El Test (principio) de

Proporcionalidad y los
derechos fundamentales

Prof. Juan Carlos Díaz Colchado

Los derechos fundamentales: ideas de
base

Derechos no son absolutos,

sino relativos
¿Qué
sabemos Derechos fundamentales
de los tienen contenido
DDFF?
Contenido = resultado de la
ponderación (teoría relativa)
 Para efectos de la aplicación judicial de los
derechos fundamentales se debe distinguir tipos
de normas

• Estructura determinada: supuesto +

consecuencia (ej. Disposiciones que tipifican

Reglas
delitos e infracciones)
• Se aplican con subsunción (silogismo judicial):
premisa mayor (normativa) + premisa menor
(hecho) = conclusión (decisión)

• Estructura abierta o indeterminada, supuesto o

consecuencia indeterminados (se emplean

Principios
conceptos vagos, generales)
• “Todos tienen derecho a la libertad y seguridad
personal (…)”
• Se aplican mediante ponderación
Ejemplos de reglas (supuesto + consecuencia)

Art. 30 Art. 2.5

Son ciudadanos los
peruanos mayores de 18
años. Para el ejercicio de
la ciudadanía se requiere
la inscripción electoral
Toda persona tiene derecho: (…) A
solicitar sin expresión de causa la
información que requiera y a recibirla de
cualquier entidad pública, en el plazo
legal, con el costo que suponga el pedido

Si eres un peruano mayor

de 18 años (entonces)
eres ciudadano peruano
¿Cuándo eres peruano?
(ver art. 52)
Presentas una solicitud de información a
una entidad sin expresión y pagando su
costo (entonces) tienes derecho a la
información requerida
Ejemplo de principios (supuesto o consecuencia
indeterminados, estado de cosas a alcanzar, no se
precisan los medios solo los fines a lograr)

Art. 24 El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente que procure para él y su
familia, el bienestar material y espiritual.

2.10 Toda persona tiene derecho: (…) Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y
documentos privados.

Art. 59 La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este
régimen, el Estado orienta el desarrollo del país y actúa principalmente en las áreas de promoción de
empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

Art. 44 Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional, garantizar la plena vigencia
de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el
bienestar general que se fundamental en la justicia y el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.
 Lenguaje de los derechos fundamentales

Son cláusulas
indeterminadas
(conceptos de
Derechos DDFF habitualmente
contenido amplio), no pueden ser DDFF se aplican
reconocidos en el no tienen la forma de
generales (se aplican aplicadas mediante mediante
texto de la reglas, mayormente
para todas las subsunción ponderación
Constitución son principios
personas), ambiguas
(conceptos con más
de un significado)
Los derechos fundamentales como
principios

Principios = mandatos de optimización [MO] (R. Alexy)

MO = algo debe realizarse en la mayor medida posible, considerando

las circunstancias de hecho y derecho que juegan en contra

Los principios se aplican mediante ponderación, que forma parte del test
de proporcionalidad
Test (o principio) de proporcionalidad

Fundamento = cláusula del Estado de

derecho, prohibición de arbitrariedad

Brinda estructura argumentativa para la

aplicación de los derechos fundamentales

Estructura: Examen (juicio, test) de (1)

idoneidad (adecuación), (2) necesidad
(mínima intervención) y (3) ponderación
(proporcionalidad en sentido estricto)
Precisiones:

El análisis de proporcionalidad supone una

medida que interviene (lesiona, vulnera) un
derecho

La medida de intervención puede ser una

ley, una resolución judicial, reglamento o
acto administrativo o un acto jurídico privado

La medida de intervención: limita, restringe,

impide el ejercicio de una facultad (acción)
que se sustenta en un derecho fundamental
 El test de proporcionalidad,
especialmente el análisis de
ponderación, permite establecer si la
medida de intervención está
constitucionalmente permitida
(justificada), es decir, si no resulta
arbitraria o desproporcionada.
 EXAMEN DE IDONEIDAD

Compuesto de dos sub exámenes:

1) Legitimidad del fin que justifica la

intervención en el derecho
Estructura fundamental; y

2) Examen de adecuación entre el

medio empleado y el fin que lo justifica
(relación medio-fin)
Sobre el fin que justifica la intervención
en el derecho

Debe tratarse de un fin

constitucionalmente legítimo, Al menos no debe estar
o que pueda justificarse prohibido por la Constitución
constitucionalmente
Sobre el examen de idoneidad del
medio

Supone análisis medio – fin.

¿La medida de intervención es

causalmente apta, idónea, adecuada,
Pasos para lograr el fin propuesto?

Si la respuesta es afirmativa, la medida es

adecuada para lograr un fin
constitucionalmente legítimo
EXAMEN DE NECESIDAD

¿Existe otra medida

Análisis entre dos Entre la medida de
alternativa, igual de
medidas (medio - intervención y otra
idónea, que lesiona
medio) hipotética
menos el derecho?
 EXAMEN DE PONDERACIÓN

Se correlacionan el derecho intervenido y el

fin que justifica al medida de intervención.

La intervención debe establecer un balance

entre los efectos positivos que se buscan
Ideas realizar y los efectos negativos que se tratan
base de aminorar.

La menor afectación de un derecho está en

relación inversamente proporcional al mayor
logro del otro bien o derecho perseguido
Estructura de la ponderación

“Cuanto mayor es el grado

de afectación o no
1.- Ley de la satisfacción de un derecho,
ponderación
tanto mayor debe ser la
importancia o satisfacción
del otro”.
Fórmula del peso

Grado de afectación.- Que puede ser intensa, media

y leve. Será intensa, media y leve cuando se afecta el
contenido esencial, el contenido no esencial y el
contenido adicional de un derecho fundamental.

Peso abstracto de los principios.- Los mismos que

Tres pueden ser generales o específicos y unos pesar más
que otro. Por ejemplo, principio de constitucionalidad
pasos sobre principio de legalidad.

Seguridad de las apreciaciones empíricas.- Que

pueden ser seguras, plausible o no evidentemente
falsas. Esto en función de la valoración que uno hace
de los hechos.
 Fórmula del peso

• Leve/bajo: 20 = 1
Grados de • Medio/medio: 21= 2
afectación/realización • Grave/alto: 22 = 4

•Todos los derechos tienen el mismo nivel jerárquico. Pero por el contexto
cultural, puede haber derechos que tienen mayor peso o importancia
Peso abstracto •Derechos fundamentales no indispensables para la persona: 20 = 1
•Derechos medianamente importantes: 21= 2
•Derechos muy importantes o esenciales para el ejercicio de otros: 22 = 4

•Seguro: 20 = 1
Seguridad de las •Plausible 2 -1 = ½ (0.5)
apreciaciones empíricas •No evidentemente falso: 2 -2 =2/4 (0.25)
Caso: transfusión de sangre para niño cuyos padres
son testigos de jehová y estos se niegan a que se
haga transfusión por sus creencias religiosas

Grado de •¿En qué grado se afecta el derecho a la vida del niño sino se hace la
transfusión de sangre? = Grado intenso = 22 =4

intervención •¿En qué grado se afecta la libertad religiosa de los padres obligándoles a
aceptar la transfusión de sangre para su hijo? Grado intenso = 22 = 4

Peso abstracto de •¿Tienen el mismo valor/peso en abstracto el derecho a la vida y la libertad

los principios en
religiosa?
•Hay una prioridad de la vida sobre la libertad religiosa

colisión •Asumamos que pesan igual: vida = 4; libertad religiosa = 2

Seguridad de las •¿Si no se hace la transfusión, que tan probable es que el niño muera?:
•Altamente probable (seguro) (1)
apreciaciones •Medianamente probable (plausible) (1/2 = 0.5)
•Hay riesgo pero no compromete la vida (no evidentemente falso) (1/4 =
empíricas 0.25)
En la fórmula:
 Donde:
Gi(Dv)C * Pa(Dv) * Sae(Dv)C
P(Dv)(Lr)C  P = Peso
Gr(Lr)C * Pa(Lr) * Sae(Lr)C  Dv= Derecho a la
Vida
El peso del
derecho a la 4 * 4 * 1 16  Lr = Libertad religiosa
vida en = = 4
relación con
2 * 2 * 1 4  C= circunstancias del
la libertad
religiosa en el
caso concreto
caso
 Gi = grado de
intervención (leve,
Gi(Lr)C * Pa(Lr) * Sae(LR)C medio, grave)
P(Lr)(Dv)C  Pa = Peso Abstracto
Gr(Dv)C * Pa(Dv) * Sae(Dv)C  Sae = Seguridad de
las apreciaciones
4 empíricas
El peso de La 2 * 2 * 1
libertad
religiosa en = = 0.25  Gr = Grado de
relación con realización (bajo,
el derecho a 4 * 4 * 1 16 medio, alto)
la vida en el
caso  Lr = Libertad religiosa
 Cargas de la argumentación

In dubio pro derecho

= prevalece el
derecho intervenido
¿Qué hacer frente al
empate?
In dubio pro legislatore
= prevalece el fin que
justifica la intervención
Límites de la ponderación

Derivan de la política constitucional

Sin resolver la posición de los intérpretes

¿cuánto influye la ideología jurídica con
que resuelvan los jueces constitucionales?

Debido a las fronteras porosas del

alcance de su poder interpretativo, sobre
asuntos propiamente legales
Críticas a la ponderación

Subjetivismo (no hay objetividad, no hay

criterios claros) en la ponderación

Inconmensurabilidad de los principios que

Tres se ponderan (no hay jerarquía de
derechos, estos no se pueden comparar)
puntos
Porque es caso por caso, no se puede
predecir el resultado de la ponderación
Respuesta a las críticas

Ningún procedimiento de aplicación de normas, incluida la subsunción, es

absolutamente objetivo. La ponderación tiene una racionalidad limitada.

El modelo de principios, ley de ponderación, fórmula del peso y cargas de la

argumentación dota de cierta racionalidad a la ponderación.

Habría que añadir la “ley de la colisión”: los hechos relevantes del caso son el
supuesto de hecho de una nueva regla, y el resultado de la ponderación, su
consecuencia jurídica. Esta resulta aplicable a casos futuros (precedente).