación retrógrada o vaginismo.
 Esterilidad de causa cervical producida por anomalías anatómicas del cuello del
útero, moco cervical insuficiente o inadecuado o esterilidad de causa inmunitaria.
 Esterilidad sin causa aparente.

I. La inseminación artificial heteróloga es cuando se utiliza semen de un donador

(semen congelado de banco), y se indica cuando el varón no tiene espermatozoides o
cuando es portador de alguna enfermedad hereditaria.

El VIH tiene una ventana inmunológica de seis meses por lo que puede que no se
manifieste en el ELISA sino después de este tiempo por lo que es necesario
congelarlo y dejarlo en cuarentena y si después de esto no se manifiesta el virus
podrá hacerse la inseminación.

Formas:

-Cervical, se adosa una copita con los espermatozoides que se introduce por la
vagina pero el espermatozoide debe estar maduro.

-Intravaginal

-Intrauterina

A.2) Gift

Es la transferencia de gametos (óvulo y espermatozoides) a la trompa, antes de que ocurra

la fertilización. Los óvulos son aspirados del ovario para luego ser enfrentados a los
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espermatozoides. Inmediatamente después son inyectados en la trompa de Falopio, lugar en

que se produce la fecundación.
Sólo se puede 
realizar si las 
trompas de 
Falopio están 
sanas.

B.4) Tomi (transferencia de ovocito microinyectado)

Se inyecta en las trompas antes de que madure el cigoto, no se tiene certeza de que el ovulo
sea fecundado a diferencia del ICSI y del fivte (en este el blastocito es lo que se transfiere).
Se inyecta antes de que madure el cigoto.

B. Fecundación Extracorpórea

Es el acercamiento de los gametos fuera del cuerpo de la mujer, es decir, reproducción in

Vitro en cajas de petri.

B.1) Zift

Es la transferencia del cigoto (formada x la fusión de dos gametos) a las trompas de Falopio
sin que haya sucedido el estado de la mórula. Esta técnica ha dejado de ser practicada
porque no ha producido buenos resultados.

B.2) Fivte

B.2.1) Concepto

La Fecundación in vitro (FIV) consiste en obtener varios óvulos de los ovarios para
fecundarlos con los espermatozoides en el laboratorio,  los embriones (organismo durante los
primeros estados de  desarrollo) formados se colocan en el útero para su implantación y el
desarrollo del embarazo.

B.2.2) Procedimiento

La Fivte consta de seis fases:

1. La estimulación del ovario nos permite obtener varios óvulos en un mismo ciclo y es
necesaria, ya que las posibilidades de embarazo aumentan de forma proporcional al
número de embriones transferidos, puesto que no todos los ovocitos obtenidos llegan
a ser embriones aptos para la transferencia.

La estimulación precisa de inyecciones intramusculares y/o subcutáneas y de varias (3

o 4) visitas a las consultas de los Centros IVI para monitorizar el resultado de la
misma. La probabilidad de que ocurra una respuesta exagerada (hiperestimulación)
con riesgo para una paciente es inferior al 1%.
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2. Extracción de ovocitos: La extracción se efectúa mediante una punción transvaginal

bajo control ecográfico. La duración media de esta intervención es de unos 15
minutos, se realiza bajo sedación y la paciente está en condiciones de marcharse a su
domicilio tras 20 o 30 minutos.

3. Inseminación. Una vez obtenidos los ovocitos, se requiere una muestra de semen.
Para realizar la inseminación existen dos alternativas: la inseminación clásica,
colocando juntos los ovocitos con los espermatozoides previamente tratados y
seleccionados; y la inyección intracitoplásmica de espermatozoides (ICSI) que
detallamos más adelante. Con ello solucionamos prácticamente cualquier tipo de
esterilidad de origen masculino.

4. Cultivo in Vitro del Embrión. Los ovocitos fecundados se constatan al día siguiente.
Desde este momento los embriones se mantienen en el tipo de cultivo adecuado para
su desarrollo en cada caso. Habitualmente los embriones permanecen en cultivo un
total de tres días. En algunas ocasiones, es conveniente prolongar el cultivo de los
embriones en el laboratorio hasta el estadio llamado de blastocisto. Para ello
utilizamos la técnica del Co-cultivo Embrionario con células de endometrio, que ha
sido desarrollada originalmente en el IVI y cuya utilidad está reconocida
internacionalmente. En definitiva, se trata de cultivar los embriones junto con células
del epitelio endometrial humano, que es su medio natural. En estos cultivos los
embriones se desarrollan durante 6 días alcanzando la mayoría de ellos el estadio
óptimo para la implantación.

5. Transferencia embrionaria: El momento de la transferencia de los embriones al útero

materno se decide en cada caso particular. Dependiendo de las características de los
embriones, los embriólogos aconsejan el momento más adecuado entre el segundo y
sexto día después de la obtención y fecundación de los ovocitos. Así mismo, la
transferencia se puede realizar bien en el útero o en las trompas. La transferencia
uterina tiene lugar por vía transcervical, no requiere anestesia y es la más común en
FIV. Habitualmente transferimos 2 o 3 embriones, porque la elevada tasa actual de
implantación embrionaria aconseja limitar su número para reducir así la incidencia de
gestaciones multifetales (nuestras estadísticas demuestran que éste es el número que
da mayores tasas de embarazo sin incremento del riesgo de gestación múltiple).

6. Congelación y descongelación de embriones: después de la transferencia del

número de embriones adecuado para cada caso, el resto de embriones viables son
sometidos a un proceso de congelación para poder conservarlos durante un tiempo.
Este procedimiento permite la disponibilidad de estos embriones en el momento en
que sean requeridos por la pareja. Si no ha habido embarazo, o tras haber finalizado
el mismo, se procede a la descongelación y transferencia de los embriones que
sobreviven a la congelación. Aunque históricamente, los resultados con embriones
congelados han sido más bajos que con otros tratamientos, en los Centros IVI desde
hace dos años son prácticamente iguales que con FIV.

B.3) ICSI (Inyección citoplasmática de espermatozoides)

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El óvulo se sostiene con una microaspiradora en el lugar necesario y por una aguja
hueca se va a introducir un espermatozoide. El hijo logrado por esta técnica también
será estéril.

En casos de infertilidad por factor masculino severo (baja cuenta espermática, morfología
atípica); casos fallidos de fecundación in vitro o presencia de elevados títulos de anticuerpos
antiespermáticos, la pareja puede realizarse un ICSI, es decir, la microinyección de un sólo
espermatozoide dentro del óvulo. El proceso es similar al realizado para el FIV, sólo varía la
forma en que el óvulo es fertilizado. En el FIV se dejan los ovocitos incubando con los
espermatozoides y estos se encargan de penetrarlo. En el ICSI se toma un sólo
espermatozoide y se inyecta cada ovocito.

El semen para el ICSI puede ser obtenido del eyaculado, de la aspiración del epidídimo y de
biopsia del testículo. Estas muestras, por lo complejo de su obtención, pueden ser
congeladas con anterioridad y descongeladas una vez recuperados los ovocitos para la
microinyección.

2. Clonación

Obtención de individuos genéticamente idénticos

Clonar es aislar y multiplicar en tubo de ensayo un determinado gen o, en general, un trozo

de ADN.

Desde otro punto de vista, clonar significa obtener uno o varios individuos a partir de una
célula somática o de un núcleo de otro individuo, de modo que los individuos clonados son
idénticos o casi idénticos al original.

En los animales superiores, la única forma de reproducción es la sexual, por la que dos
células germinales o gametos se unen, formando un zigoto, que se desarrollará hasta dar el
individuo adulto. La reproducción sexual fue un invento evolutivo que garantiza que en cada
generación de una especie van a aparecer nuevas combinaciones de genes en la
descendencia, que posteriormente será sometida a la dura prueba de la selección y otros
mecanismos evolutivos. Las células de un animal proceden en última instancia de la división
repetida y diferenciación del zigoto.

Las células somáticas, que constituyen los tejidos del animal adulto, han recorrido un largo
camino "sin retorno", de modo que, a diferencia de las células de las primeras fases del
embrión, han perdido la capacidad de generar nuevos individuos y cada tipo se ha
especializado en una función distinta.

El primer experimento de clonación en vertebrados fue el de Briggs y King (1952), en ranas.

En los años 70, Gurdon logró colecciones de sapos idénticos a base de insertar núcleos de
células de fases larvarias tempranas en ovocitos (óvulos) a los que se había despojado de
sus correspondientes núcleos. Pero el experimento fracasa si se usan como donadoras
células de ranas adultas.
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Desde hace unos años se vienen obteniendo mamíferos clónicos, pero sólo a partir de
células embrionarias muy tempranas, debido a que aún no han entrado en diferenciación (y
por lo tanto poseen la propiedad de pluripotencia). No es extraño pues el revuelo científico
cuando el equipo de Ian Wilmut, del Instituto Roslin de Edimburgo comunicó que habían
logrado una oveja por clonación a partir de una célula diferenciada de un adulto.
Esencialmente el método consiste en obtener un óvulo de oveja, eliminarle su núcleo,
sustituirlo por un núcleo de célula de oveja adulta (en este caso, de las mamas), e
implantarlo en una tercera oveja que sirve como “madre de alquiler” para llevar el embarazo.
Así pues, Dolly carece de padre y es el producto de tres "madres": la donadora del óvulo
contribuye con el citoplasma (que contiene, además mitocondrias que llevan un poco de
material genético), la donadora del núcleo (que es la que aporta la inmensa mayoría del
ADN), y la que parió, que genéticamente no aporta nada.

Comúnmente se conoce las siguientes formas de clonación, de acuerdo al método:

1. Partición (fisión) de embriones tempranos ó con células embrionarias: analogía

con la gemelación natural. Los individuos son muy semejantes entre sí, pero
diferentes a sus padres. Es preferible emplear la expresión gemelación artificial, y no
debe considerarse como clonación en sentido estricto.
2. Paraclonación: transferencia de núcleos procedentes de blastómeros(cada una de
las células que constituyen el embrión durante los primeros estadios de desarrollo)
embrionarios o de células fetales en cultivo a óvulos no fecundados enucleados y a
veces, a zigotos enucleados. El “progenitor” de los clones es el embrión o feto.
3. Clonación verdadera o transferencia nuclear: transferencia de núcleos de células
de individuos ya nacidos a óvulos o zigotos enucleados. Se originan individuos casi
idénticos entre sí y muy parecidos al donante.

2.1) Gemelación
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Es la partición de un embrión, o separación de blastomeros –células totipotentes- en

embriones preimplantatorios. Cada mitad o trozo desgarrado del embrión se introduce en una
zona pelúcida de otro óvulo, o en una cubierta artificial y se implanta.

Se viene aplicando desde hace años en ganadería, pero recientes estudios confirman que
últimamente se ha venido utilizando en monos.

Así mismo, también se tiene conocimiento que en los Estados Unidos, para el año 1993, Hall
y Stillman, estuvieron experimentando con un zigoto poliploide inviable, el cual no pretendía
ser implantado, pero se buscaba hacer aplicable la técnica en humanos.

2.2) Paraclonación

La paraclonación, a diferencia de la gemelación, se realiza con núcleos celulares. Estos

núcleos pueden proceder de:

A) Blastómeros de embrión preimplantatorio: las células de la masa celular interna

que mayormente son células totipotentes
B) Células embrionarias o fetales de un cultivo primario o de un cultivo celular

Estos núcleos se transfieren a un óvulo enucleado o a un zigoto al que se le hayan eliminado

los pronúcleos. Este óvulo receptor aporta mitocondrias, y en el caso del zigoto, algo del
espermatozoide.

El resultado son individuos casi idénticos entre sí, pero diferentes de los progenitores del
embrión que aportó el núcleo transferido.

2.3) Transferencia Nuclear

El núcleo procede de individuo nacido. Se transfiere el óvulo o zigoto enucleados, y

posteriormente se implanta en útero. Solo puede darse la transferencia del zigoto, cuando
sea con fines terapéuticos.

En el caso de la transferencia nuclear puede ser una célula embrionaria o adulta. Si es con
una célula adulta, el clon será idéntico genéticamente, mas no tendrá el mismo ADN
mitocondrial, si fuese con una embrionaria no seria idéntico por cuanto no habría persona.

Se han obtenido varias especies a partir de esta técnica:

1) Oveja (Dolly). Núcleo donante de célula sin identificar de ubre de oveja de 6 años de
la raza Finn Dorset. Baja tasa de éxitos: 430 óvulos, de los que se obtuvieron 277
óvulos reconstituidos, que se cultivaron por separado durante 6 días. 29 blastocistos
“normales” se transfirieron a hembras receptoras. El único éxito fue Dolly. Algunos
fueron fetos o neonatos muertos, o con alteraciones del desarrollo. Este experimento
es de vital importancia, precisamente por el descubrimiento de la potencialidad
generativa de las celulas ya diferenciadas
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2) Recientemente se ha logrado en ganado porcino: el grupo de Roslin-PPL lo ha

conseguido con un nuevo método de doble transferencia nuclear, con el nacimiento de
cinco lechones, con dos subgrupos de tres y dos que eran clones entre sí y con
respecto al correspondiente donante. Sus nombres: Millie, Christa, Alexis, Carrel y
Dotcom.

2.4) Implicaciones Jurídicas y éticas de la Clonación

La clonación tomó actualidad en el año de 1997 cuando la revista Nature anunciaba que se
había logrado la producción clónica de una oveja, a partir de células ya diferenciadas. Por
supuesto todos los sectores de la sociedad empezaron a esgrimir su opinión sobre tales
procedimientos y la posibilidad de ser utilizados en seres humanos. Las posturas no han
sido uniformes.

 Algunos se han pronunciado a favor de la clonación humana como medio para obtener
un mayor número para implantar. De esta forma se podrían aumentar las posibilidades
de embarazo en el caso de fecundación asistida de las mujeres infértiles.
 Otros se han manifestado en contra de la clonación de seres humanos invocando la
irreducible individualidad de la persona. Es lo que se llama principio de
INDIVIDUALIZACIÓN, según el cual todos los seres humanos tenemos una
singularidad propia que nos define como persona. Esto quiere decir que, aunque todos
seamos iguales en cuanto seres humanos, somos diferentes en cuanto individuos, y si
hacemos desaparecer ese reducto único de la individualidad habremos desparecido
como seres humanos.
 Desde el punto de vista jurídico, la declaración universal sobre el genoma y derechos
humanos (UNESCO y ONU), señala en su artículo 11 que no deben permitirse las
prácticas que sean contrarias a la dignidad humana, como la clonación con fines de
reproducción de seres humanos. La clonación es contraria a la dignidad humana
porque IMPONE DE FORMA ARBITRARIA la identidad genética de un individuo. La
clonación es “una herida difícilmente soportable para la libertad de un individuo, el
saberse determinado de modo completo por una decisión ajena, aunque solo se
refiera a los caracteres del ADN. La clonación haría bastante difícil el ejercicio pleno
de la libertad individual”1

El rechazo y prohibición a la clonación es prácticamente unánime, inclusive en aquellas

culturas en donde no hay problemas de religión. El paso a la protección penal implica una
garantía más fuerte. Y ello porque el derecho penal se le atribuye la tarea de proteger
aquellos bienes especialmente importantes para las personas.

Habermas: Su teoría se basa en el diálogo y no hay diálogo sino entre iguales pero en este
caso quien clona se está imponiendo niega posibilidades que otro tiene, la esfera de
decisiones debería ser particular y el clonado estará determinado.

Janos. “La clonación ataca la libertad” El hombre es libre de la ignorancia de su destino, cada
quien toma su decisión y el clon está destinado a vivir una vida ya vivida.

1 José Roman Flecha. Manual de bioética.

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En Alemania, Francia e Italia, se excluye toda posibilidad de que se efectúen prácticas con
fines de efectuar la clonación.

En España la creación deliberada de seres humanos idénticos esta tipificada por la

legislación como delito, cuando se refiere a “delitos relativos a la manipulación genética”.
Prohíbe la clonación con fines reproductivos.

En Colombia el Art. 133 del código penal prohíbe la clonación, es un delito contra la vida y
no como en otras legislaciones que esta tipificado como un delito contra la dignidad humana.
Aquí surge la pregunta ¿no es un error del legislador colocar la legislación en esta categoría,
cuando en realidad la repetibilidad del ser humano es crear vida?

Los penalistas resaltan que esta norma es escueta y presenta muchos problemas a la hora
de su aplicación; la norma habla de SERES IDENTICOS, pero que entiende el código por
identidad. La comunidad científica claramente ha explicado que es un mito pensar que la
clonación es la copia o réplica de la persona. Esta comprobado que ni siquiera los gemelos
idénticos (clones hechos por la misma naturaleza) son exactamente iguales. Físicamente
esos gemelos tienen diferentes huellas dactilares y estructuras cerebrales diferentes, entre
otros muchos ejemplos.

2.5) De los Fines Terapéuticos y Reproductivos de la Clonación

La clonación puede tener una finalidad:

2.5.1) Reproductiva

Transferencia de núcleos de células somáticas a un óvulo enucleado, y posterior desarrollo

de un embrión que se transfiere a un útero receptivo, con el propósito de lograr un embarazo.

2.5.2) Terapéutica

En vez de transferir el embrión a un útero cuando está en la etapa de blastocito entrar

y sacar células de la masa celular interna del embrión y llevarlos al laboratorio y como
son multipotentes se buscan líneas especiales específicas para llevarlos a un
organismo enfermo y salvarlo.

Transferencia de núcleos de células somáticas a un óvulo enucleado, con posterior

desarrollo de un embrión que nunca es transferido.

Existen posturas a favor de la clonación humana per se, de la clonación reproductiva, y de la

clonación terapéutica. Otros, si bien no se posicionan a favor de la clonación humana de
forma franca, tampoco encuentran argumentos concluyentes que muestren este hecho como
no ético. Existen a su vez, posturas totalmente en contra de la clonación de seres humanos,
desde perspectivas filosóficas y bioéticas. Hay también quienes no toman una posición a
favor o en contra, y aparentemente no lo harán.

En efecto, la Declaración Universal sobre el Genoma y los Derechos Humanos, aprobada por
la Conferencia General de la UNESCO en 1997, establece en su artículo II que no deben
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permitirse las prácticas contrarias a la dignidad humana, como la clonación con fines de
reproducción de seres humanos.

El 6 de noviembre de 1997, el Comité de Ministros del Concejo de Europa, aprobó el

Protocolo Adicional al Convenio de Bioética, cuyo artículo primero rechaza cualquier
intervención que tenga por objeto crear un ser humano genéticamente idéntico a otro, ya sea
vivo o muerto. Se trata de la primera prohibición internacional de clonación de seres
humanos.

La Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia (FIGO) ha considerado que la

clonación humana reduce la calidad de sujeto del ser humano, a la de objeto, no respetando
la identidad e individualidad humanas. A finales del año pasado reportan la clonación
terapéutica, con exito, de seres humanos en países cómo inglaterra.

3. El Proyecto Genoma Humano

El Proyecto Genoma Humano es una investigación internacional que busca seleccionar un

modelo de organismo humano por medio del mapeo de la secuencia de su ADN. Se inició
oficialmente en 1990 como un programa de quince años con el que se pretendía registrar los
80.000 genes que codifican la información necesaria para construir y mantener la vida. Los
rápidos avances tecnológicos han acelerado los tiempos esperándose que se termine la
investigación completa en el 2003.

sostiene que el genoma humano es la base de la

La declaración universal sobre el genoma Humano
unidad fundamental de todos los miembros de la familia humana y del reconocimiento de
éste como patrimonio de la humanidad. Por tanto, a través de la Dignidad se puede
encarrilar la manipulación genética.

La constitución colombiana contiene un concepto de dignidad amplio y suficiente desde la

óptica de las invenciones genéticas. En efecto, el art. 1° de la Carta, al declarar el principio
de la dignidad, hace referencia a la del ser humano y no a la de la persona, posición que
permite un amplio espectro de protección, sin necesidad de entrar en discusiones de quien
es persona y quien no.

Por otra parte, la tecnología genética implica la creación de nuevos derechos, para tutelar
nuevos bienes jurídicos, y por otro lado, abre las puertas para la reflexión del contenido
esencial de muchos derechos fundamentales. Por ejemplo: el derecho a heredar las
características genéticas sin que sufran una modificación especial. Implica también revaluar
el derecho a la intimidad, el derecho a disponer de la propia información genética en las
etapas de colecta, guarda y conservación de los datos genéticos.

Recordemos de igual forma que el acceso a la tecnología es restringido para muchos países,
precisamente porque son naciones del llamado tercer mundo. Pues bien, la declaración
sobre el genoma humano impone a los países desarrollados que monopolizan el acceso a
los conocimientos científicos un deber de solidaridad con el resto de la comunidad
internacional. Ese deber de solidaridad se configura cuando la UNESCO afirma que: “la
investigaciones genéticas y médicas deben aliviar el sufrimiento y mejorar la salud del
individuo y de toda la humanidad”
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En conclusión, hay que reconocer que no se le pueden cortar las alas al desarrollo, como
tampoco se puede sostener un supuesto carácter intocable del genoma humano. Ante todo
hay que tener presente que los avances científicos deben servir a la humanidad (redundar en
beneficio de todos), estar al servicio del hombre y exaltar siempre la DIGNIDAD HUMANA.

4. Procedimientos de biología molecular

La Biología Molecular es una ciencia cuyo objetivo fundamental es la comprensión de todos

aquellos procesos celulares que contribuyen a que la información genética se transmita
eficientemente de unos seres a otros y se exprese en los nuevos individuos. Este
conocimiento ha permitido cruzar barreras naturales entre especies y colocar genes de
cualquier organismo en un organismo hospedador no relacionado mediante el empleo de
técnicas de ingeniería genética. Una de las consecuencias importantes derivadas fue la
producción de fragmentos de ácidos nucleicos a gran escala, abriendo las puertas a la
secuenciación de los ácidos nucleicos y por ende a nuevas disciplinas como el diagnóstico
molecular, la terapia génica o la obtención de organismos superiores recombinantes.

Los procedimientos usados en la biología molecular, son muy diversos pero los más
comunes son los de: 1) detección directa por hibridación, usando un segmento de ADN
marcado, y 2) las técnicas de amplificacion.

1) Detección Directa por Hibridación: Esta técnica, consiste en substraer segmentos

de ADN o ARN que han sido marcados con enzimas, para que posteriormente se
recombinen a una secuencia complementaria de ácido nucleico.
2) Técnicas De Amplificación: Las técnicas de amplificación, se caracterizan
principalmente porque pueden producir millones de copias de un determinado
segmento de ADN o ARN. Existen varias técnicas de amplificación las cuales varían
ligeramente en su método de amplificación, a saber:

a. PCR ó Reacción de la polimerasa en cadena

b. LCR ó Reacción de la ligasa en
c. Strand displacement Amplificatión (SDA),
d. Isothermal RNA Self Sustaining Sequence Replication.
e. Reaction, Nucleic Acid Sequence-Based Amplification (TMA)
f. QB replicasa.

5. Pruebas Genéticas

Las pruebas genéticas, se consolidan hoy día, cómo el mecanismo más importante para
determinar la incompatibilidad del embrión con la vida extrauterina. En efecto, son estos
diagnósticos, los que evalúan una variedad de anomalías cromosómicas y defectos en un
único gen.

Desde el punto de vista de la ético, entorno al uso de pruebas genéticas predictivas en la

práctica médica, existe consenso en que son los pacientes mismos los que deben decidir
voluntariamente si desean realizarse un análisis genético de cualquier tipo. Para que la
autonomía de decisión sea efectiva, el paciente debe ser informado y asesorado en forma
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objetiva de todas las implicancias, beneficios y perjuicios potenciales que pueden darse
como consecuencia de un análisis genético. Uno de los mayores obstáculos a la aplicación
de pruebas genéticas predictivas es que para la mayoría de ellas, aún se desconoce su real
poder predictivo.

5.1) Diagnóstico Prenupcial

En el diagnóstico prenupcial, se observa la compatibilidad genética de la pareja, antes de
que ésta contraiga matrimonio. Se realiza para saber si los contrayentes van a tener altas
posibilidades de tener enfermedades genéticas. Este diagnostico permite tomar decisiones
importantes tales como contraer o no matrimonio, o tener o no descendencia. Atendiendo a
la forma como algunos estados intervienen con relación a estos exámenes, se clasifican en:
privado, intervencionista pasivo e intervencionista activo. En el primero no hay intervención
oficial, y la cuestión queda librada a la conciencia de los novios. En el segundo, el examen es
obligatorio pero los resultados son secretos; no se prohíbe el matrimonio aunque exista
enfermedad, de modo que el novio conociendo el estado de salud del otro contrayente,
decide si contrae o no matrimonio. El tercero, el examen es obligatorio y si resulta
enfermedad de uno de los contrayentes, se prohíbe el matrimonio. En algunos países como
china se exige que aquellas parejas que tengan probabilidad de tener un hijo con
enfermedades congénitas deben ser esterilizadas antes de las contraer nupcias. Ello
encuentra su sustento en que China es un país muy poblado.

En la isla de Chipre la mayoría de las uniones son endogámicas y era un problema la

anemia mediterránea, entonces se llegó a un acuerdo con la iglesia ortodoxa para que
presionara hacer esos diagnósticos y se aplicaba la ley de confidencialidad.

Argumentos a favor y en contra del diagnostico prenupcial

En cuanto al interés privado los datos genéticos revisten especial importancia pues de ellos
depende la decisión de contraer matrimonio, y la de tener o no descendencia. La solución de
este conflicto debe estar en manos de los interesados. Si los novios no llegan al acuerdo de
someterse al diagnostico y dárselo a conocer mutuamente, pueden optar por no casarse y
respeto a su descendencia elegir conjuntamente entre procrear o no hacerlo.
En cuanto al interés público son varias justificaciones que han sido sugeridas para la
legitimidad de la exigencia legal de la prueba genética: la incidencia y severidad de ciertas
enfermedades, la protección general respecto de padecimientos de origen genético; la
posible terapia genética y la protección de futuras generaciones.

5.2) Diagnóstico Preconcepcional y Preimplantacional

5.2.1) Diagnóstico Preconcepcional

En la primera división meiótica femenina se origina el ovocito secundario (que constituirá

posteriormente el gameto femenino) y el primer cuerpo polar. El diagnóstico preconcepcional
se realiza sobre el primer cuerpo polar. El corpúsculo polar es aspirado por
micromanipulación y posteriormente se lleva a cabo una amplificación de su ADN mediante
la técnica PCR (reacción en cadena de la polimerasa) para analizar su contenido genético,
de cuyo análisis podrá deducirse cómo es el ovocito secundario correspondiente y, por tanto,
ser aceptado o rechazado en el proceso de FIV en caso de que pudiera dar lugar a un
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gameto portador del gen deletéreo (gen cuya presencia en el genotipo altera el desarrollo
normal del individuo, afectando su capacidad de sobrevivir y reproducirse). La ventaja de
esta técnica es que, al realizar la selección en el estadio de ovocito, y no de embriones, se
evita cualquier reparo ético que pudiera tener la pareja portadora del defecto genético frente
a la eliminación de embriones. En cualquier caso, en igualdad de condiciones y desde el
punto de vista ético, siempre es preferible eliminar ovocitos que embriones.

Gracias a estas técnicas, se han suscitado en el mundo del derecho un sinnúmero de

problemas jurídicos, cómo el Caso Perruche que se presentó en Francia, donde, Josette
Perruche, en estado de gestación, ante una infección de rubéola de su hija mayor, pidió un
diagnóstico advirtiendo que, en caso de que ella estuviera contagiada, abortaría. El médico y
el laboratorio que realizaron las pruebas concluyeron, erróneamente, que Josette no padecía
rubéola. Así, prosiguió el embarazo y alumbró a Nicolás, que nació con severos trastornos.
Diez años después, los padres de Nicolás demandaron a los responsables del error médico y
obtuvieron una indemnización. Más tarde, a fin de asegurar la atención a Nicolás durante
toda la vida, presentaron otra querella, que ganaron, a nombre de su hijo. Es decir, pedían
que se reconociese a Nicolás como perjudicado por el error que permitió que naciera.

Dictaminada el 17 de noviembre de 2000, esta sentencia del Tribunal de Casación,

confirmada luego otras veces, permite a un niño nacido minusválido conseguir una
indemnización siempre que un error médico prive a su madre de la posibilidad de recurrir a
una interrupción del embarazo.

 Tras una reunión de arbitraje entre los directores de gabinete de cuatro ministerios -Justicia,
Solidaridad, Salud y Familia-, el Gobierno francés del socialista Lionel Jospin presentó a la
Asamblea Nacional un texto destinado a acabar con la llamada jurisprudencia Perruche.

El texto del Gobierno incluía tres principios: el niño ya no podrá pedir una indemnización en
caso de error médico que haya privado a la madre de la posibilidad de abortar; los padres, en
cambio, podrán seguir haciéndolo, y la Seguridad Social ya no podrá volverse contra los
padres para recobrar las cantidades que les ha abonado para hacerse cargo de la minusvalía
del niño.

5.2.2) Diagnóstico Preimplantacional

Se realiza extrayendo una célula (blastómero) de un embrión en estadio de 6-8 células que
puede ser analizada posteriormente mediante técnicas cromosómicas (por ejemplo,
hibridación in situ con fluorescencia, FISH) o moleculares (PCR). Una vez realizado el
diagnóstico se decide su eliminación si es desfavorable o su transferencia al útero de la
mujer si es favorable. Es importante señalar que puede existir un error en el diagnóstico
pues, por ejemplo, en el caso de utilizar la técnica PCR se estima que puede haber hasta un
8% de fallos.
Hay que advertir que la separación de uno o dos blastómeros del embrión original no afecta a
la viabilidad del mismo.
En países como Chipre, las uniones son endogámicas y existe una alta probabilidad de que
los hijos tengas enfermedades congénitas, por tal razón se exige un diagnostico
preimplantacional.
 14

5.2.1) El Diagnostico Preimplantacional y la Selección De Embriones

Como bien es sabido el DPI, permite el estudio del material genético del embrión para
detectar determinadas alteraciones. Con este estudio genético parcial se puede seleccionar
embriones cromosómicamente normales antes de su transferencia al útero materno. En esta
técnica debe emplearse un criterio de proporcionalidad entre los riesgos y los resultados,
para evitar así consecuencias indeseables.

Sin embargo, es importante cuestionar: ¿Qué sucede cuando el embrión posee alguna
enfermedad? La respuesta de los detractores de estos diagnósticos afirman que pasan a ser
“chatarra biológica” sin derecho a la vida, incumpliendo el principio de igualdad entre los
seres humanos (Terapéutica). De igual forma podría presentarse la existencia de niños
virtuales (Deseo), escogidos por sus padres por medio de elección genética. Es decir que el
diagnostico pre-implantacional se presenta en la actualidad con características
marcadamente eugenésicas.

La eugenesia de la actualidad, se caracteriza por la posibilidad de utilizar la biología

molecular para el diagnostico y la intervención directa sobre los genes. La eugenesia en su
modalidad de diagnóstico pre-implantacional se caracteriza por:

 Privacidad: la eugenesia actual se plantea como una cuestión privada de los

individuos, como parte de su derecho a la reproducción y el ejercicio de una
progenitura responsable.
 Voluntariedad: cualquier intervención eugenesia se basa en la decisión libre y
voluntaria de las personas.
 La eugenesia actual no pretende fomentar la selección genética, sino evitar la
aparición de caracteres negativos, como enfermedades de origen genético.

Por medio del diagnostico preimplantacional se abre camino para nuevas situaciones, que
permite conocer a los futuros padres antes de la anidación, las enfermedades genéticas que
padecerá su hijo, pudiendo tomar decisiones sobre el futuro, sobre la base de conocimientos
biológicos, jurídicos y éticos.

Otro aspecto al que puede conllevar el diagnostico preimplantacional, es al fenómeno de los

bebes medicamento, en donde se fabrica a un hermano para curar a otro. Se trata entonces
de traer al mundo un niño cuyo sistema  inmunitario sea compatible con el de su hermano o
hermana  que enfermó, con la finalidad de extraerle los tejidos o células necesarios para
curar al primogénito. El primer “bebé medicamento”, nacido en los Estados Unidos en
octubre de 2000, fue seleccionado entre 15 embriones de los cuales 14 fueron eliminados. El
genetista Axel Kahn subraya los efectos desastrosos, en el plano familiar y psicológico, que
pueden acarrear tales manipulaciones.
El DPI implica mayores responsabilidades frente a la decisión procreativa.

Habermas afirma que el uso de medios técnicos para seleccionar características de los
nasciturus influye en la libertad del futuro del nacido. El individuo estaría sometido al vaivén
de las modas, olvidando la dignidad de la persona humana y la imposibilidad de utilizar a los
hombres como un medio y no como un instrumento.
 15

ASPECTOS ÉTICOS
El ser humano es un fin en sí mismo, no un medio. Esta afirmación nos lleva a
preguntar si ¿es éticamente aceptable concebir un hijo para salvar la vida de otro?
Aunque algunos rechazan esta solución por considerarla inmersa dentro de una filosofía
utilitarista argumentando que “por bueno que sea el fin, nunca una vida debe generarse con
un fin programado, ya que es un atentado contra un inherente derecho a la vida que es el de
la libertad: libertad para crecer y desarrollarnos como seres humanos valiosos en nosotros
mismos, al margen de interesados utilitarismos de la ciencia y la medicina” (M. López
Barahona, “Eugenesia y utilitarismo”, Alfa y Omega, ABC, 19-X-2000); otros, por el contrario,
la aceptan porque consideran que en este caso el fin justifica los medios, en el entendimiento
de que el nuevo hijo concebido va a ser querido por sí mismo, independientemente de la
intencionalidad con la que fuera concebido y de si su venida al mundo resulta o no eficaz
para el fin terapéutico propuesto. De hecho, la valoración ética de esta decisión puede
resultar superior a la de aquellos casos en los que la pareja tiene la descendencia de forma
inesperada o, en el peor de los casos, de forma no deseada.
En el caso antes mencionado, hay sin embargo, un problema ético adicional: el de la
selección de embriones ya que 14 de los 15 embriones obtenidos por la FIV fueron
descartados por ser genéticamente defectuosos. Parece ser que su destino no fue ni la
transferencia al útero materno ni la congelación, sino la destrucción. Es evidente que la
valoración ética de la selección preimplantacional dependerá de la valoración ética del
estatuto del embrión preimplantatorio de menos de catorce días, cuando no tiene aún
establecidas sus propiedades de unicidad (ser único e irrepetible) y de unidad (ser uno solo)
que caracterizan su individualización, tal como se exponía en el tema “Reproducción
Humana. I. El comienzo de la vida” de esta misma página web que se reproduce a
continuación:
Los interrogantes genéticos fundamentales en torno al estatuto del embrión humano se
podrían concretar en esta doble pregunta: ¿cuándo empieza la vida humana? ¿cuándo esa
vida humana que ha empezado es ya un ser humano individualizado? Dicho en otras palabras,
cuando en los primeros estadios de vida embrionaria sólo hay un conglomerado de células en
activa división ¿existe ya humanidad o se trata simplemente de un montón de células humanas
cuya consideración no tendría que ser diferente de la de cualquier cultivo de células que
habitualmente se utilizan en determinados análisis clínicos (cultivos de leucocitos, biopsias,
etc.)?
En cuanto a la primera pregunta -cuándo empieza una nueva vida humana-, ningún
científico dudaría en responder que en el momento de la fecundación; es decir, cuando de dos
realidades distintas -el óvulo y el espermatozoide- surge una realidad nueva y distinta -el cigoto-
con una potencialidad propia y una autonomía genética, ya que, aunque dependa de la madre
para subsistir, su desarrollo se va a realizar de acuerdo con su propio programa genético.
Puesto que ese programa genético es específicamente humano y no de ratón o de zanahoria,
la nueva vida surgida es, evidentemente, humana.
En cuanto a la segunda cuestión -cuándo la vida humana que ha empezado es ya un ser
humano-, el abanico de opiniones es enormemente amplio: desde los que consideran que
desde el mismo momento de la fecundación o que el feto tiene forma humana o que empieza a
desarrollar actividad eléctrica cerebral detectable por un electroencefalograma, hasta los que se
basan en criterios relacionales tales como “ser aceptados por sus padres”, “ser reconocidos por
la sociedad”, “ser procreado intencionadamente”, “estar destinado a vivir” (este criterio utilizado
 16

por algunos autores hace referencia a experimentos embriológicos como los que aquí nos
ocupan: fecundación in vitro, congelación de embriones, etc.) o, incluso para otros, “que la cosa
en crecimiento diga que es un ser humano”, etc. Obviamente, en el contexto biológico en el que
nos movemos tales criterios relacionales no pueden ser tomados en consideración.
Volviendo, pues, al terreno científico, en cuanto a la cuestión de cuándo empieza el
nuevo ser humano debemos decir que, desde el punto de vista genético, no existe hoy por hoy
una respuesta científica cierta, por las razones que luego se aducirán.
La individualización de un nuevo ser requiere que se den dos propiedades: la unicidad -
calidad de ser único- y la unidad, realidad positiva que se distingue de toda otra; es decir, ser
uno solo. Pues bien, existe una amplia evidencia experimental que demuestra que estas dos
propiedades fundamentales no están definitivamente establecidas en el nuevo ser en desarrollo
antes de que termine la anidación.

5.4) Diagnóstico Prenatal

La Organización Mundial de la Salud (OMS) define el diagnóstico prenatal como la detección

de cualquier defecto congénito del feto es decir, "cualquier anomalía en el desarrollo
morfológico, estructural, funcional o molecular presente al nacer (aunque pueda manifestarse
más tarde) externa o interna, familiar o esporádica, hereditaria o no y única o múltiple".

El diagnóstico prenatal engloba todas aquellas acciones médicas (pruebas y análisis) que
tienen como fin diagnosticar antes del parto cualquier anomalía congénita. Por extensión,
suele incluirse su posible prevención y tratamiento. Estas pruebas han evolucionado
muchísimo durante los últimos 10 años.

Las consecuencias de este diagnostico, son muy discutidas desde el punto de vista ético, ya
que un resultado negativo sobre la salud del feto puede llevar al aborto.

6. Incidencia de la Biotecnología en las instituciones que son objeto del derecho de

familia.

Como se ha mencionado todo el tiempo, las innumerables consecuencias jurídicas que

derivan de los avances científicos no resultan fácilmente sistematizables y asumibles dentro
de un ordenamiento jurídico definido. Un ejemplo de ello es la incidencia de las técnicas de
biología reproductiva en la FILIACIÓN Y LA DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES,
pues la paternidad, maternidad y filiación se han visto alteradas.

Si antes se hablaba de maternidad biológica, como contrapuesta a la legal, hoy resulta

necesario distinguir no sólo la maternidad biológica, sino también la maternidad genética y la
maternidad por gestación como conceptos distintos que pueden disociarse.

Este vació normativo no obsta para que los jueces y demás operadores jurídicos hayan
debido responder ante estas situaciones, acudiendo a los principios rectores del derecho de
familia y a derecho constitucional. El nuevo derecho de familia debe regular situaciones, tales
como:
 17

 La necesidad de determinar, quienes deben, en principio, considerarse excluidos para

utilizar los métodos de reproducción asistida.
 Registro respecto a la procedencia de los gametos y embriones
 La situación de los gametos de los donantes respecto de los hijos
 La necesidad de proteger el patrimonio genético humano (declaración de la UNESCO)
frente a manipulaciones.

Reproducción Asistida y Filiación

Las técnicas de procreación en humanos tiene por objetivo RESOLVER LOS PROBLEMAS
DE ESTERILIDAD O INFERTILIDAD EN LA PAREJA. Entre ellas encontramos:

Aa) Inseminación Artificial

Específicamente los mayores problemas se presentan en los casos de intervención de un

tercero, pues la filiación padre-hijo, no puede evidentemente identificarse con paternidad
biológica, como lo hace la ley en este momento.

Los medios para la determinación de la paternidad no serían adecuados (prueba de ADN), ya

que los mismos comprobarían la imposibilidad de que el compañero o cónyuge fuese el
padre desde el punto de vista biológico.
En este punto resulta crucial hablar del consentimiento, como elemento esencial para
determinar la filiación en estas circunstancias, de igual forma es necesario establecer como
debe ser la disposición de los gametos.

Las técnicas de biomedicina reproductiva han logrado que se modifique la presunción de

paternidad que afecta a los hijos nacidos dentro del matrimonio. Esta presunción de englobar
también a los “nacidos en virtud de la fecundación asistida de la esposa, con el
consentimiento expreso del marido”. Este consentimiento debería ser formalizado en
documento ante una autoridad que la ley establezca. La manifestación de la voluntad sería
un elemento clave a valorar para determinar la filiación, cuando un hombre acepta como hijo
suyo al producto de tal procedimiento.

Todo esto indica que la VOLUNTAD PROCREACIONAL puede considerarse como fuente del
vinculo paterno- filial. En forma expresa, la ley contempla, como ejemplos de estos casos, la
adopción. Fuera de ella algunos tratadistas sostienen que el derecho admite que la verdad
biológica conocida no siempre se traduce en una relación jurídica de filiación. Desde este
punto de vista pondríamos concluir que una paternidad derivada de técnicas de reproducción
heteróloga es admisible dentro del reconocimiento voluntario e irrevocable como una de las
formas de establecer la paternidad.

Bb) Fecundación In Vitro Con Transferencia Embrionaria

Los problemas jurídicos que acarrea este tipo de prácticas tienen que ver con la concepción
que adopten las diferentes legislaciones para establecer cuando comienza la personalidad.
Por ejemplo, Colombia ha ratificado el Pacto de San José, donde se establece que LA VIDA
PRINCIPA DESDE EL MOMENTO DE LA CONCEPCIÓN, por lo que cabe protegerla desde
aquel momento; además la Corte en una sentencia de constitucionalidad sobre el aborto
 18

acogió esta teoría al afirmar que el estado tiene la obligación de proteger la vida desde sus
primeros estadios. Todo esto, genera ciertos problemas con la etapa de fertilización in- Vitro
de los gametos, ya que generalmente para evitar un fallo o para dar una opción al particular,
se utilizan varios embriones (dignos de protección a la vida), algunos de los cuales luego de
la utilización del escogido pueden quedar congelados, ser utilizados para la comercialización
o simplemente desechados.

Gran cantidad de autores han sostenido, con buen a argumentación que el embrión CONSTITUYE UNA
REALIDAD DISTINTA A SUS PROGENITORES Y QUE LA TUTELA DE SU VIDA IMPIDE CONSTITUCIONALMENTE
ACEPTAR SU ELIMINACIÓN.

Otro punto crucial, es sobre quien puede hacer uso de estas técnicas reproductivas, es decir, si pueden hacer
uso de ellas personas homosexuales, o mujeres que sin tener pareja quieren hacer valer su derecho a la
reproducción. Diversos estudios jurisprudenciales han demostrado que ha falta de legislación expresa sobre este
punto, muchos países optan por buscar solución a partir del INTERES SUPERIOR DEL MENOR.

A) Formación de Familia

El avance de la ciencia en el campo de la fertilización y las formas de procreación asistida en

el género humano ha planteado problemas jurídicos en el campo de derecho de familia
especialmente las normas que rigen la filiación. Recordemos que nuestro derecho civil, se
inspira en el derecho romano y en el derecho canónico, de donde se extrae que la filiación se
basa en un dato de hecho: el vínculo biológico. Las normas de filiación, se basan en la
PROCREACIÓN, para establecer la relación de derecho entre los padres y el hijo; por tanto,
siempre haya un vínculo filial, existirá la presunción de un vínculo biológico que lo sustenta.
Toda la reglamentación que nuestros codificadores del Siglo XIX y principios del XX
formularon sobre la filiación, parten de tres postulados fundamentales:

1. Cualquier nacimiento es necesariamente fruto de la cópula entre hombre y mujer. 

2. La maternidad se determina por el hecho del parto y, por lo tanto, es indudable ( mater
semper certa est, afirmaron los romanos). 
3. La paternidad sólo puede ser conocida a través de la investigación de las relaciones
sexuales que la madre ha tenido con el padre durante la época legal de la concepción;
ésta se calcula con base en la fecha del nacimiento. 

Sin embargo, actualmente, es cada vez mas aceptado y practicado la separación entre acto
sexual y procreación. Esto puede asumir dos formas: puede haber acto sexual sin
eventualidad de procreación, mediante el uso de técnicas anticonceptivas; y puede haber
procreación sin conjunción carnal. Asimismo un niño puede nacer de una mujer que no es su
madre desde un punto de vista genético, cuando un óvulo ajeno es transplantado al útero de
la que dará a luz.

En el Siglo XX, ya por la década de los cincuentas, empezó a hacerse hincapié en el

elemento voluntario del individuo; o sea, la voluntad como fuente creadora del vínculo
filiatorio, independientemente de la verdad biológica que ello entrañara.

A la doctrina jurídica se le plantearon muchos problemas, consecuencia de los avances

científicos en el campo de la fertilización humana asistida. A medida que las técnicas de
fertilización asistida pasaron a ser utilizadas por un número creciente de personas, los
diferentes estados, se vieron en la obligación de crear una nueva legislación acorde a la
 19

realidad. Este proceso se está llevando a cabo todavía, en medio de planteamientos

filosóficos, éticos, teológicos, jurídicos y económicos.
Allí donde existe una ley, sea del orden público o del orden privado, hay un bien jurídico
protegido, un valor social, material o moral que el legislador desea tutelar. Hoy en día,
además de los bienes jurídicos secularmente conocidos (la vida, la salud, el honor, el
patrimonio, el Estado, etc.) la doctrina encara nuevos valores tutelables.

Es frecuente encontrar que la doctrina menciona un “derecho a la reproducción” como

fundamento superior para la permisión de la reproducción humana asistida. Este derecho es
manifestación de otras prerrogativas como el derecho a la libertad, a la dignidad humana,
derecho al libre desarrollo de la personalidad o el derecho a la salud. El Art.42 de la CN,
dispone: “La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos”.
Ahora esta norma, con rango constitucional, permite garantizar el derecho a la reproducción,
como derecho fundamental. En síntesis, podemos afirmar que en el Ordenamiento Jurídico
Colombiano, es de indiscutible raigambre constitucional, es un derecho autónomo, por se
tratado con independencia y privilegio por la carta. Su ejercicio no puede ser impedido por
ninguna persona y al estar consagrado en el capitulo de los derechos sociales, puede el
particular exigirle al estado que tome todas las medidas necesarias para su ejercicio.

Hoy en virtud de las técnicas de reproducción humana asistida, es posible que una mujer
admita que se le implante un embrión humano, proveniente de la fecundación de un óvulo
que no es suyo, con el en cargo de adelantar y concebir el embarazo.

A.1) Aplicación de las técnicas de reproducción humana con asistencia médica a

mujeres solas y a las que integran parejas lesbianas ó en parejas homosexuales
masculinas

A partir de que fue posible la procreación artificial (inseminación, G.I.F.T., F.I.V.T.E, etc.) se
hace necesario realizar un replanteamiento del derecho a la procreación, para poder
determinar si éste implica que se puede procrear con quien se quiere, cuando se quiere y
como se quiere. O siendo más puntuales si pueden procrear por fecundación asistida:

a) Mujeres lesbianas.
b) Los homosexuales mediante el alquiler de vientres.
c) Los homosexuales valiéndose de la clonación.

Cómo ha de saberse, existen diferentes posturas acerca de si existe o no un derecho a la procreación. Por una
parte, aquellos que apoyan la existencia de un derecho a la procreación asistida, argumentan que es el correlato
de la libertad a no procrear y que son titulares del mismo, las: 1) Mujeres Solas y las 2) Mujeres Lesbianas.
Si bien es cierto, que el derecho a la procreación comprende la facultad de el procrear con quien uno quiere,
cuando y como uno quiere, se llega a la conclusión de que cualquier persona -mujer sola o lesbiana- por
cualquier medio -fecundación por otro-, de cualquier forma -fecundación con alteración de caracteres genéticos-
puede procrear.

el derecho a la procreación, como todo derecho

Tal razonamiento no es del todo cierto, porque
subjetivo y personalísimo, se encuentra limitado por el derecho de los demás.
Concretamente, el derecho a procrear admite dos límites, los derechos de los niños, y la
prohibición de la clonación.

a. El Derecho del Niño

 20

Como la realización de las técnicas ha de respetar la dignidad de la persona por nacer, éstas
no han de vulnerar el derecho del niño, en especial el derecho de todo niño de tener un
padre y una madre, con lo cual no podrán realizarse a mujeres solas, ni a parejas lesbianas,
porque en estos casos antes de la concepción ya se está condenando al niño a no tener
padre. En estos casos, debe necesariamente ceder el interés individual a procrear frente al derecho superior
del niño.

Sin embargo, algunos estudios han demostrado que los niños concebidos en el seno de parejas lesbianas crecen
sin mostrar diferencias con respecto a los criados en familias tradicionales. Charlotte Paterson, psicológa de la
Universidad de Virginia, ha llevado adelante una investigación de 12 sobre un total de 37 familias, cuyos
resultados arrojaron que:

1. La calidad de los padres, y no su orientación sexual, es determinante en el desarrollo

psicofísico de los niños;
2. No existen diferencias en habilidades y en problemas entre los distintos niños.

En un segundo estudio, Patterson examinó a 80 familias que habían concebido gracias a las técnicas de la
inseminación artificial. Cincuenta familias estaban formadas por parejas homosexuales o por mujeres solteras;
veinticinco por parejas heterosexuales o madres heterosexuales solteras. De los datos y comportamientos de los
niños observados resultaba imposible determinar cuáles habían nacido en las familias homosexuales y cuáles no.

Sin embargo, otros estudios, también publicados por la misma fuente indicaron que los niños nacidos en parejas
homosexuales tenían una mayor predisposición a convertirse en homosexuales.

A.1.2) Legislación Comparada

El acceso a las técnicas de inseminación artificial o fertilización in vitro varía según los países y dentro de éstos
según los estados. Generalmente, las lesbianas son excluidas, de manera explícita, por su orientación sexual, o
implícitamente, por su estado marital.

A.1.2.1) Ordenamientos que restringen el acceso a las técnicas de reproducción asistida a parejas
homosexuales
País Regulación
1 Australia La Ley de Tecnología Reproductiva
Australiana (1992) excluye a las
lesbianas y a las heterosexuales
solteras. Sin embargo, un precedente
jurisprudencial del año 2000 la ha declarado
inconstitucional.
2 Austria La ley de Tecnologías Reproductivas sólo
permite que los matrimonios o las parejas
heterosexuales estables accedan a las técnicas
de fecundación asistida.
3 Dinamarca El Acta del Parlamento N° 460 del 10 de julio
de 1997 prohíbe que las parejas lesbianas
accedan a las técnicas de fecundación asistida.

4 República Checa Limita el acceso a los matrimonios.

5 Francia sólo permite

A pesar de la Ley de PACS,
que los matrimonios y las uniones de
 21

hecho heterosexuales tengan acceso a

estas técnicas.

6 Noruega Manifestó su negativa en la Ley de

Partenariato de 1992.

8 Colombia No existe reglamentación acerca del tema. Sin

embargo, cómo ha de saberse, en Colombia,
no se permite si quiera la unión entre parejas
lesbianas u homosexuales, de tal manera que
menos se permitiría que estas parejas
accedieran a las técnicas de reproducción
asistidas.
9 Italia En la ley 40 de 2004 en su artículo 5 numeral
uno establece que estas técnicas solo
procederán para personas de distinto sexo,
cónyuges o compañeros permanentes.

A.1.2.2) Consecuencias de la prohibición del acceso a las técnicas de reproducción asistida en

parejas homosexuales

A tenor de la prohibición, algunas mujeres han recurrido a la autoinseminación. Esta técnica altamente riesgosa,
tanto para la mujer como para el niño, se ha vuelto muy frecuente en estos últimos años, al punto que se han
creado agrupaciones especialmente dirigidas a orientar a las mujeres que se inician en la práctica. Este es el
caso de Suecia, en donde la Federación Sueca para los Derechos de Gays y Lesbianas ha lanzado programas de
educación en las ciudades de Helsingborg, Gothenburg, Oerebro y Linkoeping, acerca de los distintos
métodos de procreación asistida, especialmente acerca de los cuidados que se deben tomar para practicar una
inseminación artificial casera.

A.1.2.3) Ordenamientos que permiten el acceso a las técnicas de reproducción asistida a parejas
homosexuales

País Regulación
1 Bélgica Aquí la inseminación de parejas lesbianas
queda a discreción de las clínicas médicas que
ofrecen los servicios de reproducción asistida.
2 Islandia La primera legislación sobre uniones
homosexuales no permitía que estas uniones
accedieran a las técnicas de fecundación
asistida. Sin embargo, en junio de 2000, una
reforma modificó esta posición permitiendo
que las parejas registradas accedieran a dichas
técnicas.
3 Gran Bretaña Ha permitido que quede a discreción del
profesional la decisión de aplicarle a una
pareja homosexual o a una persona soltera las
técnicas de fecundación asistida.
4 Holanda El 12 de Septiembre de 2000 el parlamento
Holandés aprobó una ley que entrará en vigor
en el año 2001 que permite a las parejas
homosexuales contraer matrimonio con los
mismos derechos que las heterosexuales,
entre ellos el acceso a las técnicas de
 22

fecundación asistida.
5 Estados Unidos Algunos estados de Estados Unidos ofrecen
protección legal específica para las mujeres
solteras que quieren procrear a través de la
inseminación artificial. En Oregón, por
ejemplo, un Tribunal avaló una ley que
establecía que un hombre que donaba su
esperma a una mujer distinta de su esposa,
perdía sus derechos paterno filiares con el
menor. Como cada estado posee una
normativa distinta con respecto a la donación
de esperma, es aconsejable conocer los
efectos y las responsabilidades de los padres
en cada uno de los estados.
6 España Según la ley del 2006 en el artículo 6 numeral
1 la mujer podrá ser usuaria o receptora de las
técnicas independientes de su estado civil y
orientación sexual.
8 Chicago En Chicago se habla de un Boom de Niños
nacidos por inseminación artificial practicada
sobre lesbianas. El Centro de Salud Femenina
ha ayudado a miles de lesbianas a cumplir su
deseo de la maternidad. Asimismo, ha creado
un programa de ayuda a las mujeres solteras o
lesbianas que quieren orientarse antes de
iniciar cualquier tratamiento. En un principio
este centro obtenía el esperma de dadores
gays, pero en 1980 decidieron interrumpir esta
práctica por temor a que el esperma estuviera
infectado con SIDA o con cualquier otra
enfermedad sexual. Hoy en día el Centro
aconseja que las mujeres utilicen el esperma
congelado de los bancos de esperma en donde
se realizan de manera previa sobre el esperma
tests. Además los bancos de esperma ofrecen
otra ventaja, los donantes anónimos carecen
de derechos filiatorios sobre los menores a
nacer. Esto impide que con posterioridad
surjan disputas entorno a los derechos
parentales sobre el menor.

A.1.2.4) Casos en los que se han presentado las técnicas de reproducción asistida en parejas
homosexuales o lesbianas.

1) Relativa al acceso de las técnicas de reproducción asistida en lesbianas: Australia -McBain

v State of Victoria-

El peticionante era un ginecólogo de Victoria que se especializaba en técnicas de fecundación asistida y

fertilización in vitro. Su paciente Lisa Muldrom era una mujer lesbiana soltera que buscaba obtener un
tratamiento de inseminación artificial. El especialista recurrió a los tribunales porque consideraba que la mujer
tenía derecho a obtener tal tratamiento a pesar de la restricción que imponía la Ley de Fecundación Asistida.
La Corte resolvió que no era necesario que las mujeres estuviesen casadas o en parejas heterosexuales para
que pudieran acceder a las técnicas de fecundación asistida. De esta manera, el Dr. Mc Bain podía proveerle el
tratamiento a su paciente.
 23

En resumen, la Corte sostuvo que:

1. La sección 8 de la Ley de Fecundación Asistida en tanto restringe la aplicación de los

tratamientos a la mujer que:

 Está casada y vive con su marido de una manera genuina;

 Vive con un hombre con quien mantiene una relación heterosexual estable, es inconsistente con la Ley
contra la Discriminación, en la medida que ésta prohíbe la discriminación en razón del status marital y
sexual.

2. En consecuencia la sección en cuestión se vuelve inmediatamente inoperante.

3. El peticionante puede realizar legalmente el tratamiento solicitado

2) Relativa a la reclamación de paternidad por donante: EE.UU. –Caso Oal Lawnn

Los bancos de esperma revelan información general acerca de los donantes, tal como la raza, el color de pelo, la
historia clínica, la educación y la ocupación, pero sólo dan a conocer información específica cuando el donante
es un “ donante Sí” (“Yes donor”). En estos supuestos el donante firma un acuerdo por el cual se establece que
al cumplir el niño 18 podrá acceder a esos datos. En cambio, un “ donante No” (“No donor”) permanece anónimo
de por vida.

Es conocido un caso de Oal Lawn, Chicago, en donde un amigo de una pareja lesbiana que había donado su
esperma para que una de ellas pudiera concebir, reclamó luego sus derechos sobre el menor. La pareja lesbiana
argumentó, entonces, ante los tribunales que un donante de esperma no tenía derecho a reclamar la
paternidad.

Hasta el momento ningún tribunal norteamericano le ha reconocido derechos paterno-filiales a los donantes NO.
Distinto es el caso de los donantes Sí, quienes en la mayoría de las disputas legales obtienen una sentencia
favorable. Estos casos fundan su resolución en que un donante de esperma conocido tiene derecho a ser oído
para determinar la intención de las partes al momento de la inseminación y su posterior conducta

3) Relativo a las Parejas Homosexuales Masculinas: EE.UU. California Richard Hoffberg y Tom
Ragali

Richard Hoffberg y Tom Ragagli, quienes esperaban su primer hijo para el 4 de julio de 1998. Su caso no pasó
desapercibido, pues era el primero en la historia de los Estados Unidos en que un niño nacería con “dos padres
biológicos”.

Esta pareja gay oriunda de West Hollywood contribuyó con material genético de ambos miembros para concebir
a un niño, y esto fue lo que provocó un gran debate.

El Dr. Scott, responsable de la técnica utilizada, explicó que el niño fue concebido utilizando la fertilización in
vitro con algunos pequeños cambios: Algunos óvulos de la mujer que prestó su vientre fueron fertilizados con
esperma tanto de Hoffberg como de Ragagli, hasta que cada uno contó con ocho células. En ese punto, se tomó
una sola célula de cada embrión con el objeto de determinar el sexo. Un embrión femenino originado por el
esperma de Hoffberg fue fusionado con un embrión femenino originado por el esperma de Ragagli, formando un
solo embrión. Este embrión fue luego implantado en el útero de la mujer. Los estudios que se realizaron a lo
largo de todo el embarazo no mostraron inconvenientes.

A.2) Contratos de Madre Sustituta

Una situación de difícil admisión, es el caso del llamado préstamo o alquiler de útero o maternidad que supone
dos actos:

1 2
 24

Maternidad por Simple Sustitución Maternidad por Sustitución en la

La mujer que gesta y que da a luz aporta su
material genético –aporta el ovocito-, pero ha
convenido en entregar el producto de la
gestación a la persona comitente.
Gestación
La mujer que gesta y que pare no aporta su
material genético y a convenido en entregar el
producto de la gestación a la persona
comitente.

Fernando Alarcón Rojas, considera que únicamente la segunda opción puede ser admisible jurídicamente.

Razones por las cuales únicamente se admite la maternidad por sustitución en la gestación en la
legislación actual.

1) Si bien el artículo 42 de la constitución garantiza el derecho a la reproducción, la interpretación

y ejercicio de este no puede conducir a eliminación de otros derechos.
2) El Art.1502 del C.C, establece que las obligaciones deben tener tres requisitos indispensables:
1) Capacidad entre los que se obligan 2) Que no existan vicios de consentimiento 3) Que
recaiga sobre un objeto lícito y una causa lícita. En este supuesto –maternidad por simple
sustitución- el ser humano que esta en gestación, se convertiría en la cosa o materia en la
que recaería el contrato y los seres humanos no pueden ser objeto de un negocio jurídico. Esta
afirmación encuentra sustento en el Art.17 de la constitución política en el que se consagra la
prohibición de la trata de seres humanos. Según esto, el objeto sería ilícito, pues contraviene al
derecho público de la nación; por tanto todo tipo de obligación con objeto ilícito será nula.
(Art.1519)
3) El Art.95 del Código del Menor, afirma tal posición al establecer que no se aceptará el
consentimiento para la adopción de un hijo que está por nacer.

En relación con el alquiler de útero, el objeto del negocio, no sería el embrión o el feto, precisamente porque la
madre no aporta su material genético, de tal manera que el objeto de la obligación entre la mujer que gesta y el
comitente es la fuerza biológica de gestación de una mujer. Cómo sustento a esta afirmación, el derecho
regula otros negocios que tienen cómo objeto la fuerza física del hombre, su fuerza intelectual o su Fuerza de
trabajo.

Recordando el art.42, diríamos que esta forma de maternidad permitiría realizar el derecho a la reproducción y
cómo quiera que no desconozca otro derecho sería merecedora de tutela jurídica.

La causa, entendida como el motivo que induce al contrato, sería facilitarle a la pareja a hacer efectivo su
derecho constitucional a la procreación. Deberá, ser entonces solo lícito cuando la mujer personalmente no
puede ejercer su derecho.

Si la madre comitente no está impedida fisiológicamente para gestar, el negocio de maternidad por sustitución d
el gestación, sería absolutamente nulo por ilicitud en la causa, el motivo que indujo a la celebración del contrato
sería es otro diferente a el de realizar el derecho a la reproducción.
¿Podría un varón ser comitente? En sentir de Alarcón Rojas, si se podría siempre y cuando estipule a favor de
una mujer que este impedida biológicamente para gestar.

En consecuencia, el sería el estipulante-comitente, pero la beneficiaria de la estipulación tendría que ser una
MUJER que no puede ejercer por si misma su derecho a la reproducción.

Nada se opone a que el gameto femenino procediera de una donante, porque la donación es un negocio jurídico
lícito aunque este sea gratuito.

Regulación Del Estado Civil Como Causa De La Invalidez De Los Negocios Jurídicos De Maternidad
Por Sustitución De La Gestación.
 25

Por regla general, madre es la calidad jurídica que el ordenamiento atribuye a una mujer con base en un hecho
biológico. – la mujer que pare se considera que ha sido la generante biológica del ser humano-

El parto hace evidente que una mujer ha generado un ser humano y en consecuencia ese mismo hecho impone
que ella ostente la calidad jurídica de madre. Establecida esa calidad, surge entre la madre y el hijo una
reciproca relación jurídica que se conoce cómo filiación. Esa filiación, les asigna a su vez una situación jurídica
en la familia y en la sociedad, estableciendo derechos y obligaciones entre ellos, es decir adquieren un estado
civil.

Constitucionalmente se establece que el estado civil será determinado por leyes de derecho público, es decir,
solo la ley puede indicar los hechos, providencias actos que son idóneos para generar el estado civil. En
consecuencia un hecho o acto de particulares no tiene la virtud de ser origen de un determinado estado civil si
ese mismo hecho o acto no lo prevé la ley como causa eficiente de ese estado civil.

CONCLUSIÓN: EN COLOMBIA, ES INVÁLIDA LA SUSTITUCIÓN POR GESTACIÓN.

Legislación Comparada

España La reciente Ley 14 del 2006, sobre técnicas de reproducción médicamente

asistida, establece la prohibición de forma expresa –art.10- el contrato en donde
se convenga la gestación con o sin precio a cargo de una mujer que renuncia a la
filiación materna a favor de un contratante o de un tercero.

La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinado por
el parto.
Francia No permite la subrogación de la maternidad
USA En Estados Unidos, existen 11 estados en los cuales el convenio de la maternidad
por sustitución no es un delito, aunque en ellos no se puede solicitar
judicialmente su cumplimiento. En otros 5 estados se prohíben así sean de
carácter gratuito. –Ver caso Baby M-

Caso Baby M

Este famoso litigio hace referencia a una pareja de esposos –Los Stern- tenían problemas para concebir un hijo
debido a que la señora Stern era infértil. Por tal motivo, deciden contratar una madre sustituta, a la que le
seria fecundado su ovulo con el semen que aportaría el señor Stern. Pasado los nueves de gestación la madre
sustituta debía entregar al bebé ya que existía un contrato en el que se acordó un valor de $10.000, para
manutención de la madre sustituta durante el embarazo y otros $10.000 por valor del alquiler el útero.

Al nacimiento del bebé la señora WhiteHead mostró su negativa de entregar la niña y la secuestró (denominado
así al hecho de que la mujer que la dio a luz se la llevó) y partió hacia otro estado, por lo que la pareja se vio en
la necesidad de contratar detectives privados para localizar a la madre subrogada y a la niña.

Finalmente acudieron a los estrados judiciales el 3 de febrero de 1988, donde la Suprema Corte de Nueva
Jersey dictaminó en ocasión del asunto “Baby M.", que tal contrato de subrogación era inválido e inexigible
pero aceptó que la custodia de la niña debía ir al padre que proveyó el semen."

El caso Baby M.", violó todo razonamiento jurídico lógico. La mujer gestante además había provisto el óvulo que
había sido fecundado con el semen del Dr. Stern, por lo que dio a luz una niña de la que realmente era tan
madre, como el Dr. Stern su padre. No obstante ello, la Corte se la quitó y entregó al Dr. Stern, cuando lo
normal es que la tenencia de los hijos quede en manos de la madre y se otorgue al padre un régimen de visitas
y el cumplimiento de obligaciones alimentarías.
 26

La decisión de la Suprema Corte de New Jersey privilegió el acuerdo contractual y desconoció el hecho de que
la maternidad biológica y la subrogada coincidían en este caso dejando la niña en manos de quien no era su
verdadera madre. "

La Suprema Corte de New Jersey, simplificó la cuestión y falló tomando en cuenta sólo la fuerza ejecutiva de los
acuerdos contractuales, privilegiando el aporte de semen hecho por el Dr. Stern, los 10.000 dólares que había
pagado para “comprar un niño”, y la mejor calidad de vida que éstos ofrecerían a la pequeña. Después de diez
años, Marybeth logró ser reconocida como "madre biológica" de Baby M, categoría que se le quitó a la esposa
del Dr. Stern, y se le concedió el derecho de visitar a la niña.

La falla mayor del contrato analizado, es el total descuido por el supremo interés del menor.

Casa Malahoff

Judy Steiver mayor de edad, casada, contrato cómo miembro a una asociación de madres sutitutias el tipo de
negocio que los norteamericanos, llaman subrogración de la maternidad. La señora fue inseminada con el
semen del contratante y enero de 1983 dio a luz a un niño con microencefalia, un desorden mental que puede
causarle retardo. A raíz de lo acontencido el señor Malahoff, decidió no recibir al niño y dio órdenes para
suspender el tratamiento médico, y en consecuencia no volvió a realizar pagos donde se encontraba el pequeño.
Como fundamento de sus determinaciones, alegó que el ñiño no podía ser su hijo. Judy afirmó que no sentía
ningun maternal por el bebe porque su concpeción y alumbramiento solo habían sido resultados de una
obligación contractual. Malahoff, presionó al matrimino Steiver para que se sometieran a un examén de
sangre con el fin de determinar la paternidad. La prueba científica excluyó a Malahoff, quién entonces demando
a los Steiver por incumplimiento de contrato; estos demandaron al médico porque no advirtieron a Judy, que
debía abstenerse de tener relaciones sexuales antes la inseminación artificial, por lo cual el niño fue concebido
con su pareja sin ser deseado. Mientras tanto en un hospital público de Michigan un niño sufriendo esperaba
una decisión judicial.

A.3) Inseminación Post-Mortem

Esta inseminación no se refiere al donador anónimo que depósito su esperma en un banco y que muere
después, sino a aquellos casos en que el donador es conocido, esposo o pareja de la mujer, y manifiesta su
voluntad para que la inseminación se realice después de su muerte.

Las consecuencias jurídicas de la inseminación post-mortem en una legislación tan pobre como la nuestra son
muy variadas y confusas. Si la mujer viuda se somete a una inseminación con esperma del
marido fallecido, el hijo será sólo de ella debido a que nuestras normas civiles establecen
que la personalidad concluye con la muerte, y el hijo, resultado de una inseminación
practicada después de la muerte del donador, no tiene padre. La Ley lo considera hijo nacido
fuera de matrimonio, pues no estaría dentro de los términos de presunción y, por lo tanto, no
tendría (prima facie) derecho al nombre ni a la herencia y menos a la vinculación parental
con la familia del aportador del semen.

Caso Corinee Parpalaix

Un problema que está lejos de encontrar su regulación en los textos de derecho positivo es de la fecundación de
la mujer viuda, con semen crioconservado del esposo fallecido. Concitó la atención pública en Francia el caso de
Corinne Parpalaix, joven viuda que reclamó judicialmente el semen congelado de su esposo, depositado tres
años antes de la muerte del mismo en el banco estatal de esperma CECOS. La repercusión del proceso pasó
desde los periódicos hasta las revistas jurídicas, que se ocuparon profusamente del caso. El Tribunal de Gran
Instancia de Crêteil, en fallo de fecha 1° de agosto de 1984, que dispone la entrega del esperma a la esposa
reclamante, examina varios aspectos del problema y constituye un hito en la historia moderna de la filiación. El
Tribunal consideró que las condiciones de conservación y devolución del esperma y la inseminación posterior de
 27

la viuda son cuestiones que no están prohibidas por la ley, y ni siquiera están reglamentadas. Sostuvo que el
hecho no se opone al derecho natural, siendo la procreación uno de los fines del matrimonio. El Tribunal puso
énfasis en todo momento en averiguar cuál había sido la voluntad del difunto marido, Alain Parpalaix. Así,
adjudicó especial relevancia a la actitud del mismo, quien durante la enfermedad que lo llevó a la muerte
(cáncer de testículos) quiso preservar sus posibilidades de tener un hijo, depositando una toma de esperma en
el banco demandado. Y, dos días antes de su muerte, contrajo matrimonio civil y religioso con Corinne.
Derecho Comparado

España La reciente Ley 14 del 2006, sobre técnicas de reproducción médicamente

asistida, establece que el marido podrá prestar su consentimiento, en
testamento, escritura público o documento de instrucciones previas, para
que su material reproductor puedan ser utilizados en los siguientes 12
meses al fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generación producirá
los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial. El
consentimiento para la aplicación de las técnicas puede ser revocada por el
cónyuge supérstite. La ley presume otorgado el consentimiento cuando el
cónyuge sobreviviente hubiere estado sometido a un proceso de
reproducción ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos
con anterioridad al fallecimiento del marido.
Italia La famosa ley 40 establece, que solo podrán acceder a las
técnicas de bioreproducción, parejas de mayores de edad de
diferente sexo, conyugadas o convivientes, en edad
potencialmente fértil, ambos vivientes.

B) Relaciones entre los miembros de la familia

B.1) Decisiones individuales o decisiones familiares

B.2) Análisis Genéticos y Terapia Génica

La terapia génica se proyectó con el propósito principal de corregir un defecto ligado a los
genes, mediante la modificación, escisión ó inserción de un gen. Sin embargo, en la actualidad se
aplica también a la curación de enfermedades adquiridas de tipo tumoral o infeccioso. Consiste en la inserción
de material genético en una o varias células con anterioridad, con el propósito de alterar su funcionamiento para
corregir el efecto de la enfermedad previamente diagnosticado.

La terapia génica puede actuar sobre las células del individuo adulto y recibe entonces el nombre de terapia
génica somática, o sobre las células que llevan los caracteres de la herencia a los descendientes, tales como los
gametos ó las del embrión en sus etapas más tempranas que se denomina terapia génica germinal.

Terapia Génica Sobre Embriones y Fetos

El análisis preimplantatorio, indicará cada vez con mayor seguridad las características genéticas de los
embriones y por lo tanto, hará posible diagnosticar las enfermedades que se transmiten mediante los genes,
enfermedades que podrán ser corregidas por medio de la terapia génica.
 28

Al ser la terapia genética todavía una cuestión de probabilidades se presenta el problema de la legitimación para
consentir y además existe un alto riesgo de inserción de genes en lugares inadecuados así como el de
recombinaciones ilegítimas (Ver principio 4).
Con la terapia génica puede decidirse no transferir los embriones que poseen genes que transmiten
enfermedades. La decisión plantea un dilema ético de notable envergadura que tiene que ver con la
determinación de si el embrión es persona y merece protección legal de su derecho a la vida.

En estos casos, el médico se mueve entre el respeto al principio de consentimiento informado y su

responsabilidad por las condiciones de salud e integridad que acompañan al niño que nazca como resultado de
la aplicación de la técnica. La ley debe asegurar un consejo jurídico adecuado para ayudar a la toma de la
decisión.

Terapia Génica Sobre Células Somáticas

Hasta el momento se ha concentrado en enfermedades que producen minusvalías extremas o son

especialmente debilitantes, las leyes extranjeras se inclinan por autorizar su empleo solamente en situaciones
extremas cuando no se puede prevenir o curar mediante procedimientos ya reconocidos.

Principios rectores para garantizar el respeto de los derechos en la terapia génica

1) Información Previa y adecuada al paciente: cuanto más peligrosa y novedosa sea la intervención
mas amplia debe ser la información que se le facilitan al paciente. La información impartida al paciente
para obtener su consentimiento deben hallarse adaptadas a su capacidad de comprender.
2) Condiciones óptimas para la realización de los análisis genéticos: deben estar regulados por el
derecho los requisitos para el almacenamiento, transferencia de datos que se produzcan a raíz de esta
prueba.
3) Régimen de Responsabilidad por Daños ocasionados a raíz de la terapia
4) La aplicación de la terapia génica no deberá modificar el patrimonio genético no patológico.

B.2.1) Intimidad e intereses familiares

El derecho a la intimidad constituye uno de los contenidos principales del derecho a la dignidad, en materia de
biomedicina implica el derecho a disponer de la propia información genética, en las etapas de colecta, guarda y
conservación y que se refiere a los llamados datos sensibles, como son los sexuales y los de salud. Dentro de la
intervención del derecho en el desarrollo del genoma humano, habrá de debatirse si el titular de la información
genética es el individuo, la institución que realiza las prácticas o la familia, en atención a que el aspecto genético
es de la sustancia o naturaleza de la familia, lo que, en un supuesto, permitiría a un determinado pariente
posibilitar o impedir la voluntad por conocer su carta genética, argumentado que la correspondiente
información, le conviene o le causa perjuicios. De ahí que la doctrina hable del derecho a la intimidad genética ,
fundamentado en la protección de la información más personal del hombre

La intimidad genética es parte sustancial de la dignidad de la persona y como tal se sustenta en los principios de
a) transparencia, la cual encuentra su base en el conocimiento de la información, derecho de cada individuo a
saber sus características genéticas, y b) opacidad, es decir, la facultad de cada uno de reservarse aquella
información genética que no se quiere hacer pública

B.2.2) Derecho a no Saber

La UNESCO en su declaración del derecho humano, contempla el derecho a no saber: “se debe respetar el
derecho de toda persona a decidir que se le informe o no de los resultados de un examen genético y de sus
consecuencias”.
 29

Este derecho encuentra su sustento, en que el paciente puede no estar psicológicamente preparado para recibir
la información, y esta crearle: angustia, depresión, temor, o ansiedad. ¿No es función del médico proteger al
paciente, propendiendo a su bienestar psíquico y físico?
El art. 10 de la Convención Europea de Bioética reconoce el derecho de cada persona en lo relativo a su vida
privada con relación a la información atinente a su salud. A su vez consagra el derecho a toda persona a
conocer la información obtenida respecto a su salud. Pero también debe ser respetada la voluntad del paciente
de no ser informado. Algunos miembros de la Comisión de Bioética Belga consideraron que este derecho
respecto a no saber puede conducir a lo que denominan un “oscurantismo y una conducta irresponsable”

B.2.3) Ley 721 de 2001

En Colombia se acogen los patrones científicos para determinar la paternidad y la maternidad. Ello se evidencia
en el Art.1, el cual modifica el art. 7 de la ley 75 de 1968:

Artículo 7o. En todos los procesos para establecer paternidad o maternidad, el juez, de oficio, ordenará la
práctica de los exámenes que científicamente determinen índice de probabilidad superior al 99.9%.
 
PARÁGRAFO 1o. Los laboratorios legalmente autorizados para la práctica de estos esperticios deberán estar
certificados por autoridad competente y de conformidad con los estándares internacionales.
 
PARÁGRAFO 2o. Mientras los desarrollos científicos no ofrezcan mejores posibilidades, se utilizará la técnica
del DNA con el uso de los marcadores genéticos necesarios para alcanzar el porcentaje de certeza de que trata
el presente artículo.
 
C) Consentimiento en las técnicas de reproducción con asistencia médica

Los derechos humanos en la actualidad se asientan como parte constitutiva de la investigación biomédica. El
consentimiento informado es el instrumento jurídico que permite, en situaciones concretas de investigación, dar
eficacia a esto derechos y hacer posible su protección. Por ello es básico que el profesional de salud no asuma la
redacción del consentimiento informado como un mero procedimiento administrativo, sino que sea conciente de
sus fundamentos filosóficos, jurídicos y pedagógicos para poder actuar conforme con su finalidad ética.

En este sentido, el consentimiento informado es el procedimiento mediante el cual se garantiza que el sujeto ha
expresado voluntariamente su intención de participar en la investigación, después de haber comprendido la
información que se le ha dado, acerca de los objetivos del estudio, los beneficios, las molestias, los posibles
riesgos y las alternativas, sus derechos y responsabilidades.El sujeto participante expresará su consentimiento
por escrito o, en su defecto, de forma oral ante un testigo independiente del equipo de investigadores, que lo
declarará por escrito bajo su responsabilidad.

En el caso de las personas menores de edad o incapaces de dar el consentimiento, éste será otorgado por su
representante legal, siempre de manera escrita, y tras haber recibido y comprendido la información mencionada.
Sin embargo, cuando las condiciones del sujeto lo permitan, éstos, también pueden dar su consentimiento o
negarse a participar en el estudio, después de haber recibido la información pertinente y adaptada a su tipo de
entendimiento.

C.1) De los Donantes

Por cuestiones de mayor claridad se hace necesario distinguir tres situaciones:

1) Donante: Persona que gratuitamente entrega sus gametos a una UBR para que se utilicen en procesos
de inseminación artificial o fecundación IN-VITRO. Esta persona no tiene ningún interés en prohijar.
2) Aportante: Una persona exige que se guarde una muestra de su semen para sea usado con fines
reproductivos con la pareja. (Inseminación Artificial Homóloga)
 30

3) Depositante: Aquella persona que somete sus espermatozoides a un proceso de crioconservación,

para que luego sean utilizados con su pareja. Es una medida preventiva, que busca consérvalos en caso
de darse infertilidad por parte de este.

Los donantes, deben expresar su consentimiento informado, bajo los parámetros que establezca la UBR.

C.1.1) Elección

Las parejas que hacen uso de las técnicas de reproducción asistida, salvo inseminación artificial homóloga, no
tienen la facultad para elegir los gametos con los cuales se van a realizar los procedimientos. Esta facultad, se
reserva únicamente para las unidades médicas.

C.1.2) Anonimato

La fecundación heteróloga ha tenido como presupuestos básicos en nuestra legislación LA CONFIDENCIALIDAD

RESPECTO A LOS INTERVINIENTES EN ELPROCESO DE CONCEPCIÓN (cayendo en desuso en la legislación
comparada), al grado que la tercera persona desaparece del plano familiar, sin embargo debe ceder frente al
derecho del menor de DERECHO A CONOCER SU ORGEN, PROCEDENCIA Y PATERNIDAD GENÉTICA. En España
se aplica dicha regla pero poniendo de presente que los resultados que arroje dicha investigación no acarreará
responsabilidades de filiación para el donante.

C.2) De las Receptoras. Ausencia de consentimiento y tipos penales

Puesto que es la mujer quien va a recibir el procedimiento invasivo, el derecho exige dicho consentimiento. Este
consentimiento deberá incluir completa información por parte del médico de las consecuencias, probabilidades
de éxito todas las alternativas existentes parta lograr el fin deseado (prohijar). La técnica de inseminación
artificial debe implementarse de acuerdo al principio de gradualidad, es decir que la IA solo debe usarse cuando
los métodos naturales han fallado.
En caso de no existir consentimiento por parte de la mujer hay lugar a un delito especial tipificado en el art. 187
del código penal.

Inseminación artificial o transferencia de ovulo no consentida: quien insemine artificialmente o transfiera ovulo
fecundado a una mujer sin su consentimiento, incurrirá en prisión de 2 a 6 años. Este es un delito en contra de
la libertad de la mujer.

C.3) De los Cónyuges o compañeros

Es necesario el consentimiento del cónyuge, puesto que un procedimiento de medicina reproductiva trae
consecuencias económicas, civiles y sociales. Ejemplo: la presunción de paternidad opera cuando dentro del
matrimonio se presenta una inseminación artificial.

La pregunta que surge es: ¿qué sucede cuando el esposo no da su consentimiento?

En Colombia no hay legislación clara al respecto, pero la doctrina se inclina por afirmar que:

1) En materia de filiación podría impugnarse la paternidad. De acuerdo con la ley 721/01 debe acudirse a una
prueba de ADN que demuestre quien es el padre genético.

2) La inseminación artificial sin consentimiento del marido podría ser un hecho que diera lugar a la causal de
divorcio de INFIDELIDAD, entendida esta no sólo como no mantener relaciones sexuales con persona diferente
al cónyuge, sino también como exigencia de Donación mutua, consentimiento matrimonial en temas que
interesan de manera crucial al matrimonio. En este sentido, la fidelidad es el deber jurídico de asumir la
exclusividad por parte de los contrayentes con respecto o hacia los derechos y obligaciones propios de la
relación conyugal, lo cual repercute indudablemente en el otro.
 31

¿Es posible inseminar a una mujer sola?

Legislación española sobre técnicas de reproducción humana asistida: permite que la mujer pueda ser
usuaria de esta técnica con independencia de su estado civil y orientación sexual.

Legislación Italiana: no es permitida la inseminación heteróloga. Solo pueden acceder a esta técnica la pareja
que compruebe tal estado civil.

Compañeros permanentes: la ley 54/90 únicamente reconoce efectos patrimoniales y no personales a las
uniones maritales de hecho. En este caso el consentimiento del compañero permanente adquiere mucha
relevancia, por cuanto para la UMH no rige la presunción de paternidad. En este caso el compañero no tendrá la
necesidad de impugnar la paternidad, sino simplemente no reconocerlo.

C.3.1) Efectos de la Filiación

¿Es posible que el esposo de el consentimiento para inseminación heteróloga y luego impugne
la paternidad?

Ley 721/01 Principio de Non venire contra factum propium

Según esta ley, el marido de la mujer que se somete Es importante tener claro que el marido dio el
a la inseminación heteróloga puede impugnar la consentimiento para que se realizara tal
paternidad por medio de una prueba de ADN, que procedimiento en su esposa. Sin embargo el
indicará con claridad que el no es el padre genético principio romano de “non venere contra factum
del menor. propium” permite ver con claridad que en este caso
el esposo ha creado en su cónyuge una CONFIANZA
LEGITIMA, confianza que luego no puede defraudar.

El consentimiento solo es revocable antes del

momento de la utilización de los gametos.

Esta solución tiene presente el interés del menor.

C.4) Decisiones sobre el destino de los embriones “sobrantes”

La fertilización In-Vitro, abre la posibilidad de emplear embriones para la investigación. Sin embargo la decisión
sobre los embriones sobrantes, tiene su fundamento en el criterio que utilicen las diversas legislaciones, para
determinar cuando existe individualización de un ser humano, es decir propiedad de UNICIDAD Y DE
UNIDAD.

Los embriones sobrantes son de gran interés ya que estos poseen en sus primeras etapas, células troncales o
madres que permitirían aplicar la tan anhela medicina regenerativa.

Por célula troncal se entiende, cualquier célula que tiene la doble capacidad de dividirse ilimitadamente y dar a
lugar a diferentes tipos de células especializadas. De acuerdo con esta segunda capacidad, las células troncales
pueden ser:

1) Totipotentes: Tienen la capacidad funcional de dar a un individuo completo, tras un proceso de

desarrollo normal. En el embrión humano, para ser que únicamente son totipontentes la células de la
mórula.
2) Pluripontentes: Son aquellas que pueden generar todo tipo de células, pero no son capaces de
desarrollarse en un organismo completo. Son capaces de autorenovación.
3) Multipontentes: Tienen la capacidad funcional de dar lugar algunos de los tejidos celulares.
 32

Desde el juicio ético y jurídico de estas situaciones, el punto de partida estará condicionado por la valoración
que se tenga durante los primeros 14 días del desarrollo embrional. Desde este punto de vista parece que
es mayoritaria la posición contraria a la creación de embriones con el propósito de ser utilizados para la
extracción de células madres.

Se trata de decidir entre dos alternativas posibles:

A) Destruir por imperativo legal el embrión, interrumpiendo su crioconservación (en la legislación

española son cinco años y diferencia entre embriones viables y no viables). La comisión nacional de
reproducción humana asistida ha establecido que esta alternativa debe llegarse una vez descartada su
transferencia, sea su progenitora u otras mujeres a que pudiera donarse, con el consentimiento de los
progenitores.
B) Provocar su destrucción utilizando en investigación básica o aplicada, como puede ser la utilización de
las células pluripotentes con aras de mejor las condiciones del embrión.

En la Comunidad Europea, el Group on Ethics in Science and New Technologies (2000) elaboró un informe a
petición del Presidente Prodi en el que se manifiesta en contra de crear embriones ex profeso para utilizar sus
células madres y a favor de utilizar los embriones sobrantes. Pero en la Comunidad Europea la situación es más
bien rocambolesca, tal como se infiere de lo que a continuación se expresa:
En el informe final resultante, se prohibían, no solamente cualquier subvención con fondos de la UE para
investigaciones que implicaran la producción de embriones humanos, sino también “cualquier otra forma de
investigación que utilizara embriones humanos”. En relación con las técnicas de clonación el informe final decía
que no se podía hacer distinción entre las técnicas de clonación reproductiva y no reproductiva terapéutica y,
seguía argumentando, que el único modo de parar la clonación reproductiva era deteniendo también la
clonación terapéutica no reproductiva.
Por su parte, la ley española establece los fines anteriormente mencionados – a y b- y aclara que el destino de
los prembriones o gametos siempre debe estar sometido al consentimiento informado de quién es su titular. En
caso de que en los centros donde se encuentran crioconservados los prembriones, no logren ese consentimiento
podrán disponer de ellos como mejor les parezca.

Por su parte la legislación Italiana, prohíbe y penaliza de forma drástica la investigación con embriones
sobrantes. No obstante, la misma ley muestra, que solo en el caso de que no exista un medio alternativo de
cura, podrá experimentarse con esos embriones con fines terapéuticos.

En cuanto al Reino Unido, es el más permisivo por cuanto autoriza la creación de embriones humanos con fines
de investigación aunque con determinadas normas de autorización y seguimiento.

En los Estados Unidos, la comisión nacional asesora de bioética, concluía que la utilización de fondos federales
para el uso y derivación de células madres debería ser limitada a dos fuentes de tales materiales, a los
embriones sobrantes de programa de FIVTE y los fetos abortados. Sin embargo, tras la entrada de la nueva
administración de BUSH, quién envió un mensaje televisado a toda la nación en relación con la utilización de
fondos federales para investigar con células troncales y anunció su decisión de no subvencionar tales trabajos y
ni siquiera para aquellos que pudieran utilizar células troncales obtenidas en el sector privado. Sin embargo, sí
permitiría la subvención de la investigación realizada con las líneas celulares madres ya establecidas en diversos
laboratorios del mundo.

Podría decirse que en los Estados Unidos de utiliza una doble moral en el sentido de que se prohíbe por
razones éticas la utilización de fondos públicos para estas investigaciones, pero se tolera que se realicen con
fondos privados: si algo es intrínsecamente malo, lo es en ambas circunstancias.
En Colombia, según el art. del 90CC “La existencia legal de toda persona, principia al nacer, esto es al
separarse completamente de la madre” sin embargo la CN siendo la norma superior de nuestro ordenamiento
garantiza la vida. Hay persona desde la concepción y se es titular de todos los derechos fundamentales.
 33

La anterior normatividad acerca del nasciturus según el concepto de la DRA. Emilsen no podría ser aplicado al
embrión invitro, porque:

 No se podría decir que es un homicidio por que no esta tipificado como tal.
 No se podría decir que es un aborto por cuanto no esta en útero de la mujer, y el tipo dice claramente
“La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo causare…”
 No se puede decir que es un daño en cosa ajena.

Art. 134 CPe Fecundación y trafico de embriones humanos: El que fecunde óvulos humanos con finalidad
diferente a la procreación humana, sin perjuicio de la investigación científica, tratamiento y diagnostico que
tengan una finalidad terapéutica que tengan una finalidad terapéutica con respecto al ser humano objeto de la
investigación, incurrirá en prisión de 1 a 3 años”

En la misma pena incurrirán quienes trafiquen con embriones, cigotos o embriones humanos, obtenidos de
cualquier manera o a cualquier titulo.

C.4.1) Teorías de La Personalidad aplicables al embrión para determinar si puede investigarse con
el ó experimentarse.

1. Teoría de la Iglesia: Se es persona desde la concepción, por lo tanto esta es sagrada y no puede
existir ninguna posibilidad de manipulación de los embriones ya que son vida.
2. Teoría Natalista: Se es persona es desde le nacimiento.
3. Tesis de Peter Singer: Un ser humano es persona humana cuando tiene capacidad intelectiva y
adquiere capacidad de comunicarse de forma humana, no es persona humana hasta que su cerebro no
este suficientemente maduro para poseer estas capacidades, esto es un año después del nacimiento.
Fundamenta su teoría en una arbitraria separación de la vida biológica y la vida personal, sin tener en
cuenta que cuando comienza la vida humana empieza también la vida personal y que ambas se
desarrollan y mueren simultáneamente.

Sin embargo las dos grandes tendencias son las teorías concepcionistas y no están de acuerdo con esta ya que
consideran que se es persona desde la concepción, por lo que es titular de derechos fundamentales sin embargo
los derechos patrimoniales están suspendidos.

En España el Concepto de Preembrion, hace referencia: Embrión in Vitro constituido por el grupo de células
resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días mas tarde.

Este tiempo se establece porque pueden ocurrir varias cosas:

1. Alto porcentaje de abortos naturales

2. Antes de los 14 días no reúne las características para ser uno y único.

Otros no dan una fecha exacta, sino que hablan de: “Cierta etapa de desarrollo biológico”:

1. Cuando aparezca la cresta cerebral

2. Cuando sienta
3. Cuando se pueda comunicar etc.

Sin embargo estas tendencias no quieren decir que no acepten protección al embrión pero no una protección
igual a la de las personas.

Según cada postura, se aceptan o no:

1. Manipulación genética de embriones.

2. Selección de embriones.
3. Investigación.
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Manipulación Investigación
Implica experimentación, y entrar a cambiar Implica estudio, hace viables a uno e inviables
a otros

Diferentes estudios se han dado sobre el embrión entre estos el de Mary Warnock, Parlamento británico,
decidió regular legalmente la investigación con embriones humanos que se estaba realizando en el Reino Unido
desde finales de la década anterior. Se acordó fijar unos límites en la manipulación embrionaria y crear una
autoridad que hiciera cumplir estos límites y dirimiera los conflictos que se generaran: la HFEA (Human
Fertilisation & Embryology Authority). Para ello se constituyó una comisión integrada por 15 miembros de
diversa procedencia académica y laboral y presidida por la filósofa de Cambridge Mary Warnock. Esta comisión
sería la encargada de determinar las implicaciones sociales, éticas y legales de los progresos en el terreno de la
reproducción asistida y de fijar el período del desarrollo embrionario durante el cual debería permitirse la
investigación con embriones humanos.

Respondiendo así a los deseos del parlamento británico, el informe final del comité (Informe Warnock,
1984) fijó por consenso la edad de 14 días tras la concepción como edad límite para la investigación. De esta
manera se daba luz verde a las manipulaciones que exigían los tecnólogos de la reproducción asistida.

Con el fin de dar mayor consistencia a las conclusiones y facilitar su aceptación por la opinión pública, los
miembros de la comisión adoptaron el nombre de "pre-embrión" para denominar al embrión humano menor de
14 días. Sin embargo, en ningún momento entraron en la discusión de la condición última del embrión humano,
limitándose a fijar unos límites pragmáticos y a buscar algunas razones de conveniencia que pudieran hacerlos
más aceptables.

Tres años de estudio sobre protección al embrión y como no se llego a un consenso se decidió protegerlo.

En Colombia, El nasciturus es titular de los derechos fundamentales que la constitución le reconoce y el embrión

C.5) Disposición de los Gametos

En algunos países se considera que los gametos son un bien de la persona que los ha aportado, y por tanto la
decisión sobre su destino recae exclusivamente sobre el titular de ellos. Uno de esos Países, es España, donde
se contempla la posibilidad de disponer de aquellos que han sido fruto de una donación. En efecto, la
legislación española insiste en que la donación de los gametos es un contrato gratuito, formal y confidencial
entre el donante y el centro autorizado, donde se exige cómo requisitos que el donante tenga 18 años, buen
estado de salud psicofísica y plena capacidad de obrar. También establece un límite de 6 inseminaciones por
cada donante y una absoluta reserva de quién los aportó.

Otro punto interesante que se contempla en la legislación española, es lo concerniente al consentimiento

informado, el cual puede ser modificado a voluntad del donante, siempre y cuando no se haya dado la iniciación
de alguna técnica de reproducción asistida, que involucre la participación de su material genético.

Otras legislaciones cómo la Italiana, solo contemplan la posibilidad de que los gametos sean utilizados
únicamente con la pareja, de tal forma que la donación de los gametos no sería admisible.

C.6) Revocación del Consentimiento

La mayoría de las legislaciones (Italiana-Española-Colombiana) coinciden en que el consentimiento informado,

puede revocarse, siempre y cuando no se haya dado inicio a las técnicas de reproducción médicamente asistida.

7. Reglamentación de las Unidades de Biomedicina Reproductiva

Son todas aquellas que prestan servicios de estudio, asistencia, tratamiento e investigación en salud
reproductiva con especial énfasis en la infertilidad de la pareja, incluyendo actos quirúrgicos de diagnóstico y
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tratamiento con técnicas de reproducción asistida que contemplan la obtención de preembriones, que vayan en
beneficio de la recuperación de la fertilidad tanto de la mujer como del varón, la obtención de material biológico
con el mismo fin y la posibilidad del logro de un embarazo.

Las UBR están reguladas por el Decreto 1546 de 1998, en el título V (unidades de Biomedicina Reproductiva,
centros o similares) y por la resolución del Ministerio de Salud No. 3199 de 1998. Todas estas disposiciones de
carácter administrativos buscan que las actividades científicas relacionadas con la reproducción Humana sena
practicadas con los mas altos estándares de calidad y procurando siempre garantizar al usuario las condiciones
sanitarias para la realización de la técnica.

La ley establece lo siguiente:

1. Las unidades de Biomedicina deben prestar sus servicios de acuerdo con los principios de CALIDAD,
OPORTUNIDAD Y RACIONALIDAD LÓGICO CIENTÍFICA. Este último hace referencia a que deben
utilizarse progresivamente las técnicas: desde la menos invasiva hasta la que requiera una intervención
más riesgosa; de igual forma se entiende que en virtud des este principio debe existir estricta
proporcionalidad entre el fin perseguido y los medios utilizados.
2. Siguiendo el Principio de calidad, el decreto exige que en materia de Donantes, todo el programa
reproductivo deberá basarse en SELECCIÓN DE DONANTES SANOS. La UBR debe garantizar la
subsistencia de dicha circunstancia.

Para ingresar al programa de fertilización, todo donante deberé realizarse como mínimo: examen físico,
consulta genética, cariotipo 2, examen psicológico y todo tipo de pruebas que indiquen que no existe
VIH. En caso que los resultados de las pruebas sean insatisfactorios, los donantes y sus gametos deben
ser rechazados.

Los donantes deberán ser: mayores de edad, no tener vinculo con la UBR (por ejemplo ser empleado)

3. El director científico de la UBR debe ser un Profesional de la Medicina con especialización en

Biomedicina Reproductiva o con dos años mínimo de experiencia en ésta; el personal del área técnica
debe ser Profesional de las Ciencias de la Salud Humana

4. El decreto impone sanciones a quienes no cumplan con las medidas sanitarias de seguridad, todo en
aras de evitar factores de riesgo para la SALUD INDIVIDUAL O COLECTIVA. Las medidas son de
inmediata ejecución, tendrán carácter preventivo y transitorio. Estas pueden ser:

CLAUSURA TEMPORAL, PARCIAL O TOTAL DEL ESTABLECIMIENTO: cuando se considera que esta
violando las normas legales o causando algún problema sanitario.

SUSPENSIÓN PARCIAL O TOTAL DE TRABAJOS O DE SERVICIOS cuando se considere que están siendo
ejecutados sin atender a las normas sanitarias. La suspensión pude recaer sobre todos o parte de los
servicios.

DECOMISO DE OBJETOS Y PRODUCTOS: consiste en la aprehensión material, cuando no cumplen con

los requisitos establecidos. Estos bienes se colocan en depósito y bajo la custodia de la autoridad
sanitaria correspondiente.

Las sanciones deben imponerse de forma motivada. Contra la providencia que imponga la sanción
proceden los recursos de reposición ante el mismo funcionario que tomó la decisión o ante un superior.

2 Es una prueba que se realiza para identificar anomalías cromosómicas como causa de malformaciones o de enfermedad.
Por medio de esta prueba se puede: Contar la cantidad de cromosomas y Detectar cambios cromosómicos estructurales. Los
resultados pueden indicar cambios genéticos asociados con una enfermedad.
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La resolución del ministerio de Salud establece normas de carácter mucho más específico, que hacen referencia
a como debe ser la planta física de las UBR. Todo esto para garantizar LA CALIDAD.

8.) Clonación

8.1) Líneas y grados de parentesco y Filiación

Desde el punto de vista jurídico, sería el hijo de la mujer que lo traiga al mundo y del hombre que lo reconozca.
Pero la cuestión de la filiación biológica del clon humano no quedaría exenta de problemas: ni hermano, ni hijo,
ni siquiera gemelo. En efecto, en el proceso de la clonación se pervertien las relaciones fundamentales de la
persona humana: la filiación, la consanguinidad, el parentesco y la paternidad o maternidad. Una mujer puede
ser hermana gemela de su madre, carecer de padre biológico y ser hija de su abuelo. Ya con la FIVTE se
produjo una confusión en el parentesco pero con la clonación se llega a la ruptura total de estos vínculos.

Y el asunto se complica cuando vemos que un clon podría tener cinco madres: la madre donante del ovocito, la
madre donante del núcleo, la madre portadora, la madre que eduque al niño y la madre genética. Estas
relaciones de parentesco totalmente redefinidas no deben eliminar el principio de que los clones son de
naturaleza humana. Por suerte, la condición de los clones humanos sigue siendo pura ficción, ya que los
problemas técnicos y éticos que conlleva hacen que hoy sea inaceptable autorizar la clonación reproductiva
humana.

9. Transplantes de Órganos y Tejidos

El trasplante, es un procedimiento quirúrgico que consiste en reemplazar un órgano o tejido que presenta una
insuficiencia por otro que cumpla plenamente su función, para lograr la recuperación en la salud de las
personas. Por trasplante se conoce una sección de tejido de un órgano completo que es removido de su sitio
natural original y transferido a una nueva posición en la misma persona o en otro individuo. La terapia del
trasplante de órganos esta reconocida como el tratamiento mas adecuado para combatir algunas enfermedades
terminales (los implantes de órganos tomados de personas vivas o fallecidas pueden constituir la única manera
de suplir funciones que faltan a muchos pacientes, por deficiencia de sus órganos enfermos).

9.1) De Personas Vivas

La donación entre vivos está limitada a ciertos organos cuya funcion pueda ser suplida por otros organos del
donante y siempre que aquello no ponga en riesgo la salud del benefactor.
De acuerdo con el inciso 1° del Art.16 del Decreto 2493 del 2004, la utilización de componentes
anatómicos para fines de trasplantes o implante podrá realizarse cuando se trate de donante vivo, siempre:

1) Que el donante sea mayor de edad, no se encuentre en estado de embarazo, sea civilmente capaz,
goce de plenas facultades mentales y de un buen estado de salud, el cual deberá estar certificado
por un médico distinto del o de los que vayan a efectuar la extracción y el trasplante;
2) Que exista consentimiento informado, libre, especifico y expreso, con un término mínimo entre la
firma del documento y la extracción del órgano de 24 horas del proceso de extracción del donante,
mediante declaración juramentada ante notario público, documento privado; (el consentimiento
puede ser formal o presunto y es esencialmente revocable. Es formal el consentimiento que
acompaña la donación hacha en vida por una persona).
3) Que haya concepto favorable del comité institucional de bioética o ética hospitalaria;
4) Que exista donación de solo uno o parte de los órganos simétricos pares o solo de parte de un
órgano asimétrico o de médula ósea, para su trasplante o implantación inmediata;
5) Se le haya advertido previamente al donante sobre la imposibilidad de conocer con certeza la
totalidad de los riesgos que pueden generarse dentro del procedimiento, por la ocurrencia de
situaciones imprevisibles;
6) Que haya sido previamente informado sobre las consecuencias de su decisión, en cuanto puedan
ser previsibles desde el punto de vista somático y psicológico y sobre las eventuales repercusiones
que la donación pueda tener sobre su vida personal, familiar y profesional, así como de los
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beneficios que con el trasplante se esperan para el receptor; el consentimiento dado por el paciente
es la manifestación de su libertad fundamental de acepctar o rechazar la intervención y el
tratamiento propuesto por el medico (toda persona tiene derecho a juzgar por si misma lo que
conviene a su integridad corporal)
7) Que en el momento de la extracción del componente anatómico no padezca enfermedad
susceptible de ser agravada por la misma;
8) Que se garantice al donante vivo la asistencia precisa para su restablecimiento.
En el tema de donación entre vivos esta prescrito la libre disposición de una persona sobre los componentes
anatómicos de su cuerpo, no se puede disponer del cuerpo como un derecho individual o subjetivo de la
persona, o como una de las cosas que se encuentran en el comercio. Se prohíbe tal comercialización de los
componentes del cuerpo incluso cuando aquella no pone en riesgo su salud o integridad personal. El sistema
jurídico autoriza la circulación restringida de los órganos y componentes anatómicos de la persona
exclusivamente dentro del marco de un contrato de donación especial. Fuera de este procedimiento jurídico,
toda disposición de órganos y partes del cuerpo resulta ilícita e incluso criminal.

La ley prohibe el animo de lucro en la donacion o suministro de organos de componente anatomico, pero es
necesario que el derecho estudie el objeto de la donacion. La prohibición expresa del animo de lucro en la
donacion de organos contribuye a dejar en claro que el receptor puede pagar lícitamente los costos y gastos
asociados a la extracción del órgano que va a recibir como trasplante (gastos medicos, examenes, la
intervención quirúrgica, alojamiento,etc). La donación de organos solo puede estar motivada por razones
desinteresadas o altruistas.
Normalmente se busca que la donacion se de por un aporte anonimo, con lo que se busca evitar una
dependencia sicologica del recptor, que lo lleve a “compensar” la donacion que en su favor se ha hecho, y de
esta manera se evita la entrega de bienes o realización de favores incluso servidumbre.

9.2) De Cadáveres

Por otra parte, el inciso 2 del Art. 15 del Decreto 2493 del 2004, también brinda la posibilidad de que se
extraigan los componentes anatómicos de aquellos que ya han fallecido, -esto es que se hayan cumplido con
todos los síntomas de la muerte encefálica establecidos en el Art.13 del Decreto 2493/04 - siempre:

1) Que se haya garantizado y asegurado el proceso de consentimiento informado del donante y a falta de
este último el de los deudos;
2) Que el donante o los deudos responsables de la donación, en el momento de expresar su voluntad sean
mayores de edad y civilmente capaces;
3) Cuando obra la presunción legal de donación de conformidad con la ley.
PAR. —En donante vivo menor de edad y mujer en estado de embarazo la donación solo procederá para la
obtención de células progenitoras, previo consentimiento informado de sus representantes legales cuando sea
del caso y teniendo en cuenta lo establecido en el presente artículo.
9.3) Donación

La donación de órganos es un gesto totalmente generoso e incondicional de otorgar nuestros órganos internos y
tejidos  o los de nuestros familiares directos (padres, hermanos, cónyuges  o hijos) cuando ya no los
necesitemos. La ley reconoce en ella el unico instrumento juridico apto para realizar la transferencia de organos
de los donantes a los receptores, pero esta goza de una naturaleza especial de la donacion (por el objeto sobre
el cual recae y por los moviles del acto juridico, en lo que se diferencia notablemente de la donacion puramente
civil). Es un acto de disposición juridica que las leyes de todos los paises rodean de las mayores garantias
posibles para proteger el consentimiento y la salud del donante y del receptor.

En Colombia, la donación de componentes anatómicos, así como la oposición que se haga en ejercicio del
derecho consagrado en la Ley 73 de 1988, para su validez deberá ser expresada por cualquiera de los
siguientes medios:

1) Instrumento notarial.
2) Documento privado.
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3) Carné único nacional de donación de componentes anatómicos.

PAR. 1º—La voluntad manifestada por la persona donante en la forma señalada en el presente artículo,
prevalecerá sobre la de sus deudos. El donante podrá revocar en cualquier tiempo, en forma total o parcial,
antes de la ablación, la donación de órganos o componentes anatómicos, con el mismo procedimiento que
utilizó para la manifestación de donación.
PAR. 2º—Para efectos del presente decreto cuando haya de expresarse el consentimiento, bien sea como deudo
de una persona fallecida o en otra condición, se deberá tener en cuenta el orden establecido en el artículo 5º de
la Ley 73 de 1988.

9.4) Presunción de Donación

El Decreto 2493 del 2004, consagra una presunción legal de donación en el ART. 19, según la cual, “la
donación se presume cuando una persona durante su vida se haya abstenido de ejercer el derecho que tiene a
oponerse a que de su cuerpo se extraigan componentes anatómicos después de su fallecimiento y si dentro de
las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte encefálica o antes de la iniciación de una necroscopia,
sus deudos no acreditan su condición de tales ni expresan su oposición en el mismo sentido”

9.5) Consentimiento u oposición de los parientes

La Ley 73 de 1988 regula lo relativo al consentimiento del donante para la extracción de componentes
anatómicos. En este sentido, el Art. 1 de la presente ley, corrobora que solo se puede proceder a la utilización
de componentes anatómicos y líquidos orgánicos, cuando exista consentimiento del donante o cuando haya
operado la presunción legal de donación. Por su parte, el Art. 2, aclara que cuando una persona se haya
abstenido de ejercer el derecho que tiene a oponerse a que de su cuerpo se extraigan órganos o tejidos
después su fallecimiento, podrán oponerse sus deudos o parientes dentro de las seis horas siguientes a la
ocurrencia de la muerte cerebral, si no expresan su oposición se procederá a la extracción.

Otro aspecto que ha de tenerse en cuenta, es el consagrado en el Art.5 de la ley citada, donde se establece las
personas que se encuentran legitimadas para realizar la oposición, estas según el Artículo son:

1) El cónyuge no divorciado o separado de cuerpos.

2) Los hijos legítimos o naturales, mayores de edad.
3) Los padres legítimos o naturales.
4) Los hermanos legítimos o naturales, mayores de edad.
5) Los abuelos y nietos.
6) Los parientes consanguíneos en línea colateral hasta el tercer grado.
7) Los parientes afines hasta el segundo grado.

Los padres adoptantes y los hijos adoptivos ocuparán dentro del orden señalado en este artículo, el lugar que
corresponde a los padres e hijos por naturaleza.

Cuando a personas ubicadas dentro de un mismo numeral de este artículo, corresponda expresar su
consentimiento, en ausencia de otras con mayor derecho dentro del orden allí señalado, y manifiesten voluntad
encontrada, prevalecerá la de la mayoría. En caso de empate, se entenderá negado el consentimiento.

9.6) Comercialización de componente anatómicos humanos para trasplantes Ley 919 2004.

La Ley 919 de 2004, prohíbe la comercialización de componentes anatómicos para trasplantes y tipifica cómo
delito su tráfico, en efecto el:

Art.1 Prohíbe cualquier forma de compensación,

pago, dinero o especie por los componentes
anatómicos
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Art.2 Establece una pena de 3 a 6 años, por quién

trafique, compre, venda o comercialice
componentes anatómicos humanos.
Art.3 Impone una sanción a aquellas instituciones
autorizadas que participen en la extracción o
en la realización de trasplantes, sin los
requisitos homogéneos establecidos por la
ley.

El Artículo 15 del Decreto 2493 del 2005, también prohíbe la renumeración o cualquier tipo de
compensación o retribución por la donación o suministro de un órgano o tejido al cual se refiere el presente
decreto, particularmente se prohíbe:

1) Gratificación o pago al donante vivo, a la familia del donante fallecido, al Banco de Tejidos o de
Médula ósea, a la IPS, la EPS, o cualquier otra persona natural o jurídica por la donación o suministro
de órganos o tejidos humanos.
2) El cobro al receptor por el órgano trasplantado.
3) La publicidad sobre la necesidad de un órgano o tejido o sobre su disponibilidad, ofreciendo o
buscando algún tipo de gratificación o remuneración.

Parágrafo 1°. Se exceptúa del presente artículo los costos ocasionados por la detección y mantenimiento del
donante, el diagnóstico, la extracción, la preservación, las pruebas o exámenes requeridos previamente para la
donación o el suministro, el transporte, el trasplante, el suministro de medicamentos y los controles
subsiguientes a dicho procedimiento.

Parágrafo 2°. La extracción y costos conexos no podrán cobrarse en ningún caso al donante vivo o a la familia
del donante fallecido, pero podrán incluirse como parte de los costos del trasplante.

10.) Biotecnología Humana y Tipos Penales

10.1) Aborto (Art.122 Penal): Genéricamente se concibe el aborto como la interrupción provocada del
embarazo con muerte del feto. De esta definición diremos que el aborto esta integrado por tres elementos
básicos: la interrupción del embarazo, la provocación y la muerte del feto. Este tipo penal genera controversia
en cuanto es discutido cual es el bien jurídico que se protege: ¿la vida? ¿Es acaso el embrión persona?. La
explicación de este tipo penal en cualquier legislación encuentra sustento en la teoría que se acoja para
determinar cuando comienza la personalidad. La corte en un fallo de 1993 afirma que existe vida desde el
momento de la concepción y que por tanto desde ese mismo instante el Estado debe protegerla. Los opositores
de inmediato sentaron su desacuerdo diciendo que era una afirmación bastante extremista y equivocada, al
respecto mencionaron: la Corte quiso proteger la vida en sentido biológico y no en sentido jurídico. Si es
consecuente con su precedente entonces la corte debería aceptar que desaparecieran tipos penales como la
clonación, pues ahí evidentemente lo que se esta creando es vida (Procurador general de la Nación al emitir su
concepto sobre la demanda ROA).

Sin embargo la corte en lo que se ha llamado un fallo revolucionario permitió que las mujeres aborten en ciertos
casos especiales. Aclara la corte que no deja de lado la tutela del nascituros, sino que hace un estricta
ponderación entre los intereses de la mujer embarazada y los derechos del que esta por nacer.

En el caso de que la vida o la salud de la madre corra riesgo, la Corte se cuidó de limitarla a la salud física. Es
decir, que permite también practicar el aborto cuando la salud psicológica o emocional de la mujer corre peligro.
Basta con que un médico lo certifique.

En el caso de la malformación grave del feto, la Corte tampoco especificó que debía ser genética. También se
puede abortar en el caso en que la malformación grave sea el resultado del insumo de drogas, por ejemplo.
Basta que un médico certifique que la vida del feto es inviable.
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Lo más revolucionario del fallo es que está redactado de tal forma que se aplica de inmediato, sin necesidad de
que el Congreso tenga que reglamentarlo. Esto es clave puesto que lo que ha sucedido en la mayoría de países
de América Latina es que por la vía de la reglamentación, el Congreso ha anulado en la práctica mediante
procedimientos engorrosos el derecho reconocido por la Corte.

10.2) Abandono de hijo fruto de acceso carnal violento (Art. 128 C.P): estamos en presencia de un
tipo pena que observa la siguiente estructura lógica:

* Que el sujeto activo de la infracción sea la madre; que esa mujer tenga tal calidad producto de un acceso
carnal violento o una inseminación no consentida, es decir victima de un delito contra su libertad sexual.

*Que la madre abandone a ese hijo. Ese abandono se materializa dentro de los ochos días siguientes al
nacimiento.