AÑO lxxXI N° 213 DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI Tomo La Ley 2017-F

BUENOS AIRES, argentina - Miércoles 8 de noviembre de 2017 ISSN 0024-1636

La actualización monetaria
de las sumas aseguradas
Waldo Sobrino

SUMARIO: I. Introducción.— II. La verdadera problemática de los asegurados: la actualización monetaria de las sumas aseguradas.— III. La actualización monetaria en los seguros. Doctrina y
jurisprudencia de la Corte Suprema.— IV. La actualización monetaria en los reaseguros.— V. Ley 25.561: las modificaciones sustanciales de la plataforma fáctica de la prohibición de indexación.—
VI. Control de constitucionalidad de la ley 25.561.— VII. Control de convencionalidad de la ley 25.561.— VIII. Deuda de valor (artículo 772 del Código Civil y Comercial).— IX. Las posibles condenas
en exceso de la suma asegurada.— X. La contradicción de intereses del abogado de la compañía de seguros y el asegurado (en la dirección del proceso).— XI. Conclusiones.

La no actualización monetaria de trina judicial sentada por la Corte Suprema
deviene absolutamente inaplicable de acuer-
las sumas aseguradas es un hito ar- do a las mandas del Código Civil y Comercial.
quetípico del trato inequitativo de los
I.3. Mas resulta relevante señalar que di-
asegurados y consumidores, dado que cha sentencia criticada fue una especie de
es una de las situaciones muy eviden- disparador, dado que era solamente la punta
del iceberg de muchas otras cuestiones tras-
tes de desprotección de los más vulne- cendentes que no habían sido analizadas por
rables. Por todo ello, dentro del control parte de la doctrina.
de constitucionalidad de la ley 25.561, Como consecuencia de ello es que, a con-
es que los jueces ex officio siempre de- tinuación, realizaremos un breve estudio de
ciertos temas fundamentales, que no han sido
ben realizar un “control de equidad”,de tenidos en cuenta por la doctrina de la manera
acuerdo a lo ordenado por el art. 42 de que estimamos pertinente, como, por ejem-
plo, los referidos a la actualización monetaria
la Carta Magna. de las sumas aseguradas, la inconstitucionalidad
e inconvencionalidad de la ley 25.561; la contra-
dicción de intereses de los abogados de las compa-
I. Introducción ñías de seguros con los asegurados; las deudas de
valor (art. 772 del Cód. Civ. y Com.), etc.
I.1. Hace poco tiempo nuestra Corte Su-
prema de Justicia de la Nación dictó la Sen- II. La verdadera problemática de los asegura-
tencia “Flores, Lorena c. Giménez, Marcelo dos: la actualización monetaria de las sumas
y otro s/ daños y perjuicios”, donde se deter- aseguradas
mina la arbitrariedad del fallo dictado por la
destacada Sala K de la Cámara Nacional de II.1. Uno de los temas que no se ha desa-
Apelaciones en lo Civil y Comercial (1). rrollado suficientemente por la doctrina es
el referido a la actualización monetaria de la
I.2. Dicha sentencia del tribunal cimero (2), suma asegurada, que habría solucionado va-
produjo comentarios favorables de presti- rias disputas innecesarias (11).
giosos doctrinarios como Rubén Stiglitz y
Fabiana Compiani (3) (4); Felipe Aguirre (5); II.2. Más adelante estudiaremos la condena
Nicolás Wittwer Pruyas (6); María José Sán- en exceso de la suma asegurada, pero señala-
chez (7); Héctor Perucchi (8), etc. mos que dicho análisis debe ser posterior a la
actualización de la suma asegurada.
Asimismo generó duras críticas, como las
realizadas por el profundo autor sanjuanino En efecto, en primer lugar se debe proce-
Diego González Vila (9); y también nosotros der a la actualización monetaria de las sumas
señalamos nuestro profundo desacuerdo (10). aseguradas; y —luego— en segundo término, si
el resultado es irrazonable (con relación a la
También debe destacarse que atento a que suficiencia de la suma asegurada), es que se
dicha sentencia fue dictada basándose en el debe incursionar en el estudio de la condena
Código Civil de Vélez Sarsfield, es que la doc- en exceso de la suma asegurada.
II.3. Para ir a cuestiones concretas, recor-
demos el caso “Flores c. Giménez” donde la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, en
el 2017, determina que la condena no puede
exceder el límite de la suma asegurada de $
30.000, fijado en el 1992...
Consideramos que la resolución del tribu-
nal cimero es inequitativa, dado que dicha
suma asegurada (nominal) no cumple la fun-
ción social prevista en el seguro obligatorio
de automotores.
Pero si en lugar de debatir si se debía pagar
en exceso de la suma asegurada, se hubiera uti-
lizado el sencillo proceso de la actualización
monetaria, dicha suma de $ 30.000 tendría un
valor de alrededor de $ 1.000.000.
Nótese que la perspectiva y el paradigma han
cambiado diametralmente.
Ello es así, dado que una gran parte de las
condenas que se deben abonar por las com-
pañías de seguros pueden quedar dentro de
las sumas aseguradas actualizadas.
Y, después de realizar esta operación ma-
temática, en los casos en que la suma asegu-
rada no fuera razonablemente suficiente, se
comenzaría a estudiar, si a pesar de la actua-
lización monetaria, además, se debería con-
denar en exceso de la suma asegurada.
Es una solución sencilla, práctica y justa.
II.4. Si bien más adelante desarrollaremos
esta temática de la actualización monetaria, es
que ab initio resaltamos que: ni la doctrina ni la
jurisprudencia señalaron en el pasado que la ac-
tualización monetaria violara la pauta de “la me-
dida del seguro” (art. 118, de la Ley de Seguros).
Es decir, se trata de un mecanismo que fue
atávicamente aceptado en forma pacífica en
nuestros tribunales, según analizaremos a
continuación
III. La actualización monetaria en los seguros.
Doctrina y jurisprudencia
III.1. Seguidamente estudiaremos el tema
de la actualización monetaria, recordando que
fue pacíficamente aceptada por nuestra doc-
trina, por la jurisprudencia de los Tribunales,
incluyendo un fallo plenario y sentencias de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación y
hasta la Superintendencia de Seguros de la
Nación estableció mecanismos para actuali-
zar las sumas aseguradas.
III.2. El retorno del análisis de la actualiza-
ción monetaria
III.2.a. A los jóvenes abogados les comen-
tamos que la actualización monetaria de los
montos adeudados —en general— y la actua-
lización de las sumas aseguradas, en particular,
fue aceptado en forma unánime por la juris-
prudencia y la doctrina de nuestro país (12).
Luego ello fue modificado por la ley 23.928
del mes de marzo de 1991 (llamada “Ley de Con-
vertibilidad”), donde se prohibía la indexación,
dado que el valor de dólar era 1 a 1 con el peso.
Más allá de la opinión que se puede tener
del sistema económico instaurado por Do-
mingo Cavallo (durante la presidencia de
Carlos Menem), hay que señalar que en aque-
lla época, donde se cortó de raíz la inflación y
donde la paridad del dólar con el peso era de
1 a 1, tenía lógica que no se aceptara la actua-
lización monetaria.
III.2.b. Pero, al momento de escribir estas lí-
neas la relación del dólar con el peso es de: 18 a 1
Resulta insostenible pretender que no se
aplique la actualización monetaria, con los ab-

DOCTRINA La actualización monetaria de las sumas aseguradas Pedido de quiebra. Pagaré en dólares. Desconocimiento por la demandada. Cuestio-
Waldo Sobrino................................................................................................................................ 1 namiento del título en sede penal. Cesación de pagos. Rechazo del pedido. Imposición de
CORREO costas por su orden (CNCom.).....................................................................................10
ARGENTINO

CENTRAL B
NOTA A FALLO. Efectos de la guarda de hecho sobre la adopción en el Código Civil y
Comercial
Rodolfo G. Jáuregui...................................................................................................................... 7 Accidente de trabajo. Indemnización. Alta médica. Necesidad. Acceso a la justicia
(CNTrab.).....................................................................................................................11
FRANQUEO A PAGAR
CUENTA N° 10269F1

jurisprudencia
Adopción. Ponderación de la guarda de hecho. Inscripción en el Registro Único de Aspi-
rantes. Situación de adoptabilidad (TColeg. Familia Nro. 5, Rosario).............................. 7
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surdos índices de inflación que padece nues-
tro país y —además— por la gran cantidad
de años que duran los procesos judiciales.
Por ello resulta muy claro que, como ya he-
mos adelantado, las leyes 23.928, 25.561 y de-
más normativa prohíben la actualización mo-
netaria. No soportan el control de constituciona-
lidad y el control de convencionalidad, de manera
tal que resultan absolutamente inaplicables
Y, como consecuencia de ello, es que se
debe volver a la tradicional jurisprudencia
que aceptaba la actualización monetaria, en
especial en el caso de las sumas aseguradas.
III.2.c. Por favor, no se diga contra nuestra
posición que la actualización por deprecia-
ción monetaria rompería las ecuaciones ac-
tuariales de las compañías de seguros, dado
que —reiteramos— dicho procedimiento se
utilizó en el pasado y no hubo problemas.
III.3. Superintendencia de Seguros la Nación
III.3.a. La actualización monetaria de la
suma asegurada no es un tema novedoso en el
ámbito de los seguros, dado que —por ejem-
plo— fue la misma Superintendencia de Segu-
ros de la Nación, quien en épocas de inflación
creó la “Unidad de Cuenta de Seguros” (UCS).
En efecto, se trataba de una típica deuda
de valor (art. 772 del Cód. Civ. y Com.), dado
que la “Unidad de Cuenta de Seguros” se iba
actualizando de acuerdo al índice de inflación
que sufría nuestro país.
De esta forma si un asegurado contrataba
un seguro de responsabilidad civil con una
suma asegurada de $ 1.000.000 (que fuera
equivalente —por ejemplo— a 1.000.000 de
“Unidades de Cuentas de Seguros”), el proce-
so judicial duraba varios años y, al momento
de la sentencia, las Unidades de Cuentas de
Seguros valían el equivalente a cinco [5], la
Compañía de Seguros no pagaba $ 1.000.000
sino $ 5.000.000.
Y una de las cuestiones más importantes
para resaltar es que no hubo ningún proble-
ma con la tan reiterada frase “...en la medida
del seguro...”, dado que la Aseguradora pa-
gaba la suma asegurada de $ 1.000.000 ac-
tualizada (es decir: $ 5.000.000, en el ejem-
plo antes dado), sin que existieran perjuicios
económicos para la Compañía de Seguros
Dicho sistema es un claro ejemplo de que
la suma asegurada se puede actualizar, como
proponemos nosotros, sin que se produzcan
problemas financieros ni económicos en el
mercado de seguros.
III.3.b. La explicación es tan sencilla como
evidente: la actualización monetaria no agra-
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) SOBRINO, Waldo, “El fallo ‘Flores’ de la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación: su inaplicabilidad con la
vigencia del Código Civil y Comercial”, LA  LEY, de fe-
cha 30 de agosto de 2017.
(2) Ver: CS 678/2013 (49-F) / CS1.
(3) STIGLITZ, Rubén - COMPIANI, Fabiana, “La ra-
zonabilidad del límite de la obligación el asegurador en
el seguro automotor obligatorio”, LA  LEY, ps. 4 y ss., de
fecha 19 de junio de 2017, donde exponen que “...es en-
teramente compartible la resolución del Máximo Tribu-
nal...”.
(4) STIGLITZ, Rubén - COMPIANI, Fabiana, “La ra-
zonabilidad del límite de la obligación del asegurador en
el seguro automotor obligatorio”, RCyS, julio 2017, p. 173
y ss.
(5) AGUIRRE, Felipe, “Los límites de Suma Máxima
del Seguro Obligatorio automotor, en una Sentencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, donde afir-
ma que “...coincidimos con la decisión adoptada por la
Corte Suprema en el caso ‘Flores’...”, en El Seguro en Ac-
ción, 15 de Junio de 2017.
(6) WITTWER PRUYAS, Nicolás, “Inoponibilidad al
va el monto de la deuda, sino que —únicamen-
te— mantiene el “valor” original (solamente
actualizando los guarismos, debido al proceso
inflacionario).
De manera tal, que la suma asegurada de
$ 1.000.000 (que equivalían en el ejemplo
dado a 1.000.000 de ‘Unidades de Cuentas
de Seguro’), cuando son actualizadas a $
5.000.000, siguen manteniendo el mismo valor
adquisitivo que los $ 1.000.000 originales.
III.3.c. Es más, también se debe recordar
que en la actualidad muchos seguros se reali-
zan en dólares estadounidenses, con la finali-
dad de actualizar la sumas aseguradas, siendo
pertinente recordar que en la mayoría de los
casos, la primas se pagan en pesos argenti-
nos, pero la suma asegurada se considera en
dólares estadounidenses (o su equivalente en
pesos argentinos actualizados).
Es decir, los dólares estadounidenses son
tomados como una pauta de actualización de
la suma asegurada, sin que exista absoluta-
mente ningún problema técnico para los se-
guros y reaseguros.
Ello es otra muestra más de que en los se-
guros existen pautas técnicas de actualización
monetaria, aprobadas por la Superintenden-
cia de Seguros de la Nación, que no perjudi-
can a las compañías de seguros y que prote-
gen lógica y razonablemente a los asegura-
dos y las víctimas de siniestros.
III.4. Jurisprudencia de la Corte Suprema
III.4.a. Respecto a la actualización monetaria
es importante recordar la tradicional juris-
prudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, como por ejemplo en los autos cara-
tulados “Oks Hnos. y Cía. SA c. Yacimientos
Mineros de Agua de Dionisio” de fecha 29 de
diciembre de 1987, cuando enseñaba que: “...el
reajuste del capital en función de la desvalori-
zación monetaria tiende a otorgar al acreedor
el mismo valor que tenía derecho a percibir si
la mora del deudor no hubiera ocurrido, sin
que se le agregue ningún valor adicional...” (13).
Nótese la precisión y claridad de nuestro
máximo tribunal cuando enseña que la mera
actualización monetaria no implica que se agre-
gue ningún valor adicional a la deuda original.
III..4.b. Pues, bien, exactamente lo mismo
acontece con las sumas aseguradas que se ac-
tualizan por la depreciación monetaria, donde
no se aumenta la deuda, sino que se mantienen
constantes los valores de la obligación (14).
III.5. Doctrina nacional
III.5.a. Para empezar, entendemos opor-
tuno abrevar en el hacedor de la Ley de Se-
límite de cobertura: los argumentos económicos del fallo
de Rosenkrantz”, en El Seguro en Acción, 6 de julio de 2017.
(7) SÁNCHEZ, María José, “Un fallo catedrático en
materia de seguros. Comentario al fallo ‘Flores, Lorena
Romilda c. Giménez, Marcelino O. y otro s/ daños y per-
juicios (acc. trán. c. les. o muerte)’ de la CS”, El.Dial.com,
Cita: ElDial DC2358, de fecha 22 de junio de 2017.
(8) PERUCCHI, Héctor, “La vigencia de la Doctrina
Buffoni (importante fallo de la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación sobre el límite de la suma asegurada
en la responsabilidad civil de automotores)”, Rev. Todo
Riesgo, agosto de 2017, p. 62.
(9) GONZÁLEZ VILA, Diego, “El ‘caso Flores’, otro
obsoleto y arcaico precedente de la CS, en perjuicio de
los consumidores de seguros”, Boletín Digital “Erre-
news”, Ed. Errepar, agosto de 2017.
(10) SOBRINO, Waldo, “El fallo ‘Flores’ de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación: su inaplicabilidad con
la vigencia del Código Civil y Comercial”, LA  LEY, 30 de
agosto de 2017.
(11) SOBRINO, Waldo, “Seguro y el Código Civil y
Comercial”, Seguros y el Nuevo Derecho del Código Civil y
Comercial, Ed. La Ley, Buenos Aires, julio de 2016, cap.
guros, citando así al maestro Isaac Halperín,
cuando con la precisión y profundidad de los
sabios pontificaba que:
“...el asegurador también debe pagar inte-
reses y el incremento de la indemnización por
desvalorización monetaria (porque él retuvo
hasta el momento el capital que debía desde
el hecho dañoso)...” (15).
III.5.b. Esta postura es avalada por la doc-
trina nacional, como por ejemplo Domingo
López Saavedra (16), quien manifiesta que ad-
hiere a los autores que están de acuerdo con
la actualización por depreciación monetaria de
la suma asegurada.
En la misma senda también se expresa
Rubén Stiglitz (17), señalando que la actuali-
zación monetaria de la suma asegurada implica
“...la restitución de la proporcionalidad en la
relación de equivalencia obligacional... desti-
nado a corregir la alteración de equilibrio en
las prestaciones...”
Para no realizar demasiadas citas en el
mismo sentido, es que finalizamos esta par-
te recordando la magnífica obra de Gustavo
Meilij y Nicolás Barbato (18), que hace más de
cuarenta años (v.gr. 1975) enseñaban que “...
la procedencia del incremento por la depre-
ciación de la moneda en las denominadas
deudas de valor es de pacífica aceptación por
la doctrina y jurisprudencia nacional...”.
III.5.c. No hay mucho más que agregar, sino
solamente, a guisa de mención de la doctrina
extranjera, que tiene la misma posición (por to-
dos: Hansgeorg Der Osten) (19) enseñando que
“...los aseguradores de riesgos elementales han
de hacer frente a las alteraciones monetarias, al
tener que indemnizar atendiendo los valores
vigentes en el momento del siniestro...”.
III.6. Fallo plenario
III.6.a. Es importante recordar el fallo ple-
nario “Mussa de Gómez de la Vega c. La De-
fensa Compañía de Seguros Generales SA”,
de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Co-
mercial (en Pleno), de fecha 29 de Noviembre
de 1978, donde se determinó que:
“...en caso de mora del asegurador, corres-
ponde computar los efectos de la deprecia-
ción monetaria al determinar la indemniza-
ción proveniente de un contrato de seguro...”.
Al respecto, el fallo plenario “Mussa de
Gómez de la Vega c. La Defensa” determina
que la obligación de la compañía de seguros
de hacerse cargo de abonar la desvalorización
monetaria, señalando que:
“...aquí ocupa nuevamente un papel tras-
cendente la desvalorización de la moneda, por-
IX, Subcapítulo IX.9, t. I; Suma Asegurada: Límites y Ex-
cepciones aplicables, acápite .6.3, Depreciación de la suma
asegurada en pesos, ps. 612 y ss.
(12) SOBRINO, Waldo, “Seguro y el Código Civil y
Comercial”, Seguros y el Nuevo Derecho del Código Civil y
Comercial, Ed. La Ley, Buenos Aires, julio de 2016, Sub-
capítulo .IX.9, t. I, cap. IX, Suma Asegurada: Límites y Ex-
cepciones aplicables, acápite .6.3) Depreciación de la suma
asegurada en pesos, ps. 612 y ss.
(13) Publicado en: LA  LEY, 1988-C, 21; DJ 1988-2, 749;
AR/JUR/1440/1987.
(14) SOBRINO, Waldo, “Seguro y el Código Civil y Co-
mercial”, Ed. La Ley, Buenos Aires, julio de 2016, t. I, cap.
IX, Seguros y el Nuevo Derecho del Código Civil y Comercial,
Subcapítulo .IX.9, Suma Asegurada: Límites y Excepciones
aplicables, acápite .6.3, Depreciación de la suma asegurada
en pesos, ps. 612 y ss.
(15) HALPERIN, Isaac, “Lecciones de Seguros”, Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1983, cap. X, Seguro de la Respon-
sabilidad Civil, acápite 10, Indemnización, p. 92 (el desta-
cado es nuestro).
(16) LÓPEZ SAAVEDRA, Domingo, “Ley de Seguros
(Comentada y Anotada), Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007.
que cuando la litis con el tercero se prolonga
debido a una causa imputable a culpa o ne-
gligencia del asegurador, el asegurado que se
vea obligado a pagar por ese motivo un ‘plus’,
deberá ser reparado por el asegurador, ha-
ciéndose éste cargo de la diferencia, sin tener
en cuenta el ‘límite’ de la suma asegurada esta-
blecida en la póliza...”.
III.6.b. Por ello es que en el fallo plenario
antes mencionado se ordena que:
“...es procedente el ajuste por desvalorización
monetaria en las reclamaciones hechas a los
aseguradores en los juicios en que éstos han
sido citados en garantía (art. 118, Ley de Se-
guros)...”.
III.7. Como consecuencia de todo lo antes
expuesto, es que la actualización monetaria
de la suma asegurada derivada de la inflación
siempre fue pacíficamente aceptada por la
doctrina, la jurisprudencia (e, incluso el fallo
plenario “Mussa de Gómez”), sin que hubie-
ran existido perjuicios para las compañías
de seguros, ni tampoco nadie alegó que no se
respetaba “la medida del seguro” (art. 118 de
la Ley de Seguros).
IV. La actualización monetaria en los reaseguros
IV.1. También es muy importante aclarar
que las actualizaciones por depreciación mone-
taria son válidas desde la perspectiva técnica
en el ámbito de los reaseguros.
Así, siguiendo las enseñanzas de uno de los
mayores expertos de reaseguros de Latinoa-
mérica, como es el profesor Ariel Fernández
Dirube, se puede recordar que “...en muchos
países afectados por inflación crónica se re-
currió al arbitrio de establecer el ajuste de los
valores monetarios de la suma asegurada y de
las primas, sobre la base de algún índice eco-
nómico, como el Nivel de Precios Mayoristas o
Minoristas...” (20).
IV.2. También en la tradicional obra de R.
L. Carter “El Reaseguro” (21) se explican los
distintos métodos que utilizan las reasegura-
doras y las compañías de seguros a través de
las “Cláusulas de Estabilidad o de Indiza-
ción”, con diversos índices para actualizar
las sumas reaseguradas.
Y, así una de las tantas cláusulas de estabiliza-
ción determina que “...al pagar cualquier sinies-
tro, la retención del reasegurado y la responsa-
bilidad del reasegurador aumentará o dismi-
nuirá, en proporción al aumento o disminución
en el índice anterior, a partir de la fecha en que
entre en vigor el contrato hasta el momento en
que haya sido pagado el siniestro...” (22).
IV.3. Nótese que en todos los casos en que
hemos señalado, jamás a nadie se le ocurrió
(17) STIGLITZ, Rubén, “Derecho de Seguros”, Ed.
La Ley, Buenos Aires, 2008, 5ª edición actualizada y am-
pliada, t. III, parág. 1196, p. 269.
(18) MEILIJ, Gustavo R. - BARBATO, Nicolás H.,
“Tratado de Derecho de Seguros”, cap. XII, Seguros de
Daños, acápite 379, Depreciación Monetaria, Ed. Zeus,
Rosario, 1975, p. 305.
(19) DER OSTEN, Hansgeorg, “Manual de Seguros”,
Ed. Anaya, Madrid, España, 1971, p. 305.
(20) FERNÁNDEZ DIRUBE, Ariel, “Manual de Rea-
seguros”, Ed. Fides, Buenos Aires, 1992, p. 141. Debiendo
señalar que evidentemente los procesos inflacionarios,
siempre generan gran cantidad de inconvenientes de
todo tipo; por ello, es que Fernández Dirube también ex-
plica que muchas veces las actualizaciones monetarias
crearon muchos problemas.
(21) CARTER, R. L., “El Reaseguro, cap. V ‘Formas
de Reaseguro’, acápite III, Cláusulas de Estabilidad o de
Indización, Ed. Mapfre, Madrid, 1980, p. 298.
(22) CARTER, R. L., “El Reaseguro, cap. V ‘Formas
de Reaseguro’“, acápite III, Cláusulas de Estabilidad o de
Indización, Apéndice 5.1, Cláusula de Estabilidad, Ed. Ma-
pfre, Madrid, 1980, p. 315.

plantear que se estaría violando la pauta del
art. 118 de la Ley de Seguros, cuando determina
que la compañía de seguros pagará “en la me-
dida del seguro”.
Es que técnicamente no ha variado la “me-
dida del seguro”, sino que solamente se actua-
lizan los guarismos representativos de la suma
asegurada original, de acuerdo a las pautas de
la depreciación de la moneda. Nada más.
V. Ley 25.561: las modificaciones sustanciales
de la plataforma fáctica de la prohibición de in-
dexación
V.1. El único pseudo obstáculo legal que po-
dría presentarse a la actualización monetaria
de la suma asegurada es la ley 25.561 que pro-
híbe la indexación (23).
Mas nos adelantamos a señalar que real-
mente no es un problema, dado que la incons-
titucionalidad y la inconvencionalidad de dicha
norma en la actualidad es tan evidente, que
no creo que sea necesario explicarlo mucho.
V.2. Volvamos al caso “Flores” y pregun-
témonos si las remuneraciones de los aboga-
dos, los jueces, los diputados, etc., y los pre-
cios del 1992 son los mismos que en el 2017.
Atento a la evidente respuesta negativa, es
que resultaría absurdo que el único lugar de
Argentina donde se siga aplicando el “1 a 1”
después de un cuarto de siglo sea en las su-
mas aseguradas...
V.3. Debemos reconocer que no somos ori-
ginales en el planteo de actualizar las sumas
aseguradas, dado que ello ya fue resaltado
con anterioridad por nuestro maestro y ami-
go Carlos Ghersi cuando, explicando casos
donde los procesos se extienden por muchos
años, enseña que esto “...sin duda beneficia
a las empresas deudoras, especialmente a las
Compañías de Seguros... que obtienen...una
ganancia superior a la tasa de inflación...” (24).
V.4. Asimismo, también debemos recordar
que el control de constitucionalidad y el con-
trol de convencionalidad no sólo es a pedido de
parte, sino que también debe ser declarado de
oficio, de acuerdo a la doctrina judicial de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación y la
Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos.
VI. Control de constitucionalidad de la ley 25.561
Al estudiarse la ley 25.561 y demás normas
que prohíben la actualización monetaria, ello
{ NOTAS }
(23) SACRISTAN, Estela, “El nuevo Código Civil y
Comercial y la realidad: ¿nominalismo o valorismo?”, El-
Dial.com - DC1FB1, 27 de agosto de 2015.
(24) GHERSI, Carlos, “Análisis Económico del Acce-
so a la Jurisdicción. Actualización Monetaria. Acciones
Colectiva. Daño Punitivo”, RCyS 2014-VIII, p. 5.
(25) SOBRINO, Waldo, “Consumidores de Seguros”,
Acápite II.1.2, El Test de Constitucionalidad con posteriori-
dad a la Reforma de 1994, Ed. La Ley, noviembre de 2009,
ps. 27 a 30.
(26) ALEXY, Robert, “Teoría de los Derechos Funda-
mentales”, Bernal Pulido, Carlos (trad.), Ed. Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, España,
2008, p. 125.
(27) RABINOVICH BERKMAN, Ricardo, “Derecho
Civil. Parte General”, acápite 6, Derecho y Justicia, Ed.
Astrea, Buenos Aires, 2011, 2ª ed. actualizada, p. 23.
(28) GHERSI, Carlos, “Derecho Civil. Parte General”,
colaboradores Mariana Di Prospero y Leandro Vergara,
acápite 44, Principios Generales del Derecho, Ed. Astrea,
Buenos Aires, 1993, p. 75.
(29) CS, in re: 308:1160, “Santa Coloma, Luis c. Em-
presa Ferrocarriles Argentinos”, 5 de aAgosto de 1986,
LA  LEY, 1987-A, 442, Cita online: AR/JUR/611/1986.
(30) SCHWARTZ, Bernard, “Algunos artífices del
derecho norteamericano”, cap. 5, CARDOZO, Benja-
mín N., Modernos Maestros del Derecho Consuetudinario:
Pound, Cardozo, Vandebilt y Traynor, Ed. Abeledo-Pe-
va a tener como resultado la violación de una
retahíla de normas constitucionales (25).
En efecto, por señalar sólo algunos dere-
chos y principios conculcados por la prohibi-
ción de actualizar las sumas aseguradas, se
pueden mencionar los principios (26) de justi-
cia (Preámbulo) la equidad (art. 42 de la Car-
ta Magna) y la dignidad (art. 42 de la Const.
Nac.).
VI.1. Justicia
Resulta casi innecesario afirmar que el
principio de Justicia, es decir, dar a cada
uno lo suyo, es la base de nuestro sistema le-
gal (27), de manera tal, que los jueces que ju-
raron defender la Constitución Nacional, es-
tán obligados a cumplir con el principio de jus-
ticia, que al decir de Carlos Ghersi “...obligan
al juzgador a mantenerlos vivos y presentes,
en cada pronunciamiento judicial...” (28).
Y, no estamos hablando de cuestiones
abstractas, sino que la Justicia siempre fue
tenida expresamente en cuenta por nuestra
Corte Suprema de Justicia de la Nación, siendo
prueba de ello el tradicional y famoso leading
case “Santa Coloma” (29), cuando recordando
a Benjamín Cardozo (30) sentenciaba nues-
tro tribunal cimero que “...los jueces deben
dar vigor con sus sentencias a la moralidad
corriente de hombres y mujeres de concien-
cia recta (The nature of the judicial process, S.
1937, Yale University Press, p. 106)...” (31).
VI.2. Equidad
El control de constitucionalidad vinculado
con la equidad se encuentra estrechamente
relacionado con el art. 42 de la Carta Magna,
que ordena brindarle al consumidor una tra-
to equitativo.
En este sentido deviene pertinente recor-
dar las enseñanzas de nuestra Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación, cuando ponti-
ficaba que “...la equidad —según la teoría
aristotélica— es una virtud que consiste en el
hábito permanente para interpretar y aplicar
la ley, determinando lo que es justo en cada
caso particular...” (in re “Ministerio de Cultu-
ra y Educación de la Nación”, Consid. 11, de
fecha 27 de mayo de 1999) (32).
No hay duda de que la no actualización mo-
netaria de las sumas aseguradas es un hito
arquetípico del trato inequitativo de los ase-
gurados y consumidores, dado que es una de
las situaciones muy evidentes de desprotec-
ción de los más vulnerables.
rrot, Buenos Aires, 1989, p. 147.
(31) POSNER, Richard, “Cardozo: a study in reputa-
tion”, The University of Chicago Press, 1993.
(32) SALTHU, Juan, “Abandono del proceso labo-
ral ¿caducidad de la instancia o prescripción de la ac-
ción?”, LLGran Cuyo, agosto de 2006, p. 908, donde
también se cita otra parte del fallo de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, donde se determina que “...La
naturaleza misma de la equidad es la rectificación de la ley
cuando se muestra insuficiente por su carácter universal.
La razón de esta virtud es que las leyes —como lo explica
Santo Tomás— tienen que referirse sólo a lo general, no
pueden contemplar todos los casos particulares, pues la
materia de las cosas humanas operables es indetermina-
da y debe, en consecuencia, serlo también la regla de ellas.
Luego la justicia, que consiste en obedecer la ley, tiene que
ser rectificada por esta virtud de la equidad en cuya razón
no se atiende sólo a la letra de aquélla, sino a su espíritu,
a la intención que el legislador debió tener, o, a la razón
por la cual la ley manda con autoridad y obliga en concien-
cia...”; CS; 27 de Mayo de 1999, en los autos “Ministerio
de Cultura y Educación de la Nación”.
(33) BOGGIANO, Antonio, “Control de Constitucio-
nalidad y control de equidad”, donde en el cap. IV “La
equidad en la Constitución Nacional”, explica que “...el
Preámbulo de la Constitución Nacional establece el fin
de afianzar la justicia. Hay dos modos de afianzar la jus-
ticia. Declarando la inconstitucionalidad de la leyes irra-
Por todo ello, dentro del control de constitu-
cionalidad de la ley 25.561, es que los jueces ex
officio siempre deben realizar un “control de
equidad” (33), de acuerdo a lo ordenado por el
art. 42 de la Carta Magna (34).
VI.3. Dignidad
El análisis de la ley 25.561 y su conculcación
de la dignidad de los más débiles estructura-
les, como son los consumidores y los adheren-
tes, se encuentra íntimamente relacionado
con el art. 42 de la Const. Nac.
Como consecuencia de ello, es que Carlos
Ghersi enseña que la dignidad es “...un prin-
cipio general del derecho...” que se expande
sobre todo el ordenamiento jurídico, con je-
rarquía constitucional (35), siendo menester
recordar —en la misma línea conceptual— a
Robert Alexy, cuando en su obra sobre los de-
rechos fundamentales hace referencia a “...los
derechos fundamentales a la dignidad...” (36).
La trascendencia del respeto a la digni-
dad de las personas ha sido expresamente
resaltado por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en el renombrado caso “Aqui-
no, Isacio c. Cargo Servicios Industriales
SA” (37), al sentenciar que “...es oportuno,
entonces, que el tribunal, además de insistir
sobre el ya citado precedente ‘Campodónico
de Bevilacqua’, recuerde que la dignidad de
la persona humana constituye el centro sobre
el que gira la organización de los derechos
fundamentales del orden constitucional (Fallos
314:424, 441/442, consid. 8º), y haga presente
el art. 22 de la Declaración Universal de De-
rechos Humanos: toda persona tiene derecho
a la satisfacción de los derechos económicos
y sociales ‘indispensables a su dignidad y al
libre desarrollo de su personalidad’...”.
Y, a no dudarlo, que la prohibición de la ac-
tualización monetaria viola la dignidad de las
personas, dado que sin fundamento lógico ni
racional se beneficia a las empresas (como —en
este caso— serían las compañías de seguros), ya
que obtienen un lucro ilegal a costa del sacrificio
de los asegurados.
Todo ello significa que si la prohibición de
actualización monetaria podría haber tenido
su razonabilidad en épocas en que no había
inflación, es que luego, cuando cambió la pla-
taforma fáctica, v.gr., y reapareció la deprecia-
ción monetaria, las normas legales se convir-
tieron en inconstitucionales.
Como bien enseña Ralph Nader (38), nos
encontramos frente a “...ficciones legales...”
zonables y evitando dar a los casos soluciones notoria-
mente injustas...”. El profesor Boggiano distingue entre
los casos de control de constitucionalidad y control de
equidad, señalando que “...por ejemplo, hacer soportar
el daño por mitad, en un “esfuerzo compartido” puede
ser un criterio general aceptable, pero puede conducir
a inequidades, aunque no a una inconstitucionalidad...”,
agregando que “...la inequidad para ser inconstitucional
debe ser enorme...”. También enseña que el control de
equidad se trata de “...una rectificación o, en rigor, revo-
cación de la norma. Donde la norma disponía una cosa,
por ser esta inequitativa, el juez dispone otra equitati-
va...”, LA  LEY, p. 1, 2 de septiembre de 2014.
(34) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, “Función de la
Equidad en la realización de justicia”, RCyS, en la Sec-
ción de “Páginas Clásicas”, p. 233, del mes de abril de
2014.
(35) GHERSI, Carlos, “La Dignidad como principio
general del Derecho”, LA  LEY, con fecha 8 de agosto de
2014.
(36) ALEXY, Robert, “Teoría de los Derechos Funda-
mentales”, “Introducción”, ps. 5 y 6, Ed. Centro de Estu-
dios Políticos y Constitucionales, Madrid, España, 2008,
trad. por Carlos Bernal Pulido.
(37) Ver CS in re “Aquino, Isacio c. Cargo Servicios
Industriales SA”, 21 de septiembre de 2004; CS Fs.
327:3753; Cita online: AR/JUR/2113/2004.
(38) NADER, Ralph, “Breaking through Power (it’s
Miércoles 8 de noviembre de 2017 | 3
que favorecen ilegalmente a las grandes em-
presas (como las compañías de seguros), en
perjuicio de los más vulnerables
En este aspecto la jurisprudencia de nues-
tra Corte Suprema es muy enriquecedora,
dado que tiene muy presentes los cambios
que se van produciendo a lo largo del tiempo.
Tan así es ello, que nuestra Corte Suprema
de Justicia ha desarrollado el concepto de in-
constitucionalidades ‘sobrevinientes’ o ‘evolu-
tivas’ (39) (CS in re: “Badaro, Adolfo c. ANSeS
s/ reajuste varios”, de fecha 8 de Agosto de
2006) (40), como es —justamente— el caso
de la ley 25.561, donde se tiene presente que
leyes que en algún momento pueden haber
sido lógicas, con el paso del tiempo se con-
vierten en inconstitucionales (como también
sucedió —por ejemplo— con el conocido caso
“Sejean”).
VII. Control de convencionalidad de la ley 25.561
VII.1. También resulta harto evidente que
la ley 25.561 no soporta un control de conven-
cionalidad, dado que dicha prohibición de
actualización monetaria viola los derechos de
los consumidores, que forman parte de los de-
rechos humanos
Deviene claro que al igual que lo analizado
en el control de constitucionalidad la ley 25.561
conculca los principios de justicia, equidad y
dignidad.
Al respecto, recordamos el caso “Mapfre
Argentina ART SA c. Kazsdan, Ernesto s/
interrupción de prescripción”, donde citando
jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (como por ejemplo:
“Aloeboetoe c. Surinam”, de fecha 10 de
septiembre de 1993; el caso “Miguel Castro
Castro c. Perú” de fecha 25 de noviembre de
2006; etc.), resalta que la Corte Interameri-
cana ordena que toda sentencia “...debe ajus-
tarse a los principios de equidad...”, dictada
por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, Sala B, del 9 de septiembre de 2015 (41).
VII.2. Asimismo, deviene pertinente resal-
tar que entre distintos tratados internacio-
nales, con categoría supralegal, de acuerdo a
las mandas del art. 75, inc. 22, podemos abre-
var respecto al principio de la dignidad de las
personas (y, obviamente, los consumidores)
en el Pacto Internacional de Derechos Económi-
cos, Sociales y Culturales, donde se determina
que “...los principios enunciados en la Carta
de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia
y la paz en el mundo tienen por base el reco-
easier than we think)”, donde quien es considerado como
uno de los padres del Derecho del Consumo, explica que
“...to observe the intricate predatory of corporations is to see
the brilliant ‘legal fictions’ rampanging over society...”, p.
39, publicado por Open Media Series Editor, USA, San
Francisco, 2016.
(39) SAGÜÉS, Néstor P., “Algo más sobre las sen-
tencias constitucionales atípicas: las ‘diferidas’ o ‘es-
calonadas’, ‘con encargo’“, donde se explica que “...las
inconstitucionalidades sobrevivientes o evolutivas, son
producto de una modificación del contexto de vida, o de
las creencias y valores sociales. Por ello, una norma ini-
cialmente constitucional, puede dejar de serlo. La Corte
Suprema, en “Itzcovich”, trató no hace mucho otro caso
de inconstitucionalidad sobreviviente, como fue el art. 19
de la ley 24.463 (conf. CS, JA 2005-II-723 y SAGÜÉS,
Néstor P., ‘La interpretación judicial de la constitución’,
Ed. Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2006, 2ª ed., p. 201)...”;
publicado en ED p. 1, Nota 1, 13 de febrero de 2007.
(40) GELLI, María Angélica, “El control de consti-
tucionalidad del Plenario ‘Kosuta’ y las circunstancias
sobrevinientes”, en especial, cap. IV ‘La revisión de los
Plenarios y la inconstitucionalidad sobreviniente’, p. 7,
LA  LEY, 13 de septiembre de 2007.
(41) Ver: El Dial AA923C; Sentencia “Mapfre Argen-
tina ART SA c. Kazsdan, Ernesto y otros s/ interrupción
de prescripción”, dictada por la CNCiv., Sala B, 9 de sep-
tiembre de 2015.
4 | Miércoles 8 de noviembre de 2017
nocimiento de la dignidad inherente a todos
los miembros de la familia humana y de sus
derechos iguales e inalienables...”.
De esta forma resulta claro que la
ley 25.561 no soporta el control de convencio-
nalidad (art. 75, inc. 22 de la Const. Nac.),
habida cuenta que —por un lado— perjudica
absolutamente a los asegurados y consumi-
dores; y —por otro lado— se produce una
transferencia ilegal e impropia de beneficios
financieros y económicos a las compañías de
seguros, al no actualizar durante varios años
las sumas aseguradas.
VII.3. En definitiva, se trata de un caso de
sentido común, para lo cual podemos parafra-
sear el voto del ministro Handy, en la senten-
cia de la Suprema Corte de Newgarth, del
año 4300, cuando explicaba que “...debo con-
fesar que cuanto más viejo me pongo, más y
más me intriga la negativa de los hombres a
aplicar su sentido común a los problemas de
Derecho...” (42).
VII.4. De esta forma, la actualización mone-
taria de las sumas aseguradas es una herra-
mienta que se encuentra en manos de los
jueces para poder establecer el monto de la
cobertura, de acuerdo a las pautas inflacio-
narias de nuestro país.
O, parafraseando nuevamente a Carlos
Ghersi (43), podemos recordar cuando ya
enseñaba en el 2014 que “...los Magistrados
deberán empezar a reconocer la depreciación
monetaria, pues es parte de la reparación
integral y de que los montos actualizados re-
presenten el valor de compra en el mercado y
no el nominalismo del importe...”, agregando
que “...la Ley de Convertibilidad —1991— es
hoy inconstitucional, ya que se sancionó en
relación al valor dólar (1 a 1) y hoy no existe
tal relación...”.
Es más, con toda profundidad y sapiencia
Rubén Stiglitz (44), en su obra del 2008, ex-
plica que en caso de que en el futuro se in-
crementara la inflación en forma sustancial,
“...la ley 25.561 deberá ser decretada inconsti-
tucional...”
Ello es de toda lógica, en especial con la
aplicación del Código Civil y Comercial de la
Nación, donde existe todo un bloque legal de
Derecho de Consumo (45) y —en especial— el
art. 1094, bajo el imperativo título de “Prela-
ción Normativa” ordena que las normas deben
ser aplicadas conforme con el principio de pro-
tección al consumidor
De forma tal que siendo el asegurado un
consumidor (en los términos del art. 1092),
{ NOTAS }
(42) FULLER, Lon L., “El Caso de los Exploradores
de Cavernas”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991,
trad. de Genaro R. Carrió y Leopoldo J. Nillus, ps. 73 y ss.
(43) GHERSI, Carlos, “Análisis Económico del acceso
a la jurisdicción. Actualización monetaria. Acciones co-
lectivas. Daño Punitivo”, RCyS, 2014-VIII, p. 5
(44) STIGLITZ, Rubén, “Derecho de Seguros”, t. III,
parág. 1185 “Consecuencias de la mora (continuación).
La repotenciación del capital. La emergencia económi-
ca”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008, 5ª ed. actualizada y
ampliada, ps. 253 y ss.
(45) SOBRINO, Waldo, “Seguro y el Código Civil y
Comercial”, t. I, cap. I “Consumidores y el Código Civil
y Comercial”, apartado 1.1) “Bloque Legal de Derecho de
Consumo”, Ed. La Ley, Buenos Aires, julio de 2016, ps. 1
a 156.
(46) SOBRINO, Waldo, “Las ‘Víctimas de Accidentes
de Tránsito’ siguen siendo ‘Consumidores’ en el Código
Civil y Comercial”, publicado en SAIJ (Sistema Argen-
tino de Información Jurídica), www.saij.gob.ar, Junio de
2017.
(47) ZANNONI, Eduardo, “El Daño en la respon-
sabilidad civil”, cap. V Reparación del Daño, apart. B)
Indemnización dineraria de daños, subpunto .a) “La
obligación resarcitoria como deuda de valor”, acápi-
te 62 Premisa, ps. 203 y ss. (el destacado es nuestro),
según sostiene la doctrina y la jurispruden-
cia (y, también, la víctima del siniestro es un
consumidor, según nuestra opinión) (46), es
que no hay duda que la no actualización por
depreciación monetaria de la suma asegurada
viola clara y puntualmente los derechos de los
consumidores (amparados, entre otros, por el
Cód. Civ. y Com.; la Ley de Defensa del Consu-
midor; el art. 25 de la ley 20.091 —que ordena
que las cláusulas de los contratos de seguros
sean “equitativas”—; etc.), debiendo también
declararse ex officio la inconstitucionalidad
de la ley 25.561 y complementarias (por vio-
lar los arts. 42 y 17 de la Const. Nac.) y la in-
convencionalidad (por conculcar el art. 75,
inc. 22 de la Carta Magna y los tratados de
derechos humanos).
VIII. Deuda de valor (artículo 772 del Código Ci-
vil y Comercial)
VIII.1. Como principio general sobre esta
cuestión, es importante recordar que gran-
des doctrinarios (v.gr. Eduardo Zannoni) (47),
enseñan que “...la obligación resarcitoria es
una deuda de valor...”.
Ello es así, explica Zannoni, dado que “...la
liquidación del ‘quantum’ indemnizatorio en
dinero tiende a restablecer el ‘equilibrio pa-
trimonial’ roto en razón del perjuicio...”.
Agregando luego que dicho restableci-
miento “...debe hacerse siempre en presen-
te...”, ya que “...no es un ‘restablecimiento
histórico’...”.
Obvio es señalar que la misma postura es
seguida por la doctrina internacional (por to-
dos: Jaime Santos Briz) (48), cuando expone
que “...una indemnización por resarcimiento
de daños tiene el carácter de deuda de valor...”
VIII.2. Continuando dicha senda legal, para
analizar la cuestión de las sumas aseguradas,
debemos abrevar en el art. 772 del Cód. Civ. y
Com., que regula las obligaciones de valor, de-
biendo recordarse lo explicado con toda pre-
cisión por Federico Ossola en el sentido que
“...el distingo entre obligaciones de dinero y
de valor adquiere relevancia en contextos in-
flacionarios...” (49).
Si bien es un tema que excede los límites
del presente trabajo, queremos dejar sentada
nuestra opinión, en el sentido que: las sumas
aseguradas son obligaciones de valor.
Así, salvo casos excepcionales (50), en prin-
cipio, el quantum de la suma asegurada se
encuentra relacionado con un “bien” (seguros
patrimoniales) o con una “responsabilidad”
(seguros de responsabilidad civil).
Ed. Astrea, Buenos Aires, 1982.
(48) SANTOS BRIZ, Jaime, “La Responsabilidad Ci-
vil - Derecho Sustantivo y Derecho Procesal”, cap. VIII
‘La Reparación de Daños’, acápite II) “Problemas que
plantea la reparación de daños”, punto .a) “Momento de
la valoración del daño”, Ed. Montecorvo, Madrid, Espa-
ña, 1991, 6ª ed. nuevamente revisada y actualizada, t. I,
p. 321.
(49) OSSOLA, Federico, en “Código Civil y Comercial
de la Nación Comentado”, Director: Ricardo L. LOREN-
ZETTI, art. 772, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t.
V, p. 157.
(50) Como quizás podría ser una suma asegurada re-
ferida a valores en caja fuerte (donde el propio monto es-
pecífico en dinero, es el objeto mismo de la cobertura in
obligatione).
(51) SOBRINO, Waldo, “Seguro y el Código Civil y Co-
mercial”, cap. IX “Seguros y el Nuevo Derecho del Código
Civil y Comercial”, Subcapítulo .IX.7), t. I; Prorrata: ¿la
palabra maldita? El incumplimiento del Deber de Informa-
ción y las consecuencias legales a favor del asegurado, Ed.
La Ley, Buenos Aires, julio de 2016, ps. 557 a 572.
(52) JERRY, Robert H., “Understanding Insurance
Law”, p. 441 “Coinsurance Requirements”, donde se sostie-
ne que el coinsurance es una especie de participación en
las pérdidas del siniestro entre la Aseguradora y el ase-
Ello implica —con toda claridad— que el
monto en dinero de la suma asegurada no está
determinada in obligatione sino in solutione,
según desarrollaremos a continuación.
VIII.3. Seguros patrimoniales
Por ejemplo, en un seguro de incendio de una
casa, el quantum de la suma asegurada, se en-
cuentra relacionado con el “valor”del inmueble.
Tan así es ello que si el valor a riesgo de la
casa es de $ 1.000.000 y la suma asegurada es
de solamente $ 400.000, si se produce un si-
niestro donde se queman $ 200.000, no le van
a pagar al asegurado $ 200.000, sino $ 80.000,
por aplicación de la prorrata (art. 65, segundo
párrafo, de la Ley de Seguros) (51) (dado que se
encontraría asegurado sólo el 40 % —a través
de una especie de coinsurance—) (52).
Ello demuestra que el monto de la suma
asegurada (v.gr. $ 400.000) no está in obli-
gatione sino in solutione, dado que se trata de
una “deuda de valor” que son “...aquellas en
que el objeto es un bien medido por el dine-
ro...”, de forma tal que “...el dinero no es el
objeto, sino el modo de pagar...” (53).
Reiteramos que en los seguros patrimonia-
les se desprende que se trata de una deuda de
valor, ya que la suma asegurada no es el objeto
mismo del seguro, sino una manera de pagar
el valor del bien asegurado.
Y, tan así es ello que, en caso de existir una
prorrata (54), no se va a pagar la suma asegu-
rada in obligatione sino que se va a abonar
una suma menor, dado que el dinero es in
solutione, de forma tal que como se expresa
en el ejemplo antes dado, a pesar de lo que
figura nominalmente en signos monetarios,
se puede pagar mucho menos dinero que el
efectivamente asegurado.
Por tanto, al no tratarse la suma asegurada
de una obligación de dar dinero (art. 765), sino
de una obligación de valor (art. 772), las sumas
aseguradas se tienen que pagar al momento
de siniestro “...al valor real que corresponda
tomar en cuenta para la evaluación de la deu-
da...” en el momento del pago del siniestro.
VIII.4. Seguros de responsabilidad civil
En los casos de responsabilidad civil la cues-
tión sub examine es mucho más evidente —to-
davía—, dado que la suma asegurada con toda
claridad no es el objeto del seguro.
En efecto, el asegurado no sólo jamás va a
tener la propiedad del dinero de la suma asegu-
rada, sino que el monto de la suma asegurada es
gurado, agregando que “...the ‘co’signifies the relationship:
the insured is also an insurer, along with the underwriter...”
(la palabra ‘co’ significa que el asegurado es también un
asegurador conjuntamente con la Aseguradora). Inclu-
so, también la doctrina norteamericana hace una distin-
ción entre coinsurance y deductible, donde si bien en am-
bos casos el asegurado es responsable de cierta parte del
siniestro, en el coinsurance es en una proporción; en cam-
bio, generalmente, en el deductible, es responsable hasta
una suma determinada (no una proporción), y por sobre
esa suma, debe abonar la Aseguradora. Ed. Mathew
Bender, Nueva York, Estados Unidos, 1992.
(53) OSSOLA, Federico, en “Código Civil y Comercial
de la Nación Comentado”, Director: Ricardo L. LOREN-
ZETTI, art. 772, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t.
V, p. 156.
(54) SOBRINO, Waldo, “Seguro y el Código Civil y
Comercial”, cap. IX “Seguros y el Nuevo Derecho del Códi-
go Civil y Comercial”, Subcapítulo .IX.7), t. I; “Prorrata:
¿la palabra maldita? El incumplimiento del Deber de Infor-
mación y las consecuencias legales a favor del asegurado”,
Ed. La Ley, Buenos Aires, julio de 2016, ps. 557 a 572.
(55) BARBATO, Nicolás, “La Citación en Garantía”,
publicado en ED 150-162, donde explica que “...el asegu-
rado tiene el derecho a la ‘indemnidad’, no a la indemni-
zación’ que corresponde al tercero damnificado...”.
in solutione para responder por los daños y per-
juicios que le puede llegar a producir a un tercero.
Así pues el objeto del seguro de responsa-
bilidad civil y de la suma asegurada es la
“indemnización de la víctima” (art. 68 de la
ley 24.449) y la “indemnidad del asegurado”
(v.gr. protección del patrimonio del asegurado
—art. 109 de la ley de Seguros—), como con
toda profundidad explicaba el querido maes-
tro Nicolás Barbato (55).
Y dicha íntima vinculación con el objeto
del seguro para cubrir “...la indemnización
de daños y perjuicios...” que, como bien ex-
plica Federico Ossola, “...son obligaciones de
valor...” (56).
De forma tal que si el seguro de responsa-
bilidad tiene por objeto la indemnización de
daños y perjuicios que son obligaciones de va-
lor, resulta de su propia esencia que la suma
asegurada no es in obligatione sino —clara-
mente— in solutione.
En efecto, si la víctima tiene el “derecho a
la indemnidad” y se determina el quantum de
la sentencia a valores actualizados —como deu-
da de valor—, como contrapartida necesaria y
fundamental para que el asegurado mantenga
el “derecho a la indemnidad”, la suma asegu-
rada está establecida in solutione y se tiene que
regir exactamente por la mismas pautas legales
(que el ‘derecho a la indemnización’), en el senti-
do de considerarse “deudas de valor”.
Como lógica consecuencia de ello, si los
seguros de responsabilidad civil son obligacio-
nes de valor, el quantum del seguro se debe
actualizar de la misma manera que el objeto
del seguro (v.gr. el pago de la indemnización).
Por ello, si el dañador (v.gr. asegurado)
debe pagar la sentencia como una obligación
de valor (art. 772), las sumas aseguradas que
tienen que pagar la compañía de seguros en
el momento de siniestro debe ser “...al valor
real que corresponda tomar en cuenta para
la evaluación de la deuda...” (57).
VIII.5. En esta senda se encuentra la
moderna jurisprudencia que, aplicando el
art. 772 del Cód. Civ. y Com., ha establecido
la actualización de las sumas aseguradas, dado
que se tratan de deudas de valor (58).
Entre otros fallos podemos mencionar los
autos “Di Tomaso, Graciela c. San Cristóbal
Sociedad Mutual de Seguros s/ Daños y per-
juicios - Incumplimiento contractual” (59),
dictado por la Cámara de Apelaciones Civil
y Comercial de Azul, Sala II, de fecha 10 de
mayo de 2016, donde se condenó a pagar a
(56) OSSOLA, Federico, en “Código Civil y Comercial
de la Nación Comentado”, Dir. Ricardo L. LORENZET-
TI, art. 772, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t. V,
p. 156.
(57) Señalamos que excepto en los casos en que la
Compañía de Seguros deba ser condenada a pagar en ex-
ceso de la suma asegurada (por ejemplo por tratarse de
una cláusula abusiva, etc.), para establecer si la suma
asegurada original es suficiente para pagar el siniestro,
se debe utilizar el procedimiento que nosotros hemos
denominado la Teoría de la “Desindexación Retroactiva”
(Ver SOBRINO, Waldo, “Seguros y el Código Civil y Co-
mercial”, cap. IX, Subcapítulo IX.9), t. I, “Suma Asegura-
da: Límites y las Excepciones aplicables”, acápite .6.4) “De-
preciación de la suma asegurada en pesos durante la trami-
tación del juicio (Teoría de la ‘Desindexación Retroactiva’)”,
Ed. La Ley, Buenos Aires, 2016, ps. 615 y ss.
(58) GOSSIS, Norberto, “El contrato de seguros y la vi-
sión integradora del derecho aplicable”, donde se realiza un
meduloso análisis de la Sentencia “Di Tomaso c. San Cris-
tóbal”, publicado en La Ley, Buenos Aires, p. 9, Marzo de
2017 Publicado: LLBA 2017 (Febrero); RCyS 2017 III, 205;
cita online: AR/JUR/94668/2016 (el destacado es nuestro).
(59) Publicado: LLBA 2017 (Febrero); RCyS 2017 III,
205; Cita online: AR/JUR/94668/2016 (el destacado es
nuestro).

la compañía de seguros el monto de la suma
asegurada a valores actualizados.
En dicho importante precedente se ense-
ña que:
“...el pago de la indemnización correspon-
diente a valores actuales, encuentra asidero
jurídico en la circunstancia de que la obliga-
ción asumida por la aseguradora tiene por
objeto una deuda calificable como deuda de
valor...”.
“...Al respecto, el art. 772 del nuevo Cód.
Civ. y Com. (aplicable en forma inmediata
conforme el art. 7º de dicho Código), de-
termina que “si la deuda consiste en cierto
valor, el monto resultante debe referirse al
valor real al momento que corresponda to-
mar en cuenta para la evaluación de la deu-
da. Puede ser expresada en una moneda sin
curso legal que sea usada habitualmente en
el tráfico. Una vez que el valor es cuantifi-
cado en dinero se aplican las disposiciones
de esta Sección...”.
Agregando posteriormente que “...La
deuda de valor es aquella que tiene por ob-
jeto un valor abstracto o una utilidad, cons-
tituido por bienes, que habrá de medirse
necesariamente en dinero en el momento
del pago (Moisset de Espanés, Pizarro, Va-
llespinos)...”.
Asimismo, también se estableció que
“...lo adeudado no es una suma de dinero sino
un valor, que necesariamente habrá de me-
dirse en dinero, en el momento del pago
(...). Como ejemplos de obligaciones de va-
lor se mencionan la indemnización de daños
y perjuicios, tanto en la responsabilidad por
incumplimiento obligacional (contractual)
como en la derivada de hechos ilícitos en
sentido estricto (extracontractual)...”.
Finalmente también se resalta que:
“...Repárese en las proyecciones que tiene
la mentada distinción: dentro de un con-
texto nominalista (...) la deuda dineraria
está alcanzada por el principio nominalista
y es insusceptible de reajuste alguno. En
cambio, siempre dentro de ese contexto, la
obligación de valor permanece al margen del
nominalismo...”.
VIII.6. En la doctrina específica de segu-
ros, podemos abrevar con mucho provecho
en las enseñanzas de Rubén Stiglitz (60),
quien con la finalidad de mantener actua-
lizadas las sumas aseguradas explica que
“...igual solución hacia la repotenciación
se logra por vía de la consideración de la
obligación a cargo del asegurador como una
obligación de valor, no alcanzada por el no-
minalismo previsto en la ley para las obliga-
ciones de dar dinero...”.
Así, con relación a las obligaciones de valor
Carlos Ghersi (61) explica que “...debe calcu-
larse ‘como deuda’ conforme al valor real
de mercado del bien o servicio al momento
del efectivo pago...”.
{ NOTAS }
(60) STIGLITZ, Rubén, “Derecho de Seguros”, t. III,
parágrafo 1185 “Consecuencias de la mora (continuación).
La repotenciación del capital. La emergencia económica”,
ps. 253 y ss. (lo destacado es nuestro), Ed. La Ley, Bue-
nos Aires, 2008, 5ª ed. actualizada y ampliada.
(61) GHERSI, Carlos - WEINGARTEN, Celia (Direc-
tores), en “Código Civil y Comercial (Análisis jurispru-
dencial. Comentado, Concordado y Anotado)”, comenta-
rio realizado por Carlos Ghersi, art. 772, Ed. Nova Tesis,
Rosario, 2015, t. III, p. 124.
(62) SOBRINO, Waldo, “Seguro y el Código Civil
y Comercial”, cap. IX “Seguros y el Nuevo Código Civil y
Comercial”, acápite IX.9) “Suma Asegurada: Límites y
las Excepciones aplicables”, en especial, Punto .6) “Casos
donde la Compañía de Seguros tiene que pagar en exceso de
la suma asegurada”, Ed. La Ley, Buenos Aires, Julio de
2016, t. I, ps. 585 a 639.
IX. Las posibles condenas en exceso de la suma
asegurada
IX.1. Primer paso: actualización de las sumas
aseguradas
Estimamos que una gran parte de los con-
flictos que las víctimas, los asegurados y las
compañías de seguros tienen con las sumas ase-
guradas quedarían solucionados con la senci-
lla aplicación de la actualización monetaria.
Así, la mentada actualización monetaria, en
nuestra opinión es el primer paso que deben
dar los tribunales con la finalidad de recom-
poner el equilibro y la razonabilidad, en el
ámbito de los seguros, en especial, respecto a
las sumas aseguradas.
IX.2. Segundo paso: análisis legal para conde-
nar en exceso de la suma asegurada
Luego, como segundo paso, en el caso que
la suma asegurada sea insuficiente, hay anali-
zar si existe la posibilidad de condenar a la
compañía de seguros en exceso de la suma ase-
gurada.
Se trata de un tema muy interesante y pro-
fundo que excede el marco del presente tra-
bajo, de manera que nos remitimos brevitatis
causæ a lo que ya escribimos al respecto en
nuestra obra Seguros y el Código Civil y Co-
mercial (62) y a lo desarrollado ut supra.
Tan sólo a guisa de recordatorio, señala-
mos que existen muchas cuestiones que se
deben estudiar para el análisis en el sentido
si la compañía de seguros puede llegar a ser
condenada a pagar en exceso de la suma ase-
gurada.
Así, entre otras cuestiones, se debe tener
presente:
1) si se trata de un seguro obligatorio o vo-
luntario;
2) si la compañía de seguros y/o el pro-
ductor de seguros cumplieron con el “deber
de información, el deber de consejo, el de-
ber de advertencia” (63) (en los términos del
art. 1100 del Cód. Civ. y Com.) (64);
3) la “teoría de los actos propios” (de la
compañía de seguros y/o el broker de segu-
ros) (65);
4) la aplicación de la teoría de la “desin-
dexación retroactiva” (66);
5) la utilización de la teoría de la “transpo-
lación funcional analógica” (67);
6) la existencia de “Prácticas Abusi-
vas” (68);
7) la violación del art. 1743 del Cód. Civ. y
Com.;
8) la razonabilidad de la suma asegurada,
etc.
(63) SOBRINO, Waldo, “El ‘Deber de Información,
‘Deber de Consejo’ y ‘Deber de Advertencia’ en materia
de Seguros”, LA  LEY, 1 de febrero de 2017.
(64) SOBRINO, Waldo, “Seguro y el Código Civil y
Comercial”, Ed. La Ley, Buenos Aires, julio de 2016, t. I,
“Deber de Información; Deber de Consejo, Deber de Adver-
tencia”, ps. 607 y ss.
(65) SOBRINO, Waldo; “Seguro y el Código Civil y
Comercial”, Ed. La Ley, Buenos Aires, julio de 2016, t. I
“Teoría de los Actos Propios”, ps. 605 y ss.
(66) SOBRINO, Waldo, “Seguro y el Código Civil y
Comercial”, Ed. La Ley, Buenos Aires, julio de 2016, t. I,
“Teoría de la Desindexación Retroactiva”, ps. 615 y ss.
(67) SOBRINO, Waldo, “Seguro y el Código Civil y
Comercial”, Ed. La Ley, Buenos Aires, julio de 2016, t. I,
“Teoría de las Transpolación funcional analógica”, ps. 624
y ss.
De esta forma, es que resulta claro que
existen varios fundamentos legales por los
cuales una compañía de seguros puede ser
condenada a pagar en exceso de la suma
asegurada, como lo ha ido determinado la
moderna jurisprudencia de nuestro país, en
diversos casos como, por ejemplo: “Flores,
Lorena c. Giménez, Marcelo y otro s/ daños
y perjuicios”, dictada por la Sala “K”, de la
CNCiv., del mes de mayo de 2013; “San Juan
c. Romero, Miguel Ángel y otros s/ daños y
perjuicios”, dictado por la CNCiv., Sala “H”,
con fecha 3 de abril de 2014 (69); “Bautista,
Mamani S. c. Rey, Maximiliano s/ daños y
perjuicios”, dictado por la CNCiv., Sala “B”,
con fecha 9 de septiembre de 2015; “Puga,
Carlos N. c. Busico, María s/ daños y per-
juicios”, dictado por la CCiv. y Com. Morón,
Sala III, con fecha 11 de agosto de 2015 (70),
etc.
Y, todo ello se ve potenciado en los casos
de seguros de responsabilidad civil de carácter
obligatorio, donde en muchísimas situaciones
la regulación realizada por la Superintenden-
cia de Seguros de la Nación, estableciendo mon-
tos absurdos e irrazonables, derechamente, va-
cía de contenido a la ley 24.449 (art. 68).
En efecto, resulta una verdad de a puño
que una resolución administrativa (v.gr. dic-
tada por la superintendencia de seguros de
la Nación) no puede vaciar de contenido las
pautas protectorias y tuitivas de una ley
nacional (art. 68, de la ley 24.449), donde se
prevé el seguro obligatorio para proteger a
las víctimas.
Y, en el caso que ello sucediera, entre
muchísimas normas, el juez puede aplicar
el art. 989 (y concordantes) del Código Civil
y Comercial, que en forma expresa, preci-
sa y concreta, le otorga la potestad legal de
decretar la abusividad de los montos aplica-
bles.
Como consecuencia de ello, resulta eviden-
te que en ciertos casos las compañías de se-
guros pueden ser condenadas a a pagar aún
en exceso de la suma asegurada (como ex-
plicamos en nuestra obra Seguros y el Código
Civil y Comercial) (71).
X. La contradicción de intereses del abogado de
la compañía de seguros y el asegurado (en la di-
rección del proceso)
X.1. Otro tema que no ha sido muy desarro-
llado en la doctrina y que se está empezando
a analizar en ciertas sentencias, es el referido
a la contradicción de intereses del abogado de la
aseguradora con los intereses del propio asegu-
rado.
En efecto, siempre hay que recordar que
en todo juicio de responsabilidad civil, hay
dos [2] acciones legales en un mismo proceso ju-
dicial:
1) por un lado, existe una acción de la vícti-
ma contra el asegurado (con la pretensión de
obtener una indemnización); y
(68) SOBRINO, Waldo, “Seguro y el Código Civil y
Comercial”, Ed. La Ley, Buenos Aires, julio de 2016, t. I,
“Prácticas Abusivas de las Compañías de Seguros: incum-
plimiento de la obligación de llegar a un acuerdo con el ter-
cero reclamante (en perjuicio del asegurado)”, ps. 628 y ss.
(69) Cita: AR/JUR/11260/2014; publicado: LA  LEY
03/07/2014, 6 con nota de Osmar S. Domínguez, LA  LEY
2014-D, 95; RCyS 2014-IX, 245; RCyS 2014-X, 3031.
(70) Cita online: AR/JUR/36022/2015.
(71) SOBRINO, Waldo; “Seguro y el Código Civil y
Comercial”, Ed. La Ley, Buenos Aires, Julio de 2016, t.
I, cap. IX “Seguros y el Nuevo Código Civil y Comercial”,
acápite IX.9) “Suma Asegurada: Límites y las Excepciones
aplicables”, en especial, Punto .6) “Casos donde la Compa-
ñía de Seguros tiene que pagar en exceso de la suma asegura-
da”, ps. 585 a 639.
(72) Ver: CS in re “Arcadia, Compañía Argentina
Miércoles 8 de noviembre de 2017 | 5
2) por otro lado, otra acción del propio ase-
gurado contra la compañía de seguros (para
que cumpla con la obligación de indemnidad).
O, para decirlo con las palabras de nues-
tra Corte Suprema de Justicia de la Nación,
en los autos caratulados “Arcadia c. Hessle-
grave” (72), dictado con fecha 22 de mayo de
1986, “...la citación en garantía a instancia del
asegurado no se reduce a una mera llamada
a la causa al asegurador, sino que implica el
ejercicio de una acción contra este último...”.
Agregando nuestro tribunal cimero que:
“...en otras palabras, ante el mismo juez se
esgrimen dos pretensiones. Una, la del dam-
nificado contra el presunto responsable civil.
Otra, la de éste contra su asegurador...”.
En efecto, ya hace muchos años el profesor
Juan Carlos Félix Morandi (73), explicaba que
“...un mismo hecho dañoso cubierto por un se-
guro de responsabilidad civil da lugar al naci-
miento de dos obligaciones: una, del asegura-
do responsable frente al damnificado; otra, del
asegurador respecto del asegurado...”.
X.2. Siempre nos pareció que la situación del
abogado de la compañía de seguros que —a la
vez— era apoderado del asegurado en un juicio
de responsabilidad civil, era de un difícil equili-
brio precario, dado que —cual dios Jano— tenía
dos caras e intereses que defender simultánea-
mente (y que podrían estar en conflicto).
Y, en el caso de límites de cobertura de la
suma asegurada, cuando es irrazonable, o
cuando se tiene que pedir la actualización
monetaria, etc., no hay ningún tipo de dudas:
existe un evidente conflicto de intereses entre la
compañía de seguros y el propio asegurado.
En estos casos, merced a la aplicación del
art. 9º (buena fe); art. 10 (abuso de derecho);
art. 11 (abuso de posición dominante); art. 1092
(relación de consumo); art. 1093 (contrato de
consumo); art. 1094 (prelación normativa);
art. 988 (cláusulas abusivas) y —de manera
fundamental— el art. 1743 (limitación de res-
ponsabilidad), es que en nuestra opinión: los
jueces —‘ex officio’- deben determinar la invali-
dez de las cláusulas que limiten irrazonablemen-
te la responsabilidad de la compañía de seguros.
En efecto, si los jueces tienen la obligación
legal de analizar ex officio y realizar el control
de convencionalidad y el control de constitucio-
nalidad, con mayor razón tienen la obligación
de determinar de oficio si el límite de cobertu-
ra de una cláusula de un contrato es abusiva.
Al respecto recordamos que el control de
convencionalidad debe ser realizar por el Juez
de oficio (74), de acuerdo a lo ordenado por la
Corte Internacional de Derechos Humanos, en los
autos caratulados “Trabajadores Cesados del
Congreso c. Perú” de fecha 24 de noviembre
de 2006, donde se determinó que: “...los órga-
nos del Poder Judicial deben ejercer no sólo
un control de constitucionalidad, sino también
de convencionalidad ex officio, entre las normas
internas y la Convención Americana...” (75).
de Seguros c. Hesslegrave, Carlos”, cita online: AR/
JUR/2060/1986.
(73) MORANDI, Juan Carlos F., “Estudios de Dere-
cho de Seguros”, cap. IX “El Seguro de Responsabilidad
Civil y la acción directa de la víctima”, acápite VI “Relación
entre la deuda de responsabilidad del asegurado y la obliga-
ción del asegurador. El siniestro”, punto .16) “La obligación
del asegurado frente al damnificado y del asegurador res-
pecto del asegurado”, Ed. Pannedille, Buenos Aires, 1971,
p. 404.
(74) BAZÁN, Víctor, ““Inconstitucionalidad e Incon-
vencionalidad por Omisión”, LA  LEY, 20 de diciembre
de 2016, p. 1.
(75) JULIANO, Mario A., “Control de Convenciona-
lidad”, cap. 5 Control de Convencionalidad, publicado en:
derecho-a-replica.blogspot.com.ar/2009/08/el-control-de-
convencionalidad.html.
6 | Miércoles 8 de noviembre de 2017
Y dichas posturas fueron expresamen-
te convalidadas por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, in re “Videla, Jorge y
Massera, Emilio E. s/ recurso de casación”,
de fecha 31 de agosto de 2010 (76), en el caso
“Mill de Pereyra”, etc.
X.3. No se diga contra nuestra postura,
que en realidad en el juicio de responsabi-
lidad civil se debe respetar dicho límite de
cobertura, a pesar de la evidente contradic-
ción de intereses, y que —luego— en otro
proceso judicial se debe iniciar otra deman-
da reclamando el asegurado a la compañía
de seguros, porque no sólo sería beneficiar
al dañador doloso, sino que —en la prácti-
ca— sabemos que esos juicios posteriores
casi nunca se inician.
Seamos realistas. Si un asegurado tiene
que padecer un juicio de alrededor de cin-
co años o diez años, donde cuando llega la
sentencia descubre que su apoderado tenía
un conflicto de intereses (y como consecuen-
cia de ello, seguramente tendrá que pagar
la sentencia —y en algunos casos quedar en
cesación de pagos—),deviene casi imposi-
ble, que después vaya contratar otro abo-
gado, para hacer otro juicio de cinco o más
años, para reclamarle los daños y perjuicios
a la compañía de seguros.
Todo ello nos hace rememorar con poco
humor y mucha tristeza, al Señor “K” (de
El Proceso de Franz Kafka) (77) donde
“...sucedía, sencillamente, que nada se sabía
del proceso y que nunca se sabría nada de
él...” (78).
Es por ello, que por otro tema análogo,
hace varios años escribimos un artículo
titulado: “El proceso de liquidación de si-
niestros de seguros y ‘El Proceso’ de Franz
Kafka: ¿dos almas gemelas?” (79).
X.4. Nuestro planteo de declaración de
oficio de las ilegalidades, arbitrariedades
y abusividades que se pueden cometer en
esta clase de procesos, no sólo tiene un fun-
damento legal, sino que nos hace acordar
al gran pensador español José Ortega y
Gasset, cuando hace alrededor de ochenta
años, nos ordenaba e imploraba: “...argenti-
nos, a las cosas, a las cosas...”.
Así entonces, cuando fallamos los aboga-
dos (y todo el sistema de protección a los
asegurados), nuestra petición es: “...jueces,
a las cosas...” y la declaración de arbitrarie-
dad de oficio.
Y, en los casos particulares sub examine,
donde el asegurado le otorga la dirección del
proceso al abogado de la compañía de segu-
ros, que puede llegar a tener contradicción
de intereses, el último resquicio de justicia
y esperanza de equidad, va a quedar en las
manos del juez, para que ex officio, determi-
ne las nulidades y abusividades pertinentes.
X.5. Complementando lo antes expuesto
e íntimamente relacionado con estas cues-
{ NOTAS }
(76) MARANIELLO, Patricio A., “Inconstitucionali-
dad de oficio, actualidad y límites”, LA  LEY, 10 de sep-
tiembre de 2014, p. 1.
(77) Recordamos que Franz Kafka, era abogado, y
que —paradojalmente— su especialidad era Derecho de
Seguros.
(78) KAFKA, Franz, “El Proceso”, Bureau Editor,
Buenos Aires, 2001, p. 83.
(79) SOBRINO, Waldo, “El Proceso de Liquidación
de Siniestros de Seguros y ‘El Proceso’ de Franz Kafka:
¿dos almas gemelas?”, LA  LEY, 13 de octubre de 2009.
(80) STIGLITZ, Rubén, “Derecho de Seguros”, cap.
XL “Obligaciones del Asegurador”, parágrafo 1.105 “La
prueba de los límites de la cobertura”, Ed. La Ley, Bue-
nos Aires, 2008, 5ª ed. actualizada y ampliada, t. III,
ps. 166 y 167.
tiones, debemos recordar las profundas en-
señanzas de Rubén Stiglitz, cuando explica
que: es la compañía de seguros quien debe ale-
gar y probar —entre otras cosas— el tope del
límite de la suma asegurada.
Ello bajo apercibimiento que se consi-
derará que la suma asegurada es sin límite,
dado que “...si no lo hace, responde por la
cantidad que declare o que se condene por
sentencia...” (80).
Y, resulta absolutamente claro que si el
abogado, que simultáneamente era apodera-
do de la compañía de seguros y del asegura-
do, tenía un claro conflicto de intereses, es que
se debe otorgar preeminencia a la protección
del consumidor (art. 1094 del Cód. Civ. y Com.
y art. 42 de la Const. Nac.), de forma tal, que:
no serán válidas las alegaciones que el abogado
hubiera realizado a favor de la compañía de
seguros, que simultáneamente perjudicaban los
intereses del asegurado / consumidor.
De manera tal que, al resultar inválida la
alegación que el abogado podría haber he-
cho a favor de la compañía de seguros, se-
ñalando el tope de la suma asegurada, es que
la aseguradora deberá ser condenada a pagar
la totalidad de la sentencia que obligue al ase-
gurado (consumidor) frente a la víctima.
X.6. Respecto a lo recién expuesto, en el
sentido que deviene nula e ineficaz legalmen-
te el planteo de la existencia del tope de la
suma asegurada, cuando existe un evidente
conflicto de intereses del abogado del asegura-
do y de la compañía de seguros, es que existen
sentencias que transitan dicha senda
Así, mencionamos un fallo que tiene tanta
profundidad y resalta tanto la buena fe y la
lealtad que deberían existir en los procesos
judiciales, que tendría que enseñarse obli-
gatoriamente en todas las facultades de de-
recho de nuestro país.
En los autos caratulados “M., C. D. y
otro c. M., M. M. y otros s/ daños y perjui-
cios” (81), la Sala “A” de la CNCiv., con fe-
cha 22 de septiembre de 2016, dictó un fallo
aleccionador, determinando que:
“...La citada en garantía ha reconocido la
existencia del contrato de seguro, mas ha
invocado la existencia de un límite de co-
bertura...”.
“...Es claro que la pretensión deducida
por el Dr. F. O., posee intereses contrapues-
tos, ya que la admisión del planteo fundado
en la invocación del límite de cobertura bene-
ficiaría a la aseguradora y perjudicaría a la
asegurada que debería afrontar parte de la
condena que excediera de aquél...”.
Agregando entonces que: “...El mismo
profesional no pudo, pues intervenir por
ambas partes...”.
Luego se agrega que: “...El Código Pro-
cesal impone a los sujetos del proceso ac-
(81) Publicado en: RCyS 2016-XII, 221; LA  LEY 2017-
A, 204; RCyS 2017-II, 231; RCCyC 2017 (marzo), 167; Cita
online: AR/JUR/70765/2016.
(82) Recordamos lo enseñado por Rubén STIGLITZ
en el sentido que la Compañía de Seguros debe alegar y
probar —entre otras cosas— el tope del límite de la suma
asegurada. Todo ello bajo apercibimiento que se consi-
derará que la suma asegurada es sin límite, dado que “...
si no lo hace, responde por la cantidad que declare o que se
condene por sentencia...” (Ver STIGLITZ, Rubén, “Dere-
cho de Seguros”, cap. XL “Obligaciones del Asegurador”,
parágrafo 1.105 “La prueba de los límites de la cobertura”,
Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008, 5ª ed. actualizada y am-
pliada, t. III, ps. 166 y 167).
(83) SOBRINO, Waldo, “Seguros y el Código Civil y
Comercial”, cap. XX “Daños Punitivos: en el Código Ci-
tuar con lealtad, probidad y buena fe (art. 34,
inc. 5º, ap. d); y también lo hace la ley 23.187
al imponer esa conducta a los abogados en-
tre sus deberes específicos (art. 5º, inc. e),
así como la expresa prohibición de “repre-
sentar, patrocinar y/o asesorar simultánea o
sucesivamente, en una misma causa, intere-
ses opuestos” (arts. 10, inc. a] y 20, inc. g] y
art. 19 del Código de Ética, dictado por el
Colegio Público de Abogados de la Capital
Federal)...”.
Posteriormente, la Sala “A” señala que:
“...El nombrado profesional ha obrado así
en violación a esos principios y, con ello,
dada la naturaleza de los mismos, en el as-
pecto de que se trata su actuación procesal
ha sido ineficaz (art. 953, Cód. Civ.)...”.
A continuación se expone en la sentencia
que: “...dice Podetti: “La idoneidad del acto
procesal, es la suficiencia del mismo para el
fin que la ley y la voluntad presumida del
sujeto que lo cumple, le atribuyen. Esa ido-
neidad resulta de la admisibilidad, fundabi-
lidad y moralidad del acto...”.
Agregándose luego que: “...un acto proce-
sal no solamente debe ser lícito, en el senti-
do de no ser contrario a las leyes y al orden
público del Estado (arts. 502 y 944, Cód.
Civ.), sino que en su forma y contenido debe
ajustarse a las reglas de lealtad y probidad,
y no expresar hechos falsos. Si bien el juez
no puede juzgar intenciones cuando ellas
no se exteriorizan, tiene el deber de rechazar
los actos que objetivamente resulten contra-
rios a los principios enunciados” (Podetti, J.
Ramiro, “Tratado de los actos procesales”,
ps. 188/9)...”.
Y, finaliza la sentencia determinando que:
“...Por tales razones, el pedido de que la
condena sea soportada por la aseguradora de
conformidad al límite de cobertura resulta in-
admisible por el modo como fuera propuesto...”.
De esta forma, en el fallo parafraseado se
determina que son nulos e ineficaces los ac-
tos procesales del abogado de la compañía de
seguros, que perjudican al propio asegurado,
cuando existe contradicción de intereses.
Asimismo, también se establece que para
que exista límite de cobertura de la suma ase-
gurada, dicha cuestión debe ser oportuna-
mente planteada por la propia compañía de
seguros (82).
Y, atento a la contradicción de intereses
tiene como consecuencia la ineficacia del
planteo del límite de suma asegurada, es al
ser nula dicha alegación de existencia de tope,
se determina que no hay tope en el límite de
responsabilidad en la cobertura de la compa-
ñía de seguros.
Por ello, en todos los casos en que existe
contradicción de intereses del abogado de la
compañía de seguros y el propio asegurado,
vil y en los Seguros”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2016, t. I,
ps. 1461 a 1503.
(84) FACAL, Carlos, “Daños Punitivos: para que el
incumplimiento adrede del Asegurador no sea negocio”,
publicado en Diario DPI, 29 de septiembre de 2015.
(85) SOBRINO, Waldo, “Los ‘Daños Punitivos’: una
herramienta para la protección de los Consumidores de
Seguros”, publicado en SAIJ (Sistema Argentina de In-
formación Jurídica), www.saij.gob.ar, 16 de Noviembre
de 2010.
(86) GHERSI, Carlos, “Análisis Económico del Dere-
cho de Daños: crisis e impactos en el sistema judicial”,
RCyS del mes de septiembre de 2013.
(87) ANDERSON, Eugene - STANZLER, Jordan -
MASTERS, Lorelie, “Insurance Coverage Litigation”,
cap. 1 “An Introduction to standard-form General Liability
es que la consecuencia legal es que: la com-
pañía de seguros es legalmente responsable en
exceso de la suma asegurada.
X.7. Y, no sólo eso. Al ser el asegurado un
consumidor es que el juez también puede
aplicar de oficio los “daños punitivos” (83),
para evitar que no siga rindiendo frutos
—mal habidos— el análisis económico del de-
recho que realizan las compañías de seguros
que no actúan de acuerdo a la ley y la jus-
ticia (84).
De esta forma, con la aplicación de los da-
ños punitivos (85), se va a tratar de evitar lo
que Carlos Ghersi llama “...los efectos per-
versos de incumplimiento eficiente...” (86) y
que la doctrina norteamericana especialista
en derecho de seguros (por todos: Anderson.
Eugene – Stanzler, Jordan – Masters, Lore-
lie) denominan “...opportunistic breach...” (87).
Asimismo, respecto a esta cuestión re-
cordamos que en nuestra opinión los “da-
ños punitivos” pueden ser aplicados: (i) a
pedido de parte; o (ii) de oficio.
Para los daños punitivos que se aplican a
pedido de parte nos remitimos a las muchas
y buenas obras escritas al respecto, como
por ejemplo: Fernando Shina (88), Demetrio
Alejandro Chamatropulos (89); etc.
Y, con relación a la más atípica situación
de los daños punitivos ex officio, atento a que
excede los límites del presente trabajo, es
que brevitatis causæ nos remitimos a lo que
ya hemos escrito al respecto (90).
Ahora tan sólo señalamos que la idea
original de la aplicación de oficio de los da-
ños punitivos, la obtuvimos de la profesora
Graciela Lovece (91), quien realiza una in-
teresante aplicación del deber de prevención
(dentro del cual se encuentran los daños pu-
nitivos) y el art. 1713 que ordena que dicha
función de prevención debe ser realizada”...a
pedido de parte o de oficio...”.
XI. Conclusiones
Teniendo a la vista todo lo antes desa-
rrollado, podemos arribar a las siguientes
conclusiones:
XI.1. Es fundamental que se realice una
actualización monetaria de las sumas asegu-
radas.
XI.2. Dicha actualización monetaria fue
pacíficamente aceptada por la doctrina, la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación, la Superintendencia de
Seguros de la Nación y fallos plenarios.
XI.3. La ley 25.561 no soporta ni el control
de constitucionalidad, ni un control de conven-
cionalidad.
XI.4. Las sumas aseguradas son deudas
de valor, de acuerdo a lo establecido por el
art. 772 del Cód. Civ. y Com.
Insurance”, acápite 1.01 (B) Insurance Economics, aparta-
do .1) How Insurers Benefits from “Opportunistic Breach”,
Ed. Wolters Kluwer Law and Business, New York, 2015,
2nd edition, ps. 1-10.
(88) SHINA, Fernando, “Sistema Legal para la defen-
sa del consumidor”, cap. V “Comercialización masiva de
bienes y servicios”, Subcapítulo .D) “Los Daños Punitivos”,
Ed. Astrea, Buenos Aires, 2016, ps. 192 a 210.
(89) CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro, “So-
luciones posibles para la escasa aplicación de los Daños
Punitivos en Argentina”, LA  LEY, 6 de agosto de 2013.
(90) SOBRINO, Waldo, “Seguro y el Código Civil y
Comercial”, cap. XX “Daños Punitivos en el Código Civil y
en los Seguros”, Acápite XX.1) “Los ‘Daños Punitivos’: una
herramienta para la protección de los ‘Consumidores de Se-
guros’“, Subacápite .4) “El Nuevo Código Civil y Comercial”,

XI.5. Las compañías de seguros pueden ser
condenadas a pagar en exceso de la suma ase-
gurada, cuando dichos montos sean irrazo-
nables (92).
XI.6. Deviene fundamental profundizar en
el análisis de la posible existencia de contra-
dicción de intereses del abogado de la compañía
de seguros y el asegurado.
{ NOTAS }
Ed. La Ley, Buenos Aires, julio de 2016, t. II, ps. 1468 y ss.
(91) Disertación brindada en las tradicionales y presti-
giosas Jornadas Rioplatenses de Derecho de Consumo, cele-
NOTA A FALLO
Adopción 1. - El menor debe ser otorgado en adop-
ción plena a favor de quienes lo criaron
Ponderación de la guarda de hecho. Ins-
cripción en el Registro Único de Aspiran-
tes. Situación de adoptabilidad.
Hechos: Una mujer entregó ante los funcio-
narios de un efector público de salud y con
conocimiento de la autoridad provincial a su
bebé de quince días a otra persona al no po-
der supuestamente hacerse cargo. La Defen-
sora solicitó se otorgue la guarda con fines
adoptivos a quien se había ocupado del niño.
El juez acogió la pretensión.
Efectos de la guarda de hecho sobre la adopción
en el Código Civil y Comercial
Rodolfo G. Jáuregui
SUMARIO: I. El precedente anotado.— II. La doctrina del fallo.— III. Cuestiones fácticas que no
son justificables.— IV. La guarda de hecho. Concepto.— V. Antecedentes del derecho proyectado
y de jornadas científicas.— VI. Los efectos de la guarda de hecho en el Código Civil y Comercial.—
VII. Conclusiones.
I. El precedente anotado
El fallo dictado recientemente por el Tribu-
nal de Familia Nº 5 de Rosario el 1º de agosto
del corriente nos enfrenta con tensiones del or-
denamiento que en definitiva surgen de la apli-
cación del Código Civil y Comercial — (algunas
dichas en la pieza y otras no)—, pero que segui-
rán siendo motivo de indagación seguramente
en futuras elaboraciones jurisprudenciales y
doctrinarias.
La prohibición tajante de la guarda de hecho
como antecedente válido de la adopción del
art. 611 (1); la falta de cumplimiento del requisito
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) El texto del art. 611 es casi idéntico al art. 16 de la
ley 14.528 de Pcia. de Buenos Aires y al art. 18 de la ley 7388
chaqueña: Guarda de hecho. Prohibición. Queda prohibida
expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas
y adolescentes mediante escritura pública o acto adminis-
trativo, así como la entrega directa en guarda otorgada
por cualquiera de los progenitores u otros familiares del
niño. La transgresión de la prohibición habilita al Juez a
separar al niño transitoria o definitivamente de su guar-
dador, excepto que se compruebe judicialmente que la
elección de los progenitores se funda en la existencia de
un vínculo de parentesco, entre éstos y el o los pretensos
guardadores del niño. Ni la guarda de hecho, ni los supues-
tos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la res-
ponsabilidad parental deben ser considerados a los fines
XI.7. Y, en los casos en que exista contradic-
ción de intereses entre el asegurado y la compa-
ñía de seguros, todas las presentaciones judicia-
les realizadas por el abogado que beneficien a la
aseguradora y/o perjudiquen al asegurado, van
a resultar nulas e ineficaces
XI.8. Como consecuencia de dicha con-
tradicción de intereses, la compañía de se-
bradas en la Ciudad de Mar del Plata, en Homenaje a Carlos
Ghersi, realizadas los días 13 y 14 de noviembre de 2015.
(92) SOBRINO, Waldo, “Seguro y el Código Civil
desde que tenía 45 días de vida cuando
su progenitora se los dio a su cuidado,
dado que, si bien la guarda directa está
prohibida, no puede soslayarse que la
entrega se dio en vigencia de una nor-
mativa que no la prohibía y en un marco
donde los participantes tuvieron el aval
del Estado; máxime cuando tal limita-
ción califica a la norma como inelástica,
desconociendo la variedad y riqueza de
los vínculos humanos, desestimando lo
cotidiano de la vida de un niño, es decir,
su realidad.
de inscripción en el registro de adoptantes por
parte de los guardadores (art. 600, inc. b); la nu-
lidad absoluta de la sentencia de adopción otor-
gada en violación al precepto que fulmina con
tamaña grave sanción para el caso de inobser-
vancia del precepto que manda que los adoptan-
tes estén inscriptos y aprobados en el registro de
adoptantes (art. 634, inc. h), fueron en resguardo
del interés superior del niño y de la protección
integral y constitucional de las familias, expul-
sadas del ordenamiento jurídico para ese caso
concreto, por ser tachadas de inconstitucionales.
Para ello se eligió el salvoconducto hermenéutico
que señalan los arts. 1º y 2º del digesto de fondo y
tal decisión se adoptó en atención a las de mayor
de la adopción”. El texto vigente del Código Civil y Comer-
cial surge del debate en Senadores, que provocó la modifi-
cación de éste y de los arts. 643 y 657, eliminando en esos
casos la mención a “tercero idóneo” o “tercero pariente
o no”, respectivamente y en el del art. 611 la referencia al
“vínculo afectivo”. Curiosamente se dejó sin modificar la
mención de “referente afectivo” del art. 607 del Cód. Civ. y
Com. y también en el art. 608. En las leyes mencionadas, si
continúa rigiendo un texto similar al artículo transcripto,
únicamente con el agregado “o afectivo” luego de la palabra
parentesco en el segundo párrafo. Entre los “Fundamen-
tos” la Comisión Redactora expresa: “Consecuentemente se
rechaza la práctica conocida como ‘pacto de entrega directa’,
materializada fuera de todo ámbito institucional, administra-
tivo o judicial, que reduce a los niños y niñas a la condición de
objeto de transacción onerosa o gratuita a través de mecanis-
guros no podrá alegar válidamente ni los
límites de cobertura, ni las exclusiones de co-
bertura, ni las caducidades legales, ni las ca-
ducidades convencionales, ni ninguna otra
cuestión perjudicial para los intereses del
asegurado y/o las víctimas del siniestro. l
Cita on line: AR/DOC/2580/2017
y Comercial”, cap. IX “Seguros y el Nuevo Código Civil y
Comercial”, acápite IX.9) “Suma Asegurada: Límites y las
Excepciones aplicables”, en especial, Punto .6) “Casos don-
2. - El requisito de la inscripción en el Registro
Único de Aspirantes no puede constituir-
se en un requerimiento a tener en cuenta
con rigor estrictamente ritual a los fines
del otorgamiento de una guarda en adop-
ción, pues, al tratarse de la construcción
de un sistema de protección civil y protec-
ción social en beneficio de la sociedad y de
la niñez, debe ser interpretado y aplicado
con arreglo al principio rector, a la piedra
fundamental en la que reposa la protec-
ción integral de los derechos del niño, cual
es el interés superior de éste, que orienta y
condiciona toda decisión de los tribunales
de todas las instancias.
jerarquía que las sustentaban (basta con mencio-
nar el art. 3.1 de la CDN y el 14 bis de la Const.
Nac. en conjunción con el art. 31).
Además privilegiando la celeridad —en Este
caso asociada con el principio de flexibilidad de
las formas— en la respuesta se invirtió el or-
den de las etapas del proceso de adopción: Con
buen criterio, la guarda que se convalidó en el
fallo anotado fue anterior a la declaración judi-
cial de la situación de adaptabilidad (art. 607) y
juntamente con ambas decisiones, en la misma
sentencia se otorgó la adopción plena, aplican-
do el principio de economía procesal, que supo-
ne el de concentración (2), a la par que aventó
un excesivo rigorismo formal, siempre nocivo,
e incompatible con la tutela judicial efectiva,
amparada no sólo en el art. 706 sino también
en el mismísimo preámbulo de la Const. Nac.
Un niño fue entregado en guarda de hecho
a pocos días de su nacimiento [ocurrido el 1 de
agosto de 2014 en Granadero Baigorria (3)] por
su progenitora a unos vecinos de ella (4) (por
fechas, no podría haber tomado la decisión li-
mos irregulares o ilegales, de un modo más o menos organiza-
do, práctica absolutamente lesiva de las persona y de sus dere-
chos humanos fundamentales”.
(2) Código de Familia Modelo para la CABA, art. 8º.
Proceso por audiencias. Facultades Judiciales. Otras reglas.
Excepto disposición en contrario, el proceso se desarrolla
mediante audiencias. El trámite debe conducirse obser-
vando los principios de celeridad, concentración, sanea-
miento y eventualidad.
(3) Peso al nacer 2,650 kg. Según informes debió per-
manecer internado en el servicio de neonatología por pre-
sentar problemas de salud y que al tercer día la madre se
retiró del hospital sin alta médica y con el niño. Expusieron
que en sus primeros días el niño presentaba inquietud, di-
ficultad para calmarse y pudo alimentarse con leche ma-
ternizada; los tratamientos médicos fueron abordados por
Miércoles 8 de noviembre de 2017 | 7
MÁS INFORMACIÓN
Sobrino, Waldo, “El fallo “Flores” de la Corte Su-
prema de Justicia: su inaplicabilidad con la vigencia del
Código Civil y Comercial”, LA  LEY 30/08/2017, 4.
  Aguirre, Felipe F., “El seguro de responsabilidad
civil y el principio de reparación integral”, LA  LEY,
2017-C, 551;  RCyS 2017-VIII, 251.
de la Compañía de Seguros tiene que pagar en exceso de la
suma asegurada”, Ed. La Ley, Buenos Aires, julio de 2016,
t. I, ps. 585 a 639.
3. - El niño debe ser declarado en situación
de adoptabilidad, por cuanto ambos pro-
genitores han otorgado su consentimien-
to para la adopción en los términos del
art. 607 del Código Civil y Comercial.
120.567 — TColeg. Familia Nro. 5, Rosario,
01/08/2017. - R., N. E. s/ guarda.
[Cita on line: AR/JUR/56236/2017]
[El fallo in extenso puede consultarse en Aten-
ción al Cliente, www.laleyonline.com.ar o en
Proview]
bre e informada de que el niño sea adoptado,
pues esta manifestación es válida sólo si se
produce después de los 45 días de producido
el nacimiento, art. 607, inc. b), mas con la ex-
traña particularidad que el organismo técnico
administrativo de protección de derechos fue
anoticiado prácticamente en forma inmedia-
ta (5). Un accionar que tiñe de licitud y trans-
parencia la conducta de los guardadores.
Primero la guardadora inició apenas a fina-
les del año 2015 un trámite de guarda en virtud
del art. 657 del Cód. Civ. y Com. de la Nación,
sin acreditar el parentesco exigido por la nor-
ma. Al mismo comparecieron en agosto y sep-
tiembre de 2016 los progenitores —ambos con
patrocinio letrado— y manifestaron su con-
sentimiento (6). Se designó abogada del niño
para que asista al menor de edad, quien aceptó
el cargo el 3 de agosto de 2016.
El 7 de julio de 2007 se celebró audiencia de
vista de causa en la que comparecieron ambos
progenitores con patrocinio letrado, el Defensor
General, la abogada del niño designada y los guar-
los guardadores desde que asumieron el cuidado del niño.
(4) Según relató la guardadora a los quince días de vida
del bebé le escribió a ella un mensaje por whatsapp ofre-
ciéndole a su hijo, a lo que aceptó pero le planteó hacerlo
“por vía legal”.
(5) La Dirección Provincial de Promoción de los Dere-
chos de la Niñez, Adolescencia y Familia informó que tuvo
conocimiento de dicha acta de entrega y calificó a ese he-
cho como una “medida de protección integral”.
(6) La madre narró a los funcionarios que tuvo cuatro
hijos: uno de 8 años, quien vive con su padre y abuela pa-
terna, y que el padre de la niña le impide el contacto. Otro
de 5 años que fue dado en adopción a una familia que vive
en el centro de la ciudad y no mantiene vínculos. Otro de
4 años quien vive con su padre y la pareja de éste en la lo-
calidad de Fray Luis Beltrán y no mantiene trato desde
8 | Miércoles 8 de noviembre de 2017
dadores con patrocinio letrado. Estos últimos
afirmaron que hace más de cinco años conviven
y conforman una unión convivencial y que no tie-
nen otro vínculo matrimonial subsistente (dando
cumplimiento a las exigencias de los arts. 509,
510 y 599 del Cód. Civ. y Com., para adoptar con-
juntamente). Expusieron que se encuentra acre-
ditado en autos que se hallan bajo el cuidado del
niño desde que tenía quince días y que los padres
han prestado su conformidad para el otorga-
miento de guarda. En ese marco, solicitaron que
se lo declare en situación de adoptabilidad y se
les otorgue la guarda con fines de adopción. Por
su parte los progenitores ratificaron su voluntad
de que su hijo esté bajo el cuidado de los solicitan-
tes, dado que se trata de una familia de amigos
de la familia y gente de confianza y adhirieron al
pedido de declaración de situación de adoptabili-
dad y guarda preadoptiva otorgada a los mismos.
La abogada del niño también adhirió al pedido y
solicitó la declaración de inconstitucionalidad de
los arts. 600, inc. 2º, 611, 634, inc. h) atento a que
vulneran los derechos constitucionales del niño y
van en contra de su superior interés.
Sin otra decisión que ordene lo contrario,
—pues siempre residió con los guardadores—
finalmente a los tres años de vida —por coinci-
dencia, justo en el día de su cumpleaños— se lo
declaró al infante en situación de adaptabilidad
y se otorgó su adopción plena, con la confor-
midad, como quedó dicho, de sus progenitores
biológicos quienes consintieron la entrega, la
abogada del Niño y el Defensor Público.
II. La doctrina del fallo
Se pueden reseñar los argumentos del Juez en
tres apartados: a) “La aplicación de los arts. 1º y
2º del Cód. Civ. y Com.: Los arts. 1º y 2º nos marcan
el sendero por donde debe transitar la interpretación
{ NOTAS }
hace un año y dos meses. En cuanto al niño cuya adopción
posteriormente se concedió aseguró que dio su consenti-
miento para que lo adopte S. y su pareja, porque no tie-
ne recursos para mantenerlo, sólo que le molesta que la
misma prometió que iba a permitir que lo viera y no es-
taba cumpliendo. Dijo que ha tenido muchos problemas
en su vida, que no cuenta con ayuda de sus familiares, su
madre es alcohólica y están distanciadas. No se siente en
condiciones de poder cuidar de N. y considera que esta-
rá mejor con S.
(7) Varios de estos argumentos fueron utilizados por
el Juzgado de Familia Nº 1 de Corrientes, Expte. 63.903
— “N. A. M. M. I. s/ adopción” — Juzgado de Familia Nº 1
de Corrientes — 10/05/2017 (Sentencia no firme) XXV- El
análisis de la valla normativa relacionado con la prohibición
de la guarda directa con fines adoptivos, en cuanto a su cohe-
rencia constitucional y convencional se desarma teniendo en
cuenta que el niño M. A. fue entregado al cuidado de la Sra.
N. en el año 2006. En dicho período, las guardas directas no
se encontraban prohibidas por el ordenamiento normativo
interno, aun cuando hubieron debates doctrinarios que ob-
jetaron la misma por entenderla contraria a la Convención
Internacional de los Derechos del Niño.
(8) Como tiene escrito Úrsula Basset: “El Estado
queda así, como muchas veces en las relaciones de fa-
milia, entre la espada y la pared. Si prohíbe totalmente
las guardas de hecho, sin matices, se arriesga a que en
situaciones en las que se consolide un vínculo iniciado a
través de una irregularidad el niño se vea revictimizado,
amputándole una nueva dimensión de su identidad, esta
vez por el accionar estatal. Si las permite, convalida la
entrega directa y así legitima la cosificación y eventual-
mente la compra y venta, y situaciones riesgosas para
los niños. Es en el control y la respuesta jurisdiccional en
donde se encuentra la clave” (Cfr. BASSET, Úrsula, “La
adopción como reconocimiento de una filiación preexis-
tente”, LA  LEY, 2017-A, 231 - DFyP 2017 [marzo], 57).
(9) Art. 27. Garantías mínimas de procedimiento. Ga-
rantías en los procedimientos judiciales o administrativos.
Los organismos del Estado deberán garantizar a las
niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento
judicial o administrativo que los afecte, además de to-
dos aquellos derechos contemplados en la Constitución
Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en
los tratados internacionales ratificados por la Nación
Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dic-
ten, los siguientes derechos y garantías:... inc. c) A ser
asistido por un letrado preferentemente especializado
de las normas señaladas en vinculación con el caso
concreto. El art. 1º expresa que “Los casos que este
Código rige deben ser resueltos según las leyes que
resulten aplicables, conforme con la Constitución
Nacional y los tratados de derechos humanos en los
que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá
en cuenta la finalidad de la norma...” y el artículo
siguiente establece que “La ley debe ser interpreta-
da teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades,
las leyes análogas, las disposiciones que surgen de
los tratados sobre derechos humanos, los principios
y los valores jurídicos, de modo coherente con todo
el ordenamiento”. 2) “El Código Civil y Comercial
se encuentra subordinado a la Constitución y a los
tratados internacionales con especial referencia a los
vinculados a derechos humanos que ostentan jerar-
quía constitucional conforme al inc. 22 del art. 75 de
la Constitución Nacional” 3) “En el año 2014 la guar-
da por entrega directa no se hallaba prohibida por
el ordenamiento normativo (7) interno aun cuando
diversas voces doctrinarias y jurisprudenciales obje-
taron la misma por entenderla contraria a la Con-
vención Internacional de los Derechos del Niño” (8).
III. Cuestiones fácticas que no son justificables
Quizás lo más inexplicable en el anotado sea
que el niño no tuvo la garantía de tener aboga-
do especialista que lo asista en el procedimien-
to administrativo desde el inicio como manda
el art. 27, inc. c (9) de la ley 26.061 (10), a casi 12
años de vigencia. Es decir, fue privado de una
garantía procesal mínima en la nomenclatu-
ra legal (a partir de agosto de 2016 y en sede
judicial aceptó la designación la abogada). De
haberse cumplido con tal recaudo tempestiva-
mente, estimo hubiese forzado otro desenlace.
Conforme la narración realizada en la senten-
cia, tal proceso debió ser iniciado a los veintiún
días del nacimiento, ya que fue en ese entonces
anoticiado el organismo de protección de dicha
en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento
judicial o administrativo que lo incluya. En caso de care-
cer de recursos económicos el Estado deberá asignarle
de oficio un letrado que lo patrocine.
(10) En la Provincia de Santa Fe tiene estado par-
lamentario el proyecto del diputado provincial Jorge
Henn, que crea el Registro de Abogados y Abogadas
para Personas en situación de vulnerabilidad compren-
didas en la normativa de protección integral de los dere-
chos de los niños, niñas y adolescentes y de salud mental
cuyo art. 7º ordena: - “Actuación administrativa. Sin per-
juicio de lo dispuesto en la reglamentación del art. 25 de la
ley 12.967 (dec. 619/2010), la autoridad de aplicación de di-
cha ley podrá requerir al Registro la asignación de profesio-
nales para actuar en el marco de las medidas excepcionales
adoptadas en virtud de dicha norma”. Criticamos de esta
norma proyectada que sea facultad de la autoridad de
aplicación, ya que se trata de una garantía mínima. En
los Fundamentos su autor afirma: “La figura del abogado
del niño fue receptada en el ordenamiento infraconstitucio-
nal por el art. 27 de la ley 26.061 que dispone el derecho del
niño “a ser asistido por un letrado preferentemente espe-
cializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedi-
miento judicial o administrativo que lo incluya”. En el orden
local, también se encuentra previsto en la ley 12.967 cuyo
art. 25 inc. e) pauta como garantía mínima de procedimiento
que el niño sea “asistido por un letrado preferentemente es-
pecializado en niñez y adolescencia, en forma privada y con-
fidencial desde el inicio del procedimiento judicial o adminis-
trativo que lo afecte”. Ambas normas prevén que en caso de
carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle
de oficio un letrado. Como consecuencia de ello, el niño, niña
o adolescente respecto del cual la autoridad de aplicación de
la ley 12.967 haya ordenado una medida excepcional debe
participar en el procedimiento administrativo con un aboga-
do del niño. Ello surge sin mayores hesitaciones del art. 66
bis de dicha ley en cuanto ordena nombrar un tutor especial
al niño cuyos padres formulen oposición a la medida defini-
tiva sugerida por la mencionada autoridad de aplicación”.
(11) Art. 11.- Derecho a la identidad. Las niñas, niños y
adolescentes tienen derecho a un nombre, a una naciona-
lidad, a su lengua de origen, al conocimiento de quiénes
son sus padres, a la preservación de sus relaciones fami-
liares de conformidad con la ley, a la cultura de su lugar
de origen y a preservar su identidad e idiosincrasia, salvo
la excepción prevista en los arts. 327 y 328 del Cód. Civil.
Los Organismos del Estado deben facilitar y colaborar en
la búsqueda, localización u obtención de información, de
entrega directa ( Según constancias de la causa
el acuerdo entre la progenitora del niño y los
guardadores se formalizó ante el Hospital Es-
cuela “Eva Perón” con la intervención del equi-
po de Trabajo Social y con noticia a la Direc-
ción Provincial de Promoción de los Derechos
de la Niñez, Adolescencia y Familia —mediante
un acta suscripta el 22 de agosto de 2014—).
Tampoco parece tener lógica alguna ante la
magnitud de los derechos en juego, la pasividad
puesta de manifiesto por las autoridades de di-
cho organismo, que hicieron que el juez y los de-
más operadores se encuentren ante los hechos
consumados. Simplemente dejaron transcurrir
el tiempo sin indagar diligentemente y en pro-
fundidad si existía posibilidad de permanencia
del niño en su familia biológica (11), dejando que
se consoliden los lazos afectivos entre el peque-
ño y sus guardadores.
Fue la guardadora que colocó la cuestión
dentro del ámbito de tribunales, cuando en de-
recho lo que debió ocurrir era que el órgano de
protección de derechos intente legalizar una
medida de protección excepcional (12).
La tutela judicial no fue efectiva, examinados
los derechos del niño desde ese ángulo.
Mas el derrotero que propongo al lector re-
correr no está dirigido a profundizar sobre esos
aspectos, sino en tratar de dilucidar —a partir
de este caso— si es que la guarda de hecho para
el Cód. Civ. y Com. es ilícita o si, por el contra-
rio, produce algunos efectos jurídicos.
IV. La guarda de hecho. Concepto
Aclaro que antes (13) afirmé que era nece-
sario regularlas (14) con criterio sumamente
los padres u otros familiares de las niñas, niños y adoles-
centes facilitándoles el encuentro o reencuentro familiar.
Tienen derecho a conocer a sus padres biológicos, y a cre-
cer y desarrollarse en su familia de origen, a mantener en
forma regular y permanente el vínculo personal y directo
con sus padres, aun cuando éstos estuvieran separados o
divorciados, o pesara sobre cualquiera de ellos denuncia
penal o sentencia, salvo que dicho vínculo, amenazare o
violare alguno de los derechos de las niñas, niños y adoles-
centes que consagra la ley. En toda situación de institucio-
nalización de los padres, los Organismos del Estado deben
garantizar a las niñas, niños y adolescentes el vínculo y el
contacto directo y permanente con aquéllos, siempre que
no contraríe el interés superior del niño. Sólo en los casos
en que ello sea imposible y en forma excepcional tendrán
derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en un grupo
familiar alternativo o a tener una familia adoptiva, de con-
formidad con la ley.
(12) Ley 26.061, art. 39.— Medidas excepcionales. Son
aquellas que se adoptan cuando las niñas, niños y ado-
lescentes estuvieran temporal o permanentemente pri-
vados de su medio familiar o cuyo superior interés exija
que no permanezcan en ese medio. Tienen como objetivo
la conservación o recuperación por parte del sujeto del
ejercicio y goce de sus derechos vulnerados y la repara-
ción de sus consecuencias. Estas medidas son limitadas
en el tiempo y sólo se pueden prolongar mientras persis-
tan las causas que les dieron origen. Art. 40.— Proceden-
cia de las medidas excepcionales. Sólo serán procedentes
cuando, previamente, se hayan cumplimentado debida-
mente las medidas dispuestas en el art. 33. Declarada
procedente esta excepción, será la autoridad local de
aplicación quien decida y establezca el procedimiento
a seguir, acto que deberá estar jurídicamente fundado,
debiendo notificar fehacientemente dentro del plazo de
veinticuatro [24] horas, la medida adoptada a la autori-
dad judicial competente en materia de familia de cada
jurisdicción. El funcionario que no dé efectivo cumpli-
miento a esta disposición, será pasible de las sanciones
previstas en el cap. IV del Código Penal de la Nación. La
autoridad competente de cada jurisdicción, en protec-
ción de los derechos de las niñas, niños y adolescentes
dentro del plazo de setenta y dos [72] horas de notifica-
do, con citación y audiencia de los representantes lega-
les, deberá resolver la legalidad de la medida; resuelta
ésta, la autoridad judicial competente deberá derivar el
caso a la autoridad local competente de aplicación para
que ésta implemente las medidas pertinentes.
restrictivo. Corresponde desalentarlas no ya
por el repugnante fantasma del tráfico (15), que
lamentablemente sigue sin estar tipificado en el
Código Penal, sino por razones estrictamente
constitucionales vinculadas al disfrute por los
niños de sus derechos humanos (16), que tienen
como contrapartida correlativos deberes del
Estado, de la Sociedad y de la Familia (17).
En esa oportunidad recordé que de las múl-
tiples acepciones jurídicas de la palabra “guar-
da” (18), delimitando nuestro estudio a la primera
de las anotadas o sea concretamente cuando “de
hecho” se pretende introducir con relevancia
jurídica como un antecedente de la adopción.
Remite en su esencia o naturaleza jurídica a la
protección, defensa o cuidado de un niño. Tiene
por finalidad puntual servir, como se dijo, de re-
levante antecedente unívoco para oficializar un
futuro “ahijamiento”, con la constitución de un
vínculo parental adoptivo. De lo que no quedan
dudas es que la preposición “de” que enlaza o
une a los términos “guarda” con “hecho” denota
posesión o pertenencia (19). Plasmada con tal no-
men iuris, enclava la institución de protección en
el terreno de los hechos, sin ley alguna. Velada-
mente desbroza aquí una primera etapa del con-
tenido jurídico, o sea, de todo aquello gobernado
o regulado por el derecho.
En efecto, la guarda de hecho se da cuando
una persona, sin atribución de la ley ni del juez,
por propia decisión, toma un menor a su cui-
dado. Esta guarda fáctica es una guarda des-
membrada pero no delegada legítimamente:
se constituye sin intervención de autoridades
administrativas o judiciales; por ende, no hay
ninguna evaluación ni de idoneidad del guar-
dador ni del interés del menor (20). Coincide la
doctrina en que el guardador de hecho no tiene
ninguno de los derechos de autoridad sobre el
(13) Ver JÁUREGUI, Rodolfo G., “La guarda de hecho
y la adopción: necesidad de reforma del Código Civil”,
RDF 52 -117 (D).
(14) En las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Ci-
vil (V Congreso de Derecho Civil, Córdoba, 23 al 25 de
septiembre de 2009, Comisión Nº VI de Familia) se reco-
mendó “una regulación integral de la guarda para aquellas
personas que se encuentren en situación de vulnerabilidad y
que necesiten de ella”. Y se dijo que: El sistema de capacida-
des progresivas debe tener en cuenta la potencialidad y flexi-
bilidad de las instituciones de guarda, tutela, curatela, a fin
de permitir la adecuación a la situación concreta y caracte-
rísticas propias de cada caso”.
(15) La Comisión Interamericana de Derechos Huma-
nos como Recomendación Nº 5, en el informe 83/10 del
13/07/2010 (Ref.: Caso Nº 12.584; “Milagros Fornerón y
Leonardo Aníbal Fornerón; Argentina”): Adoptar las me-
didas legislativas o de otro carácter necesarias para preve-
nir y sancionar la venta de niñas y niños, de manera de cum-
plir sus obligaciones establecidas en la Convención America-
na sobre Derechos Humanos.
(16) “Todos los derechos humanos son universales,
indivisibles e interdependientes y están relacionados
entre sí. La comunidad internacional debe tratar los
derechos humanos en forma global y de manera justa y
equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mis-
mo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las
particularidades nacionales y regionales, así como de los
diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos,
pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus
sistemas políticos, económicos y culturales, de promo-
ver y proteger todos los derechos humanos y las liber-
tades fundamentales” (punto 5, Conferencia Mundial de
Derechos Humanos. Viena, Austria, 25/06/1993).
(17) Art. 19 de la Convención Interamericana de Dere-
chos Humanos: Derechos del Niño: Todo niño tiene dere-
cho a las medidas de protección que su condición requie-
re por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
(18) Tiene tres significados diferentes: “Guarda” es el
acto jurídico por el cual se entrega a una persona la cus-
todia de un niño; en un segundo, es el estado que para las
partes deriva de este acto; finalmente puede entenderse
guarda como un proceso (Cfr. MEDINA, Graciela, “La
Adopción”, Ed. Rubinzal-Culzoni, t. I, p. 122).
(19) Diccionario de la Real Academia Española.
(20) Cfr. CAFFERATA, José, “La guarda de meno-
res”, nro. 9, ps. 27/31, CHECHILE, Ana M., “Guarda de
hecho y adopción” (JA, 2000-IV-35).

menor, pero sí todas las obligaciones inheren-
tes a la guarda desmembrada, en particular
el deber de asistencia integral y educación. Es
una guarda desmembrada, pero no delegada
legítimamente (21).
El Estado está interesado —porque interesa
al orden público— en que los derechos huma-
nos de los niños de permanecer en su familia
de origen al cuidado de sus padres o de los inte-
grantes de la familia extensa se cumplan a pie
juntillas.
Este interés a su vez deviene en un deber
irrenunciable e indelegable, no sólo asumido
por la República Argentina ante la comuni-
dad internacional, sino además colocado en la
cúspide del ordenamiento jurídico nacional, en
la máxima grada (art. 75, inc. 22 de la Const.
Nac.). La denominación “de hecho” indica o
simboliza paradójicamente la presencia de
una invisibilidad, de una ausencia estatal de
control. La mentada ausencia precisamente es
la de quien es el encargado de reglar y garan-
tizar. Expone o deja al desnudo la omisión de
un deber irrenunciable de velar por el estricto
cumplimiento de derechos, cuyo titular no tie-
ne ninguna posibilidad de ejercer por sí.
V. Antecedentes del derecho proyectado y de jor-
nadas científicas
Aclarada mi posición, no obstante el fallo
anotado nos obliga a detenernos un instante
sobre los antecedentes del derecho proyectado
y de las conclusiones de congresos especializa-
dos, para reparar en cuáles son los motivos por
los que aún las guardas de hecho están fuerte-
mente arraigadas dentro de las tradiciones ju-
rídicas argentinas. Y que estas resistencias no
pueden ser (se nota a la luz del resultado jurídi-
co del accionar de todo un sistema de protec-
ción de derechos, no únicamente de la solución
jurídica plasmada en una sentencia) borradas
de un plumazo:
El Proyecto de 1998 (22) las permitió expre-
samente vinculándolas derechamente con la
adopción al excepcionar del cumplimiento de
los requisitos la guarda previa judicialmente
otorgada, si se acredita sumariamente una
guarda de hecho por el período de un año, con
audiencia al Ministerio Público y de los equipos
técnicos que correspondan (art. 648, último
párrafo). Igual criterio sigue el art. 319 (último
párrafo) del proyecto de ley presentado por
la Diputada María Luisa Storani, Laura Musa
y Enrique García Méndez ya en el año 2011.
{ NOTAS }
(21) Cfr. PIETRAU, Osvaldo F., “La guarda de meno-
res”, RDF, Abeledo Perrot, nro. 4, ps. 47/65.
(22) Anteproyecto de Código Civil de la Comisión creada
por dec. 685/1995 (Comisión integrada por los Dres. Héctor
Alegría - Atilio Aníbal Alterini - Jorge Horacio Alterini -
María Josefa Méndez Costa - Julio César Rivera - Horacio
Roitman).
(23) El mismo en su momento contó con el apoyo del
Ministerio Público Tutelar de la Ciudad de Buenos Aires
y de la Fundación Sur Argentina.
(24) Me refiero al que finalmente fue resuelto con con-
dena al Estado argentino por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en abril de 2012, por graves violacio-
nes a los derechos humanos de una niña y de su padre
(Ver Corte Interamericana de Derechos Humanos caso
“Forneron e hija c. Argentina”; sentencia de 27 de abril
de 2012. Fondo, Reparaciones y Costas). En épocas de la
redacción del anteproyecto de Código Civil y Comercial
sí era público el Informe de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos que le precedió.
(25) Aún está en trámite la causa penal contra el
matrimonio adoptante por el delito de retención de
menor Ver. CFed. Cas. Penal, sala I, “Z., V. R. y otros
s/ recurso de casación”, 19/04/2017; Cita Online: AR/
JUR/8810/2017. La querella en sede penal había recha-
zado el archivo de las actuaciones ordenado por la Cá-
mara Federal de Casación Penal, Sala I, que se basaba
fundamentalmente en la circunstancia de que el hecho
ya había sido investigado en Entre Ríos (por el princi-
pio non bis in idem”). Planteó ante la Corte Suprema, vía
recurso extraordinario federal, que la conducta de los
“Guarda previa. El potencial adoptante deberá
tener a la persona menor de edad bajo su guarda
durante un lapso no inferior a seis [6] meses ni su-
perior a un [1] año, el que será fijado por la autori-
dad judicial competente, salvo cuando se trate de
adoptar al hijo o hija del cónyuge o conviviente. El
juicio de adopción sólo podrá iniciarse transcurri-
do el año del comienzo de la guarda. La guarda de-
berá ser otorgada por el juez o tribunal que hubiere
declarado el estado de adoptabilidad de la persona
menor de edad en su caso o el de la jurisdicción don-
de ella habita.
La entrega en guarda de personas menores de
edad mediante escritura pública, o documento pri-
vado o acto administrativo queda expresamente
prohibida, y será nula de nulidad absoluta.
La guarda judicial no es necesaria si se acredi-
ta sumariamente una guarda de hecho por igual
período, con audiencia del Ministerio Público, la
persona menor de edad, sus progenitores y los
guardadores (23).
El proyecto de ley de la Senadora Nacional
por San Luis, Liliana T. Negre de Alonso (S-
1418/13) proponía en el art. 13.— Modifíquese el
art. 327 del Cód. Civil, el que quedará redactado
de la siguiente forma: “Art. 327.— La guarda de
hecho podrá ser convertida en guarda preadoptiva,
si se cumplieran los siguientes requisitos: 1.— No hu-
biese sido otorgada mediante la comisión de un acto
ilícito; 2.— El juez estimare que, evaluando los ante-
cedentes y circunstancias, resulta conveniente para
el interés superior del niño; 3.— Los que tengan la
guarda de hecho se hayan inscripto en el Registro
competente, en un plazo no mayor a un mes desde
que comenzó la guarda de hecho; 4.— Se haya dado
notificación en un plazo de cinco días a las autori-
dades de la existencia de la situación. 7.— Aquellas
personas que hayan tenido a un menor bajo guarda
de hecho, tendrán prioridad en el otorgamiento de la
guarda preadoptiva y en la adopción siempre que el
interés superior del niño así lo justifique”.
La VI Jornadas de Derecho de Familia, Meno-
res y Sucesiones de Morón en octubre de 1999,
concluyó que “La guarda de hecho no está pro-
hibida por la ley 24.779. La guarda de hecho debe
ser respetada en circunstancias excepcionales tales
como la relación afectiva familiar, ponderándose
siempre el interés superior del niño”.
Las conclusiones de la Federación Argentina
de Colegios de Abogados (XIII Conferencia Na-
cional Jujuy, de abril 2002), comisión nro. tres
de Familia y Sucesiones; tema B adopción, con-
cluyó que “en el proceso de otorgamiento de la
adoptantes estaba tipificada en el delito de sustracción
de menores (art. 146 del Cód. Penal de la Nación) que,
vale decir, es distinta de la escogida para subsumir los
hechos en el expediente penal de aquella provincia (su-
presión de identidad), impulsando nuevamente la inves-
tigación de los mismos acontecimientos en esta jurisdic-
ción, y apoyándose en la sola circunstancia de que el ma-
trimonio denunciado posee su domicilio real en Capital
Federal; situación que, analizada a la luz de la categoría
de delito permanente que revestiría la figura del art. 146
del digesto de fondo, permitiría su prosecución en ese
fuero por imperio del art. 37 párrafo segundo del Código
adjetivo. Por otra parte también adujeron que aquéllos
no habían sido investigados en Entre Ríos. La Corte Su-
prema el 16/02/2016 hizo lugar al recurso, dejó sin efecto
el archivo y mandó a dictar nuevo pronunciamiento. Fi-
nalmente con otra composición la Cámara Nacional de
Casación Penal, Sala I, concluyó que: 1.- La investigación
llevada a cabo en otra sede no subsume las conductas de
los imputados por la supuesta retención de una menor
por sus padres adoptivos tras haber sido sustraída de su
padre biológico, toda vez que en aquella jurisdicción se
investigó a la madre biológica de la menor retenida y a
quien ofició como intermediario en la supuesta entrega
de la recién nacida a los padres adoptivos. 2.- La garantía
non bis in idem no fue violada y por lo tanto los denuncia-
dos no pueden ampararse en el archivo dispuesto por la
inexistencia de delito, pues en las actuaciones que trami-
taran ante otra jurisdicción nunca se investigó el obrar
de los imputados, no se dictó alguna medida de prueba
respecto de ellos, ni se los citó a prestar declaración in-
guarda con fines de adopción, deberán tenerse
en cuenta las siguientes circunstancias: a) que
los deseos y preferencias de la madre (y en su
caso el padre), respecto de la persona a quien
se quisiera entregar la guarda deberá ser es-
pecialmente considerados y en su caso tenidos
en cuenta; y solamente desplazados cuando el
interés superior del niño o mejor interés debi-
damente comprobado —en el caso particular—
así lo aconseje; b) que se realice una informa-
ción sumaria a fin de acreditar la idoneidad
de las personas a quienes se les entregará la
guarda del menor con fines adoptivos; c) que
el proyecto de reforma del Código se incluya
expresamente el derecho de la madre biológi-
ca de elegir a los futuros adoptantes de su hijo;
d) se establezca como requisito para otorgar la
adopción plena la citación de los progenitores
a fin de prestar su consentimiento a la misma.
Todos estos antecedentes siguen estando de
alguna manera presentes.
VI. Los efectos de la guarda de hecho en el Código
Civil y Comercial
Es verdad que el resonado caso “Forne-
rón” (24) condicionó en gran parte la regulación
de la adopción. Entre las materias que recibie-
ron esa importante influencia encontramos el
tratamiento que se dio a la guarda de hecho,
prohibiéndola. Es útil recordar que aquel caso
comenzó también con una guarda de hecho (25),
mas el progenitor de M. jamás expresó su con-
sentimiento que exigía el art. 317 del Cód. Civil,
ni tuvo ninguna conducta reprochable jurídica-
mente para con los derechos de su hija. A tal
punto representa simbólicamente una bisagra
para el derecho de adopción, que es el único
precedente mencionado en los Fundamentos
por la Comisión Redactora (26).
Habiendo dejado en claro tanto mi postu-
ra, como la intención del legislador, no sólo
atribuyo el resultado del fallo a la inacción
del organismo administrativo, al intento del
juez de dar respuesta a una situación de he-
cho consolidada, al poder que tienen los an-
tecedentes reseñados para la formación de
los abogados y operadores en general, que
subyacen —reitero— bajo la idea de que se
trata de una práctica lícita, sino —además—
también a los textos del novel digesto, que no
son del todo congruentes.
Afirmo que no es cierto que no tengan efec-
tos las guardas de hecho para la adopción en
la economía del Código Civil y Comercial:
dagatoria; a lo que debe adicionarse que lo denunciado
es de tiempo posterior a las decisiones adoptadas en la
otra sede, por lo que difícilmente podría verificarse la
identidad de objeto procesal (del voto de la Dra. Figue-
roa). 3.- La Cámara de Casación está habilitada para
resolver el recurso interpuesto contra la resolución que
declaró la extinción de la acción penal por cosa juzgada
y debe atender a los lineamentos emitidos por el tribunal
internacional del caso que bregan por la protección a la
familia, dado que aquel organismo no dispuso modifica-
ción alguna de las decisiones jurisdiccionales ya adopta-
das por nuestro país (del voto de la Dra. Figueroa).
(26) Entre los fundamentos la Comisión Redactora
anota, por ejemplo, en relación al trámite inicial: “En este
aspecto se establecen plazos perentorios y razonables al or-
ganismo de protección para dictaminar sobre la situación de
adoptabilidad (Ver, en este sentido, entre otros, Informe Nº
117/06. Petición 1070-04. Admisibilidad. Milagros Fornerón
y Leonardo Aníbal Javier Fornerón, de la Comisión Intera-
mericana de Derechos Humanos).
(27) Tal detalle en épocas de la 24779 había sido apun-
tado por FANZOLATO, Eduardo I., “La filiación adopti-
va”, Ed. Advocatus, Córdoba, 1998, p. 93.
(28) Eduardo G. Roveda y Carla F. Alfonso Reina
plantean la hipótesis de un caso en el que se demuestra
judicialmente que el niño se encuentra integrado como
hijo en la familia de los guardadores: ¿es conveniente a
su superior interés separarlo de sus guardadores como
consecuencia de la entrega directa? La respuesta será
diferente de acuerdo a las circunstancias de cada caso.
Tal vez por ello la norma que comentamos “habilita” al
Miércoles 8 de noviembre de 2017 | 9
Y doy ejemplos concretos, que para mí son
indiscutibles:
1º) Otorga efectos a la posesión de esta-
do de hijo mientras era menor de edad, fe-
hacientemente comprobada en el art. 597
inc. b) como antecedente de una adopción de
un mayor de edad. Ello así, por más que se
diga en el art. 611 lo contrario: que no será an-
tecedente de la adopción. En otros términos:
Cae en saco roto —o sea desmiente— la últi-
ma oración que terminantemente afirma: “Ni
la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda
judicial o delegación del ejercicio de la respon-
sabilidad parental deben ser considerados a los
fines de la adopción” (27).
2º) Facultarse con el término “habilita” (28)
y no obligarse al magistrado a separar los
niños de los guardadores en el art. 607 es
porque se reconoce algún efecto jurídico a la
guarda de hecho. De lo contrario carece de ex-
plicación el término empleado, que remite a la
ponderación de las particularidades de la cau-
sa. Lleva a suponer que la ley también otorga
algún tipo de efectos a esa guarda de hecho.
Sería inexplicable que el magistrado, motiva-
do en su sola voluntad, tenga la potestad de no
ordenar la separación, si se considera ilícita de
toda ilicitud a la mentada guarda de hecho.
3º) Establecerse que el referente afectivo
se puede oponer a la declaración en estado
de adoptabilidad también es porque se reco-
noce algún efecto jurídico a la guarda de he-
cho (29), pues nada impide que sea el mismo
guardador el nombrado referente afectivo
que —no es menor el detalle— está dotado de
expresa legitimación activa para oponerse
por el mismísimo Cód. Civ. y Com. Además
tal regulación resulta congruente o compati-
ble con lo dicho en el punto anterior, o sea
que la mentada separación del niño sea fa-
cultativa para el juez. Nótese que el texto en-
fáticamente señala de manera contundente
(quinto párrafo del art. 607): “La declaración
de adoptabilidad no puede ser dictada si algún
familiar o referente afectivo (30) del niño, niña o
adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y
tal pedido es considerado adecuado al interés
de éste (el destacado me pertenece, es clara-
mente un mandato dirigido al magistrado,
marcándole un obstáculo insalvable).
En caso de que exista tal “ofrecimiento” (en
el sentido, estimo, de petición jurídica) se debe
resolver por algunas de las figuras reguladas
en el Código, según corresponda. Una puede
juez a quitar la guarda así otorgada. El término elegido
nos convence —continúan— de que ello no sucederá en
todos los casos, ya que el juez tendrá la facultad de eva-
luar el interés superior del niño en el caso concreto (Ver
“Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, di-
rectores, Julio C. RIVERA y Graciela MEDINA; coordi-
nador, Mariano ESPER, Ed. La Ley, Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, 2015, 1ª ed., 2ª reimpresión, t. II, ps. 448
y 449). En el mismo sentido expresa Silvia Fernández:
“No importa decir que se obligue a dicha decisión, que-
dando la valoración a cargo del magistrado; sin embargo
la previsión resulta herramienta valiosa para sostener
las decisiones que la justicia adopte ante estas situacio-
nes, en tanto considere dicha separación favorable al in-
terés superior del niño” (art. 3º, CDN, art. 3º ley 26.061
(CFr. FERNÁNDEZ, Silvia en KEMELMAJER de CAR-
LUCCI, Aída - HERRERA, Marisa - LLOVERAS, Nora,
“Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y
Comercial 2014”, Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa
Fe, 2014, t. III, ps. 326/327).
(29) Solari afirma que una guarda de hecho crea un
vínculo afectivo entre las partes, lo cual debe ser valo-
rado en cada caso particular. Máxime si el desprendi-
miento del niño con sus guardadores conlleva la insti-
tucionalización del sujeto. Ante ello el interés superior
del niño no puede ser omitido en cumplimiento de reglas
estrictamente formales (Ver SOLARI, Néstor E., “Dere-
cho de las Familias”, Ed. La Ley, 2017, 2ª ed. actualizada
y ampliada, ps. 600 y 601).
(30) El dec. 415/2006 (reglamentario de la ley 26.061) en
su art. 7º, segunda oración contribuye a su caracterización:
10 | Miércoles 8 de noviembre de 2017
ser la guarda del art. 657, que según las Jorna-
das Nacionales de Derecho Civil de Bahía Blan-
ca de 2015, y conforme a la redacción original
del Anteproyecto, puede ser concedida a un
tercero idóneo (no pariente) con quien el suje-
to vulnerable tenga socioafectividad. En otros
términos, primero la guarda bien le podría
ser otorgada al referente afectivo; y, “venci-
do el plazo, el juez debe resolver la situación
del niño, niña o adolescente mediante otras
figuras que se regulen en este Código” (31). En
otros términos, se reconoce que puede ser an-
tecedente de la guarda y de la tutela, y no de la
adopción durante la minoridad: ¿Es razonable
eso? ¿Por qué tendría preferencia la figura de
la tutela por sobre la de la adopción? ¿Veda la
posibilidad que el juez valore el interés superior
del niño en el caso en particular?
Ratifica la legitimidad de la figura el
art. 608, última parte, que —coherentemente
con lo hasta aquí expresado— reza: “El juez
también puede escuchar a los parientes y otros
referentes afectivos”.
{ NOTAS }
“Podrá asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de la
comunidad que representen para la niña, niño o adolescente, vín-
culos significativos y afectivos en su historia personal como así
también en su desarrollo, asistencia y protección”.
(31) Las Jornadas Nacionales de Derecho Civil del año 2015
también interpretaron por mayoría que era viable jurídica-
mente otorgar la guarda a un tercero (octubre de 2015) en
la Comisión Nº 6, Familia, Identidad y Filiación, se conclu-
jurisprudencia
Pedido de quiebra COSTAS
Pagaré en dólares. Desconocimiento por
la demandada. Cuestionamiento del títu-
lo en sede penal. Cesación de pagos. Re-
chazo del pedido. Imposición de costas
por su orden.
Hechos: Se confirmó el rechazo del pedido
de quiebra basado en un pagaré en dólares
desconocido por la demandada.
1. - El pedido de quiebra basado en un pagaré
en dólares desconocido por la demanda-
da debe rechazarse, en tanto el cuestio-
namiento en sede penal del título cam-
biario trasluce la imposibilidad de con-
siderar al accionante como acreedor de
un crédito exigible que revele el estado de
cesación de pagos en la instrucción prefa-
lencial, máxime cuando una solución con-
traria equivaldría a una renuncia a la ver-
dad jurídica objetiva, incompatible con el
servicio de justicia.
2. - La eventual mora en el pago de un paga-
ré no se traduce en la instancia sumaria
en la existencia de un crédito exigible que
revele el estado de cesación de pagos del
demandado, menos aún cuando el preten-
so deudor tuvo un solo pedido de quiebra
que fue rechazado y resultaría titular de
dos rodados y treinta y cinco inmuebles,
y tampoco consta en la causa la existencia
de otros reclamos en su contra.
3. - Si bien el principio general señala que
en un pedido de quiebra rechazado es el
acreedor vencido quien debe cargar con
las costas, este principio puede ceder
cuando se demuestra que aquel pedido
fue realizado con algún fundamento.
120.568 — CNCom., sala B, 28/06/2017. -
Club Atlético River Plate Asociación Civil s/
pedido de quiebra.
[Cita online: AR/JUR/42348/2017]
4º) Como si eso fuera poco, nuestra ju-
risprudencia agudamente advirtió, tam-
bién al resolver la inconstitucionalidad del
art. 634 inc. h) que sanciona con nulidad
absoluta de la adopción otorgada a favor
de adoptantes no inscriptos en el registro,
condimentando el debate “sobre el requisito
de inscripción en el registro y de nulidad ab-
soluta de la adopción concedida en violación
a éste requisito que en este punto es pertinen-
te reflexionar que la inscripción en el RUAER
(arts. 600, inc. b, del Cód. Civ. y Com. y 4º de
la ley local 9985) configura un requisito de
admisibilidad formal de la demanda y, como
tal, es de naturaleza procesal, cuestión con
relación a la cual son más que dudosas tanto
la requisitoria como la sanción por su incum-
plimiento proveniente de una ley nacional
(art. 75, inc. 12, de la CN)” (32).
VII. Conclusiones
I.- Es imperioso fortalecer las políticas
públicas para que los niños tengan plena-
yó de lege lata: Se debe entender que los arts. 643 y 657 no
se circunscribe a los parientes sino también a terceros idó-
neos con quienes se tenga socioafectividad. El Anteproyecto
también incluía la posibilidad de delegación en un “tercero
idóneo”. También la jurisprudencia compartió este criterio:
- El acuerdo por el cual la madre de un menor otorgó la guar-
da asistencial de éste a un matrimonio con quien no la unía
ningún vínculo de parentesco debe ser homologado, pues la
Se imponen en ambas instancias en el orden causado.
2ª Instancia.- Buenos Aires, junio 28 de 2017.
Vistos: 1. Apeló el peticionario de la falencia la
resolución de fs. 381/384 desestimatoria de su
pedido. Su memoria de fs. 388/404 fue contes-
tada a fs. 500/510.
2. La pretensión fue rechazada por el Juez
a quo, porque “la cesación de pagos es un estado
de hecho, cuya determinación impone investi-
gar una realidad más amplia”, siendo necesario
“recurrir a los hechos reveladores que... tienen
que ser graves, concordantes” y ser analizados
en conjunto. En mérito a ello estimó que “fren-
te a los elementos acompañados... (y) la con-
troversia planteada en relación a la existencia
del crédito... la mora en el cumplimiento de la
obligación que resulta del título acompañado
supone... un incumplimiento aislado sin aptitud
para tener por” configurada la cesación de pa-
gos atribuida al pretenso deudor.
La sentencia fue tachada de arbitraria por
el recurrente porque: a) los estados contables
aportados por la demandada no desvirtúan su
estado de cesación de pagos; b) basta con un
incumplimiento para que sea decretada la quie-
bra del deudor; c) no está controvertido el cré-
dito que sustenta el título con el que se peticionó
la falencia; y, d) no cupo imponerle las costas.
3. La tarea del juzgador previo al Decreto
de quiebra es de suma importancia, pues se
trata de una materia donde los errores que se
cometan pueden producir consecuencias tras-
cendentales; por lo tanto, es preciso proceder
con la mayor detención y cuidado, sometiendo
los hechos y constancias del expediente a un
examen escrupuloso (cfr. Cámara H., “El con-
curso preventivo y la quiebra”, Depalma, Bue-
nos Aires, 1982, T. 3., pg. 1658).
Se advierte en el sub judice una serie de
elementos que convencen sobre lo acertado
de la decisión del sentenciante de la anterior
instancia.
mente vigente su derecho humano funda-
mental a ser criados por sus progenitores o
familia extensa, como manda la CDN, con-
formando el orden público constitucional.
El relato descarnado de la progenitora aler-
ta sobre tal cuestión y coloca bajo la lupa el
cumplimiento del contenido del art. 33 de la
ley 26.061.
II.- Para coadyuvar a que eso sea posible,
además se debe garantizar a todo niño que
se le designe abogado en todo procedimiento
judicial o administrativo que afecte sus dere-
chos, como marca la ley 26.061. Casos como
éste demuestran que es una garantía míni-
ma, que no importa la edad del niño y que
tiene que asegurarse su intervención desde
el inicio de las actuaciones administrativas
y/o judiciales.
III.- Para el Código Civil y Comercial la
guarda de hecho tiene algunos efectos jurídi-
cos en los procesos de adopción, no obstante
la categórica afirmación del art. 611 última
limitación para la delegación de aquélla exclusivamente en
cabeza de los parientes de los padres avanza contra el inte-
rés superior del niño ocasionándole un daño en su persona
al privarlo del amparo y protección que podrían brindarle
los pretensos guardadores y que su madre biológica no pue-
de ofrecerle —por encontrarse desempleada, ser viuda y
tener 6 hijos más—, pasando por alto la voluntad expresa-
da del niño de vivir con aquéllos y visitar a su madre y a sus
3.1. Trátase de un pedido de quiebra inicia-
do el 29/06/2015 (fs. 5 vta.) en base a un pa-
garé librado el 22/08/2013 por u$s 567.000,
a favor de Fernando A. Méndez (quien lo
endosó en procuración al promotor de esta
causa), con vencimiento el 22/09/2013.
De la compulsa de autos se verifica que
existió un único reclamo fehaciente al su-
puesto deudor mediante CD del 21/05/2015
(fs. 27), quien la respondió el 29/05/2015 des-
conociendo la deuda (fs. 30).
3.2. Ya en la etapa judicial —al responder la
citación de autos— el emplazado negó la exis-
tencia y veracidad del crédito y desconoció “las
firmas insertas en dicho instrumento... que per-
tenecerían a ex directivos de la entidad”, a quie-
nes denunció penalmente por ante el Juzgado
Nacional en lo Criminal de Instrucción N° 10.
En tal sentido la accionada señaló que al no
existir “ningún respaldo documental interno...
ni contrato... que asevere... que el Club pudo
haber librado un documento por dicha suma”
(fs. 252 y vta.), resolvió ampliar la denuncia
penal por el libramiento del pagaré que sus-
tenta esta pretensión falencial (fs. 349).
En virtud a la denuncia, el Magistrado cri-
minal le requirió al Juez a quo que preservara
“el documento... a los efectos de, posterior y
eventualmente, profundizar la pesquisa al
respecto...” (fs. 375).
4. Acorde lo expuesto y siendo negada por
el accionado la deuda, las posiciones de las
partes provocan una situación controversial
que hacen opinable la petición fundada en el
pagaré objeto de autos.
Cabe entonces rechazar el pedido de quiebra
en tanto —como acontece en el sub lite— el cues-
tionamiento en sede penal sobre el título cam-
biario trasluce la imposibilidad de considerar
al accionante como acreedor de un crédito exi-
gible que revele el estado de cesación de pagos
del demandado en esta instrucción prefalencial.
Una solución contraria equivaldría una renun-
cia a la verdad jurídica objetiva, incompatible
con el servicio de justicia (CNCom., esta Sala, in
parte, lo que seguirá generando planteos de
este tipo.
IV.- En casos excepcionales, como el anota-
do, el recurso de declaración de inconstitucio-
nalidad de los requisitos rígidos de la adopción
constituye la única solución jurídicamente po-
sible para hacer prevalecer el ISN y la Protec-
ción Constitucional de la Familia.
V.- Es imprescindible reformar el Código
Civil y Comercial para obligar a los guar-
dadores a comunicar inmediatamente en el
plazo de 24 horas al órgano técnico adminis-
trativo de protección o al Ministerio Público
en caso recibir un niño, niña o adolescente
en guarda de hecho por parte de sus proge-
nitores u otros parientes, evitando de este
modo que se consoliden situaciones de he-
cho, que a la postre podrían ser irreversi-
bles. l
Cita on line: AR/DOC/2405/2017
hermanos, teniendo plena conciencia de su situación y sin-
tiéndose además cuidado y querido por la familia con la que
la madre acordó su cuidado. JFamilia 1aNom. Córdoba, “L.
J. E. y otro s/ guarda no contencioso”, 07/10/2015 publicado
en: AR/JUR/74630/2015.
(32) CApel. Concordia, Sala Civ. y Com., IIR. “T., J. y otra
(M., L. M.) s/ guarda con fines de adopción”, 03/05/2017
(voto del Dr. Galimberti), cita online: AR/JUR/19994/2017.
re, “Catena, Domingo s/ pedido de quiebra por
Pou, Pedro”, 20/10/2006).
De tal modo y ponderando que el pedido
de quiebra comporta un procedimiento in-
equívocamente sumario, que tiene por única
finalidad determinar si el sujeto pasivo ha in-
currido en cesación de pagos para someterlo
al régimen legal concursal (a punto tal que el
pronunciamiento final solo puede tener por
objeto su admisión y/ o su rechazo) no se ad-
vierte, que lo decidido por el Juez a quo haya
transgredido el principio de congruencia.
Máxime cuando la discusión introducida en
el caso, importaría desvirtuar su trámite, cuya
sumariedad cognoscitiva emerge de la prohibi-
ción de tramitar un juicio de antequiebra según
lo dispuesto legalmente (CNCom., Sala A, in re,
“Servicios Navales La Madrid SRL s/ pedido de
quiebra por Dhers, Julio R.”, 16/07/2010). Con-
secuentemente, si el pedido de quiebra no cons-
tituye un juicio de antequiebra, es coherente
que a ello corresponda una particular exigencia
en lo relativo a la sumaria evidencia del hecho
revelador invocado de la cesación de pagos.
Ergo cabe concluir que la eventual mora en
el pago del documento no se traduce en esta
instancia sumaria (Art. 83, ley 24.522), en la
existencia de un crédito exigible que reve-
le tal estado del demandado (CNCom., esta
Sala, in re, “Catena, Domingo...”, ya citado).
Menos aun cuando el pretenso deudor tuvo
un solo pedido de quiebra que fue rechaza-
do (2010, v. fs. 31) y resultaría titular de dos
rodados (fs. 121) y treinta y cinco inmuebles
(2 en esta jurisdicción y 33 en la Provincia
de Buenos Aires v. fs. 49 y fs. 125/132, resp.),
tampoco consta en la causa la existencia de
otros reclamos en su contra.
5. En autos no se observa una errónea apre-
ciación de la prueba, toda vez que el fallo se ajus-
ta a las constancias aportadas; no existe apar-
tamiento del principio de la sana crítica (arg.
Art. 386 del Cpr.) y el Juez a quo fundamentó
sus afirmaciones explicando razonablemente el
alcance de sus conclusiones (CNCom., esta Sala,
in re, “Sampedro, Alberto C. A. c. Bonquim SA
s/ ejecut.”, 25/09/2015; y sus citas entre otros).

Contrariamente a lo sostenido por el ape-
lante, considera esta Sala que la decisión
del Magistrado de la anterior instancia es
coherente, con una exposición suficiente de
las razones que con arreglo a las circunstan-
cias del pleito dan sustento al fallo. No exhibe
dogmatismos y tampoco se aprecian contra-
dicciones, ajustándose el criterio de análisis
empleado a las premisas que sirven de ante-
cedente a sus conclusiones; por lo que cabe
desestimar la alegada tacha de arbitrariedad
efectuada por el quejoso.
6. Al ser la LCyQ: 83 el canal para viabilizar
una denuncia de insolvencia, tiene las conse-
cuencias propias de su naturaleza, vinculadas
con la aptitud para dañar el crédito del que
goza en el mercado quien ha sido de ese modo
denunciado; pues —se reitera— al no existir
juicio de antequiebra (LCyQ: 84) el requerido es
prácticamente compelido a exhibir los fondos
involucrados a fin de demostrar que no está en
cesación de pagos. Y si no cuenta con tal posibi-
lidad queda expuesto a quebrar —y a soportar
las consecuencias de la quiebra— sin poder opo-
ner allí las defensas que hubieran demostrado la
inexistencia del crédito alegado.
Estas características de la acción demues-
tran que ella es una herramienta que como
ninguna otra, debe utilizarse con estricto
apego a sus fines: esto es, como auténtica
denuncia de insolvencia (CNCom., Sala C,
in re, “Servicios de Logística SA c. Vernet
Cooperativa de Vivienda, Crédito y Consumo
Ltda.”, 11/06/2015) y no como un mecanismo
para cobrar rápido y barato un crédito adeu-
dado, desentendiéndose de las consecuencias
que derivan para los trabajadores y para la
sociedad en general.
Y si bien el principio general señala que
en un pedido de quiebra rechazado el venci-
do es el acreedor quien debe cargar con las
costas, este principio puede ceder cuando se
demuestra que el pedido de quiebra fue reali-
zado con algún fundamento.
Ello así, resulta procedente hacer uso de la
pauta permitida por el Cód. Proc. Civ. y Com.
de la Nación: 68, 2a. parte si —como acontece
en autos— el caso exhibe circunstancias de ex-
cepción, pues el accionante pudo creerse con
derecho a actuar como lo hizo al fundarse este
pedido de quiebra en un título abstracto.
Desde tal perspectiva, cabe revocar la impo-
sición de costas decidida en la anterior instancia
e imponerlas —apartándose del principio gene-
ral de la derrota previsto por la legislación ad-
jetiva— por su orden (CNCom., esta Sala, in re,
“Tejidos Argentinos SA c. Cohen, David y otros
s/ ejecutivo”, 19/09/1996; y sus citas).
7. Se admite parcialmente el recurso de
fs. 386 y se modifica la resolución atacada en
cuanto a la imposición de costas que se impo-
nen —en ambas instancias— en el orden causa-
do (Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación: 68, 2).
8. Notifíquese por Secretaría del Tribunal,
conforme Acordadas N° 31/11 y 38/13 CSJN.
9. Oportunamente cúmplase con la publi-
cación a la Dirección de Comunicación Públi-
ca de la CSJN, según lo dispuesto en el Art. 4
de la Acordada N° 15/13 CSJN, y, devuélvase
al Juzgado de origen.
10. La Sra. Juez Dra. Matilde E. Ballerini
no interviene por hallarse en uso de licencia
(Art. 109 RJN). — María L. Gómez Alonso de
Díaz Cordero. — Ana I. Piaggi.
Accidente de trabajo
Indemnización. Alta médica. Necesidad.
Acceso a la justicia.
Hechos: Un trabajador inició una demanda
contra una aseguradora de riesgos del traba-
jo con motivo de dos accidentes sufridos. El
juez desestimó la demanda “in limine” por-
que consideró que, al momento de iniciarla, no
contaba aún con el “alta médica”. Disconfor-
me, dedujo recurso de apelación. La Cámara
revocó la resolución de anterior grado y devol-
vió las actuaciones al juzgado de origen, a fin
de continuar con su trámite.
El trabajador tiene derecho a ser indem-
nizado por los dos accidentes de trabajo
padecidos, aun cuando no cuente con el
alta médica, dado que tal recaudo carece
de todo respaldo normativo a nivel supe-
rior de la escala normativa y cercena el
derecho a recurrir ante la justicia, en el
marco actual de los derechos humanos
fundamentales.
120.569 — CNTrab., sala III, 30/06/2017. -
Mercado, Ricardo L. c. ART Interacción
S.A. s/ accidente - ley especial.
[Cita online: AR/JUR/47896/2017]
2ª Instancia.- Buenos Aires, junio 30 de
2017.
La doctora Cañal dijo:
I. Contra la sentencia de primera instancia
obrante a fs. 45 que desestimó in limine la de-
manda, apela el actor a tenor del recurso que
obra a fs. 47/50.
II. De una breve reseña de los extremos del
litigio, resulta que el actor inicia la presente de-
manda contra ART Interacción SA, con moti-
vo de la incapacidad que estima en un 45% t.o.
como consecuencia de dos accidentes, uno en
ocasión de sus tareas y otro in itinere. Este últi-
mo, mientras se encontraba en camino hacia su
trabajo en moto.
El actor, formula una serie de consideracio-
nes acerca de las tareas y del accidente que
padeció, y afirma que optó por cobrar su indem-
nización por vía judicial y no por la instancia
administrativa. Plantea la inconstitucionalidad
de diversos artículos de la Ley de Riesgos del
Trabajo y funda su reclamo en la ley 24.557.
El Sr. Juez de primera instancia, desestimó
la demanda in limine porque consideró que al
momento de iniciarla, no contaba aún con el
“alta médica” y por lo tanto, no se configura-
ba en la especie la consolidación jurídica del
presunto daño. Cita jurisprudencia en apoyo
de su postura.
La parte actora apela la resolución, y esgri-
me en su recurso que una vez judicializado el
reclamo, es deber de los jueces darle curso.
Máxime, teniendo en cuenta que más allá del
momento en que la Comisión Médica, la SRT
u otra entidad le otorgue el alta médica, al ar-
ticular la presente planteó la inconstituciona-
lidad del sistema derivado de las Comisiones
Médicas. También sostuvo que la decisión
recurrida vulnera los principios receptados
por los Arts. 17 y 18 CN.
He tenido oportunidad de pronunciarme en
un caso similar al de autos, más precisamente
en la sentencia interlocutoria del 16 de octubre
de 2015, recaída en autos “Vargas, Sergio D. c.
Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo
SA s/ accidente-ley especial”, donde también se
cuestionó el rechazo in limine de una acción de-
ducida en los términos del Art. 377 Cód. Proc.
Civ. y Com. de la Nación, sin que se hubiera
efectuado la denuncia pertinente ante la ART y
careciendo de alta médica.
En dicho precedente sostuve que (...) Es aquí
donde deviene ser verdaderamente importante
preguntarnos, ¿Cuál es nuestra función? ¿Qué
es lo que nunca debemos dejar de observar, y
de valorar al analizar, como en la especie, un
reclamo fundado en el daño padecido por un
trabajador? ¿Cuáles son entonces los principios
generales del derecho del Trabajo?”.
“Porque, ¿podemos hacer a un lado una peti-
ción fundada en cuestiones de salud por aspec-
tos de tipo formal? Encuentro que no, en virtud
del marco normativo, donde el trabajador es un
individuo que goza de preferente tutela en los
términos del Art. 14 bis de la Constitución Na-
cional y los tratados de DDHHFF conforme al
Art. 75, inc. 22 del mismo cuerpo legal. Debe-
mos entonces siempre recordar los principios
propios del derecho del trabajo, y tomar la de-
cisión que resulte más beneficiosa para el traba-
jador. En esta inteligencia, no existe justificativo
alguno para resolver en sentido contrario”.
“Digo así pues, ante tales interrogantes me-
rece la pena ser recalcado, lo que en el marco
actual del paradigma de los Derechos Humanos
Fundamentales (Art. 75, inciso 22 de la Consti-
tución Nacional), es considerado como un dere-
cho prioritario. Esto es, el acceso a la justicia,
pues es el que asegura el ejercicio eficaz del res-
to de las prerrogativas”.
“Este, es un marco normativo superador del
constitucionalismo social, no solo el aspecto ad-
jetivo del derecho (carácter que sin duda alguna,
tiñe al derecho procesal) es el principal protago-
nista, como instrumento asegurador del acceso
a la justicia de quienes se encuentran en peores
condiciones (principio pro homine e in dubio pro
operario), sino también la eficacia del derecho”.
“En este sentido, la Corte Interamericana
de Derecho Humanos ha desarrollado están-
dares sobre el derecho a contar con recursos
judiciales y de otra índole que resulten idóneos
y efectivos para reclamar por la vulneración
de los derechos fundamentales. En tal sentido,
“la obligación de los Estados no es sólo negati-
va —de no impedir el acceso a esos recursos—
sino fundamentalmente positiva, de organizar
el aparato institucional de modo que todos los
individuos puedan acceder a esos recursos. A
tal efecto, los Estados deben remover los obs-
táculos normativos, sociales o económicos que
impiden o limitan la posibilidad de acceso a la
justicia”, http://www.cidh.org/countryrep/ acce-
sodesc07sp/Accesodesci-ii.sp.htm-”.
“Asimismo, como surge del Resumen Ejecu-
tivo, sobre ‘El acceso a la justicia como garantía
de los derechos económicos, sociales y cultura-
les. Estudio de los estándares fijados por el Sis-
tema Interamericano de Derechos Humanos’
de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos”, “hay una relación directa entre la
idoneidad de los recursos judiciales disponibles
y la posibilidad real de exigibilidad de los dere-
chos económicos, sociales y culturales. Sobre
el particular, tanto la Corte IDH como la CIDH
han comenzado a precisar aquellos elementos
que componen el derecho al debido proceso
consagrado en el artículo 8.1 de la Convención
Americana respecto a los procedimientos de
índole social, que presentan algunas caracte-
rísticas diferenciales respecto de otros proce-
dimientos criminales o civiles, además de com-
partir también algunos rasgos comunes”.
“Por su parte, ‘la Corte ha establecido que
la desigualdad real entre las partes de un pro-
ceso determina el deber estatal de adoptar
todas aquellas medidas que permitan amino-
rar las carencias que imposibiliten el efectivo
resguardo de los propios intereses. La Comi-
sión Interamericana también ha remarcado,
que las particulares circunstancias de un caso,
pueden determinar la necesidad de contar con
garantías adicionales a las prescritas explíci-
tamente en los instrumentos de derechos hu-
manos, a fin de asegurar un juicio justo. Para
la CIDH, esto incluye advertir y reparar toda
desventaja real que las partes de un litigio pue-
dan enfrentar, resguardando así el principio
de igualdad ante la ley y la prohibición de dis-
criminación’. (Ver CIDH. ‘El acceso a la justi-
cia como garantía de los derechos económicos,
sociales y culturales. Estudio de los estándares
fijados por el Sistema Interamericano de Dere-
chos Humanos’. Resumen ejecutivo)”.
Miércoles 8 de noviembre de 2017 | 11
“A su vez, la jurisprudencia del SIDH tam-
bién se muestra últimamente más firme y asen-
tada a la hora de exigir la efectiva vigencia del
derecho a la tutela judicial efectiva de derechos
económicos, sociales y culturales en su dimen-
sión individual. En este aspecto, por ejemplo,
la Corte IDH ha reconocido la necesidad de
que los Estados diseñen e implementen meca-
nismos jurídicos efectivos de reclamo para la
tutela de derechos sociales esenciales, como los
derechos de los trabajadores”.
“Cabe mencionar también, que el Sistema
Interamericano “ha identificado un principio
de igualdad de armas como parte integrante del
debido proceso legal, y ha comenzado a delinear
estándares con miras a su respeto y garantía.
Este principio es sumamente relevante, por
cuanto el tipo de relaciones reguladas por los
derechos sociales suele presentar y presuponer
condiciones de desigualdad entre las partes de
un conflicto —trabajadores y empleadores— o
entre el beneficiario de un servicio social y el
Estado prestador del servicio. Esa desigualdad
suele traducirse en desventajas en el marco de
los procedimientos judiciales...”.
“Por lo tanto, desde esta lógica normativa,
el estado debe asegurar su plena efectividad
(de conformidad con los artículos 16, 14 bis, 75
inc. 22, de la Constitución Nacional; artículos 5
y 26 de la Convención Americana de Derechos
Humanos —Pacto de San José de Costa Rica—;
artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; Observacio-
nes del Comité de Derechos Económicos, Socia-
les y Culturales 13, 15, y 20). Por ello, el rigoris-
mo formal que impediría al actor dar curso a
la presente acción, y probar eventualmente, su
derecho al cobro de una indemnización, deriva-
da para peor de un pretendido daño en la salud,
debe ceder en una interpretación más benefi-
ciosa para este sujeto de preferente tutela”.
“Digo esto, ya que el juez, como director
del proceso, es el encargado de resolver las
tensiones que se presenten entre el fondo y
la forma, procurando que ésta última, no des-
virtúe al primero”.
“De manera que la solución, habremos de en-
contrarla en el juego entablado entre tres prin-
cipios centrales del paradigma vigente: 1) El del
debido proceso, 2) el pro homine y su necesaria
consecuencia, 3) el principio de progresividad”.
“Antes de adentrarnos en su análisis, vale
aclarar qué es un principio. Entenderé por
tal a una norma jurídica, integrada por la
conducta descripta (antecedente), y su con-
secuencia jurídica (consecuente), pudiendo
encontrarse ambas ubicadas en diferentes
partes del sistema jurídico, básicamente de
tipo continental. De ello se deriva que esta-
mos ante un sistema cerrado, en el que rige
la regla de clausura (Art. 19 CN)”.
“Esto, es muy importante, porque convier-
te a los principios en normas jurídicas y, en
consecuencia, obligatorios”.
“Luego, en un sistema de esta especie, tene-
mos normas de tres tipos si se quiere. Sustan-
tivas o de fondo, adjetivas o de forma, y una
suerte de ‘súper normas’, que hasta donde
alcanzo a visualizar hoy, serían de carácter
adjetivo. Ni más, ni menos, que los principios”.
“Porque cuando el intérprete ‘anda como
perdido’, en la enramada del derecho, lo que
lo orienta es subir de nivel, y buscar qué pau-
ta, qué indicación, le brindan los principios”.
“Así, si dudamos entre un derecho constitu-
cional y otro, en pos de verificar su jerarquía, la
propia organización interna de la Constitución
Nacional, en el marco del paradigma de los DD-
HHFF, le indicará a través de un principio (pro
homine), qué camino debe seguir. De allí que
esta Corte pudo decir en ‘Vizotti’, que el traba-
jador era ‘el señor de todos los mercados’, lo que
claramente implica privilegiar el artículo 14 bis
por sobre el 17 de la Constitución Nacional. Por-
12 | Miércoles 8 de noviembre de 2017
que es inexacto que los valores constitucionales
están todos en un mismo nivel, lo que solo podía
decirse en un periodo de ‘legalismo constitucio-
nal’ (esta Sala III, in re: ‘A. A. M. c. Espumas del
Plata SRL s/ medida cautelar’, S.I. N° 62.493
del 31/07/2012, y en sentido contrario, nota al
fallo mencionado: ‘Reintegro de la Obra Social
al ex empleado que padece HIV’, por Emiliano
A. Gabet, pub. en Revista Derecho Del Traba-
jo, N° 11, noviembre de 2012, pág. 3043, donde
se sostuviera que ‘el derecho a la salud tiene el
mismo rango constitucional que el resto de los
derechos y garantías previstos en la Constitu-
ción Nacional’)”.
“Ciertamente, esta jerarquía es muy distinta
de la que podría pensarse en un constitucio-
nalismo clásico (Favoreau, Louis, ‘Legalidad y
Constitucionalidad. La Constitucionalización
del Derecho’ Volumen 59, Temas de Derecho
Público. Universidad Externado de Colombia)”.
“Y esta duda se le perfila al juez en un nivel
inferior al constitucional, (en nuestro caso, el
de la normativa laboral), deberá encontrar en
principio la solución en los principios de la dis-
Propiedad de La Ley S.A.E. e I - Administración, Comercialización y Redacción: Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC) Teléfono: 54-11-4378-4765 - Bs. As. Rep. Arg. - Registro Nacional de la Propiedad Intelectual Nº 5074180
ciplina, que de tal suerte resultan, jerárquica-
mente superiores, y si no encuentra la salida,
subirá a la Constitución”.
“De modo que los principios tienen la dura
tarea de orientar al intérprete ante la duda.
Pero no de manera disponible, sino obligatoria.
Porque son ni más ni menos que normas ‘ju-
rídicas’, con la previsión (en alguna parte del
sistema que, recordemos, se presume cerrado)
de consecuencias para quienes no los apliquen.
Entre otras, la máxima posible, el juicio políti-
co, dado que el juez está obligado a aplicar las
normas con arreglo a la Constitución Nacional,
así como a declarar la inconstitucionalidad de
oficio de aquéllas contrarias a la misma, dado
el control difuso de constitucionalidad que rige
a este sistema continental”.
“Características todas estas, que nos alejan
de la interpretación que del carácter de los
principios hicieran Dworkin y Hart, más cer-
canas a un sistema de common law”.
“Por lo tanto, las normas de forma adjetivas,
deben estar al servicio de los derechos sustan-
Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.
tivos o de fondo, ya que claramente, hacerlas
funcionar en igual sentido, asegura la efectivi-
dad de la aplicación del derecho, que es el de-
ber del juzgador. En el caso, esto es emplear
dicho derecho en virtud del paradigma vigente
de los derechos humanos. Máxime, cuando
el acceso a la justicia, como ya advertí en pá-
rrafos anteriores, es el derecho primordial a
resguardar para los ciudadanos, y en el caso
de autos, como ya he expuesto, lo que se en-
contraría en debate, es el derecho a la salud e
integridad psicofísica del trabajador”.
“En atención a lo expuesto, ante un conflic-
to procesal, como en el caso, que no se pueda
resolver en principio y supuestamente, ni den-
tro del derecho ni en el marco de la equidad, el
legislador, en una suerte de affirmative action,
intenta mejorar la posición del que está en
peor situación, a través de los principios del
Derecho del Trabajo: in dubio pro operario, irre-
nunciabilidad, etc., y la madre de todos ellos: el
principio de la realidad. Precisamente, la fuen-
te a partir de la cual todos reconocen, derecha
e izquierda, la existencia de la diferencia”.
“La Corte Suprema de Justicia de la Nación,
ha dicho que ‘el derecho de acceso a la justicia, a
propósito del artículo 25 de la Convención Ame-
ricana, es la posibilidad real de acceder a un re-
curso judicial para que ‘la autoridad competente
y capaz de emitir una decisión vinculante deter-
mine si ha habido o no una violación a algún de-
recho que la persona que reclama estima tener
y que, en caso de ser encontrada una violación,
el recurso sea útil para restituir al interesado en
el goce de su derecho y repararlo’ (‘Castañeda
Gutman vs. México’, excepciones prelimina-
res, fondo, reparaciones y costas, sentencia del
06/08/2008, Serie e N° 184, párr. 100)”.
“Precisamente, el derecho del trabajo es hijo
del Constitucionalismo Social (paradigma an-
terior al vigente), que con sus normas de corte
adjetivo ha facilitado la búsqueda de un juicio
independiente, justo, con jueces especializados”.
“Así, en el caso ‘Cantos’ (Sentencia de 28 de
noviembre de 2002. Serie C No. 97), la Corte
se abocó a decidir, entre otras cuestiones, que
si bien el derecho al acceso a la justicia no es
absoluto y, consecuentemente, puede estar su-
jeto a algunas limitaciones discrecionales por
parte del Estado, lo cierto es que éstas deben
guardar correspondencia entre el medio em-
pleado y el fin perseguido y, en definitiva, no
pueden suponer la negación misma de dicho
derecho (...)”.
“Esta disposición de la Convención [8.1] an-
teriormente citada, consagra el derecho de
acceso a la justicia. De ella se desprende que
los Estados no deben interponer trabas a las
personas que acudan a los jueces o tribunales
en busca de que sus derechos sean determina-
dos o protegidos. Cualquier norma o medida
del orden interno que imponga costos o difi-
culte de cualquier otra manera el acceso de
los individuos a los tribunales, y que no esté
justificada por las razonables necesidades de
la propia administración de justicia, debe en-
tenderse contraria al precitado artículo 8.1 de
la Convención...”.
“De tal suerte, la CIDH consideró violados
los artículos 8 y 25 de la Convención Ameri-
cana (Resumen Ejecutivo ya citado), lo que
claramente sucedería con el trabajador que se
encuentra efectuando un reclamo por su salud,
se encuentra con una decisión como la tomada
por el a quo, ante la cual se deniega expresa-
mente el acceso a la justicia”.
“Digo así, porque como bien reza el Art. 28
de la Constitución Nacional, las reglamenta-
ciones deber quedar al servicio del derecho
que articulan, y el mismo proceso judicial —no
Síganos en /thomsonreuterslaley @TRLaLey
olvidemos— forma parte de los conceptos ge-
nerales de reglamentación, norma adjetiva y
derecho de forma”.
“Luego, en el caso, tenemos la paradoja de
que los tribunales especializados (forma), lla-
mados a hacer efectivos los derechos de los tra-
bajadores cuando la razón le asista, esto último
no se investigue, por la supuesta omisión de una
cuestión también meramente formal, previa al
proceso judicial. Con lo cual, en la presente, ve-
mos cómo, por dos veces, la forma es puesta en
contradicción con el fondo, impidiendo acceder
a la realidad, que en la especie, se vincula ni más
ni menos, con cuestiones de salud”.
“En el caso, el criterio seguido por la an-
terior instancia, implica negar el pertinente
acceso a la justicia, y el derecho a trabajar en
condiciones dignas y equitativas de labor, ase-
gurando la protección de la ley (Art. 14 bis)”.
“Conviene recordar que los postulados del
Art. 14 bis de la Constitución Nacional impo-
nen al Congreso ‘deberes inexcusables’ a fin
de asegurar al trabajador un conjunto de ‘de-
rechos inviolables’ (Fallos: 252:158, 161, consi-
derando 3°), lo cual, en atención a lo expresa-
do en los considerandos anteriores, contrasta
con las circunstancias fácticas y jurídicas sub
examine”.
“A su vez, cabe señalar que los principios
elaborados a partir de lo dispuesto en el men-
cionado Art. 14 bis se integran a las disposicio-
nes incorporadas por la reforma de 1994, en el
Art. 75, incs. 22 y 23, del texto constitucional”.
En el caso concreto, estamos en presencia
de un trabajador que invocó en su demanda
haber ingresado a prestar tareas en el año
1992 y que por los accidentes hubo interven-
ción de la ART y tratamiento a través de aque-
llas. A su vez planteó la inconstitucionalidad
de los Arts. 8, 12, 19, 21, 22 y 46 de la ley 24.557,
que prevén el tránsito por las comisiones mé-
dicas y cómputo de la indemnización.
Considero que resulta inadmisible soste-
ner la necesidad de que el trabajador cuente
con el Alta Médica —trámite administra-
tivo—, como requisito esencial para hacer
efectivo su derecho a ser indemnizado. Sobre
todo, cuando los recaudos citados carecen de
todo respaldo normativo a nivel superior de
la escala normativa, cercenar el derecho a re-
currir por ante la justicia, en el marco actual
de los Derechos Humanos fundamentales
(Art. 75, inc. 22 C.N.).
Sin costas ante la falta de controversia.
Por todo lo expuesto precedentemente, a
la luz de todas estas interpretaciones sobre
la efectividad del derecho y el acceso a la
justicia, y siendo que resolver de otro modo
violaría el principio pro homine, resultando
regresivo, dado que el trabajador se encon-
traría eminentemente perjudicado, concluyo
de prosperar mi voto: I.- Revocar la resolu-
ción de anterior grado, y devolver las pre-
sentes actuaciones al Juzgado de origen a fin
de continuar con el trámite de las mismas,
II.- Sin costas, ante la falta de controversia.
El doctor Pesino dijo:
Por análogos fundamentos, adhiero al voto
de la doctora Cañal.
Por lo tanto, el Tribunal resuelve: I.- Revocar
la resolución de anterior grado, y devolver las
presentes actuaciones al Juzgado de origen, a
fin de continuar con el trámite de las mismas.
II.- Sin costas, ante la falta de controversia. Re-
gístrese, notifíquese y oportunamente devuél-
vase. — Víctor A. Pesino. — Diana R. Cañal.