La Acción de Tutela

escuela judicial rodrigo lara bonilla
PLAN ANUAL DE FORMACIÓN Y

C A PA C I TA C I Ó N D E L A R A M A J U D I C I A L
La acción de tutela
PLAN NACIONAL
DE FORMACIÓN
Y CAPACITACIÓN
DE LA RAMA JUDICIAL
C O N S E J O S U P E R I O R D E L A J U D I C AT U R A
S A L A A D M I N I S T R AT I VA
G U S TAV O C U E L L O I R I A RT E
Presidente
CARLOS ENRIQUE MARÍN VÉLEZ

Vicepresidente
LUCÍA ARBELÁEZ DE TOBÓN

ALFONSO GUARÍN ARIZA
G I L B E RT O O R O Z C O O R O Z C O
JULIO CÉSAR ORTIZ GUTIÉRREZ
Magistrados
ESCUELA JUDICIAL
«R O D R I G O L A R A B O N I L L A »
G L A D Y S V I R G I N I A G U E VA R A P U E N T E S
Directora
La acción
de tutela
Bernardita Pérez Restrepo
c o n s e j o s u p e r i o r d e l a j u d i c at u r a
e s c u e l a j u d i c i a l «r o d r i g o l a r a b o n i l l a »
universidad nacional de colombia
fac u lta d d e d e r e c h o , c i e n c i a s p o l í t i c a s y s o c i a l e s
© e sc u e l a j u dic ial rodr igo l ar a bon i l l a
© Bernardita Pérez Restrepo

Catedrática de la Universidad de Antioquia
Bogotá, 2003
isbn
Preparación editorial:
Universidad Nacional de Colombia
Facultad de Derecho
Contenido
introduccion
1 La acción de tutela como un recurso a la constitucionalidad

a. Recurso a la constitucionalidad 19
b. Fundamentos en el derecho comparado 20
c. Antecedentes en el ordenamiento jurídico colombiano 27
d. Debates en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 29
e. La acción de tutela y la jurisdicción constitucional en Colombia 32
2 Caracteristícas de la acción de tutela

a. Es una acción de naturaleza constitucional 41
b. Es una acción esencialmente judicial 46
c. Es una acción que protege en exclusividad los
derechos constitucionales fundamentales 48
d. Es una acción que se dirige contra cualquier autoridad
pública y contra los particulares en los eventos constitucionales 54
e. Procede cuando no existe otro recurso judicial 61
f. En caso de que exista otra acción judicial sólo puede
interponerse como transitoria y sólo para
evitar un perjuicio irremediable 66
3 Valor jurídico de la doctrina de las decisiones de tutela

a. Relación justicia ordinaria y justicia constitucional 89
b. Revisión de la acción de tutela, naturaleza
jurídica y fundamentos 91
c. El valor de la doctrina de la Corte Constitucional
en las decisiones de tutela 94
d. Sentencias de unificación jurisprudencial 104
4.La acción de tutela contra providencias judiciales

a. Fundamentos en el derecho comparado 113
b. Debates en la Asamblea Nacional Constituyente 115
c. En la Comisión Legislativa 117
d. Normas jurídicas sobre la tutela contra providencias judiciales 118
e. La Sentencia C-543 de 1992 y sus consecuencias 120
f. La teoría de la vía de hecho 123
g. Estado actual de la discusión sobre el tema 126
h. Acción de tutela contra decisiones de tutela 128
5 Aspectos procesales de la acción de tutela

a. Naturaleza jurídica de la tutela 137
b. Requisitos de la acción de tutela 139
c. El debido proceso de la acción de tutela 144
d. Cumplimiento de la tutela y desacato: procedimiento y alcances 150
Fuentes 159
La acción de tutela
Introducción
Quienes asistimos como testigos presenciales y como ciudadanos

al proceso constituyente de 1991, quizá con perplejidad, pesimismo y
desconcierto, no esperábamos grandes resultados, o mejor, sustanciales
cambios en nuestras instituciones políticas; peor aún, no creíamos
siquiera en la eventual asimilación de un nuevo pacto político entre
los ciudadanos y en las instituciones mismas. Hasta entonces, las
reformas políticas no habían significado profundos cambios y al
contrario, apenas eran propósitos de los gobiernos de turno que no
podían pasar a la historia sin una enmienda a la carta política. La
realidad, hoy después de casi doce años de vigencia de la Constitución,
nos muestra un haz de luz en el camino y de pronto, los ciudadanos
empezamos a advertir posibilidades reales y fácticas para nuestros
derechos, y de ello la institución que mejor cuenta da en nuestro 13
ordenamiento es, sin lugar a dudas, la Acción de Tutela. Sin ella, la
Constitución que hoy nos rige, no tendría sentido alguno.
Cuando los medios de comunicación le informaban a la sociedad
colombiana sobre las deliberaciones de la Asamblea Nacional
Constituyente y se nos decía que se estaba debatiendo sobre una acción
para la garantía de los derechos denominada Tutela, quizá con el mismo
desconcierto que hemos manifestado, asimilábamos tan instituto jurídico
a esa ya milenaria institución recogida por la legislación justinianea y
que define magistralmente el diccionario de la Real Academia Española
como “autoridad que, en defecto de la paterna o materna, se confiere
para cuidar a la persona y los bienes de aquel que por menoría de edad,
o por otra causa, no tiene completa capacidad civil” (21ª edición). Quienes
éramos abogados por ése entonces o quienes asistían a las aulas
universitarias como estudiantes de derecho así pudimos, de primer
momento, entender la tutela y de pronto, no le prestamos gran
importancia. Esta sensación fue desapareciendo desde en los primeros
días de vigencia de la Constitución puesto que los jueces de la República,
y a partir de 1992, la Corte Constitucional, dieron justo entendimiento
al del constituyente y prácticamente hasta nuestros días se ha mantenido
esta actitud de defensa cerrada de los derechos a través de la tutela, y se
ha logrado enarbolar este instituto como el más importante de nuestro
edificio jurídico, al punto que hoy cualquier ciudadano, aún el menos
conocedor de sus mecanismos de defensa en derecho, se atreve, , a
formular una tutela sin asistencia jurídica.
la acción de tutela
No en vano, el Consejo Superior de la Judicatura, -órgano creado

por la Constitución de 1991 para garantizar la independencia y
autonomía judicial– advierte sobre la necesidad de abordar el estudio
académico de la acción de la tutela, revisar nuestros prejuicios y
precomprensiones sobre el tema y verificar en el seguimiento de la
doctrina elaborada por nuestros jueces, el valor político y jurídico que
representa “nuestro recurso a la constitucionalidad”.
Entendiendo el interés y la vocación que ha manifestado el
Consejo Superior de la Judicatura por el quehacer judicial y por el
valor de la tutela en el constitucionalismo colombiano, este módulo
pretende fundamentalmente entender la Acción de Tutela como un
recurso a la constitucionalidad, esto es, su carácter esencial de garantía
de la supremacía constitucional. Por ello, la primera parte se destinará
a explicar cómo fue el proceso de asimilación en nuestro orden jurídico,
14 qué sentido tiene la tutela en una Constitución que se predica garantista
y que ha regulado derechos constitucionales fundamentales. Así mismo,
pretende entender por qué la acción de tutela es una garantía
esencialmente jurisdiccional y por qué no podría ser de otro modo, y
con ello se aclara de paso una discusión que se dio en el proceso de
creación de este módulo, esto es, por qué no se tuvo en cuenta la
institución del “amparo colonial” para explicar los orígenes y
fundamentos de la tutela, ya que se trataba de una institución “regia” y
no jurisdiccional. La tutela, como la entendemos modernamente, no
puede ser sino una garantía jurisdiccional y en este punto, centramos
la discusión.
Después de explicar las razones y fundamentos de la acción de
tutela en el derecho comparado y su naturaleza jurídica, nos dedicamos
a estudiar las características de este importante instituto jurídico para
definir y entender cuándo y en qué circunstancias, una persona puede
acudir a esta acción y no requiere esperar o postergar los demás recursos
judiciales ordinarios. Posteriormente, abordaremos el tema de la tutela
como mecanismo principal y subsidiario, para tratar de precisar que la
tutela no puede volverse un recurso ordinario de la legalidad, sino que
debe mantenerse en su justo cauce, esto es, como recurso de la
constitucionalidad, excepcional y fundamentalmente, subsidiario.
En la parte final del módulo, nos dedicaremos a reseñar algunos
aspectos procedimentales de la acción de tutela que servirán como
herramienta de trabajo en la actividad judicial ordinaria y que, de todos
modos, no constituye la temática central de este módulo. La pretensión
Presentación
de este trabajo –y este punto fue acordado con los jueces que
participaron activamente en su formación–, no fue de manera alguna
hacer un inventario de las dudas procedimentales de los jueces en el
día a día de la tutela, sino, por el contrario, tratar de abordar sus
fundamentos teóricos y estructurales, para dilucidar estas dudas o
problemas procedimentales. Una paráfrasis a Kant se hace necesaria
aquí: Si la teoría no sirve para la práctica es porque la teoría está mal
concebida; no es posible disociar la teoría de la práctica.
La tutela contra providencias judiciales también merece nuestra
atención, en especial porque ha sido un tema muy polémico desde los
debates en la Constituyente y más aún a partir del pronunciamiento
de la Corte Constitucional sobre la inconstitucionalidad de algunos
artículos del Decreto 2591 de 1991; además de las iniciativas de reforma
que se han propuesto a este tema desde diversas esferas, hasta la propia
del poder judicial, que en la actualidad se encuentra en el portafolios 15
del ministro del Interior y de Justicia. Por ello, y por su evidente
importancia, presentaremos nuestras consideraciones sobre esta
problemática.
Finalmente, agradezco la confianza que la Escuela Judicial
Rodrigo Lara Bonilla ha depositado en mí para presentar esta propuesta
sobre la acción de tutela ya que ha respetado en el pleno sentido de la
palabra todos los conceptos aquí formulados, sin mencionar siquiera
una glosa por razones conceptuales o de políticas de la Institución.
Así mismo, a todos los magistrados y jueces que participaron
activamente en la creación y discusión de este módulo, y que con
respeto, paciencia y sabiduría hicieron observaciones importantes al
respecto. A ellos, muy especialmente por haber compartido conmigo
momentos memorables, dedico este trabajo, que también es suyo.
1 La acción de tutela como un
recurso a la constitucionalidad
Entendemos la acción de tutela como un mecanismo de
o garantía de los derechos constitucionales

fundamentales que vino a ser regulado por la
Constitución y que, tras una experiencia muy pródiga
en ejemplos durante más de diez años, se convierte en
la acción más valiosa para la protección de los derechos
17
ciudadanos. Sin embargo, como aún no hemos

abordado el estudio cuidadoso de la forma como se
entrelaza con nuestra institucionalidad constitucional,
tal es el objetivo central de esta unidad. Así, pues,
vamos a mostrar cómo la acción de tutela constituye un
instituto más de los instrumentos de supremacía
constitucional, cómo ella no es ajena a las acciones de
inconstitucionalidad y de la excepción de
inconstitucionalidad. Así mismo, indicaremos sus
orígenes y fundamentos en el derecho comparado y su
asimilación en el proceso constitucional colombiano.
Para el estudioso del derecho constitucional, como hoy
lo es necesariamente el juez, es esencial entender la
acción de tutela en su justa dimensión: no se trata de
una acción judicial ordinaria más de las que tramita el
juez en su despacho y que ha venido a congestionar
profusamente el aparato judicial; constituye, al
contrario, la actividad permanente de garantía de la
supremacía constitucional y la aplicación de los
derechos constitucionales fundamentales.
Finalmente, acudir al análisis del derecho comparado
nos permitirá una mejor interpretación y valoración de
las instituciones jurídicas del ordenamiento nacional y,
por ello, el apartado sobre el tema que se presenta a
continuación.
a. Recurso a la constitucionalidad
La Acción de Tutela podría definirse como el mecanismo más
idóneo del contencioso constitucional para hacer justiciable la norma
constitucional. Sin lugar a dudas, la asimilación de este concepto
constituye una mutación teórica fundamental del imperio de la ley en
el que le correspondía exclusivamente al legislador la configuración,
reglamentación y aplicación de los mandatos constitucionales.. La
Constitución tenía desde esta perspectiva, una vocación unilateral como
contentiva de mandatos dirigidos con exclusividad al legislador; ahora,
por virtud de esta nueva concepción, la Constitución adquiere el
carácter de norma bilateral, esto es, dirigida, por un lado, al legislador
y a todos los poderes públicos, vinculándolos a todos por igual y, por
el otro, dirigida a los ciudadanos que pueden hacerla cumplir ante los
jueces de la República, sin necesidad de mediaciones normativas de
los poderes del Estado. 19
Haber llegado a este punto, esto es, a la exigibilidad directa del
texto constitucional no fue tarea fácil, sobre todo en la construcción y
evolución del derecho continental y del latinoamericano en particular,
conformados a semejanza del modelo francés que, evidentemente, ha
mantenido un perfil de predominio del poder legislativo y ha entendido
la Constitución como un conjunto de normas que organizan el ejercicio
del poder estatal, es decir, que se trata de una concepción de la
Constitución esencialmente organicista.
En este trabajo trataremos a tratar de demostrar que la Acción
de Tutela es un recurso a la constitucionalidad, que hace parte esencial
de los institutos de la jurisdicción constitucional y que se constituye
en el instrumento más idóneo y políticamente más relevante para
garantizar los derechos fundamentales de las personas. Entender la
acción de tutela en los términos indicados, nos conduce necesariamente
a una revisión de la justicia constitucional y al establecimiento de las
relaciones y diferencias con los demás instrumentos de esta jurisdicción.
Con ello lograremos entender quizá la justa dimensión de la tutela,
para luego abordar los problemas que la propia dogmática de la tutela
plantea.
Así que entenderemos la acción de tutela en los siguientes
sentidos:
• Como un recurso a la constitucionalidad,
• Como garantía de la supremacía constitucional,
• Como justiciabilidad de la Constitución,
• Como límite al poder legislativo y a los demás poderes

constituidos,
• En fin, como el contencioso constitucional por excelencia.
b. Fundamentos en el derecho comparado

Creemos que no es pertinente buscar los fundamentos
institucionales de la tutela en las acciones del derecho clásico imperial
romano o aun en el derecho de la polis griega. Necesariamente, esta
acción está ligada a un acontecer histórico específico que indica la
necesidad de controlar o detener los poderes públicos estatales en sus
relaciones con los particulares. Nada tiene que ver, al menos es su
germen y evolución, con las relaciones jurídicas entre los particulares
de las cuales da muy buena cuenta histórica el derecho civil romano y
el Common Law anglosajón. Creemos que sólo a partir de una
20 concepción esencialmente laicizante del poder público en conjunción
con el establecimiento de libertades individuales, que puede pensarse
la acción que estamos analizando, esto es, durante las épocas de la
construcción del liberalismo político y, por ende, de la Ilustración.
No obstante, algunos autores han intentado encontrar los
rudimentos de esta acción en la Intercerssio romana, que constituía un
veto al magistrado de igual o menor rango, o al tribunal de la plebe, en
cuanto a la prohibición de ejecución de una decisión o suspensión de
sus efectos cuando ella fuere arbitraria. Obviamente, los efectos
posteriores del veto de intercedere son significativos en el derecho
contemporáneo y más aún en el derecho público, y en especial en el
derecho administrativo, pero está bastante lejos de poder constituirse
en el hito decisivo de la tutela. Otros autores han tratado de encontrar
el fundamento de la tutela en las leyes forales de la Edad Media y en
especial en “Los fueros de Aragón”, leyes determinantes en el régimen
colonial hispánico. Los fueros eran cartas o privilegios, instrumentos
de exenciones o gabelas, concesiones de gracia, mercedes, franquezas
o libertades. De las cuatro leyes forales de Aragón, quizá las que prestan
mejor mérito a los fundamentos del amparo o tutela, son la “Firma de
derecho” y la de “Manifestación de personas”. La primera permitía
reclamar a la Audiencia la prohibición de perturbación o molestia en
bienes y personas. La segunda tiene profunda similitud con el habeas
corpus act británico y con el homine libere exhibendo justinianeo, puesto
que impone una orden al juez de no hacer violencia contra el reo ni
contra sus bienes mientras no se dictara sentencia. El historiador del
La acción de tutela como un recurso a la constitucionalidad
derecho Lira González en una profunda y seria investigación ha

determinado que “el amparo colonial” existió como una institución
“...que tiene por objeto la protección de las personas en sus derechos,
cuando éstos son alterados o violados por agraviantes, que realizan
actos injustos de acuerdo con el orden jurídico existente y conforme
al cual una autoridad protectora, el virrey, conociendo directamente o
indirectamente como presidente de la Real Audiencia de México, de
la demanda del quejoso agraviado sabe de la responsabilidad del
agraviante y los daños actuales y/o futuros que se sigan para el
agraviado, y dicta el mandamiento de amparo para protegerlo frente a
la violación de sus derechos, sin determinar en éste la titularidad de
los derechos violados, y sólo con el fin de protegerlos en su violación”1.
Aunque todos estos institutos mencionados constituyen un
precedente real y auténtico de lo que se ha considerado el amparo
contemporáneo, no puede establecerse una conexión plena por dos 21
razones esenciales: la autoridad protectora no era de carácter
jurisdiccional sino ejecutiva y la pretensión era la protección de los
derechos legales. Estimamos sí, que los fundamentos de esta acción se
encuentran en los albores del Estado de derecho y en especial en su
fundamentación liberal. El espontáneo constitucionalismo anglosajón,
que definió las relaciones sociales y políticas a través del individualismo,
encontró en lo que denominó “normas fundamentales” un instrumento
eficaz de defensa del individuo frente a las pretensiones opresoras y
absolutistas del monarca. Desde la época de los Tudor, existía una
tendencia muy marcada a considerar el Common Law como un derecho
de superior jerarquía al derecho del monarca y al del Consejo del Rey.
Son elocuentes las decisiones del juez Eduard Coke, Lord Chief Justice,
y entre ellas, el célebre caso Bonhams de 1610. El derecho de los jueces,
fundado en el derecho natural y advertido por el juzgador a través de
un acto de razón y equidad natural, va a tener primacía sobre el derecho
de voluntad real o parlamentaria2.
Desde la Petition of Rigths, redactada por el ex juez Eduard Coke
y presentada a Charles I en 1628, una importante concepción de los
derechos va a ser formulada: el monarca no puede invadir la esfera de
ciertas libertades; éstas se tornan insoslayables por el poder monárquico,
constituyen un ámbito intocable o núcleo esencial duro. Posteriormente
otros textos fundamentales van a aparecer en la evolución del
constitucionalismo inglés y se erigen en las piezas fundantes del derecho
constitucional actual: el Habeas Corpus Amendment Act, de 1679, y The
Bills Of Rights, de 1688. Decididamente, los textos normativos

impuestos al poder monárquico y garantes de la libertad individual y
en especial los referentes al Habeas Corpus, son los más significativos
en cuanto al fundamento de la protección de los derechos individuales.
La recepción del constitucionalismo anglosajón en la colonia
norteamericana fue decisiva a la hora de expedir el texto fundante del
nuevo Estado, totalmente independiente, en 1787: el influjo del Common
Law fue definitivo y sin embargo, los Padres Fundadores expidieron
un texto constitucional escrito, quizá el más importante de la
modernidad. Con la incorporación en el texto normativo constitucional
de la Judicial Review of Legislation y el Due Process of Law, los recursos
a la Constitución o a la constitucionalidad van a quedar finalmente
asegurados. Se institucionalizan los Writ: writ of error (apelación
constitucional a la legalidad del fallo), writ of certiorati (recurso por
22 violación de las leyes del procedimiento asegurado en la Constitución),
writ of injuction (solicitud de suspensión por violación constitucional),
writ of mandamus (obligatoriedad de cumplimiento de los mandatos
legales, es una acción muy similar a la de cumplimiento existente hoy
en nuestro ordenamiento), y writ of prohibition (orden de suspensión
del procedimiento por falta de competencia).
El constitucionalismo norteamericano va a entender la
Constitución como norma jurada por los poderes constituidos
(legislativo, ejecutivo y judicial), todos ellos con el deber constitucional
de hacerla cumplir de manera directa. De ahí que el primer invitado a
su “interpretación” sea el legislador y el último el juez, que cumple una
función correctora de la legislación “desde” la Constitución, y es el
fundamento mismo de la Judicial Review. Muy rápidamente en el
desarrollo político del constitucionalismo norteamericano se entendió
el sentido de la Constitución. El Marbury vs Madison Mandamus Case
del juez Marshall en 1803 es, sin lugar a dudas, el hito más importante
de la doctrina de la supremacía constitucional y del control judicial de
la constitucionalidad -que no estudiaremos aquí con detenimiento-,
pero que por su trascendencia en el constitucionalismo contemporáneo,
no podemos dejar de mencionar.
En México se dio un fuerte influjo del constitucionalismo
norteamericano, que ya para mediados del siglo XIX tenía bien
consolidado el poder del juez para la aplicación de las garantías
constitucionales. Todos los tratadistas mexicanos sostienen
pacíficamente la tesis de que el origen del “recurso de amparo” se
encuentra en el Acta de Reforma de mayo de 1847 (que restablece la

Constitución Federal de 1924) y sus padres, los insignes juristas Mariano
Otero y Manuel Crescencio Rejón3. Su propuesta consistía en una
especie de “juicio constitucional”; de ahí que aún en la Constitución
mexicana actual, siga siendo genérico el recurso de amparo. Otero
proponía un control para las leyes inconstitucionales que, como era
tradición en el constitucionalismo europeo, lo ejercía el mismo
legislador; igualmente la protección a la libertad individual mediante
el Habeas Corpus; el control a los actos de la administración y,
finalmente, y de manera especialísima, el artículo 25 del Acta de
Reforma que vale la pena transcribir:
Los Tribunales de la Federación ampararán a cualquier habitante
de la República en el ejercicio y conservación de los derechos que le
concede esta Constitución y las Leyes Constitucionales, contra todo
ataque de los poderes Legislativo y Ejecutivo, ya de la Federación, ya 23
de los Estados, limitándose dichos Tribunales a impartir su protección
en el caso particular sobre que verse el proceso, sin hacer ninguna
declaración general respecto de la Ley o del acto que la motivare.
Hoy, y por efecto de la misma propuesta del Acta de Reforma
de mayo de 1847, en la Constitución de 1917 y sus reformas posteriores,
el recurso de amparo en México tiene un amplio espectro: a) amparo
para los derechos fundamentales regulados en los primeros veintiocho
(28) artículos constitucionales; b) amparo contra leyes para proteger
el principio de supremacía constitucional; c) el amparo judicial contra
las decisiones de la última instancia judicial que violente los derechos
fundamentales; d) el amparo en materia administrativa que procede
contra actos definitivos de la administración que violenten los derechos
de los gobernados y, finalmente; e) el amparo agrario para agricultores
y ganaderos en el evento de que la autoridad pública ejerza acciones
que violenten su derecho de dominio sobre los predios que tienen tal
destinación4. De tal suerte que en México el amparo constituye un
mecanismo de defensa integral de la Constitución y de todo el
ordenamiento nacional. Como ha dicho el tratadista Ferrer Mac-
Gregor, “el ámbito protector de la acción de amparo mexicana resulta
de mayores alcances que la española. Su tutela se ha extendido a toda
la Constitución y a la legislación secundaria, ejerciendo lo que se ha
denominado un control de constitucionalidad y legalidad de los actos
de la autoridad. A través del juicio de amparo puede impugnarse la
inconstitucionalidad de una ley, decreto, reglamento, resolución
jurisdiccional o, en general, cualquier acto del Estado. Además, no

sólo salvaguarda las ‘garantías individuales’ de las personas físicas y
jurídicas, sino también, a partir de las importantes reformas de 1963 a
la Ley de Amparo, protege las llamadas ‘garantías sociales’ al proteger
a los núcleos de población ejidal o comunal y a los ejidatarios y
comuneros en sus derechos agrarios, lo que ha constituido ‘la
socialización del amparo’ ”5.
Consideramos que fue a través de la Judicial Review of Legislation
como se ha desarrollado en el mundo occidental contemporáneo un
concepto de judicialización de la Constitución, cuya figura más
significativa ha sido, sin lugar a dudas, la acción de tutela. Si bien el
Common Law ya había constituido un aporte decisivo al reclamo de
los derechos por vía judicial, lo cierto es que esta figura, como
acertadamente lo indica Gustav Radbruch, fue tradicionalmente el
24 instituto del reclamo de los derechos “sobre las cosas” y no de las
libertades individuales6
No obstante las incidencias del constitucionalismo
norteamericano en el europeo continental y en el latinoamericano, su
recepción en la cultura jurídica tiene muy distinto signo en los diversos
estados, debido fundamentalmente a la concepción de la legalidad
que se adoptó en el continente después de la Revolución Francesa de
1789 y que irradió todo el proceso político de las colonias
iberoamericanas.
Vistos los aportes del constitucionalismo anglosajón insular y
continental con su instituto esencial de la Judicial Review of Legislation
y posteriormente los de la Constitución mexicana -también de
raigambre angloamericana-, es importante ahora revisar las
regulaciones de la Ley Fundamental de Bonn de 1949 (GrundGessetz)
que, sin lugar a dudas, constituye nuestro más próximo antecedente
de la Constitución de 1991 en todo lo referente a la idea y noción de
la supremacía constitucional y los recursos para la garantía de la
preeminencia de la Constitución sobre el resto del ordenamiento
jurídico.
El constitucionalismo europeo continental había sido
suficientemente ilustrado por el ideario revolucionario francés, que
veía en el legislador el freno al poder despótico monárquico. La
Asamblea Nacional francesa, en virtud de su legitimidad democrática,
se constituía en una depositaria fiable de los derechos ciudadanos.
Así, los derechos eran los que regulaban el poder legislativo, la
Constitución era la que él mismo definía a través de sus interpretaciones

y en fin, ésta sólo tenía operatividad, aplicación, en los términos del
legislador. Este modelo perduró en el constitucionalismo continental
hasta la década de los cincuenta del siglo XX.
Tras la rendición incondicional de los nacionalsocialistas en mayo
de 1945, Alemania Occidental quedó sometida al poder de las fuerzas
de ocupación norteamericanas, francesas e inglesas. Por las diferencias
conceptuales de los regímenes jurídicos de los países ocupantes, fue
muy difícil acordar un régimen para el Estado ocupado. Entre 1945 y
1948, los estados ocupantes se dedicaron a organizar una
administración municipal y posteriormente a la reestructuración en
Lander del antiguo régimen del territorio occidental del Reich alemán.
De ahí que se encomendara a los ministros presidentes de los Lander
la elaboración de una Constitución para la unión, sobre las bases de
un modelo federal de las tres zonas ocupadas. Una vez concluidos los 25
trabajos jurídicos preliminares de los expertos en la “Convención
constitucional de Herrenchiemsee”, el 1º de septiembre de 1948,
comenzaron en Bonn las deliberaciones del Consejo Parlamentario
cuyos miembros habían sido elegidos por los Parlamentos de los Lander
alemanes. El texto de la Ley Fundamental fue aprobado definitivamente
en mayo de 1949 y empezó a regir inmediatamente se hizo su
promulgación. Hay que advertir que la Ley Fundamental no fue llamada
explícitamente Constitución (Verfassung), como debiera haber
correspondido por virtud de su contenido; ello se debe a que fue
concebida como una regulación provisional hasta lograr la reunificación
alemana. (Una vez lograda, ésta, tras el Tratado de Unificación en
agosto de 1990, tal conversión no se realizó como lo estipulaba la
previsión del artículo 146, por considerarse innecesaria y haber
penetrado completamente en la cultura, la Ley Fundamental.)
La Ley Fundamental ofrece unas particularidades asaz
importantes y ello porque significa, de algún modo, una normatividad
que surge de la confluencia de dos modelos de derecho en apariencia
inconciliables: el francés del derecho positivo fundado en el imperio
de la ley y el anglosajón del sistema de prevalencia del Common Law.
En Europa continental se había recepcionado, después de la primera
gran guerra del siglo XX, el modelo de justicia constitucional
esencialmente concentrado y de carácter puramente objetivo diseñado
y justificado magistralmente por Hans Kelsen, y que sirvió de paradigma
a toda la construcción del modelo constitucional europeo hoy vigente7.
Por la influencia de los regímenes inglés y norteamericano, se

adopta en Alemania un modelo de justicia constitucional concentrado
al que se le introduce un instituto de derecho subjetivo muy sugerente.
El artículo 93 de la Ley Fundamental, que define la justicia
constitucional y la encomienda en exclusividad al Tribunal
Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht), contiene unas figuras
jurídicas de justicia constitucional dignas de mención y que, sin lugar
a dudas, han sido referentes para muchos modelos de justicia
constitucional, incluido el nuestro. Según la preceptiva enunciada, se
encomienda al Tribunal Constitucional Federal:
• La decisión final de la interpretación con autoridad de la Ley
Fundamental,
• La definición de la compatibilidad formal y material de la
normatividad Federal y de los Lander con respecto a la Ley
26 Fundamental,
• La decisión del recurso para la protección de los derechos
fundamentales interpuesto por cualquier persona cuando considere
que el poder público se los ha vulnerado (verfassungsbechwerde).
Así, pues, que el Tribunal tiene el monopolio de la justicia
constitucional, sus decisiones vinculan a todos los poderes del Estado
y tienen fuerza de ley (según la definición de la ley orgánica del Tribunal
Constitucional).
El verfassungsbechwerde, que corresponde a lo que en España se
denominó Recurso de Amparo, define y perfila con precisión el sentido
de la jurisdicción constitucional de tipo subjetivo: un recurso individual
a la constitucionalidad, esto es, a la primacía del derecho constitucional
adjetivo y sustantivo y a su justiciabilidad. De ahí que este modelo sea
un verdadero paradigma del derecho constitucional actual. Su
designación en la lengua germana es bien elocuente: “recurso a la
Constitución”.
Hay que insistir en la importancia histórica de la fusión de dos
modelos jurídicos casi antagónicos en sus concepciones, esto es, del
modelo de stare decises angloamericano y del modelo de imperio de la
ley francés que se dio en el acontecimiento constitucional de la Ley
Fundamental de Bonn, que recoge y consolida los dos modelos de
justicia constitucional que van desde Madison, Hamilton y Marshall
hasta el jurista vienés Hans Kelsen, para crear con ellos un modelo de
justicia y de supremacía constitucionales que se encuentra
paradigmáticamente pergeñado en la Ley Fundamental de Bonn, y
que posteriormente se ha difundido en el constitucionalismo europeo

continental y ya empieza a advertirse en el constitucionalismo
latinoamericano.
En conclusión, hemos de caracterizar el surgimiento de la Acción
de Tutela en el derecho comparado a través de la introducción de la
noción de supremacía constitucional en el Estado de derecho, la
introducción en el mismo texto de lo que conocemos hoy como
derechos constitucionales fundamentales y su protección jurisdiccional
ante un juez constitucional. Sin estos tres elementos, no estaríamos
hablando de este recurso constitucional sino de otro tipo de garantías
para cualquier categoría de derechos. Por tanto, hemos de decir que
tres conceptos del derecho están profundamente ligados a la existencia
de la garantía constitucional que ocupa hoy nuestro interés:
• La noción de supremacía constitucional,
• La regulación constitucional de los derechos fundamentales, y 27
• La protección jurisdiccional de los derechos fundamentales
ante un juez constitucional.
c. Antecedentes en el ordenamiento jurídico colombiano

Si entendemos que la acción de tutela hace parte de las acciones
judiciales que hacen exigible la Constitución, tendremos que llegar a
la conclusión de que uno de los firmes antecedentes de la tutela se
encuentra en la jurisdicción constitucional, entendida como la acción
pública ciudadana contra las leyes y decretos con fuerza de ley y en la
excepción por inconstitucionalidad. Sin embargo, es claro que la
“excepción por inconstitucionalidad” o la “inaplicabilidad” han estado
más cerca de la tutela que la misma acción ciudadana contra las leyes.
Una excepción por inconstitucionalidad bien entendida conduce
necesariamente a una jurisdicción de las libertades. De hecho, eso ha
significado la Judicial Review en el constitucionalismo norteamericano
y ha extendido su ámbito de acción garante durante las últimas décadas
de producción jurídica, en especial desde la época de la Corte Warren
de los años cincuenta. Sin embargo, la excepción por
inconstitucionalidad no ha logrado posicionarse adecuadamente en
nuestro modelo constitucional y menos aún por la época en que ésta
tuvo recepción en nuestro constitucionalismo, esto es, hacia 1910. Quizá
porque nuestros constituyentes de la primera década del siglo anterior
no dimensionaron correctamente el significado y el alcance de la
jurisdicción constitucional, no fue posible en los decenios posteriores
entender adecuadamente esa “extraña función” de juez garante de la

integridad y supremacía constitucional. Había también obstáculos al
parecer insalvables: la posibilidad de suspensión, por parte del Ejecutivo,
de las garantías constitucionales en los estados de sitio (art. 121) y la
figura constitucional de la detención ex post ipso (art. 28) que, con toda
seguridad, constituía una afrenta a los principios fundamentales del
debido proceso y de la libertad individual.
No obstante estas figuras, existía en el constitucionalismo
colombiano el recurso del “Habeas Corpus”, que quizá es la institución
más antigua del constitucionalismo occidental y cuyo origen se remonta
a la Magna Charta inglesa de 1215. Sin embargo, y de igual modo, la
figura de la detención ex post facto, postraba y declinaba cualquier intento
de su valía y tornaba este casi milenario instituto, en una quimera.
Por todo ello hay que decir que antes de la Constitución de 1991
28 no existió realmente en nuestro constitucionalismo una jurisdicción
de libertades en sentido estricto. La fórmula del estado de sitio, de
amplio espectro desde la Constitución de 1886, hacía nugatoria
cualquier posibilidad de incorporación de garantías procesales
constitucionales, así como la regulación de derechos de naturaleza
constitucional. Evidentemente, durante toda la vigencia de la
Constitución de 1886, la parte “orgánica” del texto normativo
constitucional cuidó con celo que los derechos regulados en la parte
“dogmática” no tuvieran efecto alguno, tornándose ésta en disposiciones
de carácter puramente simbólico. Todas las garantías ciudadanas
constitucionales y legales podían ser suspendidas durante el estado de
sitio y por virtud de su permanencia en el tiempo, los colombianos
nos habíamos acostumbrado, de algún modo, a vivir sin estas garantías.
Nada más ilustrativo que el caso de la protección al debido proceso,
que siempre quedaba olvidado en los estados de excepción autorizados
constitucionalmente, como el establecimiento permanente de la ley
marcial, que sustraía el conocimiento de los delitos al juez natural y lo
trasladaba a la justicia penal militar, organismo dependiente del poder
ejecutivo y que desconocía el fundamental principio de la separación
de poderes.
Por virtud del mismo estado de sitio que no propició el ambiente
para la garantía constitucional de las libertades, fue que la misma acción
pública de inconstitucionalidad (artículo 214, C.P.) y la excepción de
inconstitucionalidad (artículo 215) no fecundaron debidamente. Si bien
nos preciamos de haber regulado estas acciones desde 1910, no es
cierto que produjeran los efectos deseados y previstos en otras latitudes.

Al contrario, no se entendió la dimensión y el sentido de estos institutos
sino hasta la década de los ochentas, cuando casi expiraba la vigencia
de la Carta de 1886 y su crisis de existencia era absolutamente
inminente.
Así, pues, estrictamente hablando puede decirse que formalmente
existían unas instituciones en el constitucionalismo previo al pacto
constituyente de 1991, que podían dar cuenta del surgimiento de una
jurisdicción constitucional de las libertades. Sin embargo, por el
formalismo en el control y la existencia del estado de sitio, no
produjeron los efectos esperados y estrictamente hablando, la tutela,
amparo o recurso a la Constitución, existente desde el
constitucionalismo de la posguerra en Europa continental, no tuvo
recepción sino con la Constitución que ahora es objeto de nuestro
estudio, esto es, la de 1991. 29
d) Debates en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991

Inicialmente el tema de la acción de tutela fue tratado en la
Asamblea Constituyente dentro del cúmulo de mecanismos de
participación democrática. En la sesión del 17 de abril de 1991 los
ponentes de la Subcomisión Tercera de la Comisión Primera (principios,
derechos, deberes, garantías y libertades fundamentales. Mecanismos e
instituciones de protección. Participación democrática. Sistema electoral.
Partidos políticos. Estatuto de la Oposición. Mecanismos de reforma
constitucional) lo definieron como un mecanismo para la protección de
los derechos constitucionales complementario y perfeccionador de
nuestro modelo de constitucionalidad.
De los proyectos presentados inicialmente, cabe destacar las
siguientes particularidades:
• Tanto la Comisión Primera como el gobierno consideraron el
tema como prioritario,
• La normatividad tutelar, como sucedió en muchos otros
eventos, era extensa y la razón fundamental fue el temor a la ineficiencia
legislativa y, eventualmente, a que el Congreso volviera absolutamente
nugatoria la acción,
• Inicialmente estaba encaminada a proteger los derechos
individuales y colectivos, sin embargo, en la plenaria se suprimió para
los derechos colectivos porque aparecía una acción especial para este
efecto, esto es, la acción de cumplimiento,
• Se discutió ampliamente si la tutela procedía o no contra

cualquier autoridad estatal, o si eventualmente quedaba excluido el
poder judicial de la acción de tutela. El texto final optó por la tutela
contra cualquier autoridad estatal y, por ello, quedó vinculada el
quehacer judicial.
Específicamente en la sesión del 19 de abril de 1991, el
constituyente Juan Carlos Esguerra Portocarrero explicó así el
contenido de lo que denominaron “acción de tutela como un
mecanismo de protección del orden jurídico y de los particulares”:
Así concebida la tutela se presenta como un mecanismo ágil y
eficiente, al alcance de cualquier persona, en todo momento y lugar,
para la protección inmediata de sus derechos constitucionales cuando
ellos se vean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública
o particulares en ciertas y determinadas circunstancias.
30 Entre las características de esta figura, podemos destacar:
1. Se trata de una acción subsidiaria y de naturaleza residual.
Sólo es admisible en ausencia de otros medios de defensa.
Excepcionalmente se dispone que podría utilizarse como mecanismo
transitorio, para evitar un daño irremediable, mientras puede acudirse
a los recursos y acciones ordinarios.
2. Se dirige contra actos u omisiones concretos que producen
una perturbación actual o inminente del derecho: contra actuaciones
de carácter general caben las acciones de ilegalidad e
inconstitucionalidad, o el recurso a la vía exceptiva.
3. El procedimiento debe ser preferencial, breve y sumario.
4. El juez debe tener la potestad para otorgar una efectiva
protección del derecho, mediante órdenes para que aquél, frente a
quien se solicita la tutela, sea constreñido a actuar o a abstenerse de
hacerlo.
5. No procede contra las situaciones consumadas e irreversibles:
en tales casos es evidente que ya no es posible la protección inmediata
del derecho, y el agraviado tiene la posibilidad de acudir a las acciones
de reparación ordinarias.
Finalmente he considerado que la decisión del juez, aunque de
cumplimiento inmediato, debe ser susceptible de algún recurso y,
adicionalmente, con la finalidad de unificar la jurisprudencia
constitucional, podría pensarse en que el fallo se remita a la Corte
Constitucional –de aprobarse su creación– la cual tendría la facultad
de revisarlo”8.
De este importante texto de deducen los elementos esenciales a

la acción de tutela que quedarían consagrados de manera definitiva en
el artículo 86 de la Constitución:
• La acción de tutela es un mecanismo garante de los derechos
constitucionales fundamentales. En los primeros debates se incorporó
también la tutela para los derechos colectivos. Sin embargo, en las
discusiones de plenaria se excluyó deliberadamente para estos derechos
y se reguló una acción autónoma.
• La acción de tutela no es una acción principal. Se trata de un
mecanismo subsidiario. Originalmente no se concebía la tutela cuando
existieran recursos en sede administrativa; sin embargo, prosperó la
tesis del perjuicio irremediable.
• La expresión “autoridad pública” suscitó muchas polémicas al
seno de la Constituyente y se trató el tema de la tutela contra decisiones
judiciales. Se propuso prohibir la tutela contra las providencias de los 31
jueces, actos administrativos y, no obstante ello, en las plenarias se
optó por dejar la expresión general y un tanto confusa de tutela contra
“cualquier autoridad pública”.
Es de advertir que los miembros de la Comisión Primera
entendieron claramente que la acción de tutela hacía parte de la justicia
constitucional y, aunque si bien es cierto que este tema no era de su
competencia, lo caracterizaron muy bien durante sus discusiones:
precisamente en la sesión de abril que hemos mencionado, esta
comisión hace una explicación de los mecanismos constitucionales
para la defensa de los derechos y manifiesta que dentro de ellos se
encuentran: la buena fe, la acción de inconstitucionalidad y el control
automático de constitucionalidad, la aplicación preferencial de la
Constitución y en general de las normas de superior jerarquía, la
suspensión provisional de los actos administrativos y la responsabilidad
de las autoridades públicas y del Estado.
En cuanto a la denominación del instituto para la protección y
garantía de los derechos constitucionales fundamentales, nuestros
constituyentes no dejaron huella en sus debates de las razones que los
llevaron a usar el término “tutela” ––tan amplio y quizá confuso– y,
como he indicado antes, usado milenariamente para la protección de
los incapaces jurídicamente. En el derecho comparado y de manera
especial en España, se adoptó el término “amparo” que tenía arraigo
en las instituciones imperiales y que había sido aplicado en México
tras el nacimiento de la república. En la Ley Fundamental de Bonn se
utilizó el mismo concepto, esto es, el de recurso a la Constitución o

reclamo de Constitución (verfassungsbechwerde). Como indicaremos
más adelante, quizá el término tutela, sin par en ningún ordenamiento
jurídico, indica diáfanamente lo que esta institución significa para la
protección de los derechos fundamentales.
e) La acción de tutela y la jurisdicción constitucional en Colombia

En la Constituyente de 1991, los temas propios de lo que
entendemos por Justicia Constitucional no fueron tramitados en el
seno de la misma comisión. La Comisión Primera, como hemos visto,
estudió y elaboró las ponencias sobre la acción de tutela y la Cuarta
abordó las respectivas sobre justicia. En esta última se tramitaron los
proyectos atinentes a la Corte Constitucional y a la función de control
constitucional del Consejo de Estado. Por tanto, el tema de la justicia
32 constitucional no tuvo unidad de debate en la Constituyente, ni se
hizo un estudio juicioso y detenido de los efectos del modelo que se
pretendía instaurar de jurisdicción constitucional. Consideramos que
es esto precisamente lo que impide darle coherencia al modelo y que
causa tantos desconciertos y perplejidades.
El magistrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia Manuel Gaona Cruz sostuvo, bajo el imperio de la Constitución
de 1886, que “en Colombia se combinan de manera armónica y completa
elementos autógenos o propios, hacia un sistema que yo denomino INTEGRAL
de control de constitucionalidad de los actos jurídicos, así no sea el único
posible, ni el ideal, el cual, según exclamación verbal del profesor y tratadista
francés Georges Vedel, ‘C´est un monument a la sagesse juridique’ ”9. Definía
además a lo largo y extenso de su obra los institutos que el control de
constitucionalidad colombiano contenía y que él encontraba como
ideal de justicia constitucional en el mundo occidental.
No obstante los autorizados comentarios del maestro y
magistrado inmolado en los funestos hechos del Palacio de Justicia de
1985, Manuel Gaona Cruz, consideramos que nuestro modelo mixto
e integral conduce a dificultades y obstáculos que sería menester entrar
a revisar; pero antes de mencionarlos, conviene caracterizar el modelo:
• Se trata de un modelo mixto de control: no es propiamente
concentrado ni difuso. Existe el control por parte de la Corte
Constitucional y por parte del Consejo de Estado en cuanto a actos
generales. También existe el control difuso por vía administrativa y
judicial.
• Es un modelo que contempla la figura de la acción pública

ciudadana, la acción personal y la excepción por inconstitucionalidad,
como incidente procesal.
• El control puede ser previo, automático o posterior.
• Puede tratarse de un contencioso subjetivo y objetivo o abstracto
de inconstitucionalidad. Así que puede haber interés particular o
simplemente la protección al orden jurídico.
Estas particularidades que evidentemente acreditan el modelo
como pródigo institucionalmente, conducen, de la misma manera, a
problematizarlo:
• Por haber tantos órganos competentes para hacer el control,
aparecen decisiones materialmente encontradas y que se legitiman
por razón de la competencia legítima del órgano que la expide.
• No existe armonía en las decisiones del contencioso objetivo y
subjetivo, y de ahí que también existan decisiones encontradas en temas 33
que necesariamente deben guardar coherencia (es el típico caso de los
decretos reglamentarios 306 de 1992 y 1382 de 2002, ambos sobre la
tutela, que la Corte Constitucional ha entendido como flagrantemente
inconstitucionales y el Consejo de Estado –juez competente para
resolver sobre su constitucionalidad– los ha reconocido adecuados y
conforme a la Constitución).
Dentro de este esquema pródigo como el que más en mecanismos
de control de constitucionalidad, aparece la acción de tutela como
otro instrumento o recurso a la constitucionalidad. Quizá el más
legitimador de cualquier régimen jurídico, por ser el garante de las
libertades y de los derechos fundamentales. En nuestro modelo
constitucional se le ha encomendado a todos los jueces de la República
tramitar este recurso constitucional, cuyo fundamento fue precisamente
el control de excepción por inconstitucionalidad que, desde 1910, se
había definido como judicial y difuso. El hecho de que todo juez sea
competente para conocer de acciones de tutela es muy significativo
pedagógicamente para la judicatura, pero es, a la vez, un real sacrificio
para la seguridad jurídica, máxime cuando no existe “formalmente”10
la figura del precedente judicial obligatorio en nuestro modelo de
justicia constitucional.
La opción de una justicia constitucional semiconcentrada sería
conveniente para evitar los conflictos entre las diversas jurisdicciones
en torno a la interpretación de la Constitución:
• Se mantendría la acción de inconstitucionalidad pública y
ciudadana ante la Corte Constitucional. Esto conduciría a que todo

acto del orden jurídico que pretenda cuestionarse de
inconstitucionalidad, deba demandarse ante esta entidad.
• En consecuencia, se aboliría la acción de inconstitucionalidad
ante el Contencioso Administrativo como acción pública.
• La acción de tutela seguiría en cabeza de todos los jueces de la
República, pero con el deber de acatar el precedente judicial de la
Corte Constitucional.
e
EJEMPLOS, EJERCICIOS Y CASOS PRÁCTICOS
1.- La acción de tutela no quedó consagrada en el capítulo

34 constitucional de la jurisdicción constitucional. Sin embargo,
por lo que hemos dicho, podríamos afirmar que hace parte
del cúmulo de acciones garantes de dicha supremacía.
Debemos, en consecuencia, identificar las normas
constitucionales que integran ese bloque que
denominaríamos “la proposición jurídica completa de la
jurisdicción constitucional”. Como primera labor, y a partir
de la lectura y consulta sobre el primer tema, deberíamos
estar capacitados para formular esta proposición.
2.- Ahora vamos a hacer un análisis de lo que debemos
entender por “justiciabilidad de la Constitución”. Para la
tutela comporta una labor fundamental por cuanto, como se
ha visto, ésta podría definirse sumariamente en esos mismos
términos, esto es, como el instituto de la justiciabilidad de la
Constitución. Para comprender esta compleja figura, vamos
a analizar la Sentencia T-406 de 1992 de la Corte
Constitucional, cuyo magistrado ponente fue Ciro Angarita
Barón.
Para el efecto, empezaremos por plantear los hechos
propuestos por la parte accionante. Seguidamente
analizaremos los planteamientos del juez de instancia.
Después de ello, trataremos de indagar por qué el
magistrado ponente en el acto de revisión, inicia su
ponencia con unas extensas consideraciones sobre el
contenido, naturaleza y alcance del Estado social de derecho,
para finalmente comprender cómo llegó a la elaboración
teórica de la justiciabilidad de la Constitución y cómo aplicó
dicha teoría al caso concreto.
Analizaremos, desde la perspectiva del caso concreto
propuesto a la justicia constitucional, cómo un juez, el juez
de instancia del caso, por no haber tenido las
e herramientas teóricas constitucionales necesarias, no

pudo darle solución al caso y simplemente se limitó a
aplicar la ley. Obviamente, por no haber comprendido el
ámbito de aplicabilidad de la Constitución como fuente
directa de derecho.
Este ejercicio nos debe mostrar la necesidad de una
elaboración teórica coherente, armónica y plena sobre la
justiciabilidad de la Constitución, para entender así el
alcance y la dimensión de la acción de tutela.
3.- A partir de la Sentencia C-083 de 1995 de la Corte
Constitucional, con ponencia del magistrado Carlos
Gaviria Díaz, encontrar los argumentos que se
encuentran incorporados en esta decisión acerca de cómo
la Constitución es fuente directa de derecho y, por tanto,
cómo ella se hace justiciable.
De la lectura de esta sentencia debemos deducir los
argumentos aducidos por la Corte para elaborar una
teoría de las fuentes del derecho, a raíz de la demanda 35
de inconstitucionalidad de una ley de 1887, y cómo a
partir de la misma preceptiva decimonónica, la Corte va a
encontrar los fundamentos del valor normativo de la
Carta constitucional.
4.- En consonancia con lo propuesto en el numeral
anterior, debemos destinarnos a hacer un análisis del
concepto en el ordenamiento jurídico constitucional
vigente a partir de 1991. Para el efecto, vamos a explicar
sustentadamente cuáles normas constitucionales regulan
las fuentes del derecho y cómo lo hacen. Y, finalmente,
explicar cómo debemos soportar o fundamentar el que la
Constitución es la primera fuente de derecho en el orden
jurídico nacional.
• Se mantendría la revisión de tutela en cabeza de la Corte

Constitucional, debidamente reglada, para garantizar la unificación de
la doctrina constitucional.
• La excepción por inconstitucionalidad significaría que el juez
haría “el juicio de relevancia”, pero la decisión en torno a la
inconstitucionalidad la resolvería la Corte Constitucional, para lograr
que la decisión sobre inaplicabilidad de normas vinculara a todos los
operadores del derecho, con efectos Inter Pares, como lo ha definido la
Corte Constitucional en la providencia, –auto de definición de conflicto
de competencias– ICC-225 de 2001.
a
A U T O E VA L U A C I Ó N
Al tratar la acción de tutela como instrumento de la
constitucionalidad o de la supremacía constitucional, deben
haber quedado comprendidos los siguientes planteamientos:
• ¿Cómo se construyó en la cultura occidental el concepto de
supremacía constitucional?
• ¿Cuál fue el modelo de justicia constitucional que se tuvo
en cuenta en Colombia para elaborar el concepto de
supremacía constitucional y por qué?
• ¿Cuáles fueron los aportes de la Ley Fundamental de Bonn
para el constitucionalismo colombiano de 1991?
• ¿Cuáles fueron los fundamentos de los constituyentes de
1991 para adoptar la acción de tutela?
• ¿Definieron o no los constituyentes de 1991, el alcance de
la revisión de tutela por la Corte Constitucional y qué
problemas plantea esta cuestión?
36 • ¿Qué entendemos por justiciabilidad de la Constitución?
GLOSARIO
Abordar la acción de tutela como una acción garante de la
g supremacía constitucional, nos conduce necesariamente a

una revisión de la justicia constitucional y al establecimiento
de las relaciones y diferencias con los demás instrumentos de
esta jurisdicción. Con ello logramos entender quizá la justa
dimensión de la tutela, para luego abordar los problemas
que la propia dogmática de la tutela plantean.
Así que entenderemos la acción de tutela, en los siguientes
sentidos:
• Como un recurso a la constitucionalidad: una forma de
hacer valer la Constitución;
• Como garantía de la supremacía constitucional: otro
instituto del control de constitucionalidad;
• Como justiciabilidad de la Constitución: el instrumento
mediante el cual se hace aplicable la Constitución de manera
directa;
• Como límite al poder legislativo y a los demás poderes
constituidos: en cuanto proscribe ámbitos regulativos o
normativos a los poderes constituidos;
• Como el contencioso constitucional por excelencia: es, en
definitiva, “la acción más apreciada por el constituyente
primario”.
N O TA S A L C A P Í T U L O I
1
Andrés Lira González, El amparo colonial y el juicio de amparo
mexicano, México: Fondo de Cultura Económica, 1972, p. 35.
2
El siglo XVII nos ha legado unos textos clásicos y fundamentales
de la filosofía política que son piezas significativas de la discusión
entre el derecho como voluntad y monopolio del monarca, o el
derecho como creación racional, caso por caso, de los jueces. Se
tratºa del aporte de Francis Bacon con su propuesta de codificación
legal a James I (Essays) y el debate entre Hobbes y Coke sobre los
fundamentos del Common Law (A Dialogue Between a Philosopher
and a Student of a Common Laws of England, de Hobbes).
3
Los diversos autores mexicanos que han estudiado el Recurso de
amparo sostienen la tesis de que el mismo Mariano Otero se basó
en la concepción norteamericana del control, que había conocido a
través de la obra de Alexix de Tocqueville La democracia en América, 37
y que no tuvo en cuenta, por desconocerlas, las instituciones
correspondientes al amparo en la prolongada etapa colonial (Cfr.
Eduardo Ferrer Mac-Gregor en La acción constitucional de amparo en
México y España), México: Editorial Porrúa, 2000.
4
Héctor Fix Zamudio, El juicio de amparo, México: Editorial
Porrúa, 1964.
5
Eduardo Ferrer Mac-Gregor, op. cit., p. 4.
6
Gustav Radbruch, El espíritu del derecho inglés, Madrid: Marcial
Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 2001. Traducción de Juan
Carlos Peg Ros.
7
Aunque no hace parte de este estudio, los textos más
significativos de Hans Kelsen sobre hderecho constitucional son:
La garantía jurisdiccional de la Constitución y ¿Quién debe ser el
defensor de la Constitución?, escritos en 1928 y 1931 respectivamente.
8
Gaceta Constitucional, No. 56, 19 de abril de 1991, p. 14. Asamblea
Nacional Constituyente. Ponente: Juan Carlos Esguerra
Portocarrero. Imprenta Nacional.
9
Manuel Gaona Cruz, Control y reforma de la Constitución en
Colombia, Bogotá: Ministerio de Justicia, Superintendencia de
Notariado y Registro, 1988, tomo II, p. 49.
10
Indico entre comillas que apenas formalmente, para referirme a
que las normas constitucionales no lo consagran expresamente; no
obstante ello, la Corte Constitucional en sentidas decisiones ha
insistido en la necesidad y legitimidad del precedente judicial
obligatorio y lo fundamenta en la igualdad y la seguridad jurídicas.

Entre las decisiones importantes, en este sentido, se encuentran la
C-037 de 1996 y la C-836 de 2001, con ponencias de los
magistrados Vladimiro Naranjo Mesa y Rodrigo Escobar Gil,
respectivamente.
38
2 Características de la
acción de tutela
o
Uno de los temas centrales de la acción de tutela es sin
lugar a dudas su caracterización, esto es, la definición
de los elementos que la diferencian de las otras acciones
que construyen el entramado de acciones judiciales en 39
el orden jurídico. Caracterizándola es la forma adecuada
como pueden establecerse decididamente los linderos
constitucionales y legales con acciones que
aparentemente le son próximas.
El juez, ante el planteamiento de una acción tutelar,
tiene el deber de delimitar conceptualmente la acción
de tutela para saber si está o no en presencia de un
debate que debe darse en sede constitucional o, por el
contrario, si debe diferirlo al debate de la justicia
ordinaria. Para ello, debe utilizar como herramienta los
requisitos esenciales y las características de la tutela,
que son los instrumentos que le ayudan a definir tan
complicado conflicto técnico-jurídico.
El que la tutela sea la acción procedente en ciertas
circunstancias para reclamar derechos constitucionales
fundamentales, obliga al juez a pensar necesariamente
en dos cosas: qué son los derechos constitucionales
fundamentales y cuáles son esas circunstancias o
particularidades del caso que los hacen tutelables. Pues
bien, el juez debe tener bien definida una doctrina de
los derechos constitucionales fundamentales, esto es,
saber qué son y cuáles son. En segundo lugar, debe
saber y tener muy claro si basta o no con estar en
presencia de uno de estos derechos, para que se desate
satisfactoriamente la pretensión tutelar. En este tópico
es donde entra a precisarse en qué circunstancia,
o estando en presencia de un derecho constitucional

fundamental, no es posible conceder el amparo
constitucional por la vía del proceso tutelar. Este es
precisamente el objetivo de este módulo: entender
cuáles son los requisitos para producir una decisión
de amparo constitucional, estando en presencia del
reclamo de un derecho fundamental.
Es importante dejar constancia de que el objeto de
este trabajo no es el de hacer un estudio de los
derechos constitucionales fundamentales. Apenas, y
como requisito de la tutela, se hará una breve
reseña de la doctrina de mayor recibo en Colombia
sobre el tema. Es evidente que el juez debe tener
muy clara una concepción sobre los derechos
fundamentales para poder enfrentarse a la decisión
40 de una tutela.
a. Es una acción de naturaleza constitucional
Desde los debates en la Asamblea Nacional Constituyente el
tema de la acción de tutela fue absolutamente pacífico y con claridad
evidente se indicó que su carácter debería ser de naturaleza
esencialmente constitucional, esto es, que su ámbito de configuración
jurídica debía ser potestad del constituyente:
Se pretende definir en la propia Constitución los elementos
esenciales de la figura, para evitar que, como ha ocurrido en otras
latitudes, en el momento de desarrollarla legislativamente, se la
desnaturalice, se limiten sus alcances hasta convertirla en algo
inoperante, o, finalmente, se dé origen a sistemas e instrumentos
judiciales paralelos fuente de interminables conflictos de competencia11.
El constituyente advirtió la necesidad de hacer de las normas de
tutela un articulado extenso y omnicomprensivo de la institución,
manifestando su preocupación en torno a la negligencia, descuido y 41
desinterés del legislador a quien, desafortunadamente en nuestro medio,
poco o nada le han importado los derechos constitucionales
fundamentales. El constituyente manifestó expresamente su disposición
referente a que las normas de tutela tuvieran consagración pletórica
en la Constitución, así ello significara un “aparente reglamentarismo”.
Era definitivamente preferible esta opción de ausencia de técnica
constitucional al sacrificio de la institución, ya por “omisión o activismo
legislativos”, eventos en los cuales por ausencia de normatividad o, al
contrario, por inflación de normas, quedara convertida en un ente
más del ordenamiento absolutamente inocuo.
Expresamente, el constituyente dispuso el carácter constitucional
de la acción de tutela: es la única acción judicial constitucional que
tiene una regulación normativa tan completa en el texto constitucional.
Es la “niña de los ojos” del constituyente primario. Además, y
continuando en esta línea, el constituyente exigió que la producción
normativa infraconstitucional sobre la acción de tutela debería tener
rango de “ley estatutaria”, artículo 152 de la Constitución. Y aunque si
bien aquí no vamos a tratar la naturaleza de estas leyes, es menester
decir que ellas son consideradas como las normas de mayor vinculación
al texto constitucional, y por ello mismo las más cercanas al contenido
normativo de rango constitucional. Fuera de los requisitos de forma
definidos en el artículo 153 de la Constitución, lo cierto es que ellas
exigen un debate parlamentario riguroso y de importantes mayorías
políticas (mayoría absoluta en su aprobación), además de un control
previo de constitucionalidad, como que es necesario que surjan a la

vida jurídica sólo cuando se haya efectuado “absolutamente” el control
constitucional y sean sancionadas como acto “jurídico complejo”, esto
es, con la aprobación ejecutiva del proyecto de ley y la respectiva
sentencia que ha fijado, de todos modos, una interpretación a la
preceptiva. Advirtiendo igualmente que el control automático previo
de constitucionalidad, no es en vano ni casual en nuestro
constitucionalismo; aquí, en este evento, constituye una muestra más
de la incredulidad del constituyente primario en el poder constituido
del legislador; esto por cuanto es directamente el mismo constituyente
primario quien formula la pretensión de inconstitucionalidad, al haber
exigido un control de constitucionalidad previo, automático y absoluto
para esta clase de leyes.
Por tanto, fue querer expreso del constituyente que la
42 normatividad de tutela fuera de rango constitucional y
complementariamente de ley estatutaria. Esta decisión del
constituyente significa que se pretende vedar la actuación del Ejecutivo,
en lo que a la regulación de la garantía de protección de los derechos
fundamentales se refiere. La relación de regulación normativa de la
protección de los derechos fundamentales en la Carta de 1991 es entre el
constituyente, el legislador estatutario y el juez: Por mandato constitucional,
la tutela puede ser regulada normativamente por el legislador estatutario
en lo que no tiene regulación constitucional. El juez constitucional
revisa la constitucionalidad del acto del legislador antes de que entre
en vigencia, en tanto que el Ejecutivo se limita a sancionar la ley
estatutaria sin que pueda hacer siquiera objeción por
inconstitucionalidad. Así mismo, en el proceso tutelar, el juez con
independencia y autonomía de los demás poderes del Estado, conduce
el proceso y llena sus vacíos o falencias con los principios y fundamentos
constitucionales. De ahí que la relación de regulación normativa de la
tutela se establezca entre el constituyente, el legislador estatutario y el
juez constitucional.
De todo esto se colige que, “teóricamente”, la potestad
reglamentaria de esta ley estatutaria es imposible por diversas razones:
• En general, las leyes estatutarias regulan plenamente una
normatividad (artículo 152 de la Constitución),
• La ley estatutaria de tutela es de aplicación esencialmente
jurisdiccional y por ello no hace parte del cúmulo de normas
reglamentables (artículo 230 de la Constitución),
Características de la acción de tutela
• Si eventualmente se afirmara su reglamentación, sólo sería en

cabeza del Consejo Superior de la Judicatura (artículo 257, numeral
3º) y sólo en lo que fuere necesario para hacer más eficiente la
administración de justicia.
Finalmente, y en torno a la preceptiva constitucional sobre la
tutela, hay que decir que el artículo 5º transitorio otorgó competencia
por una “única vez” al Presidente de la República para que expidiera la
primera normatividad sobre tutela, con el fin de darle cumplimiento
urgente a las normas fundamentales, mientras se reunía el primer
Congreso, elegido después de la revocatoria del mandato que hiciera
la Constituyente del Congreso hasta ese entonces existente. De estas
facultades es producto el Decreto Ley 2591 de 1991, que se encuentra
vigente en la mayoría de su articulado y que tiene naturaleza jurídica
de ley estatutaria.
Podemos concluir sosteniendo que la normatividad sobre tutela 43
es de carácter constitucional y hace parte del “bloque de
constitucionalidad”. Así que las normas que regulan la acción de tutela
son materialmente constitucionales, haciendo imposible cualquier
interferencia por parte del poder ejecutivo, ora legislativa, ora
reglamentariamente12.
Para finalizar, y reiterando la tesis sostenida, las normas sustantivas
y adjetivas de la tutela son de rango constitucional y legal estatutaria.
En consecuencia, cualquier evento de vacíos normativos debe suplirse
con preceptivas de este rango jurídico, de manera alguna con otras y,
por ello, debe estar vedada la posibilidad de la reglamentación por vía
de la potestad reglamentaria (artículos 189, numeral 11, ó 257, numeral
3 de la Constitución). Esto significa que en lo pertinente al proceso de
protección de los derechos fundamentales, se aplica esencialmente el
artículo 86 de la Constitución y la ley estatutaria de tutela, esto es, el
Decreto 2591 de 1991. No deben llenarse vacíos con las leyes ordinarias,
salvo en lo referente a asuntos meramente instrumentales o
procedimentales, todo ello en aplicación del mismo artículo 228 de la
Constitución Política y conforme al artículo 4º del Decreto Ley 2591
sobre interpretación conforme al Código de Procedimiento Civil, que
se analizará más adelante.
Breve excursus sobre los decretos reglamentarios 306 de 1992 y 1382

de 2000
Conforme al literal b) de la disposición transitoria 5ª de la
Constitución de 1991, el constituyente revistió de precisas facultades

extraordinarias para “reglamentar la tutela”. Precisamente con base en
ello, el Presidente expidió el Decreto 2591 de 1991 que formalmente
es un decreto “autónomo o reglamento constitucional”, pero
materialmente es una ley estatutaria, esto último en virtud de que el
constituyente en sus disposiciones permanentes exige que las normas
sobre la tutela sean leyes estatutarias (artículos 152 y 153 C.N.).
Dadas las discrepancias que se presentaron en los organismos
judiciales y en especial en las altas Cortes a propósito de la regulación
de la tutela, y en especial de la tutela contra providencias judiciales, el
Presidente de la República expidió el Decreto reglamentario 306 de
febrero de 1992. Esta normatividad fue demandada ante el Consejo
de Estado por considerarse que el Presidente no podía reglamentar
unas disposiciones de carácter estatutario. El Consejo de Estado
44 consideró en aquél momento (sentencia de junio de 1993) que el
Decreto 2591 de 1991 era un “decreto ley” y que por ello, el Presidente
de la República conforme al artículo 189, numeral 11, tenía plena
potestad para reglamentarlo13. La Corte Constitucional consideró que
el decreto en cuestión violaba la Constitución, pero en virtud del
artículo 237, numeral 1º de la Constitución, que dice que el juez
competente para decidir definitivamente sobre la constitucionalidad
o no de esta categoría de normas es el Consejo de Estado, la decisión
quedó en firme.
Posteriormente, en julio de 2000, y por las mismas razones que
dieron origen al primer decreto reglamentario, esto es, por las fricciones
entre las Cortes, y ante la dificultad de reformar la Constitución en
materia de tutela (se había iniciado trámite para tres reformas
constitucionales sobre el tema y siempre se hundía el proyecto en el
Congreso), el presidente Pastrana acudió a la no muy afortunada figura
de la reglamentación de la tutela indicando en la parte motiva del Decreto
1382 de julio de 2000, que se trataba de regular “el reparto de la tutela”
con fundamento en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución
Nacional, que consagra la potestad reglamentaria de las leyes.
La Corte Constitucional, al enterarse del conflicto de
competencias en el reparto de la tutela, estimó que el Decreto 1382 de
2000 era flagrantemente violatorio de la Constitución y que, en razón
de los efectos Inter pares, todos los jueces debían inaplicar el decreto
hasta tanto el juez competente no se pronunciara sobre su
constitucionalidad. (Cfr. los autos ICC-118 de 2001 e ICC-225 de 2001
de la Corte Constitucional). Como consecuencia de esta decisión, que

tenía efectos para todos los operadores de este decreto, el Presidente
suspendió los efectos durante un año y en su motivación arguyó esperar
la decisión del Consejo de Estado durante ese lapso.
El 18 de julio de 2002, la Sección Primera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (radicado de
expedientes acumulados 6414 y otros), con ponencia del magistrado
Camilo Arciniegas Andrade declaró nulos el inciso 4º del numeral 1º
del artículo 1º y el inciso 2º del artículo 3º, y en los demás artículos del
decreto se negaron las súplicas de la demanda. Los demandantes habían
estimado que el decreto violaba, en esencia, los artículos 86, 150, 152
y 153 de la Constitución Política y el Decreto Ley 2591.
Esta sentencia del Consejo de Estado nos obliga a plantearnos
la posibilidad o no de inaplicar el Decreto reglamentario 1382 de 2000.
Pues bien, considero que las razones por las que el Consejo de Estado 45
se abstuvo de darle mérito a las pretensiones de la demanda no son
suficientes para plantear una cuestión de inconstitucionalidad. Sin
embargo, creo que sí es posible discutir la constitucionalidad del decreto
con respecto a normas constitucionales sobre las que no se pronunció
el Consejo de Estado y que no se encuentran en su ratio decidendi. Por
ello, la razón por la que quizá el decreto debió haber sido declarado
inconstitucional y que no estuvo contenida en la demanda –lo que
constituye la violación flagrante de la Constitución–, es que la
reglamentación de leyes de aplicación jurisdiccional compete al
Consejo Superior de la Judicatura. Esta falta de competencia no se
discutió, es decir, la violación del artículo 257, numeral 3º de la
Constitución. La Separación de Poderes regulada en la Constitución,
exige la autonomía e independencia judicial que se logra, precisamente,
en buena medida, con la interdicción del Ejecutivo en la función
jurisdiccional, cuyo instrumento es, precisamente, la potestad
reglamentaria a cargo del Consejo Superior de la Judicatura para las
leyes de aplicación jurisdiccional, quedando reservada para el Ejecutivo
la reglamentación de las leyes de aplicación administrativa.
El argumento que soporta la tesis planteada es el carácter
“rogado” de la jurisdicción administrativa, esto es, que el juez se
pronuncia sobre las causales de nulidad propuestas por los
demandantes en su decisión, con base en los fundamentos normativos
igualmente planteados por ellos. Cosa diferente sucede con la
jurisdicción constitucional de la Corte Constitucional, según la cual,
este organismo debe hacer la confrontación con todas las disposiciones

constitucionales, planteadas o no en la demanda.
b. Es una acción estrictamente judicial

En la tradición anglosajona del derecho, el juez se identifica con
la protección de los derechos individuales; de ahí que fuera
precisamente en este régimen donde se edificara la institucionalización
de la autonomía e independencia judiciales. No en vano la construcción
de la teoría de los derechos fundamentales como derechos inherentes
a la condición humana e igualmente la protección judicial, se arraigaron
en la tradición inglesa. El paradigmático ejemplo del juez Coke y la
escuela del Common Law, como garante de los derechos anteriores al
derecho positivo, dan buena cuenta del asunto.
La Convención de Filadelfia –que expidió la Constitución de
46 1787 para los Estados Unidos de Norteamérica– fue contundente al
afirmar el poder independiente del juez para garantizar los derechos
fundamentales. De tal magnitud es la institucionalización de esta
independencia y preeminencia, que edifica el poder del juez como
“garante de la Constitución contra el acto decisionista mayoritario y
de carácter político, esto es, la ley”. La Judicial Review of Legislation, o
posibilidad de revisión de la constitucionalidad de la ley para definir
su aplicación o no, es absolutamente elocuente sobre la construcción
del valor de la Constitución y el papel del juez en el escenario de un
Estado de derecho. Definitivamente, es con esta figura propuesta por
los Padres Fundadores en el seno de la Convención de Filadelfia, que
se redefine el papel del juez en la concepción actual del Estado de
derecho y que se vuelca hacia el decisionismo judicial.
No obstante esta tradición de origen angloamericano, el
constitucionalismo francés tomaría un rumbo diferente: hacia el
predominio del órgano legislativo y la desconfianza en el papel del
juez en el escenario del Estado de derecho. De allí que todos los estados
que aplicaron el modelo francés determinaran que el ámbito normativo
de los derechos sería el de las mayorías políticas, esto es, el del legislador.
La Constitución adquiría, como hemos dicho, un carácter unilateral y
dirigido al legislador para que éste les diera vida y eficacia en la medida
en que las necesidades políticas tanto como la coyuntura lo indicaran.
Siendo esto así, sería imposible la aplicación directa de los derechos
constitucionales; sólo adquirirían dinámica en el seno de la voluntad
política legislativa.
No es casual que la construcción del valor de la Constitución, su

supremacía y, en consecuencia, la aplicación directa de la misma, se
diera en el derecho de estructura anglosajona. Para llegar a la aplicación
directa del texto constitucional fue necesario trasegar el camino de la
supremacía constitucional y por ello, la exigibilidad de la Constitución
como fuente material de derecho se manifiesta como consecuencia de
la construcción de esta supremacía constitucional.
El valor de la supremacía constitucional se logró afianzar
precisamente en el momento en que se fortaleció la aplicación directa
del texto constitucional y, en consecuencia, de las amedments, es decir,
de las enmiendas constitucionales de derechos de la Constitución
norteamericana. El ya reconocido Mandamus Case Marbury vs Madison
del juez Marshall, es el mejor ejemplo de la doctrina fundante de la
aplicación directa de la Constitución y de los derechos constitucionales.
Desde sus orígenes y cimientos, los derechos fundamentales 47
adquirieron eficacia sólo a través de las decisiones de los jueces, que
impusieron su garantía en contra de la voluntad política del monarca.
De ahí que en la tradición de la dogmática jurídica de los derechos
fundamentales se hable comúnmente de derechos “contra” el Estado.
Y obviamente tenía que tratarse de un derecho de construcción
pretoriana, o de Common Law, esto es, de un derecho no legislado.
Precisamente por esa fundamentación histórica, es que los derechos
fundamentales encuentran su guardián en el juez. Legitimación
construida a golpes de revoluciones intelectuales y de corte
iusnaturalista, contra las pretensiones expansionistas y de preeminencia
del monarca monopolizador del poder estatal.
El Estado de derecho ha encontrado en el transcurso histórico a
su verdadero garante, precisamente por ajeno y extraño a la legitimidad
democrática mayoritaria, esto es, al juez. Aparece, entonces, un derecho
fundamental de gran relevancia, el derecho de acceso a la justicia,
construido como garantía de la interdicción de la arbitrariedad de los
poderes públicos. Así que entre la acción protectora de los derechos
que la Constitución le reconoce al individuo, y la garantía de acceso a
la justicia, existe una relación muy estrecha que se sustenta en la
necesidad de que el conflicto en torno a los derechos sea resuelto por
el juez.
En estos términos, la existencia del Estado de derecho y la
separación de poderes exigen perentoriamente que exista un poder
autónomo e independiente que, a través de la garantía de un debido
proceso protegido constitucionalmente, conceda pronta y oportuna

solución a los conflictos. La garantía de la justiciabilidad del conflicto,
erige la independencia del juez de los demás poderes constituidos y,
así mismo, es signo definitivo de su autonomía.
Por todo ello es por lo que la acción de tutela es esencial y
exclusivamente de naturaleza jurisdiccional, indicando con ello que si
los derechos no han sido protegidos por el legislador al hacer la ley,
por el Ejecutivo al reglamentarla, y por el juez ordinario en sede de
jurisdicción ordinaria; sólo el juez de tutela en la jurisdicción
constitucional, tiene el deber de garantizarla. En estos términos sería
imposible desjudicializar la tutela.
En los estados contemporáneos se viene dando una especie de
“huída de la jurisdicción” a través de la administrativización del
conflicto. Consideramos que aunque esta figura ha tenido el aval de
48 nuestro Tribunal Constitucional, no obstante violenta directamente el
artículo 229 de la Constitución, que indica diáfanamente que la sede
natural de la resolución de los conflictos es el “juez” y que el ciudadano
debe tener acceso siempre a él, para garantía de la independencia en
su solución. Por ello, la tutela hay que mantenerla siempre en su cauce
constitucional, esto es, en sede estrictamente jurisdiccional.
En conclusión, la judicialización de la garantía de los derechos
fundamentales es de la esencia misma de ellos: es eventual que el
legislador los proteja, puesto que sus decisiones se toman en el ámbito
de las mayorías en que se fundamenta y ello conduce casi siempre a la
protección de los derechos de las mayorías representadas. En equilibrio
racional, el mismo constituyente tenía que buscar un instituto de
protección que no quedara expuesto a las mayorías políticas y, por
tanto, de regulación constitucional. De ahí que la acción tutelar sea
esencialmente constitucional y judicial.
c. Es una acción que protege en exclusividad los derechos

constitucionales fundamentales
El constituyente fue cuidadoso en defender la acción de tutela
exclusivamente para los derechos constitucionales fundamentales. Se
evidenciaba con ello la necesidad de la delimitación entre la jurisdicción
ordinaria y la constitucional. Sin embargo, la nomenclatura usada en
el texto constitucional no fue siempre la de “derechos fundamentales”.
No obstante, en una interpretación armónica y coherente con la
intención del constituyente, pueden indicarse diferentes acepciones
para el concepto de derechos constitucionales fundamentales: a)

derechos inalienables del artículo 5º, b) derechos fundamentales
(Capítulo I del Título II), c) derechos fundamentales de los niños
(artículo 44), d) derechos de aplicación inmediata (artículo 85) , e)
derechos inherentes a la persona (artículo 94).
Así mismo, el legislador estatutario (Decreto Ley 2591) advertía
que los derechos constitucionales fundamentales se identifican por su
naturaleza y no por su definición:
Artículo 2º: Derechos protegidos por la tutela: la acción de tutela
garantiza los derechos constitucionales fundamentales. Cuando una decisión
de tutela se refiera a un derecho no señalado expresamente por la Constitución
como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos
concretos, la Corte Constitucional le dará prelación en la revisión de esta
decisión.
En los debates de la Asamblea Nacional Constituyente no hubo 49
realmente una concepción unificada del concepto de derechos
fundamentales; el tema se abordó desde la óptica de los “derechos
humanos”. No obstante, quedó claro el concepto material de los
derechos fundamentales al indicarse que se trata de derechos de
aplicación inmediata, esto es, de derechos sin necesidad de mediación
legislativa o administrativa; son derechos que pueden exigirse sin
esperar la acción normativa en el seno de las mayorías políticas.
Este concepto de derechos de aplicación inmediata quedó
plasmado en el artículo 85 de la Constitución. Sin embargo, en los
debates de la Asamblea Nacional Constituyente se advierte que la
fórmula gubernamental era limitar la acción de tutela a algunos
derechos, y por ello el contenido de este artículo. Esta norma, que
pretendía inicialmente contener la acción de tutela, adquirió con el
paso del tiempo y con la hermenéutica constitucional de la Corte, un
carácter meramente indicativo de las características más importante
de los derechos fundamentales, esto es, su eficacia directa. La Corte
Constitucional en la Sentencia T-02 de 1992, con ponencia del
magistrado Alejandro Martínez Caballero, sentó las bases
fundamentales para el entendimiento de este artículo 85:
Este artículo enumera los derechos que no requieren previo
desarrollo legislativo o de algún tipo de reglamentación legal o
administrativa para su eficacia directa y que no contemplan condiciones
para su ejercicio en el tiempo, de modo que son exigibles en forma
directa e inmediata. En realidad la especificidad de estos derechos es
un fenómeno de tiempo: el hombre llega a ellos de manera directa, sin

necesidad de mediación de un desarrollo legislativo...
Para que el artículo 85 de la Constitución no sea inocuo debe leerse
como una norma que no condiciona a la mediatización de una ley, la aplicación
de los derechos allí enumerados.
Puede decirse que el constituyente, quizá deliberadamente, dejó
todo el cuerpo constitucional pletórico de derechos constitucionales
fundamentales. Basta ver el artículo 229, que consagra el derecho de acceso
a la administración de justicia y que se ubica en el apartado orgánico de la
Constitución. Por ello, todas las tesis restrictivas que pretenden delimitar
conceptualmente los derechos constitucionales fundamentales en
Colombia, vienen afortunadamente quedando sin piso alguno.
Por la falta de coherencia conceptual del constituyente en torno
a los derechos fundamentales, ha sido el juez constitucional quien se
50 ha dedicado con esmero a elaborar una teoría sistemática en torno a
ellos. Como bien lo advierte el profesor Tulio Elí Chinchilla Herrera
en su texto “¿Qué son y cuáles son los derechos fundamentales?”, en
Colombia estamos en presencia de una doctrina “jurisprudencial de
los derechos fundamentales”, es decir, que la jurisdicción constitucional
ha sido el órgano encargado de “poner orden” a la doctrina de los
derechos fundamentales.
Dos sentencias judiciales emitidas en los albores de la Corte
Constitucional, son paradigmáticas en este punto: la ya mencionada
T-02 y la T-406, ambas de 1992. De la transcripción de algunos
apartados de la segunda decisión, surge diáfanamente la
conceptualización de la jurisprudencia constitucional que se ha
mantenido incólume prácticamente hasta ahora y que se constituye
en una doctrina pacífica:
Esta Corte considera que para que un derecho tenga la calidad de
fundamental debe reunir unos requisitos esenciales. De otro lado, para
la identificación de un derecho de tal naturaleza existen unos criterios
que ponen en evidencia los requisitos señalados y, de contera, el derecho
fundamental mismo. A estos dos aspectos nos referimos en seguida.
B. Requisitos esenciales
1). Conexión directa con los principios

Como se señaló anteriormente, los principios constitucionales
son la base axiológico-jurídica sobre la cual se construye todo el sistema
normativo. En consecuencia, ninguna norma o institución del sistema

puede estar en contradicción con los postulados expuestos en los
principios. De aquí se deriva el hecho de que toda la discrecionalidad
otorgada a los órganos y creadores del derecho debe estar fundada a
partir del hilo conductor de los principios. La movilidad del sentido
de una norma se encuentra limitada por una interpretación acorde
con los principios constitucionales. Los derechos fundamentales son,
como todas las normas constitucionales, emanación de los valores y
principios constitucionales, pero su vinculación con estos es más directa,
más inmediata, se aprecia con mayor evidencia. Todo derecho
fundamental debe ser emanación directa de un principio.
2). Eficacia directa

Para que un derecho constitucional pueda ser considerado como
fundamental, debe además ser el resultado de una aplicación directa 51
del texto constitucional, sin que sea necesario una intermediación
normativa; debe haber una delimitación precisa de los deberes positivos
o negativos a partir del solo texto constitucional. Por lo tanto, en normas
que poseen una “textura abierta”, como por ejemplo las que establecen
meros valores constitucionales, a partir de la cual el legislador entra a
fijar el sentido del texto, no podrían presentarse las garantías de la
tutela. Está claro que no puede ser fundamental un derecho cuya
eficacia depende de decisiones políticas eventuales.
Ahora bien, la eficacia directa no se reduce a los derechos de
aplicación inmediata o a los derechos humanos de la llamada primera
generación. En algunos casos los derechos económicos, sociales y
culturales pueden ser objeto de protección especial por medio de la
tutela; tal es el caso del artículo 50 sobre los derechos de los niños; los
derechos consagrados en el inciso segundo del artículo 53 sobre
principios mínimos fundamentales de los trabajadores; el derecho
establecido en el artículo 73 sobre obtención de información contenida
en documentos públicos.
Igualmente pueden ser objeto de tutela casos en los cuales el juez considere
que una prestación del Estado consagrada como derecho económico, social o
cultural, o la falta de ella, ponga en entredicho de manera directa y evidente
un principio constitucional o uno o varios derechos fundamentales, de tal
manera que, a partir de una interpretación global, el caso sub judice resulte
directamente protegido por la Constitución. Es importante tener en cuenta
que la eficacia de las normas constitucionales no se puede determinar en
abstracto; ella varía según las circunstancias propias de los hechos: una norma
de aplicación inmediata (art. 85) puede tener mayor o menor eficacia
dependiendo del caso en cuestión; lo mismo un valor o un principio. El juez
debe encontrar, en la relación hecho-norma la decisión más razonable, no sólo
desde el punto de vista jurídico sino también desde el punto de vista fáctico.
De acuerdo con esto, la enumeración del artículo 85 no debe ser
entendida como un criterio taxativo y excluyente. En este sentido es
acertado el enfoque del artículo segundo del Decreto 2591 de 1991
cuando une el carácter de tutelable de un derecho a su naturaleza de
derecho fundamental y no a su ubicación.
3). El contenido esencial

Existe un ámbito necesario e irreductible de conducta que el
derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma o
52 de las formas en las que se manifieste. Es el núcleo básico del derecho
fundamental, no susceptible de interpretación o de opinión sometida
a la dinámica de coyunturas o ideas políticas. El concepto de “contenido
esencial” es una manifestación del iusnaturalismo racionalista del siglo
XVIII, según el cual, existe un catálogo de derechos anteriores al
derecho positivo, que puede ser establecido racionalmente y sobre el
cual existe claridad en cuanto a su delimitación conceptual, su
titularidad y el tipo de deberes y obligaciones que de él se derivan.
Según esto, quedan excluidos aquellos derechos que requieren
de una delimitación en el mundo de las mayorías políticas. Los derechos
sociales, económicos y culturales de contenido difuso, cuya aplicación
está encomendada al legislador para que fije el sentido del texto
constitucional, no pueden ser considerados como fundamentales, salvo
aquellas situaciones en las cuales en un caso específico, sea evidente
su conexidad con un principio o con un derecho fundamental (Corte
Constitucional, T-406 de 1992. Magistrado ponente Ciro Angarita
Barón).
Según la doctrina que ha sido elaborada por la Jurisdicción
constitucional en los diez años que han transcurrido desde la expedición
de la Constitución de 1991 hasta hoy, queda establecido que:
• Los derechos constitucionales fundamentales no se encuentran
definidos de manera taxativa en el Constitución;
• Los derechos constitucionales fundamentales se caracterizan
por su eficacia directa, esto es, por contener los deberes positivos y
negativos en el texto constitucional;
• Existen derechos constitucionales fundamentales que no se

encuentran regulados en el texto constitucional y que, sin embargo,
adquieren tal carácter por hacer parte del bloque de constitucionalidad,
esto es, por incorporarse materialmente a la Constitución, tal como lo
prescriben los artículos 53, 93 y 94 de la Constitución;
• No sólo son fundamentales los derechos denominados en el
texto constitucional como tales.
En conclusión, hay que decir que la característica esencial de los
derechos constitucionales fundamentales es la que indica que los
deberes positivos y negativos del derecho tienen plena regulación en
la Constitución; ello es lo que determina a las claras un derecho
constitucional fundamental y la razón es elocuente: así no queda
expuesto a la potestad regulativa del legislador en el seno de las
mayorías políticas. Pareciera redundante, pero justamente es eso: la
regulación del derecho en la Constitución es lo que hace que se trate 53
de un derecho constitucional. No basta su mención en el texto
constitucional. Es la eficacia directa, lo que caracteriza al derecho
fundamental.
Aunque pareciera elemental decir que un derecho es
constitucional fundamental si goza de plena regulación normativa en
el texto constitucional, lo cierto es que ello mismo conduce a serias
dificultades en la identificación de los deberes tanto positivos y
negativos que contiene, y que es lo que la doctrina alemana ha
denominado “el contenido esencial” o “núcleo básico”. Normalmente,
cuando se trata de derechos prestacionales, es fácil encontrarlos
normativizados de manera plena. Sin embargo, cuando se trata de
derechos de libertad o derechos de primera generación, es bastante
complejo intentar comprender cuáles son los deberes positivos y
negativos contenidos mínimamente en el derecho y, en consecuencia,
aparece de manera necesaria, el “activismo judicial”. De estos derechos,
ha dicho la doctrina14, que son normas tipo “principio” y por ello no
tienen supuesto de hecho. Es justamente en el escenario del reclamo
judicial para la protección del derecho, donde surge el supuesto de
hecho, el que se construye caso por caso.
Para concluir, hay que decir que es necesario identificar la
naturaleza de los derechos fundamentales para poder hacer de la tutela
un recurso constitucional adecuado15:
• Los derechos fundamentales no tienen regulación expresa y
exhaustiva en el texto constitucional,
• No todos los derechos que se encuentran regulados como tales

en la Constitución son verdaderamente constitucionales,
• No todos los derechos regulados en la Constitución son
fundamentales,
• La formulación del constituyente en materia de derechos
fundamentales es enunciativa, esto es, no los definió de manera taxativa,
• La Constitución caracteriza materialmente los derechos
fundamentales y delega en el poder judicial su determinación: son
todos los derechos cuyos deberes positivos y negativos se encuentran
definidos en el texto constitucional y no es posible su delimitación
conceptual en el ámbito de las mayorías políticas,
• Existen derechos que no están en el ordenamiento
constitucional formal y, sin embargo, son derechos fundamentales,
verbi gratia, los derechos que se encuentran en los tratados públicos
54 sobre derechos humanos, convenciones de la O I T, etc., esto es, en el
bloque de constitucionalidad,
• Existen derechos constitucionales fundamentales que no están
regulados en el derecho positivo pero que hacen parte de la
Constitución, y son aquellos “inherentes a la persona humana” (artículo
94 de la Constitución). Significa ello que existen derechos
constitucionales fundamentales que no se encuentran en la Constitución
y eventualmente tampoco en el derecho positivo.
En conclusión, y abusando de la síntesis, se podría decir que un
derecho es constitucional fundamental cuando los deberes positivos y
negativos del derecho se encuentran en el texto constitucional y no
requieren esperar acción en el ámbito de las mayorías políticas o del
decisionismo del Ejecutivo, esto es, cuando tienen eficacia directa.
d. Es una acción que se dirige contra cualquier autoridad pública y

contra los particulares en los eventos constitucionales
La institución de la acción de tutela, tal como quedó plasmada
en nuestro ordenamiento constitucional, implica un notable avance
en relación con la regulación en otros ordenamientos. En efecto, el
constituyente de 1991 contempló la posibilidad de que la tutela pueda
proceder contra cualquier autoridad pública y también contra
particulares, lo cual no está previsto en otros regímenes jurídicos.
En primer lugar, hay que advertir que en los debates de la
Asamblea Nacional Constituyente quedó claro que la tutela procedería
contra cualquier autoridad pública. La discusión en cuanto a si se
excluirían las instituciones estatales de la acción de tutela fue importante

en el seno de la Constituyente y hasta se propuso su improcedencia
contra los actos administrativos; así mismo contra las decisiones
judiciales, como se verá más adelante. Sin embargo, afortunadamente
salió triunfante la tesis de dejar abierta la posibilidad de la acción tutelar
contra cualquier autoridad estatal y por ello ha de concluirse, que se
acepta de manera más o menos pacífica en la jurisdicción constitucional,
la tutela contra cualquier entidad pública.
El tema que ofrece mayor atención es, sin lugar a dudas, la tutela
contra particulares. En principio, se ha considerado, erróneamente
quizá, que el Estado, a través de las autoridades públicas, es quien
viola, por acción u omisión, los derechos fundamentales de las personas,
cuando la realidad demuestra que éstos también son vulnerados
constante y gravemente por los particulares.
La regulación de la acción de tutela contra particulares se 55
fundamenta en la Constitución de 1991, en:
• el reconocimiento de un principio de igualdad en el acceso a la
justicia,
• el desvanecimiento de la diferencia entre el Estado y los
particulares en las sociedades contemporáneas para algunos efectos,
• el reconocimiento de la igualdad material en el soporte de las
cargas públicas,
• la protección de las personas contra los abusos de cualquier
clase de poder que se le impongan en condiciones de desigualdad.
Eventualmente los particulares actúan como el Estado, en el
sentido de ser proclives a la vulneración de los derechos fundamentales
de las personas; dejarlos por fuera de este recurso constitucional hubiera
servido para ahondar la brecha entre los particulares y el Estado, en
los eventos que esencialmente los acercan, asemejan o identifican, como
en los casos de la prestación de servicios públicos o la cesión en el
cumplimiento de funciones públicas. Podría decirse, de manera sumaria,
que la tutela procede contra los particulares cuando éstos adquieren la
forma estatal. Es decir, cuando se parecen a ese “monstruoso Leviatán”
que la doctrina liberal hobbesiana ilustró en el siglo XVII. Esto significa
que el particular tendrá que vérselas con la acción de tutela cuando
quiera que no se encuentre en condiciones de igualdad frente a las
personas, y por ello no se rige por las normas ordinarias en la
jurisdicción ordinaria para la discusión y protección de sus derechos.
Como lo ha reconocido la Corte Constitucional, los fundamentos
ius filosóficos e ius sociológicos de la acción de tutela contra particulares,

son los siguientes:
El fundamento ius-filosófico de esta consagración reside en el
desconocimiento del presupuesto de igualdad material y coordinación
que debe primar, por regla general, en las relaciones entre los
particulares, ya porque algunos se encuentran investidos, por autoridad
de la ley, de determinadas atribuciones especiales, o porque con sus
actuaciones pueden atentar contra el interés común, lo cual podría
ocasionar un abuso de poder, similar a aquel en que podría incurrir el
Estado en ejercicio de sus funciones constitucionales o legales
(Sentencia T-100 de 1997, magistrado ponente: Vladimiro Naranjo
Mesa).
La tutela contra particulares extrae su fundamento socio-político del
desvanecimiento de la distinción entre lo público y lo privado que caracteriza
56 a la comunidad contemporánea; el fenómeno de la indefensión está
encaminado a proteger a las personas de los abusos provenientes de cualquier
poder: económico, social, religioso, cultural, etc. El particular es destinatario
de la acción de tutela, porque al lado del poder público, se encuentran
conductas desplegadas por los particulares desde una condición de
superioridad frente a los demás que afectan grave y directamente sus intereses,
generando la necesidad de una medida de defensa eficaz y ágil. Las situaciones
que el constituyente estima como generadoras de la mencionada necesidad,
son entre otras, el estado de subordinación o indefensión del solicitante frente
al particular destinatario de la acción (Sentencia T-351 de 1997, magistrado
ponente: Fabio Morón Díaz).
El inciso final del artículo 86 de la Constitución, reguló de manera

ejemplar los eventos en que procede la acción de tutela contra
particulares:
La ley establecerá los casos en que la acción de tutela procede
contra particulares encargados de la prestación de un servicio público
o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o
respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación
o indefensión.
Fue esta la eventualidad que quiso prever el constituyente
colombiano, al plasmar en el inciso final de la norma constitucional
citada, la procedencia de la acción de tutela contra particulares que
estén en una de estas tres situaciones: a) Que estén encargados de la
prestación de un servicio público; b) que su conducta afecte grave y
directamente el interés colectivo; o c) que respecto de ellos, el solicitante

se halle en estado de subordinación o de indefensión.
Respecto de las razones por las cuales la acción de tutela resulta
procedente contra los particulares que se encuentren en una de las
tres situaciones señaladas en la disposición citada, la Corte
Constitucional ha señalado:
Las relaciones entre los particulares discurren, por regla general, en
un plano de igualdad y de coordinación. La actividad privada que afecte
grave y directamente el interés colectivo, adquiere una connotación patológica
que le resta toda legitimación, máxime en un Estado social de derecho
fundado en el principio de solidaridad y de prevalencia del interés general.
De otro lado, la equidistancia entre los particulares se suspende o se quebranta
cuando a algunos de ellos se los encarga de la prestación de un servicio
público, o el poder social que, por otras causas, alcanzan a detentar puede
virtualmente colocar a los demás en estado de subordinación o indefensión. 57
En estos eventos, tiene lógica que la ley establezca la procedencia de la
acción de tutela contra los particulares que, prevalecidos de su relativa
superioridad u olvidando la finalidad social de sus funciones, vulneren los
derechos fundamentales de los restantes miembros de la comunidad (CP
art. 86). La idea que inspira la tutela, que no es otra que el control al abuso
de poder, se predica de los particulares que lo ejercen de manera arbitraria”
(Sentencia T-251 del 30 de junio de 1993. Magistrado ponente: Eduardo
Cifuentes Muñoz. Énfasis fuera de texto).
Como ha quedado evidenciado, la acción de tutela procede contra

particulares por cuanto se parte del supuesto fundamental de que las
personas, –en sus relaciones– no se encuentran siempre en condiciones
de igualdad o conmutatividad. Hay personas que por sus condiciones
particulares se encuentran investidas de atribuciones especiales o
porque materialmente no son realmente iguales a las demás personas
y, por ello, el constituyente entendió que en estos casos, era posible
un “abuso de poder” o el ejercicio de una “posición dominante abusiva”.
De ahí que el constituyente confiara al legislador estatutario la
determinación de los casos en que debía proceder la tutela contra
particulares en los tres eventos ya descritos.
Después de haber indicado los fundamentos constitucionales que
permitieron la regulación de la tutela contra particulares, se quiere
ahora destacar que el mismo constituyente haya determinado que el
legislador estatutario debía regular los “casos” en los que procedía la
tutela contra los particulares prestadores de servicios públicos que

atentaran contra un interés colectivo, o que pusieran a otros en
condiciones de subordinación o indefensión. Pues bien, el primer
legislador a quien se le confió esta labor fue al Ejecutivo, en virtud de
que no se había elegido el nuevo legislador ordinario representativo
que el constituyente primario deseaba. Con fundamento en el artículo
5º transitorio, se otorgó potestad legislativa por una única vez, al
Presidente de la República para que expidiese la primera legislación
estatutaria de la tutela. Cumpliendo el mandato de esta norma, el
Presidente expidió el Decreto Ley 2591 de 1991 que en su artículo 42
reguló de manera taxativa los casos en que procede la acción de tutela
contra particulares.
Como sospechaba el constituyente, el legislador ejecutivo
limitaría excesivamente la tutela contra particulares, prácticamente
58 hasta dejarla nugatoria. La Corte Constitucional en la sentencia C-
134 de 1994, con ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa,
declaró inexequible la estructura fundamental de las limitaciones
legislativas a la tutela contra particulares. Declaró exequible el numeral
1o. del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, salvo la expresión “para
proteger los derechos consagrados en los artículos 13, 15, 16, 18, 19, 20, 23, 27,
29, 37 y 38 de la Constitución”, que se declaró inexequible, aclarando
que “debe entenderse que la acción de tutela procede siempre contra
el particular que esté prestando cualquier servicio público, y por la
violación de cualquier derecho constitucional fundamental”; declaró
exequible igualmente el numeral 2o. del artículo 42 del Decreto 2591
de 1991, salvo la expresión “para proteger los derechos a la vida, a la
intimidad, a la igualdad y a la autonomía”, que se declaró inexequible,
aclarando que “debe entenderse que la acción de tutela procede siempre
contra el particular que esté prestando cualquier servicio público, y
por la violación de cualquier derecho constitucional fundamental”.
Declaró, además, exequible el numeral 9o. del artículo 42 del Decreto
2591 de 1991, salvo la expresión “la vida o la integridad de”.
Los fundamentos de la decisión son tan elocuentes que vale la
pena transcribirlos:
La Corte considera que, de acuerdo con el inciso quinto del artículo
86 superior, al legislador le corresponde señalar los casos, esto es, las
situaciones o las circunstancias en los que procede la tutela contra particulares.
Por ende, no era atribución de la ley, so pretexto de dar cumplimiento a un
mandato constitucional, determinar los derechos fundamentales que pueden
ser invocados por el solicitante cuando el sujeto pasivo de la tutela es un

particular, pues, conviene señalarlo, los derechos fundamentales son la base,
el sustento de toda legislación, y no su efecto.
Ahora bien, si, como se determinó, la acción de tutela procede para
proteger los derechos fundamentales de las personas, entonces no resulta
lógico realizar una diferenciación respecto de cuáles derechos pueden ser
amparados y cuáles no. Valga reiterar que esta Corporación ya ha
determinado que el mecanismo consagrado en el artículo 86 constitucional,
es aplicable a todos los derechos fundamentales, esto es, los que se encuentran
consagrados en la Constitución, los que determinen los tratados
internacionales (art. 94 C.P.), y los que reconozca la Corte Constitucional al
realizar la correspondiente revisión de los fallos de tutela, teniendo en
consideración la naturaleza del derecho y el caso en concreto (art. 2o., Decreto
2591 de 1991). Siendo ello así, entonces la acción de tutela contra particulares
es viable cuando se intente proteger, dentro de las tres situaciones fácticas 59
que contempla la norma constitucional, cualquier derecho constitucional
fundamental, sin discriminación alguna.
Las disposiciones acusadas prevén unas limitaciones al ejercicio de
la acción de tutela contra particulares, pues ésta sólo se podrá intentar
cuando se pretenda la protección de los derechos constitucionales
fundamentales allí enunciados. Lo anterior significa que el legislador,
desconociendo el espíritu del constituyente y el verdadero alcance de la
acción de tutela, estableció una diferenciación arbitraria respecto del amparo
de los derechos de los solicitantes. Al respecto, cabe preguntarse: ¿Acaso
no procede la acción de tutela cuando se pretenda proteger, por ejemplo,
el derecho fundamental a la honra (art. 21 C. P.), o los derechos
fundamentales de los niños (art. 44 C. P.) frente a los particulares que presten
el servicio público de educación? ¿Acaso no procede la acción de tutela
cuando se pretenda proteger, por ejemplo, el derecho fundamental a la
integridad física (art. 12 C. P.), o el derecho fundamental de petición (art.
23 C. P.), o el derecho fundamental a la igualdad (art. 16 C. P.), frente a los
particulares que presten el servicio público de salud? ¿Acaso no procede
cuando el solicitante se encuentre en estado de indefensión o de
subordinación y pretenda que se le ampare, por ejemplo, su derecho
fundamental a la igualdad (art. 16 C. P.), a la libertad de expresión (art. 20
C. P.) o a la circulación (art. 24 C. P.)? La respuesta a estos interrogantes es
una sola: la acción de tutela no puede ser un instrumento discriminatorio
respecto de la protección de los derechos constitucionales fundamentales
de las personas, así sea frente a otras personas particulares.
Finalmente, y reiterando lo ya expresado, el constituyente quiso

que la acción de tutela procediera contra los particulares que en sus
actuaciones, se asimilaran al Estado y ello en reconocimiento del
principio de igualdad, de consagración muy precaria en el texto
constitucional anterior. Por tanto, la acción de tutela procede contra
cualquier particular por la violación de cualesquiera de los derechos
constitucionales fundamentales, siempre que se encuentre en uno de
los tres eventos constitucionales del inciso quinto del artículo 86 de la
Constitución Política. De ahí que la regulación normativa del artículo
42 del Decreto Ley 2591, con la restricción interpretativa de la Corte
Constitucional, haya caído prácticamente en desuso y apenas tenga
carácter enunciativo. El mandato constitucional autorizaba al legislador
a regular los casos y circunstancias en que procedería la tutela contra
particulares; sin embargo, como se expresó, el legislador limitó la tutela
60 en su contra y de ahí la flagrante inconstitucionalidad, en buena hora
advertida por la Corte Constitucional.
De ahí que valga la pena rescatar la definición de tutela que da el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española que hemos
trascrito en la Introducción, y que es absolutamente elocuente para lo
que discutimos: “Autoridad que, en defecto de la paterna o materna, se
confiere para cuidar de la persona y los bienes de aquel que por minoría de
edad, o por otra causa, no tiene completa capacidad civil”. La tutela se
erige, en estos términos, como el mecanismo de protección para las
personas que se encuentran con respecto a otras en condiciones de
desigualdad, incapacidad, subordinación, indefensión, etc., que frente
al Estado siempre se “presume”, y frente a los particulares hay que
acreditar y justificar.
Debe concluirse que realmente la fórmula constitucional referente
a la delegación en el legislador para que éste regulara los casos en que
procedería la tutela contra los particulares, es absolutamente inocua.
La conclusión evidente a la que llegó la Corte Constitucional fue que
sería procedente la tutela contra cualquier particular en los tres eventos
contemplados del inciso quinto del artículo 86 superior, sin necesidad
de mediación normativa legislativa. Por tanto, con respecto al sujeto
tutelado, habría que decir que:
• Procede contra cualquier autoridad estatal, aun la jurisdiccional,
• Procede contra particulares que presten servicios públicos o
cumplan funciones públicas, y
• Procede contra particulares que tengan potestad de subordinar
o someter a condiciones de indefensión o desigualdad a personas, o

atenten de manera grave contra derechos colectivos. En estos eventos
hay que acreditarlos ante el juez de tutela. No se presumen, pues deben
quedar acreditados para que, en cumplimiento de esta característica,
pueda abrirse paso el proceso tutelar.
e. Procede cuando no existe otro recurso judicial

Creemos que este es uno de los asuntos más complejos de la
acción de tutela. En primera instancia habría que cuestionarse lo
siguiente: ¿Por qué razones el constituyente quiso que la tutela
procediera por regla general en los eventos en que no existan otras
acciones judiciales en el orden jurídico?
Como ya se ha expresado, el constituyente no tuvo muy claro o,
mejor, no reguló de manera armónica la jurisdicción constitucional, al
punto que la tutela no se trató en la comisión sobre jurisdicción 61
constitucional en el seno de la Constituyente; sino que se trató en la
comisión de mecanismos de participación ciudadana. De allí que resulte
un tanto extraño que se hubiera previsto que la acción de tutela procede,
por regla general, en los casos en que no existen otras acciones judiciales
para proteger los derechos fundamentales.
Es apenas evidente, que lo que se espera es que el juez ordinario
sea, en ejercicio de su jurisdicción, juez de la constitucionalidad y de
los derechos fundamentales. Al menos ese debe ser el sentido del
artículo 4º de la Constitución, que estatuye la supremacía de la
Constitución sobre todo el orden jurídico y permite a cualquier
operador jurídico hacer valoración de la constitucionalidad en cualquier
clase de procedimiento.
Así, que si lo que se espera es que todo juez sea garante de los
derechos fundamentales, no tiene realmente sentido que el
constituyente haya previsto la tutela, como cláusula general, para los
eventos en que no exista otra acción en el orden jurídico. Sorprende
aún más cuando, en el derecho comparado, esta acción de prevalencia
de la Constitución opera cuando no se ha logrado la protección ante
el juez ordinario.
El sentido de la cláusula establecida en el artículo 86, que indica
que la tutela procede cuando no existen otros recursos judiciales, fue al
parecer regular esta acción para los derechos fundamentales que hasta
la Constitución de 1991 no tenían en nuestro orden jurídico regulación
normativa específica y acciones judiciales determinadas, verbi gratia, el
acceso a la educación, el buen nombre, la dignidad, la igualdad, ciertas

libertades, etc. Sin embargo, ello no deja de ser una impropiedad
sustancial del constituyente, pues no parece adecuado que exista una
cláusula general de competencia para la protección de derechos
constitucionales fundamentales, a través de la tutela, cuando el legislador
no haya previsto acción específica para ellos. El mandato del
constituyente debe ordenar al legislador establecer los procedimientos
jurisdiccionales para todos los derechos que tienen protección en el
ámbito jurídico, y para ello está el mandato del artículo 29 de la
Constitución, que establece la competencia en el legislador ordinario
para tal efecto. Así mismo, que exista en la teoría procesal una cláusula
general de competencia y procedimiento que establezca que sea el juez
civil del circuito y a través del procedimiento ordinario de mayor cuantía
(artículos 16, numeral 11, y 396 del Código de Procedimiento Civil),
62 para los eventos no previstos ordinariamente por el legislador.
Esta aseveración encuentra mayor fundamento cuando se trata
de explicar que el proceso de la tutela es “sumario” y que, por tanto,
no está bien que el constituyente haya dejado una acción tan
importante, pero tan precaria en garantía del debido proceso, para la
protección de los derechos fundamentales que no tienen otra acción
judicial. Lo que no deja de ser una lamentable desigualdad fundada en
la desidia del legislador
Censuramos la decisión del constituyente de regular la tutela
como la acción ordinaria procedente para la protección de los derechos
fundamentales que no tienen acciones judiciales propias en el orden
jurídico, por las razones siguientes:
• El legislador ordinario tiene el deber de regular mediante leyes
todas las acciones para todos los derechos que tienen regulación en
un orden jurídico,
• La tutela no debe ser un instituto para suplir los vacíos de la
legislación ordinaria, ya que en rigor es una acción de naturaleza
constitucional y extraordinaria debido a la naturaleza, el procedimiento
y los derechos que protege,
• Si la tutela existe para los derechos fundamentales que no tienen
acciones judiciales propias, significa que el tutelado, por vacíos jurídicos
en el ordenamiento, está sujeto de manera definitiva a un proceso
judicial muy precario y poco garante del debido proceso como lo es la
tutela. No cabe duda de que un principio fundamental como la
contradicción, no existe realmente en el proceso de tutela,
• El tutelado también tiene derecho a un debido proceso en los

estrictos términos del artículo 29 de la Carta, y no a que la decisión
sea definitiva conforme a los precarios términos en garantías procesales
del artículo 86 de la Constitución,
• La tutela, por su propia naturaleza, debe ser transitoria o debe
operar cuando no se haya logrado la protección del derecho
fundamental por la vía ordinaria; no debe operar por vía general, por
falencia de regulación legislativa.
• Existe en la normatividad procesal civil un principio de “cláusula
general”, según el cual, cuando no exista acción judicial regulada
expresamente, se seguirá el proceso ordinario general y de
conocimiento del juez civil del circuito. Precisamente la existencia de
estas normas, ya referenciadas, deja sin efecto el carácter principal y
definitivo de la tutela.
Quizá el constituyente cuando propuso la fórmula del carácter 63
principal de la tutela para los eventos en que el legislador no hubiese
previsto acciones judiciales ordinarias, no tuvo en cuenta la previsión
vigente en el Código de Procedimiento Civil, que existe en nuestro medio
desde el Código Judicial, que contrarresta de manera eficaz los efectos
de la disposición constitucional del apartado inicial del inciso 3º del
artículo 86, puesto que sí existen en nuestro ordenamiento jurídico
acciones judiciales para la protección de todos los derechos. Obviamente,
como se discutirá más adelante, ninguna tan eficaz como la tutela
(excepción hecha del habeas corpus que es la tutela de la libertad personal).
No obstante estas consideraciones, así lo dispuso el constituyente
y el remedio, de ser necesario, sería que el legislador cumpliera el
deber constitucional de expedir las normas especiales y necesarias para
la protección de los derechos fundamentales, mediante acciones
judiciales específicas que tornen la tutela en transitoria o residual y no
principal. Por tanto, es a través de la acción legislativa como se soluciona
esta impropiedad y no con la reforma constitucional. Insistimos en la
“precariedad en garantías procesales” del proceso tutelar y por ello, en
la desigualdad a que se ve enfrentado el tutelado en estos casos.
Al parecer, y en principio, sería forzoso concluir que en este
evento, y mientras que el legislador no regule acciones judiciales propias
para reclamar derechos fundamentales constitucionales, la tutela
procede, de manera muy excepcional, como instrumento judicial
principal. No obstante ello, considero que la solución está en las
preceptivas del Código de Procedimiento Civil ya indicadas.
Pero aún continúan los interrogantes que complejizan todavía

más el tema: ¿Qué sucede con la desjudicialización del conflicto por
parte del legislador? Creemos que en los eventos en que el legislador
ha determinado que el escenario de definición de un conflicto es
esencialmente un órgano administrativo, habría que decir que la tutela
opera, ahí sí, como vía principal. Veamos:
En nuestro régimen jurídico se ha venido presentado una figura
que estimamos bastante desafortunada, pues, a través de la búsqueda
de instrumentos de descongestión judicial, se ha acudido a institutos
que limitan el acceso a la jurisdicción. Nos estamos refiriendo a los
eventos en que el legislador “administrativiza” los conflictos y huye de
la jurisdicción. No obstante las tesis de la Corte Constitucional que
han justificado esta “huída de la jurisdicción”, consideramos que ello
es violatorio del artículo 229 que garantiza el acceso a la justicia.
64 Acceder a la justicia, en el Estado social de derecho, no es sólo tener la
posibilidad de resolver el conflicto aun en sede administrativa; es la
garantía de la interdicción de la arbitrariedad que, por los mismos
principios constitucionales, se logra eficazmente en sede jurisdiccional.
Acceder a la justicia es la garantía del juez como pacificador del
conflicto, además de autónomo, independiente.
No obstante esta sumaria apreciación sobre las figuras que han
desjudicializado el conflicto, hay que decir que la Corte Constitucional
misma viene expidiendo sentencias de constitucionalidad condicionada
sobre este tipo de leyes, en el sentido de ordenar que se admita la
constitucionalidad de la desjudicialización del conflicto siempre que
se entienda o admita que, en estos casos, sí procede la tutela.
En la Sentencia C-037 de 1996 referente al control automático
del Proyecto de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la
Corte Constitucional con ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo
Mesa indicó que aceptaba la constitucionalidad de la norma que definía
que los actos de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior
de la Judicatura tenían la naturaleza de actos jurisdiccionales sin ningún
control jurisdiccional. Sin embargo, condicionó la constitucionalidad
de la ley al advertir que “se aclara que queda a salvo la tutela cuando la
decisión sea una vía de hecho”.
Posteriormente, la Corte evolucionó la doctrina y en la sentencia
C-384 de 2000, con ponencia del mismo magistrado Naranjo Mesa,
referente a la Ley 510 de 1999 sobre funciones jurisdiccionales de las
Superintendencias, la Corte precisó que declaraba exequible la ley “bajo
el entendido de que no impide el ejercicio de la acción de tutela contra las

providencia adoptadas por las superintendencias en ejercicio de funciones
jurisdiccionales, ni las acciones contencioso administrativas en caso de que
dichos entes actuaren excediendo sus competencias jurisdiccionales”. Decimos
que evolucionó la tesis porque ahora indica que también proceden las
acciones contencioso administrativas si se excedieran las competencias.
Fuera de la impropiedad de la decisión que permite la vía jurisdiccional
administrativa si se cumple la condición del exceso de competencias16,
creemos que efectivamente en estos casos, queda abierta la tutela como
vía principal por la desjudicialización del conflicto que ha hecho el
legislador.
Aun cuando estas dos importantes decisiones de la Corte indican
que por la vía de la desjudicialización es posible salvar la tutela, creemos
que la doctrina de la Corte carece de rigor: No es necesario el derroche
de una sentencia de constitucionalidad condicionada para indicar que 65
si la decisión materialmente jurisdiccional en sede administrativa es
arbitraria, debe proceder la tutela. Ese es el sentido del artículo 86,
cuando indica que la tutela procede contra cualquier autoridad pública
que ha violentado los derechos constitucionales fundamentales.
También es ése el sentido del artículo 229 de la Carta, que indica que
a través de la decisión autónoma e independiente del juez se garantiza
la interdicción de la arbitrariedad.
El valor de estas decisiones de la Corte se encuentra es en la
teoría que en ellas subyace: en la indicación de que es a través de la
jurisdicción constitucional como se llega a la cosa juzgada
constitucional y que es ella la que protege la Constitución, como se
verá más adelante.
Al parecer, habría un tercer evento en el que procede siempre la
tutela como mecanismo principal por la propia naturaleza del derecho
en salvaguarda; se trata de los eventos en los que esencialmente el
derecho fundamental se protege en sede administrativa. Es el caso de
la tutela para exigir el derecho de petición. Este derecho, que apareció
muy pronto en el derecho anglosajón (1688), vino apenas a regularse
normativamente mediante el Decreto Ley 2733 de 1959 y más
tardíamente por el constituyente, este derecho, decimos, siempre se
cumple en sede administrativa. La misma normatividad legal estableció
la figura del silencio administrativo para “hacer ficciones” en los casos
en que la administración no cumple con el deber de dar respuesta a la
petición. Hoy, forzoso es concluir que el silencio es una garantía para
el ciudadano, pues le permite acceder a la jurisdicción para impugnar

los actos fictos o presuntos, pero no excusa a la administración de
responder, por lo que el ciudadano puede acudir a la tutela para exigir
respuesta al derecho de petición. Naturalmente la tutela no tiene efectos
transitorios ni es esencial acreditar que hay perjuicio irremediable, y la
razón es justamente su carácter principal. Una vez respondido el
derecho de petición a través de la orden de amparo, no se revoca tal
orden; obvio que es diferente la discusión en cuanto al contenido de la
decisión que tienen las acciones jurisdiccionales propias, como las
contenciosas administrativas.
De todo lo dicho, se podría concluir que la tutela procedería por
vía principal en los siguientes eventos:
• Cuando no existen otras acciones judiciales para proteger
derechos constitucionales fundamentales, con la precisión hecha,
66 • Cuando se han desjudicializado las acciones y luego de
tramitadas se advierte flagrante violación de los derechos
constitucionales fundamentales en la decisión del ente administrativo,
que materialmente es jurisdiccional, y
• Cuando el derecho naturalmente se cumple por vía gubernativa
(como es el caso de la petición).
f. En caso de que exista otra acción judicial sólo puede interponerse

como transitoria y sólo para evitar un perjuicio irremediable
En el literal anterior se hicieron algunas críticas a la acción de
tutela como mecanismo principal; ahora nos importa entender la tutela
con efectos transitorios para evitar un perjuicio irremediable, supuesto
éste que es esencial para que pueda interponerse como mecanismo
transitorio.
El constituyente reguló la tutela con carácter transitorio
fundamentado en la separación que debe existir entre la jurisdicción
constitucional y la jurisdicción ordinaria, y siempre con la pretensión
de evitar que el juez constitucional invada la órbita de acción del juez
ordinario. Esta figura de la tutela con efectos transitorios es apenas
consecuente con un régimen de tutela que permite acudir a esta
jurisdicción constitucional tutelar, aun antes de la jurisdicción ordinaria.
Siendo así las cosas, la persona que ha advertido la violación o
amenaza de sus derechos constitucionales fundamentales puede acudir
a la tutela como medida transitoria, siempre que sea para evitar un
perjuicio irremediable. En estos términos, la acción de tutela no es
sustitutiva de las acciones judiciales ordinarias y tampoco el juez tutelar

invade o impone la decisión, o “prejuzga” con respecto al juez natural
del litigio. Al contrario, el constituyente se cuidó muy bien de garantizar
aquí el valor de la autonomía judicial de protección constitucional
(artículo 228 de la Carta). Precisamente, como lo indicamos en el literal
anterior, la tutela transitoria constituye el instrumento ideal de la justicia
constitucional tutelar. Garantiza la celeridad en las decisiones judiciales,
el amparo de los derechos constitucionales fundamentales y protege
transitoriamente los derechos del individuo, en el entretanto de que
en el contencioso ordinario, se garantice también el debido proceso
de la parte tutelada y se decida sobre el fondo y de manera definitiva,
del asunto en litigio.
La decisión de tutela con carácter transitorio para evitar un
perjuicio irremediable, supone muchos interrogantes que es menester
intentar responder: 67
• ¿Qué significa perjuicio irremediable?

• ¿En qué casos opera la tutela como mecanismo transitorio?
• ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la tutela transitoria?
• ¿Obliga al juez natural del proceso la decisión de tutela del juez
constitucional?
• ¿Suspende la tutela los términos de caducidad o prescripción
de las acciones judiciales ordinarias?
Vamos a tratar de plantear al menos, una respuesta a cada uno
de los interrogantes planteados:
• ¿Qué significa perjuicio irremediable?

El artículo 86 de la Constitución no definió el sentido del perjuicio
irremediable y, en consecuencia, podría entenderse que la potestad de
configuración le correspondería al legislador autorizado de la tutela,
esto es, en un primer momento al ejecutivo legislador del artículo 5º
transitorio.
Sin embargo, el legislador estatutario extraordinario reguló en
los términos siguientes el perjuicio irremediable en el Decreto Ley
2591 de 1991:
ARTÍCULO 6º. Causales de improcedencia de la tutela. La
acción de tutela no procederá:
1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales,
salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada

en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en
que se encuentra el solicitante.
Se entiende por irremediable el perjuicio que sólo pueda ser
reparado en su integridad mediante una indemnización.
Muy temprano fue el olvido del legislador de la real voluntad de
los constituyentes de 1991 que, precisamente en una plenaria, indicó
con meridiana claridad el sentido de la norma constitucional sobre la
transitoriedad de la tutela:
Me refiero al que hemos denominado nosotros derecho de tutela, –
que en varios de los proyectos aparece con la denominación de derecho de
amparo–, que es tal vez una de las más importantes innovaciones que podría
incorporar nuestra Constitución después del 5 de julio y que consiste, para
explicarlo muy rápidamente, en el derecho que se le otorga a cualquier
68 persona para que en cualquier momento pueda solicitar de cualquier juez la
protección de sus derechos fundamentales, cuando quiera que dichos
derechos fundamentales hayan sido vulnerados o estén siendo amenazados,
en primer término y ante todo por una autoridad pública, y en ciertos casos
excepcionales también por algunos particulares cuando quiera que frente a
esos particulares el denunciante se encuentra en situación de subordinación,
o en situación de indefensión. Lo que se pretende es simplemente que ese
particular pueda solicitarle al juez que le dé protección, protección que va a
consistir tan sólo en que el juez le oponga una especie de “detente Satanás”
a la administración, o a esa persona frente a quien se está haciendo la solicitud,
para ordenarle que suspenda inmediatamente las actividades que está
realizando y que están violando el derecho, o que deje de hacer aquello que
se apresta a realizar, aquello que amenaza con desarrollar en un momento
determinado, porque también sería violatorio del orden jurídico.
No podemos, señor presidente, seguir viviendo en un país en el cual
es necesario que se haya desarrollado hasta sus últimas consecuencias la
antijuridicidad, la violación de los derechos, para sólo entonces poder acudir
ante el aparato judicial a solicitar una protección; no es posible que sigamos
viviendo en un mundo en el cual nadie puede detener a la administración
que se apresta a realizar una actividad contraria a derecho y que simplemente
se le diga a la persona: usted tranquilo, espérese a que todo se haya consumado
y sólo entonces podrá intentar una acción de tipo judicial; y ello es tanto
más absurdo si tenemos en cuenta que de ordinario esa justicia conseguida
de esa manera, a través de las acciones judiciales tradicionales, se demorará
en promedio 8 años en hacerse efectiva. Con este mecanismo lo que
pretendemos es que al menos en frente a los derechos fundamentales haya

posibilidad de detener a la administración antes de que todo esté consumado,
cuando aún es posible que no se hayan desencadenado todas las
consecuencias de la acción del Estado o de la amenaza del Estado contrarias
a derecho; tiene que quedar claro y así se está estableciendo en el proyecto,
que esta acción no puede servir para que el juez declare derechos, ni para
que resuelva controversias, porque entonces se habría convertido en un
sistema paralelo de administración de justicia con nefandas consecuencias
para todo nuestro Estado de derecho y nuestro aparato de administración
de justicia. También tiene que quedar claro que solamente podrá utilizarse
este mecanismo cuando el afectado no disponga de otro o, transitoriamente,
mientras puede acudir a ese otro; por esta razón, señor presidente, el artículo
es un tanto largo, no mucho, pero un tanto largo y por esa razón se lo suele
criticar, porque se dice de él, que es excesivamente reglamentario y que en
la Constitución no deben hacerse reglamentaciones; ocurren sobre el 69
particular tres cosas: una, que artículos más reglamentarios ya han quedado
consagrados en la Constitución; dos, que si se trata de extensión, pues
comparémoslo con el artículo 122 de la actual Carta que tiene varias páginas
de extensión, y tres, que su novedad y la importancia de que no se quede
escrito como ha ocurrido en no pocos países en donde se lo ha consagrado
constitucionalmente pero se lo ha dejado, por así decirlo y perdóneseme la
expresión, en pañales, ha conducido a que la norma que ese derecho de
tutela o amparo se quede escrito, a que no tenga efectividad práctica de
ninguna clase. Queremos precisamente por razón de su novedad y para que
produzca los efectos que de él esperamos, que los elementos fundamentales
de su delineamiento de esa institución queden consagrados a nivel de la
Constitución” (Plenaria del 5 de junio de 1991, sesiones art. 86, Banco de
datos Constitucional Colombiano, Presidencia de la República, p. 10).
Un miembro de la Asamblea Nacional Constituyente demandó

ante la Corte Constitucional esta norma, por considerar que el legislador
restringió el concepto de perjuicio irremediable dejándolo sin valor
alguno, resquebrajando así, hasta desnaturalizar la tutela transitoria.
La Corte Constitucional en la Sentencia C-531 de 1993, con ponencia
del magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, hizo una hermenéutica muy
adecuada de la norma fundante y advirtió el desatino legislativo,
declarando inexequible la disposición que limitaba el perjuicio
irremediable a la indemnización pecuniaria. Recordó además la Corte
Constitucional, que en Sentencia T-225 de 1993 se había definido
claramente el concepto de perjuicio irremediable, precisamente por

entender inconstitucional la norma ya transcrita. En esta sentencia se
perfilan claramente los contornos del perjuicio irremediable, como
una categoría fáctica:
Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener
en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran
su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la
urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio
inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la
impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la
protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la
necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de
tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa
70 para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se
lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término
“amenaza” es conveniente manifestar que no se trata de la simple
posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable
y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de
evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización
del daño o menoscabo material o moral.
Al examinar cada uno de los términos que son elementales para
la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos
con lo siguiente:
A). El perjuicio ha de ser inminente: “que amenaza o está por
suceder prontamente”. Con lo anterior se diferencia de la expectativa
ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de
su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes
y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura
hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente
puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no
necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación
natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser
que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias
que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado.
Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento
oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que,
por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto
continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa
perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la

causa que está produciendo la inminencia.
B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio
irremediable han de ser urgentes, es decir, con calidad de urgir, en el
sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución
o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es
apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación:
si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por
realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la
prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se
ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias
particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud
señalan la oportunidad de la urgencia.
C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave,
lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o 71
moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse
en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes
bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo
de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.
Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de
aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona,
objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe
ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición
jurídica, a todas luces inconveniente.
D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela
sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el
orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la
acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere
una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya
desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y
exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la
actuación de las autoridades públicas en la conservación y
restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio
social.
De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio
irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las
circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente
e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido,
de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte
del Estado, ya en forma directa o como mecanismo transitorio. El

fundamento de la figura jurídica que ocupa la atención de esta Sala es
la inminencia de un daño o menoscabo graves de un bien que reporta
gran interés para la persona y para el ordenamiento jurídico, y que se
haría inevitable la lesión de continuar una determinada circunstancia
de hecho. El fin que persigue esta figura es la protección del bien
debido en justicia, el cual exige lógicamente unos mecanismos
transitorios, urgentes e impostergables, que conllevan, en algunos casos,
no una situación definitiva, sino unas medidas precautelativas” (T-225
de 1993, magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa).
En conclusión, y al quedar sin efecto alguno la norma de
naturaleza legal que definía el sentido del perjuicio irremediable
restringiéndolo, ha quedado en manos del juez constitucional, en cada
caso concreto, hacer la valoración de si el perjuicio es inminente,
72 urgente o grave para determinar, en consecuencia, si se está en presencia
de un perjuicio irremediable (La Corte precisó que no es función del
legislador determinar qué es perjuicio irremediable, tal competencia
es del juez constitucional).
• ¿En qué casos opera la tutela como mecanismo transitorio?

Según la disposición del constituyente, la tutela procede en dos
casos: como mecanismo principal, como quedó indicado, y con efectos
transitorios para evitar un perjuicio irremediable. Ahora nos
detendremos a analizar en qué casos exactamente procede como
mecanismo transitorio.
Creemos que en todo caso en que exista otro medio de defensa
judicial, la decisión de tutela debe tener efectos transitorios. Así se
garantiza la autonomía del juez ordinario y también el debido proceso
constitucional, que define al juez natural y los procedimientos
específicos de la solución de los conflictos. Esta fórmula no debe admitir
matices puesto que ésa fue la voluntad expresa del constituyente al
indicar que cuando existen otros recursos judiciales, la acción de tutela
procederá como mecanismo transitorio. De tal modo que el juez de
tutela no debe arrogarse competencia plena en la definición del
conflicto, sin que con ello violente los principios fundamentales de un
debido proceso que está regulado como uno de los valores más caros
de nuestro régimen jurídico constitucional.
El artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991 contiene una fórmula
muy sugestiva sobre la existencia de otros medios de defensa judiciales:
“La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su

eficacia, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.
Creemos que esta decisión del legislador ha dado lugar a muchos
conflictos entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción constitucional.
No compartimos la idea de que realmente el juez pueda hacer una
valoración “en concreto” del medio de defensa judicial para definir si
la tutela es principal o transitoria. Obviamente esta valoración es para
determinar la transitoriedad de la acción de tutela; no otro puede ser
el sentido de la norma y no otro es el que le ha dado la Corte
Constitucional.
El medio judicial existe o no, objetivamente; en manera alguna
existe según las particularidades del caso en concreto. El legislador de
la tutela no podía olvidar que el tutelado, aunque viole los derechos
fundamentales, también tiene un derecho legítimo al debido proceso
y ello significa de manera indiscutible, el juez natural del conflicto 73
reconocido como tal, antes del conflicto mismo y no ex post facto.
El juez no puede, sin que por ello viole la misma Constitución,
hacer valoración de la existencia del medio judicial, según sea su
eficiencia, para definir si procede o no la tutela. Puede hacer valoración
de la eficiencia del medio judicial para definir si la concede como transitoria,
para evitar el perjuicio irremediable. Por esta razón tocamos el tema en
este apartado y no en el anterior.
Para concluir este punto, entendemos que el apartado resaltado
del inciso primero del numeral 1) del artículo 6º, que acabamos de
transcribir, es de dudosa constitucionalidad por cuanto la existencia
de un medio judicial no puede valorarse en cada caso para definir si
procede o no la tutela. La eficiencia del medio se puede valorar para
definir si se concede el amparo como medida transitoria y para evitar
el perjuicio irremediable.
En los términos enunciados, la decisión de tutela debe operar
como mecanismo transitorio, en los siguientes casos:
• Cuando el medio judicial existe y aún no se ha formulado,
• Cuando el medio judicial existe, se encuentra en trámite y, sin
embargo, se propone la tutela para evitar perjuicio irremediable,
• Cuando el medio judicial existe, se tramitó, se encuentra en
firme la decisión, pero no se reconoció la protección del derecho
constitucional fundamental (es el caso de la tutela contra providencias
judiciales, que analizaremos más adelante).
En estos tres eventos, la tutela debe tener efectos transitorios y
la persona agraviada tendrá siempre la carga de concluir o iniciar la

vía judicial ordinaria. En el tercero de los eventos, el juez constitucional
debe producir una nulidad constitucional y, por tanto, el juez ordinario
debe acatar la decisión de aquél y rehacer el proceso conforme a la
decisión constitucional. No creemos que sea posible, como ya se
expresó y por las razones dichas, que el juez constitucional asuma
plena jurisdicción, esto es, jurisdicción ordinaria para definir el conflicto
plenamente. La jurisdicción constitucional, como lo expresa muy bien
el artículo 86 de la Constitución, debe producir “una orden” inmediata
de protección, que no debe significar la asunción de la litis ordinaria,
puesto que se violentarían los artículos 29, 228 y 229 de la Constitución.
• ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la tutela transitoria?

Si dilucidamos la naturaleza jurídica de la tutela transitoria,
74 podemos entender muy bien sus efectos. Creemos que la decisión de
tutela como mecanismo transitorio se asimila, en cuanto a sus efectos,
a la figura constitucional de la suspensión provisional de los actos
administrativos por razones de inconstitucionalidad, que se produce
en los procesos contencioso administrativos de nulidad y
restablecimiento del derecho.
Si la decisión del juez de tutela no puede ser otra que ordenar
cesar los efectos de la violación, o como dice el inciso segundo del
artículo 86, “la protección consistirá en una orden para que aquél respecto
de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo”, definitivamente
la decisión de tutela actúa como una suspensión provisional.
Como el juez natural de la contención se tiene que pronunciar
sobre cada una de las pretensiones y las excepciones formuladas por
las partes en el proceso, la orden del juez de tutela opera como “un
detente Satanás”, en términos de la Asamblea Nacional Constituyente,
y por ello, el juez constitucional no se pronuncia sino precariamente y
sólo en la medida en que puede suspender provisionalmente los efectos
del acto atentatorio de los derechos constitucionales fundamentales.
La figura de la suspensión, como la que identifica los efectos de
una decisión de tutela transitoria, es bien elocuente. En los términos
racionales de los procesos ordinarios, es el juez competente de la
contención el mismo que se pronuncia sobre la suspensión provisional
como una medida precautelativa. Aquí, en la tutela, es el juez
constitucional el que impone la orden de suspensión de los efectos
agraviatorios de los derechos fundamentales. Ello relieva igualmente
la supremacía de la jurisdicción constitucional sobre la jurisdicción

ordinaria, en estos casos. La orden de suspensión no se discute en el
proceso ordinario, simplemente se cumple. Sólo se discute en sede de
jurisdicción constitucional, en las instancias correspondientes, y en la
“eventual revisión” de la Corte Constitucional.
Precisamente por asimilarse a la figura de la suspensión, pero de
carácter constitucional, no debería asombrar y desconcertar tanto a
los jueces ordinarios. Basta recordar que haber logrado en la jurisdicción
contencioso administrativa la suspensión provisional de los efectos de
los actos administrativos, fue una gran conquista contra las
arbitrariedades de la Administración Pública, que ha gozado
tradicionalmente de los privilegios construidos por el derecho
administrativo. La suspensión, en el escenario del derecho
administrativo, es una decisión contra la ejecutoriedad o poder
ejecutorio de las decisiones administrativas. 75
La suspensión provisional en sede de jurisdicción constitucional
por la vía de la tutela transitoria, es apenas una consecuencia evidente
de la supremacía constitucional claramente regulada en el artículo 4º
de la Carta Fundamental. Aquí también se armoniza plenamente la
jurisdicción constitucional con la eficacia de los derechos
constitucionales. En estos términos, puede decirse que la suspensión
tutelar es la aplicación que el juez constitucional hace del artículo 4º
de la Constitución. En consecuencia, si logramos entender la naturaleza
de la tutela transitoria y la conducimos a sus justos cauces, las fricciones
entre el juez ordinario y el constitucional se reducirían
fundamentalmente porque la tutela operaría como una suspensión en
sede de jurisdicción constitucional, y ello es apenas producto de la
supremacía constitucional y ratifica lo que hemos dicho antes, esto es,
que la tutela es un instrumento más de la jurisdicción constitucional.
• ¿Obliga al juez natural del proceso la decisión

de tutela del juez constitucional?
Hemos dicho que la decisión de tutela, en todo caso, es una
orden para que el tutelado actúe o se abstenga de hacerlo, esto es,
para que suspenda la ejecución de los actos, hechos u omisiones que
violentan los derechos fundamentales. Ahora bien, debemos intentar
aclarar qué efectos produce la decisión de tutela frente al juez natural
del proceso, que de todos modos se tendrá que pronunciar “de fondo”
sobre el asunto en litigio.
Sobre este punto hay que entender diversos momentos en los

que se encontraría el juez natural del litigio:
• Cuando la decisión de tutela se produce antes de iniciar el
proceso judicial correspondiente, la orden del juez constitucional
constituye una verdadera suspensión de los efectos del acto, hecho,
omisión, etc. Para el juez de conocimiento la orden de suspensión
dada por el juez en sede constitucional, lo obliga hasta su decisión en
firme.
• Cuando la decisión de tutela se produce en el curso del proceso
judicial, la orden del juez constitucional es, igualmente, una suspensión
de los efectos del acto, hecho, omisión, etc. Obliga también para el
juez de conocimiento hasta su decisión de fondo y en firme.
• Cuando la decisión de tutela se produce una vez ha concluido
el proceso ordinario y se encuentra en firme la sentencia, la orden del
76 juez de tutela es verdaderamente un acto de nulidad constitucional del
proceso judicial y, en consecuencia, la orden es el acatamiento de esa
nulidad que le impone reabrir el proceso hasta la etapa anulada. La
orden en este caso, es definitiva para el juez, quien debe volver a tramitar
el proceso conforme lo indicó el juez constitucional.
La inquietud que queda gravitando sobre los efectos de la decisión
del juez de tutela frente a la decisión que debe tomar el juez ordinario,
es si efectivamente lo conceptuado (la doctrina sobre el derecho
fundamental) por el juez de tutela en el “proceso constitucional sumario
y transitorio”, obliga en la sentencia definitiva que debe producir el
juez ordinario. También sobre este punto hay que hacer algunas
precisiones:
• El proceso de tutela es esencialmente sumario, es decir, que no
es un verdadero proceso de partes con la garantía plena de la
contradicción. De tal modo que es posible que el juez de tutela dado
lo urgente, sumario y precario de las pruebas, no haya conocido las
que hubieran fundado una decisión diferente o no haya podido otorgar
la contradicción necesaria para la valoración de las pruebas y, por
ello, la decisión del juez ordinario sea diferente a la del juez de tutela.
Decimos diferente y no contraria, puesto que se trata de dos procesos
muy diferentes, aun en sus pretensiones, con garantías muy diferentes
para las partes y por ello mismo, en este caso, se trata de que la decisión
del juez ordinario no sea contraria, sino diferente. No es que la decisión
del juez de tutela haya sido equivocada, sino rituada por unas formas
constitucionales distintas.
• Es muy común en las decisiones de tutela que se produzca una

suspensión provisional de actos por estimarlos inconstitucionales. Es
el típico caso de la suspensión provisional en sede constitucional de
un acto que ordena expropiación sin indemnización previa. La orden
del juez de tutela, como dijimos, en este caso vincula al juez
administrativo, y por ello, hasta la decisión final debe mantener en
suspensión los efectos del acto expropiatorio. Lo importante de
determinar aquí es si la decisión del juez constitucional de suspender
el acto administrativo vincula al juez ordinario en su decisión definitiva
(nos referimos a la doctrina sobre las razones de la
inconstitucionalidad). Creemos que sí. Normalmente lo que sucede
en este tipo de eventos es que el juez constitucional haya inaplicado
una ley por ser inconstitucional y en tal caso, también el juez ordinario,
sin que se violente su autonomía funcional, debe inaplicarla. No otro
es el cometido del artículo 4º de la Carta. Aquí también se demuestra 77
la coherencia del sistema en la jurisdicción constitucional. No debe
olvidarse que el juez ordinario es juez de la constitucionalidad. Sin
embargo, la decisión constitucional del juez constitucional debe
prevalecer sobre la decisión del juez ordinario, que es apenas en
apariencia, juez de la legalidad. Este asunto se verá más adelante.
Obviamente, la doctrina que aquí se ha explicado supone que el
juicio de constitucionalidad sea coherente con la doctrina constitucional
establecida por el “guardador de la integridad y supremacía de la
Constitución”, esto es, por la Corte Constitucional. No nos referimos
a las eventuales decisiones arbitrarias de los jueces de tutela; desde
una perspectiva deóntica, no estimamos esta posibilidad.
Sobre este punto, la Corte Constitucional ha sostenido que hay
que definir cuál es el núcleo del debate jurisdiccional para determinar
que el juez ordinario, al decidir, no está atado a la decisión provisional
del juez de tutela, puesto que de todos modos es provisional y cesa sus
efectos cuando la decisión del juez ordinario se encuentra en firme:
Por lo tanto, para determinar, en caso de discusión, si la carga procesal
ha sido atendida por el actor, habrá que comparar el núcleo del debate en los
dos procesos, de modo que si no existe relación alguna entre ellos, no se cumple
la condición impuesta por el artículo mencionado y cesan los efectos de la
protección constitucional.
Al respecto, se reiteran los principios acogidos por la Sala Plena
en Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992, entre otras, en torno a la
autonomía funcional de los jueces, quienes, mientras no incurran en
una vía de hecho al decidir sobre el asunto que ante ellos se debate,
están libres de toda injerencia de otra jurisdicción en el ámbito de la
interpretación que hacen sobre el alcance de la normatividad que
aplican y en lo relativo a las resoluciones que adoptan” (T-098 de
1998, magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo).
La Corte entiende que por tener efectos transitorios la decisión de
tutela, al decaer en sus efectos, el juez de conocimiento no está atado a la
decisión del juez de tutela, y alude a la tesis del “núcleo del debate”. La
transitoriedad indica que con la decisión definitiva del juez ordinario cesan
los efectos de la decisión del juez de tutela, no que la doctrina del juez de
tutela sobre el entendimiento de la Constitución sea o no obligatoria para
el juez ordinario. Es obligatoria porque la doctrina constitucional del juez
constitucional es obligatoria para los jueces ordinarios, máxime si reproduce
o es coherente con la que ha definido la Corte Constitucional. Si el núcleo
78 del debate en los dos procesos versa sobre un juicio de constitucionalidad,
será obligatoria la doctrina del juez de tutela. Para este evento es muy
provechosa la tesis de la Corte Constitucional sobre los efectos inter pares
(Auto ICC-225 de 2001) de las decisiones en juicio de constitucionalidad
por inaplicabilidad y la tesis del acatamiento del precedente, so pena de
vía de hecho (SU-640 de 1998).
En conclusión, para definir el marco de obligatoriedad de la
decisión transitoria del juez de tutela para el juez ordinario de
conocimiento del litigio, es necesario precisar lo siguiente:
• El objeto del debate ante el juez de tutela y ante el juez ordinario.
Ante el primero se solicita la suspensión, cesación u orden de protección
temporal y ante el segundo, que desate el conflicto de manera definitiva
entre las partes. En este caso, la decisión provisional del juez de tutela
no vincula necesariamente al juez ordinario.
• Hay que tener en cuenta el aspecto probatorio. En el proceso
tutelar la prueba vale aún como sumaria; en el ordinario, es esencial la
contradicción por ser proceso de partes y por ello, el resultado en uno
y otro puede ser diferente. En este caso, la decisión provisional del
juez de tutela no vincula al juez ordinario.
• Cuando el objeto del proceso de tutela es un juicio “objetivo”
de constitucionalidad, esto es, cuando se trata de verificar si una norma
es o no constitucional. En tal caso la doctrina es la acogida por la
Corte Constitucional y no es menester acudir a valoraciones probatorias
específicas, la decisión del juez de tutela vincula al juez ordinario, como
vincula el precedente.
• ¿Suspende la tutela los términos de caducidad o prescripción de las

acciones judiciales ordinarias?
Sobre este punto, en apariencia, la doctrina y la jurisprudencia
nacionales son pacíficas en el entendido de que la decisión de tutela
no suspende el término de caducidad o prescripción de las acciones
judiciales ordinarias, ni revive términos ya vencidos. Sin embargo, hay
que hacer algunas precisiones:
En primer lugar hay que indicar que el juez de tutela debe, antes
de producir la decisión, verificar si las acciones judiciales fueron o
serían formuladas dentro del término legal establecido para la caducidad
o prescripción. Esto obviamente para los eventos en que cuando haya
de producirse la decisión de tutela, el juez advierta que la acción
correspondiente ya habría caducado. La razón es apenas elemental: si
se advierte que la acción ha caducado o prescrito y se verifica que no
se presentó en tiempo, el juez de tutela, por más violación que advierta 79
del derecho fundamental, no puede tutelar con efectos transitorios.
Por mandato constitucional la tutela transitoria sólo puede ser tal, o
mejor, producir sus propios efectos, si aún es posible la discusión ante
el juez ordinario. Esa es precisamente la virtualidad de la decisión
transitoria. De otro modo sería utilizar la tutela para lograr efectos en
el ordenamiento, aún bajo el supuesto de la caducidad de las acciones
judiciales. En estos términos, el juez de tutela que advierte que los
términos ya caducaron y que no se formularon en tiempo las acciones
judiciales, simplemente no es competente para producir una decisión
con efectos transitorios. La tutela con efectos transitorios supone una
condición sine qua non, esto es, la interposición de las acciones ordinarias
en tiempo.
Por lo dicho anteriormente, podemos concluir que en cuanto a
la caducidad o prescripción de las acciones ordinarias, es menester
precisar que:
• Si el juez de tutela constata que las acciones judiciales ordinarias
correspondientes se encuentran caducadas o prescritas, no tiene
competencia para producir una decisión con efectos transitorios. Y menos
aún, una decisión definitiva.
• Si era necesario el agotamiento de la vía gubernativa y el juez
encuentra que no se interpusieron los recursos necesarios para acceder
a la jurisdicción contencioso administrativa, en los términos del artículo
135 del Código Contencioso Administrativo, tampoco puede producir
la decisión de tutela con efectos transitorios, puesto que no será posible
el acceso a la justicia contencioso administrativa. Se exceptúa

obviamente el evento en el que se pretenda discutir que las autoridades
administrativas no dejaron agotar la vía gubernativa, todo ello conforme
a la doctrina muy elaborada de la jurisdicción contencioso
administrativa.
• ¿Qué significan los cuatro (4) meses que estableció la ley para acudir a
la jurisdicción?
El legislador de la tutela definió que cuando la acción de tutela
tiene efectos transitorios –y obviamente los tiene por mandato
constitucional, no del juez, como hemos insistido–, es obligatorio acudir
al juez ordinario en el término de cuatro (4) meses. El término
estipulado si bien es cierto que puede considerarse un tanto arbitrario,
es adecuado porque no sería tolerable fijar efectos indefinidos a la
80 decisión transitoria del juez de tutela; pues se estaría haciendo una
invasión injustificada en la justicia ordinaria.
El término de los cuatro (4) meses no es suspensivo de las
acciones ordinarias. Su naturaleza jurídica indica que por tratarse de
una tutela transitoria, los efectos de la decisión tutelar decaen si en
dicho plazo, no se acude a la jurisdicción ordinaria a través de la acción
judicial correspondiente.
En cuanto a la fijación del término de los cuatro (4) meses para
acudir a la jurisdicción, hay que precisar que:
• Tratándose de una acción contencioso administrativa el juez
de tutela no tiene potestad para determinar que son cuatro (4) meses
a partir de la decisión de tutela; son cuatro meses contados a partir de
la notificación de la decisión que puso fin a la actuación administrativa.
De ahí que sea inadecuado y cause desconcierto, el que el juez de
tutela fije los cuatro meses para acudir a la jurisdicción contencioso
administrativa. En este caso, el juez de tutela deberá advertir que debe
acudirse a la jurisdicción contencioso administrativa en los términos
establecidos por el Código Contencioso Administrativo y, de todos
modos, en término no superior a los cuatro (4) meses desde la
notificación del acto administrativo, todo ello en aras de mantener los
efectos de la decisión tutelar.
• Si el juez de tutela produce una decisión mediante la cual ordena
completar un acto administrativo17, la caducidad empieza a contarse a
partir de la notificación del acto que se expide en cumplimiento de la
tutela. Esto en virtud de la misma legislación administrativa, según la
cual el acto definitivo impugnable es el que pone fin a la actuación

administrativa, y por virtud de la tutela se estimó que el acto se
encontraba aún incompleto18.
• Si las acciones caducan en un término inferior a los cuatro
meses, como es el caso de las acciones contencioso administrativas de
adjudicación de contratos públicos, el juez de tutela debe indicar que
los efectos de la decisión perduran hasta el término que tiene el
accionante para acudir a las acciones ordinarias.
• La fijación de los cuatro meses, que por regla general opera, no
significa que constituya una ampliación de los términos de caducidad
o prescripción. De tal suerte que si la caducidad o prescripción de la
acción ordinaria se produjera en un plazo inferir, el juez de tutela no
puede válidamente conceder los cuatro meses.
• Los cuatro meses que indica la ley de tutela no constituyen un
nuevo término judicial que subroga el término establecido en la ley 81
para las acciones ordinarias. Este término es sólo para la vigencia de la
decisión de tutela mientras perdura el proceso judicial ordinario,
siempre que se cumpla con la condición de acudir en tiempo al juez
natural del conflicto.
• Si la acción caduca o prescribe en un término superior a los
cuatro (4) meses, no significa que se anticipa la caducidad o prescripción
de la acción, simplemente significa que si no se interpone dentro de
este tiempo, decaen los efectos de la decisión de tutela.
e
1.- El Ejecutivo expidió el Decreto 1382 de 2000
reglamentario de la acción de tutela. Mediante el mismo
pretendió modular la acción de tutela contra las decisiones
judiciales y fijar o determinar otros elementos de la tutela.
Precise y argumente la naturaleza de este decreto y con los
elementos dados, determine si aún un juez de tutela podría
en un caso concreto, inaplicarlo.
2.- Explique sustentadamente por qué razones el Decreto
2591, vigente en la mayoría de sus normas, es
materialmente una ley estatutaria.
3.- Tomemos la Constitución en su Título III, de los derechos
fundamentales, y simultáneamente tomemos una
codificación legislativa, , la laboral, esto es, el Código
Sustantivo de Trabajo, para delimitar conceptualmente la
naturaleza de los derechos que encontramos en una y otra
codificación. Vamos a tratar de explicar por qué unos tienen
82 eficacia directa y los otros no. ¿Qué factores son realmente
los que determinan que unos derechos tengan tales
características? Así mismo, vamos a precisar si realmente los
derechos que se encuentran en la Constitución gozan de
eficacia directa, e igualmente si algunos derechos de la
legislación laboral también gozan de este privilegio, y ver
entonces qué sucede?
4.- Tomemos la Sentencia C-134 de 1994 de la Corte
Constitucional, con ponencia de Vladimiro Naranjo Mesa, y
resumamos los argumentos constitucionales referentes a por
qué la acción de tutela procede contra particulares y por qué
no era necesario que el constituyente delegara en el
legislador la configuración de los eventos de la tutela contra
particulares.
5.- El artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991 contiene una
fórmula muy particular sobre la existencia de otros medios
de defensa judiciales: “ ”. Analice detenidamente la
constitucionalidad o no de la valoración que debe hacer el
juez de la existencia del medio de defensa judicial, para
definir si concede la tutela como mecanismo principal o
transitorio.
a A U T O E VA L U A C I Ó N
Habremos entendido la teoría expuesta en el capítulo si somos
capaces de dar respuesta a los siguientes interrogantes:
¿Por qué razones la acción de tutela es esencialmente judicial y
constitucional?
¿Cuáles son las características de los derechos fundamentales?
Debemos precisar con claridad qué significan contenido esencial
y eficacia directa. Siguiendo la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, debemos encontrar en la doctrina elaborada por
ella, qué significa realmente “contenido esencial” de un derecho
fundamental y cuándo el núcleo básico es realmente “duro e
impenetrable”.
¿Cuál es la naturaleza de la acción de tutela?
¿Qué significa la transitoriedad de la acción de tutela?
¿En qué términos debe acudirse a la acción ordinaria, una vez se
haya producido una decisión en sede constitucional de tutela?
83
¿Puede el juez de tutela, en todo caso, determinar que debe
acudirse a la jurisdicción ordinaria en el término de cuatro
meses? Explique y fundamente las particularidades de este
tema.
g GLOSARIO
Fue deseo expreso del constituyente que la normatividad
de la tutela fuera de rango constitucional y
complementariamente de ley estatutaria. Esta decisión
del constituyente significa que se pretende vedar la
actuación del Ejecutivo en lo que a la regulación de la
garantía de protección de los derechos fundamentales se
refiere. Por mandato constitucional, la tutela puede ser
regulada normativamente por el legislador estatutario
en lo que no tiene regulación constitucional. El juez
constitucional revisa la constitucionalidad del acto del
legislador antes de que entre en vigencia y el Ejecutivo
se limita a sancionar la ley estatutaria sin que pueda
siquiera hacer objeción por inconstitucionalidad. De ahí
que la regulación normativa de la tutela se establezca
entre constituyente, legislador estatutario y juez
Jconstitucional.
La existencia del Estado de derecho y la separación de
poderes exige perentoriamente que exista un poder
g autónomo e independiente que, a través de la garantía

de un debido proceso protegido constitucionalmente,
conceda pronta y oportuna solución a los conflictos. La
garantía de la justiciabilidad del conflicto, erige la
independencia del juez de los demás poderes
constituidos y, así mismo, es signo definitivo de su
autonomía. Por todo esto es por lo que la acción de
tutela es esencial y exclusivamente de naturaleza
jurisdiccional indicando con ello que si los derechos no
han sido protegidos por el legislador al hacer la ley, por
el Ejecutivo al reglamentarla, ni por el juez ordinario en
sede de jurisdicción ordinaria, sólo el juez de tutela en
la jurisdicción constitucional, tiene el deber de
garantizarla.
84 • Como límite al poder legislativo y a los demás poderes

constituidos: en cuanto proscribe ámbitos regulativos o
normativos a los poderes constituidos;
• Como el contencioso constitucional por excelencia: es, en
definitiva, “la acción más apreciada por el constituyente
primario”.
N O TA S A L C A P Í T U L O I I
11
Gaceta Constitucional, No. 77, 20 de mayo de 1991, p. 9. Asamblea
Nacional Constituyente. Ponentes: Jaime Arias López y Juan Carlos
Esguerra Portocarrero. Imprenta Nacional.
12
De manera muy perniciosa el Ejecutivo ha tratado de invadir la
competencia normativa del legislador estatutario, indicando que
sólo reglamenta el Decreto 2591 de 1991. Sin embargo, la
jurisdicción constitucional presidida por la Corte Constitucional, en
buena hora ha puesto en su lugar las perversas pretensiones del
Ejecutivo.
13
“...La Sala reitera lo manifestado en sentencia... en el sentido de
que por haber sido expedido el Decreto 2591 de 1991 en desarrollo
de las facultades a que se refiere el artículo transitorio 5º del literal
b) de la Constitución Política, tiene fuerza de ley en virtud de lo
dispuesto en el artículo transitorio 10. Y si bien la materia que 85
regula puede ser objeto de una ley estatutaria, ello lo será para el
futuro por cuanto para el caso concreto existía la referida
autorización especial” (Sentencia de la Sección Primera, Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente
3344. Magistrado ponente Libardo Rodríguez Rodríguez, 10 de
junio de 1993).
14
Considero muy adecuado para el asunto, estudiar la doctrina que
se encuentra en texto El derecho dúctil de Gustav Zagrebelsky,
editado por Trotta y traducido por Marina Gascón Abellán.
Igualmente, el capítulo “Razón práctica” del texto El concepto del
derecho, de Robert Alexy editado en español por Gedisa.
15
No obstante, no constituye el objeto de este trabajo hacer un
estudio de la teoría de los derechos fundamentales y por ello, hay
que remitir al operador jurídico a la lectura y estudio de textos que
sirvan de ayuda para ahondar en el tema. Así que en materia de
doctrina nacional, el texto del profesor Tulio Elí Chinchilla Herrera
(¿Qué son y cuáles son los derechos fundamentales?) es quizá el trabajo
más serio y aproximado a los problemas medulares de esta teoría.
Y, sin lugar a dudas, el texto de doctrina extranjera más connotado
y de ineludible estudio, es el del alemán Robert Alexy (Teoría de los
derechos fundamentales).
16
En estas decisiones, que la Corte ha denominado de
“constitucionalidad condicionada”, y en especial a la que nos
referimos, parece extraño y exótico que el ciudadano deba justificar,
alegar y probar la competencia del juez cuando el mandato del
artículo 29 de la Carta establece que precisamente la competencia
debe estar preconfigurada por el legislador y que no debe

constituirse en una carga argumentativa del demandante.
17
Es el caso de la Sentencia SU-250 de 1998 mediante la cual se
estimó que un acto administrativo debe estar debidamente
motivado y se ordenó complementar el acto.
18
Es de advertir que esta no ha sido la tesis del Consejo de Estado,
que ha sostenido que es necesario demandar el primero y luego
adicionar el segundo.
86
3 Valor jurídico de la doctrina
de las decisiones de tutela
o
En esta unidad nos proponemos estudiar el valor jurídico
de la doctrina de la Corte Constitucional en las decisiones
de tutela, esto es, la producida en las salas de revisión (T),
en las salas plenas de unificación jurisprudencial (SU) y
también en los casos en que se hace control de
constitucionalidad a las leyes que desarrollan derechos
constitucionales fundamentales. La importancia que el
tema reviste indica que debemos precisar y aclarar si las
sentencias de esta corporación obligan o no a los jueces
de la República o, al contrario, interfiere y obstaculiza la
independencia y autonomía funcional del juez.
Para abordar este tema, precisaremos en primera
instancia, la relación existente entre la justicia ordinaria y
la constitucional para determinar que el juez de tutela
actúa en sede constitucional, aunque cotidianamente sea
un juez de la jurisdicción ordinaria. En segundo lugar,
analizaremos la revisión de la tutela y su carácter para
precisar los móviles que tuvo el constituyente al crear esta
figura y demostrar que no fueron otros que la unificación
doctrinaria en materia de derechos constitucionales
fundamentales. En tercer lugar, abordaremos
directamente la discusión en Colombia sobre el valor de la
doctrina de la Corte Constitucional y precisaremos en qué
casos obliga y en cuáles es apenas doctrina probable. Y,
finalmente, haremos una breve reseña del valor jurídico
de las sentencias de unificación de la Corte Constitucional
(SU) para precisar su importancia, alcance y valor, y
mostrar cómo el desconocimiento de su doctrina, puede
dar lugar a la nulidad de una sentencia T y a una en las
instancias de tutela.
a. Relación justicia ordinaria y justicia constitucional
La Constitución Política de Colombia de 1991 mantuvo el
carácter jurisdiccional de las decisiones de control de constitucionalidad
que se había adoptado en el Acto Legislativo 3 de 1910. En cuanto se
refiere a la tutela, que como se ha dicho, se trata de un proceso
jurisdiccional en justicia constitucional, se adoptó el modelo alemán
de la Ley Fundamentaehl de Bonn de 1949 que, a su vez, estuvo
influenciado por el constitucionalismo norteamericano. El proceso
tutelar es jurisdiccional y difuso, al contrario de la Constitución alemana
donde es jurisdiccional y monopolizado en el Tribunal Constitucional.
Todo juez ordinario, en nuestro modelo, es juez de tutela o de
amparo constitucional. De allí que sea precisamente en un modelo
como el nuestro en el que es necesario diferenciar con toda precisión
el ámbito de la justicia ordinaria y el de la justicia constitucional de la
tutela. Máxime cuando el mismo juez ordinario en sede de jurisdicción 89
ordinaria puede ser juez de la constitucionalidad, cuando apela a la
figura de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad a que se refiere el
artículo 4º de la Constitución.
En los regímenes de los que tomamos el modelo, como el español,
el juez ordinario tiene muy claramente configuradas sus competencias.
Allí no existe la figura de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad sino
la de la cuestión de inconstitucionalidad, que corresponde a la justicia
constitucional esencialmente concentrada. Las competencias de los
jueces ordinarios se refieren a la definición de los litigios de partes con
pretensiones muy concretas de intereses individuales. Los jueces
ordinarios no hacen juicios ni objetivos ni subjetivos de
constitucionalidad. Esta competencia está reservada con exclusividad
al juez constitucional19.
En estos términos, definir el ámbito del juez constitucional y su
relación y diferencia con el del juez ordinario, es esencial para la
protección misma de la tutela. En el capítulo anterior hicimos algunas
precisiones importantes para definir la naturaleza de la tutela transitoria
y es justamente éste el elemento que constituye la debida escisión
entre la jurisdicción constitucional y la jurisdicción ordinaria. Como
ya lo advertimos, el constituyente estableció la tutela como mecanismo
principal para la protección de los derechos fundamentales que no
tuvieren acciones judiciales propias en el orden jurídico colombiano.
Quizá este es el “florero de Llorente” de la confusión.
Si el juez de tutela es juez principal de conflictos de partes en los
que hayan que protegerse derechos fundamentales, definitivamente el

juez de tutela, en estos casos, es juez ordinario y existe una real
confusión entre justicia ordinaria y constitucional. Esta confusión
también se produce cuando el juez de tutela, en los casos en que existen
acciones judiciales, actúa como juez principal y define la litis (ya sobre
este punto se hicieron algunas precisiones en capítulo anterior).
Para asegurar la separación y correcta armonía entre la justicia
ordinaria y la justicia constitucional es necesario mantener en los cauces
de la transitoriedad las decisiones de tutela, transitoriedad como
suspensión, como se ha dicho y dejar al juez ordinario, que acata la
decisión protectora de los derechos fundamentales del juez tutelar, la
decisión del contencioso de las partes.
El juez constitucional se mantiene en sus competencias
constitucionales para asegurar la autonomía de la jurisdicción ordinaria,
90 si y sólo si se limita a proferir la “orden de protección de los derechos
fundamentales” y deja al juez ordinario, la decisión del litigio de partes
a través de la aplicación de las normas legales y constitucionales, como
es de su competencia. Esta figura está bien asegurada, con los efectos
transitorios de la decisión tutelar, hasta que se produzca la decisión
del juez ordinario competente.
En los términos siguientes, la Corte Constitucional ha precisado
las competencias del juez ordinario y del juez constitucional:
Así, la asignación de competencia al juez de tutela difiere en el
ordenamiento colombiano de la del juez ordinario, en un punto neural: al
último de ellos le asigna competencia la ley para conocer sólo de ciertos y
determinados asuntos, y no puede adoptar decisión alguna sobre el fondo
de la controversia si el proceso es de la competencia de otro funcionario, no
importa qué tan grosero o evidente sea el abuso del derecho o la vía de
hecho que encuentre acreditada en el libelo y sus anexos, ni qué tan grave
pueda ser el daño que con actuaciones contrarias a derecho se venga causando
al demandante, o qué tan inminente sea la realización del riesgo al que
injustamente se le tiene sometido; en cambio, la existencia de otro mecanismo
judicial para la defensa de los derechos fundamentales violados o gravemente
amenazados y, por tanto, la previa asignación de competencia para conocer
del asunto a un juez ordinario, no excluye necesariamente la competencia
del juez de tutela para conocer de la controversia; el juez de amparo debe
analizar si el otro mecanismo es al menos tan efectivo como la tutela para
restablecer el imperio de los derechos fundamentales vulnerados, pues de
otra manera debe tramitar el amparo de manera preferente; además, si el
Valor jurídico de la doctrina de las decisiones de tutela
juez de tutela encuentra que se está produciendo o se amenaza producir un

perjuicio irremediable, debe ordenar, como mecanismo transitorio de
protección, lo que resulte conducente para hacer que inmediatamente cese
el daño o la amenaza, y limitar tal protección provisional con la orden de
que el interesado acuda a la vía ordinaria, cuya iniciación condiciona la
permanencia de la medida transitorias (Sentencia T-628 de 1999, magistrado
ponente: Carlos Gaviria Díaz).
b. Revisión de la acción de tutela, naturaleza jurídica y fundamentos

Si bien la Constitución colombiana encomendó la acción de tutela
a todos los jueces de la República, manteniendo así el esquema difuso
del control de constitucionalidad, lo cierto es que se ingenió una figura
para asegurar la unificación de la doctrina de los derechos
fundamentales. Ello era necesario en aras de garantizar un derecho de
igualdad en la aplicación de la doctrina constitucional, máxime cuando 91
el constituyente mismo no estableció un catálogo taxativo de los
derechos constitucionales fundamentales y, como se ha advertido,
normalmente los derechos tienen formulación de principios, que dejan
al intérprete judicial un amplio margen de acción hermenéutica.
Era apenas natural que el constituyente pensase en la función de
la Revisión en el Tribunal Constitucional, para garantizar así la armonía
del sistema e intentar mantener el control “semiconcentrado” que, de
todos modos, se resiste al modelo “esencialmente concentrado” de
Europa continental, de fuerte influencia kelseniana. Nuestro sistema (.
de 1991 tuvo una influencia importante de la legitimidad que venía
ganando nuestra fórmula, incorporada en la reforma constitucional qu
de 1910, considerada sobre este punto, una de nuestras más importantes
y respetables figuras constitucionales.
ju
Fue en estos términos, como se refirió el constituyente primario
de 1991:
c
En la Subcomisión de la Comisión Primera, el constituyente Juan
Carlos Esguerra Portocarrero manifestó:
(...) he considerado que la decisión del juez, aunque de cumplimiento
in
inmediato, debe ser susceptible de algún recurso y, adicionalmente, con la finalidad
de unificar la jurisprudencia constitucional, podría pensarse en que el fallo se remita su
a la Corte Constitucional –de aprobarse su creación– la cual tendría la facultad
de revisarlo (negrilla fuera de texto original). (Asamblea Nacional Constituyente, al
Gaceta Constitucional, 12 de abril de 1991, Imprenta Nacional).
a
co
Ya en la Plenaria de la Comisión Primera de la Asamblea

Nacional, se expresó:
...Por otro lado se ha previsto que también la Corte Constitucional,
en caso de crearse la Corte Constitucional, como todo parece indicarlo,
pueda revisar la decisión que haya adoptado el juez. Esto puesto que en
tratándose de asuntos que tienen una clara connotación constitucional, puesto
de lo que se trata es precisamente de la defensa de derechos constitucionales,
pues no puede haber tantas interpretaciones constitucionales y tantas
jurisprudencias constitucionales, como jueces haya en la República. Eso de
ninguna manera, entonces, con el propósito de perseguir la unidad
jurisprudencial en materia constitucional, se busca que la Corte constitucional
pueda revisar la decisión a su arbitrio. No que todas las decisiones que se
adopten sobre el particular, deban llegar a la Corte”20 (negrilla fuera de
texto original).
92
Cuando se intentó dejar a la voluntad del legislador la decisión
en torno a la revisión de la tutela, el mismo constituyente Esguerra
Portocarrero expresó:
puede ser para su revisión porque lo que es importante aquí, para
evitar lo que también ha ocurrido en otras latitudes, es que se llene la Corte
Constitucional de revisiones de todas las decisiones que se adopten... De
manera que debe ser potestativo de la Corte revisarlo o no, según el tema
de que se trate” (negrilla fuera de texto original). Presidencia de la República,
Centro de Información y Sistemas para la Preparación de la Asamblea Nacional
Constituyente. Transcripción de sesiones, Comisión Primera, 7 de mayo de
1991, p.34.
Son también bastante ilustrativas, las palabras del ministro de

Gobierno en la sesión plenaria de la Asamblea Constituyente, el 4 de
junio de 1991:
Los dos elementos que proponemos, son los siguientes: en primer
lugar, la revisión del recurso de amparo o del derecho de tutela, como se
llamó en la Comisión Primera, para impartir coherencia al tratamiento de
ese fenómeno, de esa institución política, jurídica en particular. Nosotros
creemos que esto reviste la mayor importancia; si no se establecen
mecanismos de unificación de la jurisprudencia constitucional, cuando
estamos abriéndole la puerta a uno de los elementos más vivos de la
protección de los derechos fundamentales, pero también por su propia
organización, más dispersivos, por cuanto se le confía a cualquier juez de
cualquier lugar, en cualquier tiempo, la defensa de los derechos

fundamentales, creemos que es necesario hacer un esfuerzo de coherencia
para que la interpretación de la Constitución pueda mantener algún grado
de unificación y homogeneidad ¿Cómo funcionaría entonces esa revisión?
Nos proponemos particularmente que se adopte ese sistema de
discrecionalidad al cual me referí en el debate general y que es propio
de algunas constituciones, entre ellas algunas de filiación o de raigambre
anglosajona, en virtud de la cual la Corte escoge, busca para sí, gana
competencia discrecionalmente respecto de aquellos casos estelares, los
que resuelven los grandes temas de una sociedad y de esa manera
conducen la interpretación constitucional con una mira segura, con un
faro y un propósito específico. Es lo que ocurre con las grandes cortes
que en un año resuelven cuatro o cinco temas, los temas más cruciales
de una sociedad, el problema del divorcio, del aborto, de la implantación
de fetos en el vientre femenino ajeno; es decir, todas aquellas discusiones 93
vivas en el seno de una sociedad democrática, eso implica que una corte
de esta naturaleza no esté obligada a fallar caso por caso, repitiendo
doctrinas ya conocidas, cuando ni siquiera tiene intención de
modificarlas” (negrilla fuera de texto original). Presidencia de la República,
Centro de Información y Sistemas para la Preparación de la Asamblea Nacional
Constituyente. Transcripción de sesiones, Comisión Primera, 7 de mayo de
1991, p. 43.
Las transcripciones anteriores muestran claramente la intención

del constituyente. Se pretendía establecer un sistema de revisión de
las decisiones judiciales de las acciones de tutela en aras de unificar la
jurisprudencia nacional en materia de los derechos fundamentales. Se
definió también un sistema “eventual” de revisión, para no volver una
instancia judicial este instituto. Así que el constituyente no limitó la
forma en que la Corte Constitucional debía acometer la revisión y,
por ello, ella define cuáles casos revisa y, con toda seguridad, las razones
aducidas deben ser la definición de la doctrina de los derechos
fundamentales.
El legislador estatutario de la Ley 270 de 1996 pretendió limitar
el alcance de la revisión de tutela y la misma Corte Constitucional, en
la Sentencia C-037 de 1996, indicó que el legislador no tenía
competencia alguna para definir los términos de la revisión de tutela.
Sólo el constituyente es competente y, por tanto, sólo a la Corte
Constitucional compete definir los términos de la revisión de tutela.
(Cfr. artículo 44 de la Ley 270 de 1996 y Sentencia C-037 de 1996,

con ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa).
Creemos finalmente que la revisión de la tutela por parte de la
Corte Constitucional reafirma su posición de máximo tribunal de la
constitucionalidad y se fundamenta en la necesidad de una doctrina
unificada sobre los derechos fundamentales para la garantía de la
igualdad. Cabe recordar que el juez de tutela es también juez de la
constitucionalidad, independientemente de la jurisdicción a la que se
encuentran adscritos y por ello, a través de la revisión, es como se
unifica la justicia constitucional. Significa todo ello que si bien la revisión
es eventual, lo doctrina sentada por la Corte Constitucional sí es
obligatoria, como se verá más adelante.
Finalmente, y apenas como anotación de carácter procesal, hay
que decir que la revisión ante la Corte Constitucional se concede en el
94 efecto devolutivo, esto es, que la decisión del juez de instancia se cumple,
mientras se surte la revisión, salvo que la Corte decidiera, como podría
hacerlo, ordenar una suspensión provisional en prevención.
c. El valor de la doctrina de la Corte Constitucional

en las decisiones de tutela
Desde que apareció el concepto de supremacía constitucional,
en los regímenes en donde se ha adoptado un sistema de justicia
constitucional, lo usual es que la doctrina que hace parte de la ratio
decidendi, obligue a todos los poderes constituidos. Tal es la previsión
constitucional del artículo 93 de la Ley Fundamental de Bonn, que
establece que las decisiones del Tribunal Constitucional obligan a todos
los poderes constituidos.
En Colombia el tema no ha sido muy pacífico como resultado
de lo ecléctico del modelo de justicia constitucional adoptado. Antes
de la reforma constitucional de 1910 y dado el valor de la casación en
un sistema de “primacía de la legislación”, la Ley 169 de 1896 había
establecido que tres decisiones de la Corte Suprema de Justicia en
materia de casación, constituían doctrina probable. A su vez, la Ley
153 de 1887 en su artículo 8º indicaba que la “doctrina constitucional”
era fuente subsidiaria de derecho, esto es, a falta de legislación expresa
aplicable al caso concreto. Podemos decir que el sistema de fuente del
derecho era de naturaleza estrictamente legislativa y en materia del
valor de la doctrina, esas dos normas constituían las previsiones legales
existentes hasta el advenimiento de la Constitución de 1991.

La Constitución de 1991 diseñó un sistema pleno de fuentes de
rango constitucional que constituye un giro conceptual esencial. El
artículo 230 define que el juez está sujeto al “imperio de la ley”,
entendiendo por ello que estamos en un modelo de derecho legislado,
no de primacía de la legislación. No de otro modo podría concordarse
esta norma con el artículo 4º, que establece la obligatoriedad para
todos los operadores del derecho de aplicar la Constitución en forma
prevalente. Así, también, el artículo 230 establece que la doctrina y la
jurisprudencia son “criterios auxiliares” de la actividad judicial, es decir,
que siempre permean la interpretación del derecho que hace el juez.
Alude la norma de modo expreso a “criterios auxiliares” y no a “fuentes
subsidiarias”, como había sido la tradición normativa hasta entonces.
Con la expedición de la Constitución de 1991 y con la
constitucionalización de las fuentes del derecho, es menester 95
preguntarse por el valor normativo de los artículos 8º de la Ley 153 de
1887 y 4º de la Ley 169 de 1896. Seguidamente intentaremos formular
un desarrollo cronológico de la discusión:
El primero que se aventuró a interpretar el sentido de las fuentes
del derecho en la Constitución fue el ejecutivo legislador (artículo 23
del Decreto Ley 2067 de septiembre 4 de 1991, expedido con base en
la disposición transitoria 23, esto es, las normas procedimentales ante
la Corte Constitucional), y desde entonces, hasta hoy, se ha dado una
flamante discusión sobre el tema que vale la pena resaltar. El tenor
literal de tal norma, es:
ARTÍCULO 23.- La doctrina constitucional enunciada en las
sentencias de la Corte Con2stitucional, mientras no sea modificada
por ésta, será criterio auxiliar obligatorio para las autoridades y corrige
la jurisprudencia. Las modificaciones a la doctrina existente, deberán
ser explicadas en la sentencia (subrayado fuera de texto)...
Posteriormente, y con base en la disposición transitoria 5ª de la
Constitución, el Presidente de la República expidió el Decreto 2591
de noviembre 19 de 1991 que, en el artículo 36 sobre los efectos de la
revisión de la tutela, establece:
ARTÍCULO 36.- Efectos de la revisión. Las sentencias en que
se revise una decisión de tutela sólo surtirán efectos en el caso concreto...
A partir de estas dos interpretaciones normativas, empezó el
debate por el lugar de las fuentes en la doctrina de la Corte
Constitucional y también de las altas cortes.
La Corte Constitucional en la Sentencia C-131 de 1993, con

ponencia del magistrado Alejandro Martínez Caballero, indicó que el
término “obligatorio”, del artículo 23 del Decreto 2067 ya subrayado,
era inconstitucional. Lo interesante del caso son las razones que
llevaron a esta decisión: El legislador no tiene competencia para definir
las competencias, naturaleza, valor jurídico y efectos de las decisiones
de la Corte Constitucional. Sólo el constituyente puede definirlo y, en
el evento de su omisión, sólo la Corte Constitucional puede hacerlo,
porque los órganos vigilados por este juez no pueden establecer en
qué términos se efectúa ese control. La Corte con un tono un tanto
autoritario, sostuvo que “entre la Constitución y la Corte no se interpone
ni una hoja de papel” (cfr. también la Sentencia C-113 de 1993, con
ponencia de Jorge Arango Mejía y la C-131 ya reseñada)21.
A partir de esta decisión y con la reafirmación de la doctrina
96 contenida en la Sentencia C-131 de 1993, apareció en el escenario
jurídico colombiano un enconado debate con la Corte Constitucional
que aún perdura, y que definitivamente ya debería estar zanjado para
garantía de la igualdad de los ciudadanos en el proceso judicial.
La Corte Constitucional en marzo 1º de 1995 se pronunció sobre
la subsistencia del artículo 8º de la Ley 153 de 1887 y resaltó que el
alcance de doctrina constitucional que incorpora esta norma debe
entenderse en dos sentidos: integrador e interpretativo. El primero se
presenta cuando la Constitución hace las veces de fuente de derecho
por falta o ausencia de ley y cuando la Corte interpreta la ley a la luz
de la Constitución en un juicio de inconstitucionalidad. El segundo se
presenta cuando la doctrina sirve para interpretar las leyes. El primero
de ellos es obligatorio en tanto que el segundo no lo es.
Posteriormente, la Corte Constitucional en la Sentencia T-123
de 1995, con ponencia de Eduardo Cifuentes Muñoz, enfatizó el valor
de la doctrina de la Corte Constitucional, e indicó el sentido de su
carácter vinculante:
...En efecto, el principio de igualdad no se contrae exclusivamente a
la producción de la ley. Asimismo, la aplicación de la ley a los diferentes
casos debe llevarse a cabo con estricta sujeción al principio de igualdad.
La Corte Constitucional repetidamente ha señalado que se

vulnera el principio de igualdad si se otorga un trato desigual a quienes
se hallan en la misma situación, sin que medie una justificación objetiva
y razonable. Se pregunta la Corte si este principio se viola por el juez
que resuelve una caso sometido a su consideración de manera distinta

a como él mismo lo decidió ante una situación sustancialmente
semejante o si se aparta de la jurisprudencia vigente sentada por los
órganos jurisdiccionales de superior rango (Corte Constitucional, Corte
Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Consejo Superior de la
Judicatura).
En materia judicial el principio de igualdad no puede entenderse
de manera absoluta, lo que no quiere decir que pierda vigencia. La
Constitución reconoce a los jueces un margen apreciable de autonomía
funcional, siempre que se sujeten al imperio de la ley (C. P. arts. 228 y
230). De otra parte, la jurisprudencia tiene sólo el carácter de criterio
auxiliar.
Es evidente que si el principio de independencia judicial se
interpreta de manera absoluta, se termina por restar toda eficacia al
principio de igualdad. En la aplicación de la ley, los jueces podrían a 97
su amaño resolver las controversias que se debaten en los procesos.
En esta hipótesis no se podría objetar el hecho de que simultáneamente
el juez, enfrentado a dos situaciones sustancialmente idénticas, fallase
de distinta manera.
Los principios y normas constitucionales se deben aplicar de manera
coordinada y armónica. La interpretación más acorde con la Constitución
es la que evita que la escogencia de un principio lleve al sacrificio absoluto
de otro de la misma jerarquía. Si en el caso concreto, el juez está
normativamente vinculado por los dos principios –igualdad e independencia
judicial–, debe existir una forma de llevar los principios, aparentemente
contrarios, hasta el punto en que ambos reciban un grado satisfactorio de
aplicación y en el que sus exigencias sean mutuamente satisfechas.
La Corte considera que existe un medio para conciliar ambos

principios. Si el juez, en su sentencia, justifica de manera suficiente y
razonable el cambio de criterio respecto de la línea jurisprudencial
que su mismo despacho ha seguido en casos sustancialmente idénticos,
quedan salvadas las exigencias de la igualdad y de la independencia
judicial. No podrá reprocharse a la sentencia arbitrariedad ni
inadvertencia y, por tanto, el juez no habrá efectuado entre los
justiciables ningún género de discriminación. De otro lado, el juez
continuará gozando de un amplio margen de libertad interpretativa y
la jurisprudencia no quedará atada rígidamente al precedente.
Cuando el término de comparación no está dado por los propios
precedentes del juez sino por el de otros despachos judiciales, el principio

de independencia judicial no necesita ser contrastado con el de igualdad. El
juez, vinculado tan sólo al imperio de la ley (C. P. art. 230), es enteramente
libre e independiente de obrar de conformidad con su criterio. Sin embargo,
un caso especial se presenta cuando el término de comparación está
constituido por una sentencia judicial proferida por un órgano judicial
colocado en el vértice de la administración de justicia cuya función sea
unificar, en su campo, la jurisprudencia nacional. Si bien sólo la doctrina
constitucional de la Corte Constitucional tiene el carácter de fuente obligatoria
(Corte Constitucional, Sentencia C-083 de 1995, M. P. Carlos Gaviria Díaz),
es importante considerar que a través de la jurisprudencia –criterio auxiliar
de la actividad judicial– de los altos órganos jurisdiccionales, por la vía de la
unificación doctrinal, se realiza el principio de igualdad. Luego, sin perjuicio
de que esta jurisprudencia conserve su atributo de criterio auxiliar, es
98 razonable exigir, en aras del principio de igualdad en la aplicación de la ley,
que los jueces y funcionarios que consideren autónomamente que deben
apartarse de la línea jurisprudencial trazada por las altas cortes, que lo hagan,
pero siempre que justifiquen de manera suficiente y adecuada su decisión,
pues, de lo contrario, estarían infringiendo el principio de igualdad (C. P. art.
13). A través de los recursos que se contemplan en cada jurisdicción,
normalmente puede ventilarse este evento de infracción a la Constitución
(resaltados fuera del texto).
Ratificando estas tesis, la Sentencia T-260 de 1995, con ponencia

de José Gregorio Hernández Galindo, sostuvo que cuando los jueces
ignoran o contrarían la doctrina de la Corte Constitucional no se
apartan simplemente de una jurisprudencia sino que violan la
Constitución. Fue el inicio de una doctrina más dura que apareció con
la SU-640 de 1998, como se verá más adelante.
En el proyecto de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia,
el legislador, indiferente ante la doctrina ya sentada por la Corte
Constitucional, volvió a intentar definir los términos del valor jurídico
de la doctrina de la Corte Constitucional, al indicar que “sólo el
legislador” es intérprete con autoridad. Así quedó en el texto del
proyecto de la LEAJ que pasó a control previo automático, definitivo
y absoluto. En la Sentencia C-037 de 1996, con ponencia del magistrado
Vladimiro Naranjo Mesa, la Corte Constitucional reiteró la tesis del
carácter vinculante de la doctrina constitucional y en materia de tutela,
hizo las precisiones siguientes:
Por lo demás, cabe puntualizar que las sentencias judiciales a través

de las cuales se deciden acciones de tutela, sólo tienen efectos en relación
con las partes que intervienen en el proceso (Decreto 2591/91, art. 36). Sin
embargo, la doctrina constitucional que define el contenido y alcance de los
derechos constitucionales, sentada por la Corte Constitucional, con ocasión
de la revisión de los fallos de tutela, trasciende las situaciones concretas que
le sirven de base y se convierte en pauta que unifica y orienta la interpretación
de la Constitución. El principio de independencia judicial, tiene que
armonizarse con el principio de igualdad en la aplicación del derecho, pues,
de lo contrario, se corre el riesgo de incurrir en arbitrariedad. La jurisprudencia
de los altos órganos jurisdiccionales, por medio de la unificación doctrinal,
persigue la realización del principio de igualdad. Por consiguiente, sin perjuicio
de lo observado respecto de la doctrina constitucional, la exequibilidad del segundo
numeral del artículo 48, materia de examen, se declarará bajo el entendido de que
las sentencias de revisión de la Corte Constitucional, en las que se precise el contenido 99
y alcance de los derechos constitucionales, sirven como criterio auxiliar de la actividad
de los jueces, pero si éstos deciden apartarse de la línea jurisprudencial trazada en
ellas, deberán justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a
hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad” (itálicas fuera del texto).
(Sentencia C-037 de 1996 referente al artículo 48 de la Ley estatutaria de la
administración de justicia. Cfr. igualmente Sentencia T-123 de 1995).
ºPosteriormente, y quizá por las actuaciones irreverentes de las

altas cortes con respecto a la doctrina de la Corte Constitucional, ésta
cerró cualquier discusión posible en torno al valor jurídico de sus
decisiones, indicando que si los jueces se separan de su doctrina sin
argumentar las razones del desconocimiento, incurren en vía de hecho,
obviamente, si se cumplen los demás requisitos de la tutela. En los
términos siguientes, reafirmó la Corte su doctrina:
La Constitución, con el objeto de imponer sus preceptos y de
dar a éstos carácter normativo, ha confiado a la Corte Constitucional
la guarda de su integridad y supremacía, labor que realiza
específicamente a través de su función interpretativa, gracias a la cual
se actualiza en cada momento histórico el correcto entendimiento de
la Carta. Las sentencias de la Corte, por consiguiente, ofrecen a los
demás órganos del Estado, y a los miembros de la comunidad en
general, la visión dinámica de lo que la Constitución concretamente
prescribe. La interpretación que lleva a cabo la Corte no es externa al
texto de la Carta, como que ésta demanda de la misma para poder
actualizarse en el espacio y en el tiempo históricos. Las sentencias de

la Corte Constitucional, en este sentido, por ministerio de la propia
Constitución, son fuentes obligatorias para discernir cabalmente su
contenido. La interpretación de la Corte Constitucional, a diferencia
de la jurisprudencia de los demás jueces, en cuanto desentraña el
significado de la Constitución, no puede tener valor opcional o
puramente ilustrativo, puesto que sirve de vehículo insustituible para
que ella adquiera el estatus activo de norma de normas y como tal se
constituya en el vértice y al mismo tiempo en el eje del entero
ordenamiento jurídico. De otro lado, las tareas que cumple la Corte
Constitucional son únicas, en cuanto que ningún otro órgano podría
realizarlas. Frente a la interpretación de la Constitución plasmada en
una sentencia de la Corte Constitucional no puede concurrir ninguna
otra, ni siquiera la del Congreso de la República. Por el contrario, esta
100 Corporación está llamada a revisar la congruencia constitucional de la
actuación del último. A diferencia de lo que acontece con los demás
órganos judiciales, las sentencias de la Corte Constitucional tienen la
virtualidad de desplazar la ley o incluso de excluirla del ordenamiento,
cuando no la mantienen dentro de ciertas condiciones, todo en razón
de su calidad de juez del Congreso.
Si en el sistema de fuentes las sentencias de la Corte Constitucional –
por ser manifestaciones autorizadas y necesarias de la voluntad inequívoca
de la Constitución–, prevalecen sobre las leyes, ellas igualmente resultan
vinculantes para las distintas autoridades judiciales, que no pueden a su
arbitrio sustraerse a la fuerza normativa de la Constitución, la cual se impone
y decanta justamente en virtud de la actividad interpretativa de su guardián,
tal y como se refleja en sus fallos. La supremacía y la integridad de la
Constitución son consustanciales a la uniformidad de su interpretación. Si el
texto de la Constitución se divorcia de la interpretación que del mismo haya
dado la Corte Constitucional en ejercicio de sus competencias privativas, de
suerte que esta última se convierta en una de las tantas alternativas plausibles
de entendimiento, la fragmentación hermenéutica que se propiciaría
inexorablemente conduciría a la erosión del valor cierto y vinculante de la
Constitución, puesto que entonces habría tantas constituciones como
intérpretes. Las exigencias de supremacía e integridad de la Constitución,
por lo demás presupuestos de su valor normativo superior, sólo se satisfacen
si se concede a la interpretación que la Corte hace de sus preceptos el sentido
de significado genuino y auténtico de su contenido y alcance. Lo anterior
adquiere mayor claridad si se tiene presente que los principios de supremacía
e integridad de la Constitución no tienen existencia autónoma, como quiera

que su efectiva realización precisa de una firme voluntad consagrada a su
defensa, ante todo; se trata de atributos cuya posibilidad material depende
de la incesante función interpretativa de la Corte Constitucional, indispensable
para su protección y vigencia.
Los principios de supremacía e integridad de la Constitución, que
por fuerza lógica se traducen en la destacada ubicación de la Corte
Constitucional en el concierto de los poderes del Estado –a fin de garantizar
la adecuada defensa y vigor de la Carta, como norma jurídica superior–, se
acompañan de una serie de mecanismos que conducen a asegurar la
uniformidad de su interpretación. Entre otros métodos o técnicas de
articulación, cabe en esta oportunidad mencionar dos que se orientan en
esta dirección. La institución de la cosa juzgada constitucional, en primer
término, garantiza el carácter general de las sentencias de inexequibilidad
proferidas por la Corte Constitucional que, por lo tanto, están dotadas de 101
efectos erga omnes. En segundo término, la revisión eventual de las sentencias
de tutela contribuye a homogeneizar la interpretación constitucional de los
derechos fundamentales. En este campo, la revocación de las sentencias o actos de
los jueces lesivos de los derechos fundamentales, como puede ocurrir en aplicación de
la doctrina sobre las vías de hecho, se revela como un instrumento eficaz y necesario
para preservar la unidad interpretativa de la Constitución.” (itálicas fuera del
texto) (Sentencia SU-640 de 1998, magistrado ponente: Eduardo Cifuentes
Muñoz).
En la Sentencia SU-047 de 1999, con ponencia conjunta de Carlos

Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional
explicó los fundamentos de la legitimidad del precedente judicial en el
Estado social de derecho. Lo hizo en estos elocuentes términos:
43- El respeto a los precedentes cumple funciones esenciales en los
ordenamientos jurídicos, incluso en los sistemas de derecho legislado como
el colombiano. Por ello, tal y como esta Corte lo ha señalado, todo tribunal,
y en especial el juez constitucional, debe ser consistente con sus decisiones
previas22, al menos por cuatro razones de gran importancia constitucional.
En primer término, por elementales consideraciones de seguridad jurídica y
de coherencia del sistema jurídico, pues las normas, si se quiere que gobiernen
la conducta de los seres humanos, deben tener un significado estable, por lo
cual las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles. En
segundo término, y directamente ligado a lo anterior, esta seguridad jurídica
es básica para proteger la libertad ciudadana y permitir el desarrollo
económico, ya que una caprichosa variación de los criterios de interpretación

pone en riesgo la libertad individual, así como la estabilidad de los contratos
y de las transacciones económicas, pues las personas quedan sometidas a los
cambiantes criterios de los jueces, con lo cual difícilmente pueden programar
autónomamente sus actividades. En tercer término, en virtud del principio
de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera
distinta por un mismo juez. Y, finalmente, como un mecanismo de control
de la propia actividad judicial, pues el respeto al precedente impone a los
jueces una mínima racionalidad y universalidad, ya que los obliga a decidir
el problema que les es planteado de una manera que estarían dispuestos a
aceptar en otro caso diferente pero que presente caracteres análogos. Por
todo lo anterior, es natural que en un Estado de derecho, los ciudadanos
esperen de sus jueces que sigan interpretando las normas de la misma manera,
por lo cual resulta válido exigirle un respeto por sus decisiones previas.
102
Y para concluir con la línea jurisprudencial de la Corte
Constitucional en esta materia, esta corporación se pronunció sobre
la constitucionalidad o no del artículo 4º de la Ley 169 de 1896, según
Sentencia C-836 de 2001, cuyo ponente fue el magistrado Rodrigo
Escobar Gil, donde se precisó el alcance de la doctrina del juez de
casación y al declarar la norma exequible, la condicionó en los términos
siguientes:
Declarar exequible el artículo 4º de la Ley 169 de 1896, siempre
y cuando se entienda que la Corte Suprema de Justicia, como juez de
casación, y los demás jueces que conforman la jurisdicción ordinaria,
al apartarse de la doctrina probable dictada por aquélla, están obligados
a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que
justifican su decisión, en los términos de los numerales 14 a 24 de la
presente sentencia.
En esta sentencia, la Corte determinó la diferencia entre la
doctrina de las altas cortes en jurisdicción ordinaria y la doctrina del
juez de constitucionalidad, y estimó que las mismas razones y
fundamentos -que hemos expuesto- que llevaron a la Corte
Constitucional a sostener el valor jurídico del precedente en jurisdicción
constitucional, lo eran para la jurisdicción ordinaria, esto es, el derecho
a la igualdad y la seguridad jurídica.
Del seguimiento de la línea jurisprudencial de la Corte
Constitucional en materia del valor del precedente específicamente
referido a los derechos fundamentales, podría concluirse lo siguiente:
• La doctrina de la Corte Constitucional que define el alcance,

contenido, núcleo esencial y eficacia directa de un derecho
constitucional fundamental, obliga como doctrina integradora que es,
• La doctrina de la Corte Constitucional que revisa la
constitucionalidad de una ley y define el alcance, contenido, núcleo
esencial y eficacia directa de una derecho constitucional fundamental,
obliga como doctrina integradora que es,
• La doctrina de la Corte Constitucional sobre derechos
fundamentales obliga tanto en la que se profiere en los fallos de revisión
como en los de control de constitucionalidad, siempre que haga parte
de la ratio decidendi,
• La doctrina de la Corte Suprema de Justicia actuando como
jurisdicción ordinaria y que defina alcance, contenido, núcleo esencial
y eficacia directa de un derecho fundamental, obliga a todos los jueces
de esa jurisdicción, si y sólo si, la Corte Constitucional no ha sentado 103
doctrina sobre el tema,
• Los jueces pueden separarse de la doctrina que los obliga
siempre que justifiquen de manera suficiente y adecuada los motivos
que los lleva a hacerlo,
• Si los jueces se separan de la doctrina de la Corte Constitucional
sin explicar y argumentar expresamente las razones que los conducen
a ello, se produce una vía de hecho por violentar el derecho de igualdad.
No obstante las caracterizaciones que se han hecho, hay que
precisar que no es muy claro qué significa que los jueces pueden
separarse de la línea doctrinal de la Corte siempre que justifiquen las
razones que los conducen a ello. Creemos más bien, y siendo aún más
estrictos, que eso significa que los jueces en cada caso concreto, deben
justificar por qué no aplican la doctrina de la Corte Constitucional en
alguna materia, esto es, por qué razones para el caso, no es aplicable la
línea jurisprudencial de la Corte, sino que es necesario construir o
aplicar otra teoría. Nos explicamos con un ejemplo: la Corte
Constitucional ha construido la teoría de los derechos fundamentales
por conexión directa. Pues bien, creemos que no le es dable al juez
decir que no aplica la doctrina de la Corte sobre derechos
fundamentales por conexidad directa porque no cree en ella o no la
acepta. Al juez le es permitido decir que, para el caso concreto, no es
aplicable la teoría de los derechos fundamentales por conexidad directa.
Así mismo, y siendo reiterativos, no podría decir un juez que desconoce
la doctrina de la Corte sobre el “mínimo vital” tutelable; podría mejor
decir el juez que, en el caso concreto, verbi gratia, de la solicitud de

una mesada pensional atrasada, no se aplica la doctrina del mínimo
vital por cuanto el tutelante tiene otros medios de subsistencia.
Definitivamente, la doctrina de la Corte Constitucional sobre la
definición, contenido esencial, alcance, naturaleza y efectos de los
derechos fundamentales obliga a todos los operadores del derecho y
no le permite al juez separarse de su doctrina, salvo para precisar que,
para el caso concreto, no es aplicable.
En estos términos, y para concluir, tenemos que aceptar que por
las transformaciones de los modelos jurídicos que han reconsiderado
el “imperio de la ley” y que han asumido el “imperio de la Constitución”,
han incorporado al escenario jurídico un nuevo intérprete autorizado
del derecho supremo que se define en el texto constitucional; existiendo
así una relación muy estrecha entre Constitución y Corte
104 Constitucional, a tal punto que ésta es la depositaria de la “guarda de
la integridad y supremacía” de aquélla, como otrora lo fue el legislador.
Este modelo que tiene pacífica aceptación en los regímenes jurídicos
establecidos después de la segunda posguerra mundial, tiene un camino
muy difícil que recorrer en un régimen como el nuestro, que se resiste
al cambio y que, en medio de una profunda crisis, reclama
fervientemente aún por la primacía de la legitimidad del legislador.
d. Sentencias de unificación jurisprudencial

En el contencioso administrativo ha existido una figura muy
próxima al alcance y valor jurídico de las decisiones de unificación
jurisprudencial de la Corte Constitucional (SU, según la nomenclatura
adoptada desde 1993 por la Corte Constitucional), se trata del recurso
de súplica. Según él, una de las partes en el proceso puede reclamar
ante la sala plena, la aplicación de la doctrina unificada que la sala que
tramitó el caso, desconoció.
En cuanto a la revisión eventual de las acciones de tutela que
ordena la Constitución en los artículos 86 y 241, numeral 9, el legislador
estatutario de la disposición transitoria 5ª determinó que se hiciera en
salas de revisión conformadas por tres magistrados. El reglamento de
la Corte Constitucional dictado por ella misma, conforme al artículo
241, numeral 11, definió los términos de funcionamiento de las salas
de revisión. Así mismo, el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 definió
que la unificación jurisprudencial de tutela se haría en Sala Plena.
Durante el primer año de vigencia de la Constitución, las diversas
salas de revisión se pronunciaron sobre la naturaleza de algunos

derechos de carácter colectivo, considerados por algunos de los
magistrados, como fundamentales por conexión directa (Cfr. la
importante Sentencia T-406 de 1992, con ponencia de Ciro Angarita
Barón). Otras salas de revisión, a su turno, produjeron decisiones
diferentes considerando que los derechos de carácter colectivo en
manera alguna son protegibles por la vía de la tutela. Para un caso
preciso que fallaría la Corte Constitucional en febrero de 1993, uno de
los magistrados de la Sala de Revisión, con fundamento en el artículo
34 del Decreto 2591 de 1991, convocó a la Sala Plena para que allí se
definiese una jurisprudencia unificada de la Corte sobre el tema.
A propósito de tal convocatoria, la Corte Constitucional produjo
la primera decisión de unificación, la Sentencia SU-067 de febrero de
1993, con ponencia de Fabio Morón Díaz y Ciro Angarita Barón. Sin
una gran fundamentación teórica sobre el significado de la unificación, 105
esta sentencia constituye un hito importante en lo que significarían
posteriormente las sentencias de unificación jurisprudencial en el
escenario doctrinario colombiano:
• Las sentencias de unificación constituyen un factor importante
de legitimación de la justicia constitucional, por la coherencia que
deben desarrollar en materia de la doctrina de los derechos
constitucionales fundamentales. La Corte advirtió afortunadamente
muy temprano los efectos nocivos que producían las decisiones
encontradas de las diversas salas de revisión, en materia de derechos
fundamentales. Obviamente constituía una fractura a la legitimidad
de la revisión y al valor jurídico de sus decisiones.
• La doctrina definida en las sentencias de unificación sobre
derechos fundamentales es obligatoria para todos los operadores del
derecho y, esencialmente, para las salas de revisión de la Corte
Constitucional.
• El carácter obligatorio de estas sentencias, indica lo siguiente:
para las Salas de Revisión (T) de la Corte Constitucional obliga la
doctrina definida en una SU y, en caso de su preterición, la sentencia
de revisión puede ser anulada por petición de un magistrado de la
misma sala de revisión, por la parte, por cualquier otro magistrado de
la Corte Constitucional o por el Defensor del Pueblo. Así mismo, indica
su naturaleza que si es obligatoria para la Corte misma, igual lo es para
los jueces de la República y su desconocimiento significa que su decisión
es una vía de hecho.
• La doctrina definida en las sentencias de unificación sobre

derechos fundamentales no puede ser modificada por una Sala de
Revisión. Una vez establecida la unificación, sólo puede ser modificada
por otra Sala Plena de Revisión, so pena de nulidad por incompetencia
(Cfr. Sentencia SU-047 de 1999, numerales 47 y 48).
• La doctrina unificada también puede ser modificada por una
sentencia de constitucionalidad producida por la Sala Plena, e
igualmente obligaría a las Salas de Revisión.
• Estas sentencias tienen un carácter didáctico y metodológico
que es importante precisar: cuando se ha producido una sentencia
unificadora sobre un tema específico se facilita el estudio de la
jurisprudencia constitucional, por cuanto en adelante todas las
sentencias de revisión sobre el tema, tendrán que reiterarla, y sólo
habrá nueva doctrina por una sentencia que modifique la unificadora.
106 Por tanto, ello ayuda y facilita la investigación sobre los derechos
fundamentales y ayuda al quehacer judicial.
e
1.- Tomemos la Sentencia C-083 de 1995 y analicemos tres

conceptos básicos de la decisión: a) qué significa y qué
alcance tiene la afirmación de que “en el derecho no hay
vacíos porque hay jueces”, b) qué significa doctrina
integradora, y c) qué significa doctrina interpretativa.
2.- Busquemos un derecho constitucional fundamental

que no tenga acción judicial consagrada en el
ordenamiento jurídico, intentemos formular una acción de
tutela, reflexionemos sobre las eventuales pretensiones
tutelares, pensemos en una decisión favorable del juez de
tutela y finalmente definamos si efectivamente es
impensable una acción judicial para la discusión del caso,
o si la autoridad tutelada realmente debe soportar la
decisión definitiva sin posibilidades de un proceso judicial
de partes. Fundamentemos la respuesta.
107
3.- Pensemos en una acción de tutela contra una sentencia
(vía de hecho), intentemos con un caso particular
formulado definir cuál es el alcance de la decisión de
tutela. Expongamos la parte resolutiva de la sentencia
tutelar; precisar si el juez de tutela, asume el asunto en
discusión o simplemente lo anula. Explicar
sustentadamente.
4.- Tomemos la Sentencia SU-640 de 1998 y expliquemos

sustentadamente por qué razones la Corte Constitucional
sostiene que los jueces que desatiendan su doctrina
unificada, incurren en una vía de hecho.
5.- Elaboremos la línea jurisprudencial de la Corte

Constitucional que sustenta el valor de la doctrina en
sentencias de revisión, para los derechos constitucionales
fundamentales. Expliquemos por qué razones ello se
soportan en los principios de la igualdad y seguridad
jurídica.
a A U T O E VA L U A C I Ó N
Una vez concluido este capítulo, debemos tener elementos
suficientes para entender las fuentes del derecho en el
orden jurídico colombiano y saber especificar su tránsito
desde el constitucionalismo de 1886 hasta la Constitución
de 1991, y su desarrollo normativo y jurisprudencial.
Debemos saber establecer la diferencia conceptual entre

fuente de derecho subsidiaria y auxiliar, esto es, entre la
metodología usada por la Ley 153 de 1887, en el primer
caso, y, en el segundo, por el artículo 230 de la Constitución
de 1991.
Entender la naturaleza jurídica de las sentencias SU

(unificadoras) nos ayuda a un mejor manejo de la
jurisprudencia nacional de la Corte Constitucional, puesto
que si el tema de derechos fundamentales ha sido
unificado, los jueces y la misma Corte deben mantener esa
108 línea jurisprudencial y facilitar el trabajo del juzgador.
g GLOSARIO
1.- Para asegurar la separación y correcta armonía entre
la justicia ordinaria y la justicia constitucional, es
necesario mantener en los cauces de la transitoriedad
las decisiones de tutela, transitoriedad como
suspensión, como se ha dicho, y dejar al juez ordinario -
que acata la decisión protectora de los derechos
fundamentales del juez tutelar- la decisión del
contencioso de partes.
El juez constitucional se mantiene en sus competencias
constitucionales para asegurar la autonomía de la
jurisdicción ordinaria, si y sólo si se limita a proferir la
“orden de protección de los derechos fundamentales”,
y deja al juez ordinario la decisión del litigio de partes a
través de la aplicación de las normas legales y
constitucionales, como es de su competencia. Esta
figura está bien asegurada, con los efectos transitorios
de la decisión tutelar, hasta que se produzca la decisión
del juez ordinario competente.
g
2.- Creemos que la revisión de la tutela por parte de la
Corte Constitucional reafirma su posición de máximo
tribunal de la constitucionalidad y se fundamenta en la
necesidad de una doctrina unificada sobre los derechos
fundamentales para la garantía de la igualdad. Cabe
recordar también que el juez de tutela es juez de la
constitucionalidad, independientemente de la jurisdicción
a la que se encuentran adscritos y, por ello, a través de la
revisión, es como se unifica la justicia constitucional.
3.- Del seguimiento de la línea jurisprudencial de la Corte
Constitucional en materia del valor del precedente,
específicamente referido a los derechos fundamentales,
podría concluirse lo siguiente:
• La doctrina de la Corte Constitucional que define el
alcance, contenido, núcleo esencial y eficacia directa de un
derecho constitucional fundamental, obliga como doctrina 109
integradora que es,
• La doctrina de la Corte Constitucional que revisa la
constitucionalidad de una ley y define el alcance,
constitucional fundamental, obliga como doctrina
integradora que es,
• La doctrina de la Corte Constitucional sobre derechos
fundamentales obliga tanto a la que se profiere en los
fallos de revisión como en los de control de
constitucionalidad, siempre que haga parte de la ratio
decidendi,
• La doctrina de la Corte Suprema de Justicia actuando
como jurisdicción ordinaria y que defina el alcance,
fundamental, obliga a todos los jueces de esa jurisdicción,
si y sólo si la Corte Constitucional no ha sentado doctrina
sobre el tema,
• Los jueces pueden separarse de la doctrina que les obliga
siempre que justifiquen de manera suficiente y adecuada
los motivos que los lleva a hacerlo,
• Si los jueces se separan de la doctrina de la Corte
Constitucional, sin explicar y argumentar expresamente las
razones que los conducen a ello, se produce una vía de
hecho por violentar el derecho de igualdad.
N O TA S A L C A P Í T U L O I I I
19
En los modelos de justicia constitucional europeos que
adoptaron la propuesta de justicia concentrada de Kelsen, los jueces
que advierten en los procesos ordinarios la inconstitucionalidad de
una norma, sólo tienen competencia para hacer el juicio de
relevancia, esto es, entender que hay un conflicto constitucional,
que no tienen competencia para resolverlo y enviarlo al Tribunal
Constitucional para que éste decida de fondo sobre el asunto.
20
Presidencia de la República, Centro de Información y Sistemas para la
preparación de la Asamblea Nacional Constituyente. Transcripción de
seciones, Comisión Primera, 7 de mayo de 1991, p. 28.
21
Esta teoría se encuentra suficientemente fundamentada en el
clásico artículo de Hans Kelsen, La garantía jurisdiccional de la
Constitución, escrito en 1928, que recoge los trabajos del profesor
de Viena sobre la jurisdicción constitucional. Realmente este
documento constituye un verdadero clásico sobre el tema y es de
ineludible estudio para cualquier jurista.
22
Ver, por ejemplo, entres otras, las sentencias T-13 de 1995 y C-
400 de 1998.
4 La acción de tutela contra
providencias judiciales
a. Fundamentos en el derecho comparado
Los regímenes jurídicos inspirados en el modelo de imperio de
la ley de la Revolución Francesa, adoptaron el principio de la “cosa
juzgada” como un metavalor. La sentencia judicial en firme no podía
ser objeto de revisión alguna y sólo por la vía de la Casación era posible
anular las decisiones judiciales. Esta figura, según los fundamentos
dados por este modelo, era la garantía de la Separación de Poderes,
esto es, la separación funcional entre el legislador y el juez. Si el juez se
atrevía a interpretar, inaplicar o desconocer la ley correspondiente al
caso, la máxima instancia judicial podía “anular” la decisión del juez,
sólo en los eventos de interferencia de las competencias del legislador.
Materialmente, se trataba de una nulidad por incompetencia del juez.
El juez encargado de esta función era precisamente la máxima instancia
judicial de la jurisdicción ordinaria que, a su vez, actuaba realmente
como un estafeta del legislador. Cumplía una función delatora frente a 113
la Asamblea Nacional, quien a través de sus informaciones en torno a
las leyes que los jueces se atrevían incompetentemente a interpretar,
inmediatamente expedía una Ley Interpretativa, reservando, en
consecuencia, la interpretación a la autoridad del legislador. Es el
surgimiento de las leyes interpretativas.
Nos ha parecido un tanto extraña la figura de la tutela contra
sentencias y nos ha costado mucho trabajo familiarizarnos con el tema,
ya que desde el más arraigado sistema de “imperio de la ley”, las
sentencias judiciales podían anularse por la vía de la casación. La
particularidad estribaba en que la nulidad se producía por violación al
régimen de primacía de la legalidad. La casación significaba
materialmente y ha significado aún una nulidad legal, esto es, la
declaratoria de la nulidad de la sentencia por incompetencia, es decir,
por interferir las funciones exclusivas del legislador.
Obviamente, los modelos contemporáneos que han desarrollado
un concepto de “supremacía de la Constitución”, abandonando el
modelo de “supremacía de la ley”, han adoptado igualmente un
instrumento para mantener en cintura a los poderes constituidos que
no respetan la supremacía constitucional. Lo novedoso de este sistema,
es que también el legislador es considerado como poder constituido,
y por tanto, como poder que debe mantenerse en los cauces
constitucionales, so pena de anularse también sus decisiones. ¿Qué otra
cosa sino es esto, constituye la decisión de inconstitucionalidad de ley
producida por un Tribunal Constitucional?
Es apenas lógico que la figura de la protección constitucional

contra la decisiones judiciales surgiera en los modelos puros de
supremacía constitucional. Decimos puros en el sentido de que no
trasegaron de la primacía de la legalidad hacia la primacía de la
constitucionalidad. El modelo norteamericano, que es al que nos
referimos, realmente surgió desde sus cimientos fundadores como un
modelo de primacía constitucional y allí, la protección constitucional
contra las decisiones que violentan los derechos de las “enmiendas
constitucionales”, es una institución de la más pacífica aceptación.
Veamos, en líneas generales, lo que nos aporta la doctrina y la
legislación foránea en materia de protección constitucional contra las
decisiones judiciales:
• En Estados Unidos, los jueces de superior jerarquía son los
encargados de revisar las sentencias de los jueces de inferior jerarquía y
114 vigilar que éstos garanticen los derechos fundamentales o “civil rights”.
La decisión final la tiene la Suprem Court of Justice, órgano de la Federación
encargado de unificar la jurisprudencia y crear el stare decises. Se acude a
la Suprem Court para que revise las sentencias de los tribunales estatales
• En la Constitución mexicana actual no sólo existe la tutela
contra las decisiones judiciales sino que son los mismos jueces de
primera instancia, los encargados de tramitar el amparo constitucional
a través de un procedimiento breve y sumario. En este país, el amparo
procede contra las sentencias definitivas que pongan fin al juicio, sin
que proceda contra ellas ningún recurso ordinario; contra sentencias
u otras resoluciones judiciales cuya ejecución sea de imposible
reparación, fuera del juicio o después de concluido; o contra actos
judiciales que afecten a personas extrañas al juicio (art. 107, Nos. 5 y 6
de la Constitución mexicana). Dicho recurso se interpone ante el juez
del Distrito de la jurisdicción en que el acto reclamado se ejecute, y se
tramita en audiencia, en la que se reciben las pruebas ofrecidas por las
partes, se oyen los alegatos y se pronuncia la sentencia. Las sentencias
de los jueces son, a su vez, revisables por la Suprema Corte de Justicia.
• En Alemania no sólo la Constitución (art. 19, parágrafo1, frase
4, Ley Fundamental de Bonn) sino también las distintas leyes que
establecen procedimientos y competencias, establecen la posibilidad
de amparo o tutela contra las decisiones judiciales que vulneren los
derechos fundamentales. Se trata de un sistema concentrado de corte
kelseniano mediante el cual sólo el Tribunal Constitucional, adscrito
al poder judicial, tiene la competencia para conceder el amparo23.
La acción de tutela contra providencias judiciales
• En el ordenamiento jurídico español, se establece también un

riguroso control de las sentencias judiciales respecto de los derechos
constitucionales fundamentales. El Tribunal Constitucional, separado
estructuralmente del poder judicial ordinario, tiene a su cargo, en virtud
del art. 53 de la Constitución y del art. 44.1.b de su Ley Orgánica, el
control de las sentencias de los jueces y tribunales cuando éstas violen
un derecho fundamental, todo ello a través del amparo.
• En otros regímenes, como en los latinoamericanos, apenas se
vienen asimilando recursos judiciales constitucionales contra las
decisiones judiciales que violentan derechos: Bolivia, Honduras,
Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú o Venezuela.
• Finalmente, la mayoría de los instrumentos internacionales de
derechos humanos, al instituir la protección de los derechos
fundamentales, no precisan el origen del acto, salvo la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que habla de “actos 115
de autoridad (art. XVIII). Así, la Declaración Universal de los Derechos
Humanos (art. 8), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(arts. 2-3), y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art.
25), encarecen la protección debida, sin indicar con precisión la
autoridad que produjo el acto violatorio del derecho y, en consecuencia,
ha de entenderse claramente que se trata de cualquier autoridad.
b. Debates en la Asamblea Nacional Constituyente

De lo que se debatió en la Asamblea Nacional Constituyente,
surgen los elementos necesarios para el entendimiento de la tutela
contra providencias judiciales. Veamos:
El constituyente y ex presidente de la República Misael Pastrana
Borrero, solicitó expresamente la exclusión de la tutela contra
decisiones judiciales, al presentar como propuesta el amparo contra
“actos u omisiones de las autoridades administrativas”. A su vez, el M-
19, el Centro de Estudios Colombianos y los constituyentes Horacio
Serpa Uribe e Iván Marulanda, optaron por que se guardara silencio
en torno a la autoridad pública objeto de la tutela, enfatizando en
cambio la protección sin que importara el origen del acto lesivo. El
Centro de Estudios de Quirama y el constituyente Juan Gómez
Martínez se inclinaron por la tutela contra el “acto de autoridad”, al
paso que Alfredo Vásquez Carrizosa, precisó el alcance de la tutela
para “actos de cualquier autoridad de la República”.
EL gobierno nacional en su propuesta de derecho de amparo
habló de “actos, hechos u omisiones de cualquier autoridad pública”,

al igual que lo hicieron los constituyentes Antonio Galán Sarmiento,
Eduardo Espinosa Facio-Lince y Juan Carlos Esguerra Portocarrero;
sólo que este último, sugirió a continuación la prohibición de la tutela
en relación con situaciones “sobre las cuales se haya producido una
decisión con autoridad de cosa juzgada”.
En desarrollo de la discusión, la Comisión Primera adoptó casi
en su totalidad la propuesta del constituyente Esguerra Portocarrero,
incluida la prohibición indicada. Durante el primer debate en pleno
de la Constituyente, se suprimió el inciso que contenía la mencionada
restricción de la tutela contra una “decisión con autoridad de cosa
juzgada”. De ello se dejó constancia en el informe pertinente del debate:
Con el criterio de simplificar el artículo, en la Comisión se suprimieron
ciertos aspectos. Unos, como la referencia a los derechos colectivos, porque
116 serán protegidos de manera especial mediante la consagración de las acciones
populares. Otros, porque se considera que hacen parte de la naturaleza y no
requieren enunciarse expresamente; tal es el caso de la acción frente a
situaciones consumadas o frente a las cuales se haya producido sentencia
con fuerza de cosa juzgada .
En estos últimos casos es evidente que ya no cabe la protección
inmediata de los derechos, bien sea porque lo procedente es intentar una
acción ordinaria de reparación, o porque ya hay una decisión definitiva de
autoridad sobre la materia objeto de controversia, y la acción de tutela no
tiene -como en ocasiones sí ocurre con el llamado recurso de amparo- el
carácter de una instancia adicional para la controversia de unos derechos
que ya han sido definidos judicialmente. Por esta razón, consideramos
conveniente insistir en que éste inciso se suprimió simplemente para
simplificar el artículo, pero su precepto es parte consustancial de la figura
que se propone y se mantiene implícitamente en la norma, tal como se aprobó
en la comisión.
De lo ocurrido en la Asamblea Constituyente hay que destacar

que la Comisión Primera, cuando propuso a la Plenaria el articulado
sobre la tutela, no mencionaba nada sobre la procedencia o no frente
a decisiones judiciales, ni tampoco formuló inquietud alguna en torno
a la cosa juzgada. Fue la Subcomisión de la Comisión Primera, como
quedó dicho, la que incorporó una modificación al incluir la prohibición
de tutela contra providencias judiciales en firme. Se advirtió, en
consecuencia, que el Reglamento de la Asamblea Nacional
Constituyente no le permitía a la Subcomisión establecer

modificaciones a los textos de la Comisión. De ahí que la Comisión
obviara, sin discusión, la modificación aludida.
Con tal supresión el texto fue aprobado por la Comisión
Codificadora y posteriormente incluido como texto definitivo de la
Constitución, evento que indica claramente que la voluntad de la
Constituyente fue la de incorporar la tutela contra cualquier acto
violatorio de los derechos fundamentales originado en cualesquiera
de las autoridades del Estado y, por ende, contra las autoridades
jurisdiccionales, como se reconocía en el derecho comparado
contemporáneo.
c. En la C omisión Legislativa
Entre la promulgación del Acto Constituyente de 1991 y la
expedición del Decreto Ley 2591, hay un período de tiempo (unos 117
cuatro meses), corto pero muy productivo para la discusión sobre la
tutela contra las providencias judiciales. Los altos estamentos judiciales
(Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado) se oponían
férreamente a la tutela contra las providencias de sus despachos
judiciales y prácticamente a la Constitución misma.
“El Congresito” o “Comisión Legislativa” que debía aprobar o
improbar las normas que con base en las potestades constitucionales
de las disposiciones transitorias expidiera el Presidente de la República,
recibió muchas presiones de las mencionadas altas jerarquías de la
rama judicial, abanderadas de la lucha contra la tutela a favor de las
providencias judiciales. Los fundamentos presentados eran el valor de
la seguridad jurídica, la cosa juzgada y el valor de la jerarquía de los
altos estrados judiciales. Sin embargo, la propuesta que salió adelante
fue la presentada por el gobierno nacional, que con algunos matices,
reconocía la tutela contra providencias judiciales.
El Gobierno expidió el Decreto Ley 2591 de noviembre 11 de
1991 “no improbado” por la Comisión Legislativa, que entró en vigor
inmediatamente fue promulgado en el Diario Oficial y que, como hemos
venido sosteniendo, tiene carácter material de ley estatutaria.
Es oportuno reseñar ahora que entre la vigencia de la
Constitución y la expedición del Decreto Ley 2591, muchos jueces
tutelaron providencias judiciales encontrando fundamento en el artículo
86 de la Constitución, que indica que la tutela procede contra cualquier
autoridad pública. Sería bien interesante hacer una investigación sobre
los argumentos judiciales en pro de la tutela contra providencias

judiciales que fundamentaron los jueces en ese tiempo, y entender lo
innecesario de una regulación normativa legal sobre el tema.
La Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, incómodos
con la tutela y hasta con la misma Constitución, se negaron a aceptar
la tutela contra providencias judiciales. La tesis de la Corte Suprema,
para despertar asombro, consistía en la lectura que hizo de los debates
de la Constituyente. Entendía que si la Plenaria no discutió los
argumentos de la Subcomisión de la Comisión Primera (ya formulados),
fue porque en el término “autoridad pública” no quedó comprendido
el poder judicial.
d. Normas jurídicas sobre la tutela contra providencias judiciales

En orden de precedencia, obviamente hay que decir que el
118 artículo 86 de la Constitución definió que cualquier autoridad pública
que violente o atente contra los derechos constitucionales
fundamentales, es objeto de tutela.
Artículo 8 6 . Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar
ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento
preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la
protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales,
cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción
o la omisión de cualquier autoridad pública. (énfasis fuera del texto).
Las normas consagradas en el Decreto 2591 de 1991, que regulan
la tutela contra providencias judiciales, son las siguientes:
Artículo 40. Competencia especial. Cuando las sentencias y las
demás providencias judiciales que pongan término a un proceso
proferidas por los jueces superiores, los tribunales, la Corte Suprema
de Justicia y el Consejo de Estado, amenacen o vulneren un derecho
fundamental, será competente para conocer de la acción de tutela el
superior jerárquico correspondiente; cuando dichas providencias
emanen de Magistrados, conocerá el Magistrado que le siga en turno,
cuya actuación podrá ser impugnada ante la correspondiente sala o
sección.
Tratándose de sentencias emanadas de una sala o sección,
conocerá la sala o sección que le sigue en orden, cuya actuación podrá
ser impugnada ante la sala plena correspondiente de la misma
corporación.
Parágrafo Primero: La acción de tutela contra tales providencias
judiciales sólo procederá cuando la lesión del derecho sea consecuencia

directa de éstas por deducirse de manera manifiesta y directa de su
parte resolutiva, se hubieren agotado todos los recursos en la vía judicial
y no exista otro mecanismo idóneo para reclamar la protección del
derecho vulnerado o amenazado. Cuando el derecho invocado sea el
debido proceso, la tutela deberá interponerse conjuntamente con el
recurso procedente.
Quien hubiere interpuesto un recurso, o disponga de medios de
defensa judicial, podrá solicitar también la tutela si ésta es utilizada
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
También podrá hacerlo quien en el caso concreto, careciere de otro
mecanismo de defensa judicial, siempre y cuando la acción sea
interpuesta dentro de los sesenta día siguientes a la firmeza de la
providencia que hubiere puesto fin al proceso.
La tutela no procederá por errónea interpretación judicial de la 119
ley ni para controvertir pruebas.
Parágrafo Segundo: El ejercicio temerario de la acción de tutela
sobre sentencias emanadas de autoridad judicial por parte de apoderado
será causal de sanción disciplinaria. Para estos efectos, se dará traslado
a la autoridad correspondiente.
Parágrafo Tercero: La presentación de la solicitud de tutela no
suspende la ejecución de la sentencia o de la providencia que puso fin
al proceso.
Parágrafo Cuarto: No procederá la tutela contra fallos de tutela.
Artículo 11. Caducidad. La acción de tutela podrá ejercerse en
todo tiempo salvo la dirigida contra sentencias o providencias judiciales
que pongan fin a un proceso, la cual caducará a los dos meses de
ejecutoriada la providencia correspondiente.
Artículo 12.- Efectos de la caducidad. La caducidad de la acción
de tutela no será obstáculo para impugnar el acto o la actuación
mediante otra acción, si fuere posible hacerlo de conformidad con la
ley.
En esta materia como en otras que aquí se han comentado, lo
inocuo de la legislación expedida por el Presidente Legislador apenas
merecería sumarios comentarios. Evidentemente, el artículo 40
pretendía congraciarse de algún modo con los límites que querían
establecer las altas jerarquías del poder judicial. Las dos normas
restantes, pretendían regular una caducidad especial para la tutela
contra providencias.
Por la suerte que corrieron estas normas en la decisión C-543 de

1992 y por la interpretación que se reabrió en la Corte a mediados de
1993, bien valió la pena la declaratoria de su inexequibilidad, aunque
inicialmente haya causado perplejidades y confusiones.
Posteriormente a la expedición de esta normatividad y
seguramente por las presiones provenientes de todos los frentes
inconformes con la tutela, se dictó el Decreto reglamentario 306 de
1992 que limitaba la tutela. Después de ello y pasados casi diez años
de vigencia de la Constitución, el Gobierno dictó el Decreto
reglamentario 1382 de 2000 que limitaba más aún la tutela y se refirió
especialmente sobre la tutela contra providencias judiciales, al exigir
que la tutela se tramite como una especie de “recurso de reposición”.
La suerte de este decreto ya la hemos analizado y suponemos que aún
falta un juicio reforzado de constitucionalidad. Sobre estas dos
120 normatividades no nos extenderemos aquí, por ser de naturaleza
reglamentaria y no legal.
e. La Sentencia C-543 de 1992 y sus consecuencias

Antes de mencionar la Sentencia C-543 de octubre 1º de 1992,
es necesario indicar que la Corte Constitucional se había pronunciado
en una de sus primeras decisiones, esto es, en la Sentencia T-006 de
febrero 1992, con ponencia del magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz,
sobre la tutela contra sentencias judiciales. En esta decisión, que
constituye un hito fundacional en el tema, la Corte precisó el alcance,
naturaleza jurídica y coherencia de la nulidad constitucional de las
decisiones judiciales que rompen el sistema de preeminencia de la
Constitución. Específicamente, la Corte en esta decisión discutió el
tema de la tutela contra las sentencias de las altas cortes: las sentencias
de casación de la Corte Suprema de Justicia y las sentencias del máximo
juez de lo contencioso administrativo, esto es, el Consejo de Estado.
Decididamente, se trata de una providencia que hay que tener en
cuenta.
Toda la doctrina que se elaboró en Colombia durante el año
1992, tuvo en cuenta este hito fundacional. Posteriormente a la
sentencia de octubre de 1992, la doctrina de la Sentencia T-006 se
retoma para reelaborar la doctrina de la vía de hecho, veamos: los
artículos 11 y 12 del Decreto Ley 2591 de 1991 fueron demandados
ante la Corte Constitucional por algunos ciudadanos que estimaron
inconstitucionales las normas, por restringir el término de la
formulación de la tutela contra providencias judiciales. La Corte

también aprehendió conocimiento del artículo 40 del mismo decreto,
considerando que había unidad de materia y produjo la Sentencia C-
543 de octubre 1º de 1992, con ponencia del magistrado José Gregorio
Hernández Galindo, y el respaldo de tres magistrados más. La sentencia
declaró inexequibles las tres normas indicadas.
Los argumentos esenciales de la declaratoria de inexequibilidad
fueron la existencia de la “cosa juzgada” como un valor meta
constitucional y consecuencia del principio de la seguridad jurídica, y
la prohibición del “non bis in idem” que se violentaría con la tutela
contra sentencias:
La cosa juzgada, que confiere a las providencias la fuerza de verdad
legal dentro del ámbito individualizado del asunto litigioso resuelto, se funda
en el principio de la seguridad jurídica, la cual para estos efectos, reside en la
certeza por parte de la colectividad y sus asociados en relación con la 121
definición de los conflictos que se llevan al conocimiento de los jueces. El
principio de la cosa juzgada hace parte indiscutible de las reglas el debido
proceso aunque no se halle mencionado de manera expresa en el artículo 29
de la Constitución. Todo juicio, desde su comienzo, está llamado a culminar,
ya que sobre las partes no puede cernirse indefinidamente la expectativa en
torno al sentido de la solución judicial a su conflicto. En consecuencia, hay
un verdadero derecho constitucional fundamental a la sentencia en firme, y,
por tanto, a la autoridad de la cosa Juzgada.
(...)
Si la Constitución dispone que ninguna persona podrá ser juzgada
dos veces por el mismo hecho –“non bis in idem” –, con esa garantía
procesal resulta incompatible la posibilidad de intentar acciones de tutela
contra sentencias ejecutoriadas, toda vez que ello representaría la reapertura
del proceso culminado. Aunque se admitiera, en gracia de la discusión,
que, a pesar de las razones enunciadas, fuera procedente la acción de tutela
para que un juez impartiera órdenes a otro en relación con las providencias
proferidas por su Despacho, tal posibilidad de todas maneras resultaría
contraria al espíritu y al mandato del artículo 86 de la Constitución, pues
reñiría con su carácter inmediato, en cuanto la orden habría de retrotraerse
necesariamente al proceso culminado, con la inequívoca consecuencia de
la invalidación, total o parcial, de etapas anteriores a la adopción del fallo,
prolongando indefinidamente la solución del litigio. No procede la acción
de tutela contra ninguna providencia judicial, con la única salvedad del
perjuicio irremediable, desde luego aplicada en este evento como
mecanismo transitorio supeditado a la decisión definitiva que adopte el

juez competente.
Después de efectuada la Sala Plena en la que se tomó la decisión

de declarar inexequibles las disposiciones que permitían la tutela contra
providencias, se dio a conocer la decisión mayoritaria a los medios de
comunicación. Aún no se había escrito el texto de la sentencia, como
era, a la sazón, la usanza de la Corte Constitucional. Posteriormente, los
magistrados Ciro Angarita Barón, Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro
Martínez Caballero salvaron el voto y presentaron sus robustos
argumentos en contra de la decisión mayoritaria. Ante semejante diatriba
del salvamento, la Corte se reunió en Sala Plena, prácticamente reconoció
el error en que había incurrido, quizá por su ligereza, y adoptó establecer
unas modificaciones al texto principal de la sentencia, incorporando
122 unas excepciones a la doctrina general fundada por la Corte. Este hecho
es importante porque de lo contrario no sería posible entender las
excepciones que aparecen al final del texto y que prácticamente no
guardan relación con la argumentación dada y que sostuvo, con tanta
vehemencia, la imposibilidad de la tutela contra sentencias judiciales.
Los argumentos de los magistrados disidentes Angarita Barón,
Cifuentes Muñoz y Martínez Caballero fueron contundentes y
seguramente hicieron pensar a la Sala Plena que se había tomado una
decisión equivocada y por ello intentaron remediar el error con la
introducción de unas excepciones. Las tesis centrales de estos
magistrados disidentes fueron, en esencia, las siguientes:
• La cosa juzgada existe sólo cuando se han asegurado los
derechos fundamentales; en el entretanto, no hay cosa juzgada material,
• La cosa juzgada que tiene verdadera protección constitucional
es la “cosa juzgada constitucional”, lo que indica que solamente cuando
aquélla se produce, ésta tiene real vigencia,
• Los jueces son autoridades públicas, como lo predica el artículo
86. Excluirlos de la norma, no es otra cosa que una reforma
constitucional avalada por la Corte en detrimento del principio de
igualdad que todos los entes públicos deben soportar,
• La tutela contra sentencias no comporta sustitución de procesos
ordinarios. La tutela se dirige contra el juez que, a través de su decisión
judicial, ha vulnerado los derechos fundamentales. Por tanto, es una
orden contra el juez para que garantice los derechos. La acción litigiosa
de partes es totalmente ajena al juez de tutela,
• La acción de tutela contra decisiones de ninguna manera

significa una violación del “non bis in idem”, por cuanto la tutela no se
dirige contra las partes del litigio sino contra la autoridad judicial que
violentó los derechos. El que eventualmente se retrotraiga la actuación,
es por efecto de la nulidad que se produce,
• La acción de tutela contra decisiones judiciales no hace
interminables los procesos, como lo indicó la Sala Plena. Conforme al
artículo 86, la decisión de tutela debe producirse en un término no
superior a diez días hábiles y la revisión eventual debe definirse en un
término no superior a tres meses. Aquí concluye el proceso de tutela y
la orden impartida al juez de conocimiento ordinario, significa que
éste debe producir definitivamente la sentencia en los términos
indicados por el juez de amparo constitucional.
• Las altas jerarquías del Estado de los órdenes legislativo,
ejecutivo y judicial, no son titulares de fracciones de poder sino 123
instrumentos para la realización de las tareas estatales.
Con base en el efecto que produjo el salvamento de voto en la
Sala Plena de la Corte Constitucional, se hizo la modificación al texto
de la parte motiva, incorporando la teoría de la vía de hecho, hoy tan
familiar en todo el escenario jurídico nacional, pero de muy dudosa
reputación por su desafortunado origen y por su falta de
fundamentación.
Finalmente, hay que decir que el entendimiento que hizo la
doctrina nacional de la Sentencia C-543 de 1992 fue muy tardío y la
razón era obvia: en la parte resolutiva de la sentencia se declararon
inconstitucionales las normas legales sobre tutela; se fundamentó en
el cuerpo principal de la sentencia la imposibilidad de la tutela contra
sentencia por el significado “metaconstitucional” de la cosa juzgada y
se dejó una excepción en el último apartado de la parte motiva, que
realmente nadie entendió.
f. La teoría de la vía de hecho

En los términos siguientes indicó la Corte Constitucional (en el
apartado final de la parte motiva de la Sentencia C-543 de 1992) la
posibilidad de tutela contra actuaciones de los jueces:
De conformidad con el concepto constitucional de autoridades
públicas, no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les
corresponde la función de administrar justicia y sus resoluciones son
obligatorias para los particulares y también para el Estado. En esa
condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u

omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo cual
no significa que proceda dicha acción contra sus providencias. Así, por
ejemplo, nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que
ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su
cargo, que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos
judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de
esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio
de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales,
ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable,
para lo cual sí está constitucionalmente autorizada la tutela pero como
mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta,
es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de
fondo por el juez ordinario competente (artículos 86 de la Constitución
124 Política y 8º del Decreto 2591 de 1991). En hipótesis como estas no
puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurídica de los
asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la
justicia.
Pero, en cambio, no está dentro de las atribuciones del juez de
tutela la de inmiscuirse en el trámite de un proceso judicial en curso,
adoptando decisiones paralelas a las que cumple, en ejercicio de su
función, quien lo conduce, ya que tal posibilidad está excluida de plano
en los conceptos de autonomía e independencia funcionales (artículos
228 y 230 de la Carta), a los cuales ya se ha hecho referencia.
De ningún modo es admisible, entonces, que quien resuelve sobre
la tutela extienda su poder de decisión hasta el extremo de resolver
sobre la cuestión litigiosa que se debate en un proceso, o en relación
con el derecho que allí se controvierte.
No puede, por tanto, proferir resoluciones o mandatos que
interfieran u obstaculicen diligencias judiciales ya ordenadas por el
juez de conocimiento, ni modificar providencias por él dictadas, no
solamente por cuanto ello representaría una invasión en la órbita
autónoma del juzgador y en la independencia y desconcentración que
caracterizan a la administración de justicia (artículo 228, C. N.), sino
porque, al cambiar inopinadamente las reglas predeterminadas por la
ley en cuanto a las formas propias de cada juicio (artículo 29, C. N.),
quebrantaría abierta y gravemente los principios constitucionales del
debido proceso. Lo anterior sin tener en cuenta la ostensible falta de
competencia que podría acarrear la nulidad de los actos y diligencias
producidos como consecuencia de la decisión con los consiguientes

perjuicios para las partes, la indebida prolongación de los procesos y
la congestión que, de extenderse, ocasionaría esta práctica en los
despachos judiciales.
De las razones anteriores concluye la Corte que no procede la
acción de tutela contra ninguna providencia judicial, con la única
salvedad del perjuicio irremediable, desde luego aplicada en este evento
como mecanismo transitorio supeditado a la decisión definitiva que
adopte el juez competente”. (Sentencia C-543 de 1992, magistrado
ponente: José Gregorio Hernández Galindo.)
En un intento desesperado por redimir la desafortunada decisión
contenida en la Sentencia C-543 de 1992, como ya dijimos, la Corte se
ingenió la forma de salvar la tutela contra providencias pero, como
cualquier acción de emergencia, la fórmula establecida quedó un tanto
incoherente, carente de fundamentación teórica y sin armonía, hasta 125
el punto de que fue difícil para la futura actuación de la Corte misma,
entenderla. La teoría de la vía de hecho fue tomada por la Corte de un
instituto construido por el derecho administrativo francés y que indica
que un acto administrativo que desconoce flagrantemente sus requisitos
esenciales deja de ser acto para devenir en vía de hecho.
De lo dicho, por la decisión mayoritariamente acogida, se puede
concluir que la tutela contra providencias o actuaciones judiciales sólo
procedería en los eventos siguientes:
• dilaciones injustificadas,
• actuaciones de hecho, y
• cuando la actuación cause un perjuicio irremediable y sólo como
mecanismo transitorio.
De todos modos, dada la incoherencia de la argumentación de
la Corte, no es fácil explicar qué entendió ésta por tutela transitoria
para evitar un perjuicio irremediable cuando, en el mismo apartado
trascrito, posteriormente indica que el juez de tutela no puede interferir
en decisiones o actuaciones ya ejecutadas por el juez ordinario.
Lo afortunado de la decisión de la Corte, fue que no obstante las
perplejidades que fundó ella misma, hizo una interpretación que
recondujo a los cauces iniciales de la tutela contra providencias
judiciales y cuya teoría está con toda precisión y claridad explicada en
la que es quizá la más importante decisión de tutela contra sentencias
de la Corte: la mencionada T-06 de 1992, con ponencia de Eduardo
Cifuentes Muñoz.
Efectivamente, la tutela contra providencias judiciales es

procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. Así lo dijo la Corte en la parte motiva de la Sentencia C-
543, cuyo apartado se trascribió. Esa fue la voluntad del constituyente
de 1991 y esa debería ser la doctrina actual de la Corte, que
precisamente por tanta desazón, no es coherente.
Posteriormente a la Sentencia C-543 de 1992, y ya en el año de
1993, la Corte Constitucional retomó el tema de la acción de tutela
contra providencias judiciales en los términos que se indican
seguidamente, y que ha sido prácticamente la doctrina aplicable hasta
la actualidad:
...las actuaciones judiciales cuya ostensible desviación del
ordenamiento jurídico las convierte –pese a su forma– en verdaderas vías de
hecho, no merecen la denominación ni tienen el carácter de providencias
126 para los efectos de establecer la procedencia de la acción de tutela. No es el
ropaje o la apariencia de una decisión sino su contenido lo que amerita la
intangibilidad constitucionalmente conferida a la autonomía funcional del
juez.
(…)
La Corte ha efectuado un análisis material y ha establecido una diáfana
distinción entre las providencias judiciales –que son invulnerables a la acción
de tutela en cuanto corresponden al ejercicio autónomo de la función judicial
y respecto de las cuales existen, dentro del respectivo proceso, los medios
judiciales de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico– y las vías
de hecho por cuyo medio, bajo la forma de una providencia judicial, quien
debería administrar justicia quebranta en realidad los principios que la inspiran
y abusa de la autonomía que la Carta Política reconoce a su función, para
vulnerar en cambio los derechos básicos de las personas.
En ese orden de ideas, la violación flagrante y grosera de la
Constitución por parte del juez, aunque pretenda cubrirse con el manto
respetable de la resolución judicial, puede ser atacada mediante la acción de
tutela siempre y cuando se cumplan los presupuestos contemplados en el
artículo 86 de la Constitución y no exista otro medio al alcance del afectado
para la defensa de su derecho”. (Sentencia T-173 de 1993, magistrado ponente:
José Gregorio Hernández Galindo.)
g. Estado actual de la discusión sobre el tema

Con posterioridad a la un tanto incoherente doctrina de la Corte
de la Sentencia C-543 de 1992, ella misma –a partir de mediados de
1993– ha elaborado una doctrina sobre la tutela contra providencias

judiciales que tomó, por necesidad, el apartado contenido en la parte
motiva de la sentencia tantas veces citada; esto es, la tutela como
mecanismo transitorio, la vía de hecho y la dilación injustificada. Pero,
igualmente, ha tomado como fundamentación teórica, ¡oh paradoja!,
la doctrina que consta en el salvamento de voto de la misma sentencia.
En estos términos, la doctrina sobre la tutela contra providencias
judiciales ha subsistido gracias al artificio inventado en el afán de la
revisión de la Sentencia C-543, esto es, en lo que se denominó vía de
hecho, cuya fundamentación es la doctrina del salvamento de voto de
la misma sentencia y la doctrina de la parte motiva de la T-06 de 1992.
Son, en consecuencia, estas dos providencias, las contentivas del soporte
teórico de la tutela contra providencias judiciales y cuyo estudio es
ineludible a la hora de precisar el valor, alcance y naturaleza jurídica
de la tutela contra providencias judiciales. 127
Puede decirse que en los términos siguientes se resume la doctrina
actual de la Corte Constitucional sobre la tutela contra providencias y
actuaciones judiciales. El profesor Danilo Rojas Betancourt lo hace
magistralmente:
• Una actuación de la autoridad se torna en una vía de hecho
susceptible de control constitucional de la acción de tutela cuando la conducta
del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o
capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los derechos
fundamentales de la persona. La decisión revestida de las formalidades de
un acto jurídico encubre una actuación de hecho cuando ésta obedece más
la voluntad o al capricho del agente estatal que las competencias atribuidas
por la ley para proferirla. El criterio para evaluar qué conductas tienen
fundamento en el ordenamiento jurídico y cuáles no, es finalista y
deontológico.
• Las actuaciones judiciales cuya ostensible desviación del
ordenamiento jurídico las convierte –pese a su forma– en verdaderas vías de
hecho, no merecen la denominación ni tienen el carácter de providencias
para los efectos de establecer la procedencia de la acción de tutela. No es el
ropaje o la apariencia de una decisión sino su contenido lo que amerita la
intangibilidad constitucional conferida a la autonomía funcional del juez.
• La violación flagrante y grosera de la Constitución por parte del
juez, aunque pretenda cubrirse con el manto respetable de la resolución
judicial, puede ser atacada mediante la acción de tutela siempre y cuando se
cumplan los presupuestos contemplados en al artículo 86 de la Constitución
y no exista otro medio al alcance del afectado para la defensa de su derecho.

En tales casos, el objeto de la acción y de la orden judicial que puede impartirse
no toca con la cuestión litigiosa que se debate en el proceso, si no que
circunscribe al acto encubierto mediante el cual se viola o amenaza un
derecho fundamental.
• La filosofía que inspira la protección de los derechos fundamentales,
aún contra actuaciones judiciales, está basada en que tales derechos fundan
la legitimidad de toda normatividad, actuación, providencia, reglamentación
y funciones de las autoridades públicas, en cualquier condición, situación u
oportunidad. No existe título jurídico alguno que permita que las autoridades
públicas vulneren o toleren la lesión de ningún derecho inherente a la persona
humana.
• Las actuaciones y aun las omisiones judiciales, cualquiera que sea su
naturaleza, cuya ostensible y flagrante desviación o desconocimiento del
128 ordenamiento jurídico las convierte en verdaderas vías de hecho, son
susceptibles de la protección y el amparo que a través de la acción de tutela
se otorga.
• Cuando las decisiones que ponen término a un proceso policivo no
son objeto de recursos ante la jurisdicción contencioso administrativa
susceptibles de control constitucional mediante la acción de tutela.
• Los jueces no son infalibles en sus decisiones. Por eso el ordenamiento
jurídico dispone de numerosos recursos que permiten a las partes controvertir
sus actuaciones. La previsión de recursos no es siempre una garantía suficiente
para la protección de los derechos de las partes. Adicionalmente, se presentan
decisiones que carecen de una justificación normativa, sin que exista un
recurso en su contra, las que por separarse de los procedimientos legales,
vulneran los derechos de las partes. La exigencia constitucional de la
protección efectiva de los derechos, se materializa en la acción de tutela,
que puede interponerse bajo el presupuesto de que se trata de actuaciones
de hecho, caracterizadas por el capricho del funcionario judicial, por su falta
de fundamento objetivo y por vulnerar los derechos fundamentales24.
h. Acción de tutela contra decisiones de tutela

Desde el salvamento de voto de la Sentencia C-543 de 1992, los
magistrados disidentes del fallo, en aras a justificar el argumento
referente a que la tutela contra decisiones judiciales haría interminables
los procesos judiciales, indicaron que no era posible la acción de tutela
contra decisiones del juez constitucional de la tutela; con la decisión
definitiva del juez de tutela se debía cerrar definitivamente la discusión
y esta decisión no podría ser objeto de nuevas revisiones en sede

constitucional (Cfr. numeral 10 del salvamento de voto).
Posteriormente, la Corte Constitucional ha reconocido la acción
de tutela contra providencias de tutela que tengan la naturaleza de
vías de hecho. (Cfr. Sentencia T-699 de 1996, con ponencia de José
Gregorio Hernández Galindo, y Sentencia T-162 de 1997, con ponencia
de Carlos Gaviria Díaz). La precaria doctrina que en estas decisiones
se elaboró, sostiene que si bien es cierto que existe la tutela contra
sentencias judiciales que cumplen los requisitos de la vía de hecho,
por qué no se debe reconocer la misma doctrina para las sentencias
de tutela.
Creemos, no obstante, que no es ni fácil en la práctica ni sencillo
en el ámbito teórico la incorporación de la teoría de la vía de hecho de
las sentencias de tutela. No precisamente porque el juez de tutela no
pueda incurrir en violación de los derechos fundamentales, ni porque 129
sea una rueda suelta del sistema, sino porque permitir la tutela contra
providencias de tutela sí hace interminable el debate judicial y pone a
las personas y al Estado en una situación de inagotables contiendas
jurídicas. Lo que se espera es que en la sede constitucional, se garanticen
los derechos fundamentales que eventualmente no han sido protegidos
por la autoridad pública, así esa autoridad sea el juez.
El fundamento constitucional de la apreciación anterior debe
ser el artículo 243 de la Constitución, que establece la “cosa juzgada
constitucional” de las decisiones del juez constitucional, en el sentido
de que debe ser la que termina los procesos judiciales. En el evento de
que en la instancia constitucional no se protejan los derechos
constitucionales, el ciudadano tiene aún una acción contra el Estado y
es la de reparación directa ante el Contencioso Administrativo por el
error judicial. Precisamente el juez contencioso administrativo sí tiene
la posibilidad de revisar la decisión judicial y valorar su juridicidad,
pero sólo para efectos de impartir una orden contra el Estado para
indemnizar de los daños ocasionados por la equivocada decisión del
juez, aún del constitucional. Desafortunadamente, sería ésa y no otra,
la forma de restablecer los derechos vulnerados en los procesos
judiciales de los jueces de tutela.
e
1.- Vamos a hacer una lectura de la Sentencia T-006 de 1992 de
la Corte Constitucional para encontrar allí la fundamentación
de la tutela contra providencias judiciales en general, y en
especial contra las decisiones de las altas Cortes. Escojamos los
cinco argumentos principales. Seguidamente vamos a leer la
Sentencia C-543 de 1992 en su parte motiva e igualmente
clasifiquemos los cinco argumentos centrales con los que la
Corte definió por qué no existe la tutela contra providencias
judiciales. Finalmente, vamos a leer el salvamento de voto y
encontremos los argumentos que justifican la tutela contra
providencias judiciales.
Vamos a responder las preguntas siguientes:
• ¿Realmente el constituyente no incorporó dentro del artículo
86 de la Constitución a la autoridad pública jurisdiccional y,
para su caso, entendió que sólo cuando actuara como
funcionario de hecho?
130 • ¿Puede o no sostenerse la doctrina de la cosa juzgada
metaconstitucional?
• ¿Es coherente la doctrina de la vía de hecho con la
argumentación que se dio en la parte motiva de la Sentencia C-
543 de 1992?
• ¿Es entendible la tutela contra sentencias en los eventos de
dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho y cuando la
actuación cause un perjuicio irremediable, y sólo como
mecanismo transitorio, como los sostuvo la Corte
Constitucional?
• ¿Se ha sostenido la doctrina sobre la tutela contra
providencias judiciales en la doctrina de la parte motiva de la
Sentencia C-543 de 1992, o cómo y por qué razones no se ha
seguido su desarrollo desde allí?
• ¿Explique e identifique si la doctrina sobre la vía de hecho en
las providencias de jueces y altas cortes es la misma, o tiene
diferente fundamento y soporte teórico?
2.- En materia de tutela contra decisiones de tutela, explique
en qué se fundamenta y analice si realmente es hoy sostenible.
3.- Leeremos la Sentencia Su-132 de 2002, que versa sobre la
autonomía e independencia del juez en la valoración
probatoria y en qué eventos el defecto fáctico puede devenir
una vía de hecho tutelable. Después de su lectura definiremos
en qué eventos puede haber tutela contra providencias
judiciales (vía de hecho en la doctrina de la Corte) referida a la
valoración probatoria. Revisemos la evolución doctrinaria con
respecto a la Sentencia T-442 de 1994, que fue fundamental en
el desarrollo de este tema.
a
A U T O E VA L U A C I Ó N
En este capítulo hemos abordado uno de los temas más
complejos de la acción de tutela: la tutela contra
providencias judiciales. Desde la construcción del Estado
de derecho en el régimen liberal occidental, la sentencia
judicial se edificó como el instrumento de las palabras de
la ley y para la garantía de la estabilidad del régimen, su
intangibilidad. De ahí que se construyera el instituto
jurídico de la “cosa juzgada legal”. Hoy, por la evolución
del concepto, se viene a hablar de la “cosa juzgada
constitucional” y ello traslada la intangibilidad de la
decisión judicial al escenario de la constitucionalidad. No
en vano el constituyente de 1991 en la única norma
constitucional que habla de cosa juzgada, es en el
artículo 243, al establecer la cosa juzgada constitucional.
Con estos elementos básicos y sustanciales, el mismo
constituyente no despreció la tutela contra la autoridad
judicial, se negó a delimitar el tema en la normativa de 131
tutela y prefirió conservar el término “autoridad
pública”. Desde allí, y por ello mismo, que haya que
incluir a la autoridad judicial como eventual vulneradora
de los derechos constitucionales fundamentales y, por
ello, tutelable.
Finalmente, la doctrina que se ha elaborado en Colombia
sobre la tutela contra providencias judiciales pasa por
dos decisiones muy importantes, que deben estudiarse
con cuidado para advertir cómo y en qué términos debe
abordarse el tema de la tutela contra sentencias: desde la
T-006 de 1992 hasta la C-543 de 1992. En esta última,
encontrar la figura que se utiliza para la tutela contra
sentencias, esto es, la vía de hecho. Sin embargo, los
fundamentos de la tutela contra providencias judiciales –
en el lenguaje de la Corte, vía de hecho–, se encuentran
en los considerandos de la Sentencia T-006 de 1992 y en
el salvamento de voto de la Sentencia C-543 de 1992, por
todas las razones que se expusieron en este capítulo.
g GLOSARIO
La acción de tutela contra las providencias judiciales no
constituye una invasión de la jurisdicción ordinaria. La
tutela contra providencias se dirige contra el juez que
ha violentado ostensible y flagrantemente un derecho
constitucional fundamental; su objeto es la providencia
judicial y no el proceso. La tutela no sustituye al juez en
su jurisdicción, la decisión del juez de tutela afecta de
nulidad constitucional la actuación vulneradora de los
derechos y ordena al juez rehacer la actuación procesal
ordinaria en lo que haya lugar. El juez de tutela de
ningún modo puede sustituir al juez ordinario; sería
también una violación a la independencia de las
jurisdicciones de protección constitucional y garantía
del debido proceso de las personas.
132
N O TA S A L C A P Í T U L O I V
23
El profesor Hans Peter Schneider ha explicado muy bien la
figura en el modelo germano: «Finalmente, también la
jurisprudencia está obligada por la Constitución a aplicar
directamente los derechos fundamentales. Esto es indiscutible, en
primer lugar, en cuanto a los derechos fundamentales del
procedimiento judicial... así como también para las prerrogativas
judiciales garantizadas constitucionalmente. Pero a la hora de
adoptar decisiones judiciales han de tenerse en cuenta también los
derechos fundamentales, como elementos objetivos del sistema.
Ellos inciden sobre el derecho privado cuando se interpretan las
cláusulas generales, y éste, a su vez, hay que entenderlo a la luz de
los derechos fundamentales (efecto de reciprocidad)». (Hans Peter
Schneider, Democracia y Constitución, Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1991, pp. 80-81). Traducción de Luis López
Guerra. 133
24
Danilo Rojas Betancourt, “Tutela contra providencias judiciales”,
en Pensamiento Jurídico, No. 7, Bogotá: Facultad de Derecho,
Ciencias Políticas y Sociales, Universidad Nacional de Colombia,
pp. 162-163.
5 Aspectos procesales de la
acción de tutela
o En esta unidad, y prácticamente a manera de

recapitulación, definiremos la naturaleza jurídica de la
acción de tutela y mostraremos su utilidad, aun para el
ejercicio profesional en la práctica de la tutela. En un
segundo apartado indicaremos los requisitos de la acción
de tutela que ayudarán a un mejor manejo de la misma y
a establecer un rigor metodológico del proceso tutelar.
Seguidamente explicaremos las instituciones más
complejas del proceso de tutela tales como la naturaleza
de la solicitud, la corrección, notificación a la autoridad y
vinculación al proceso, pruebas y terceros afectados.
Finalmente, haremos un estudio de la teoría del desacato,
que se constituye en uno de los aspectos más
problemáticos del cumplimiento de la tutela, bajo la
premisa de que para su mejor comprensión, es importante
entender la naturaleza jurídica de proceso disciplinante,
independiente del proceso tutelar mismo y no
constitutivo de proceso de partes.
a. Naturaleza jurídica de la tutela
En el derecho comparado no existe unanimidad en la doctrina
sobre la naturaleza jurídica del amparo constitucional: la Constitución
mexicana de 1917 y la ley de amparo, definen que se trata de un “juicio
de amparo” y al precisar su naturaleza, la doctrina sólo precisa que se
trata de un juicio de carácter constitucional, un mecanismo de defensa
integral de la Constitución y de todo el ordenamiento jurídico nacional.
Para la Ley Fundamental de Bonn, la tutela, amparo o como se define,
Verfassungsbechwerde, es un reclamo o recurso de naturaleza constitucional
sin ninguna significación procesal propiamente dicha. Para la
Constitución española de 1978 y la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional, el amparo es un recurso constitucional. La terminología
procesal utilizada no es unívoca y, sin embargo, en los regímenes que
hemos utilizado como paradigmáticos encontramos un elemento común
y decisivo, su jerarquía, rango y carácter esencialmente constitucional. 137
Cuando entendemos que se trata de un instituto esencialmente
constitucional, podemos inicialmente precisar que para definir su
naturaleza no podemos acudir a cuestiones procesales, puesto que el
proceso mismo es también de regulación constitucional. Quiere esto
decir que la acción de tutela no hace parte del objeto de estudio del
derecho procesal y por ello, desentrañar su naturaleza para indicar si
se trata o no de una acción, recurso, petición, juicio o pretensión, sólo
conduce a equívocos y a discusiones anodinas. La acción de tutela, tal
como la ha definido nuestro régimen constitucional de 1991, esto es,
como acción, constituye una garantía de los derechos constitucionales
fundamentales, es de carácter constitucional y se formula ante el juez
en sede de jurisdicción constitucional y justo ante él, precisamente
porque el objeto de reclamo es la protección de la Constitución misma.
Por tanto, hay que concluir que:
• La acción de tutela no es un proceso jurisdiccional en el estricto
sentido de la palabra; tiene la misma configuración constitucional que
el proceso judicial, esto es, que tanto el proceso judicial como la tutela
tienen la misma jerarquía y legitimidad. Por ello, no compiten entre sí
como procesos judiciales.
• Aunque la tutela y el proceso judicial tienen la misma jerarquía
y legitimitad, no comparten los mismos fundamentos: la tutela protege
los derechos constitucionales fundamentales contra las autoridades
(públicas y privadas), en tanto que el proceso judicial protege los
derechos de “partes” en un verdadero litigio de partes.
• Por no ser un proceso judicial, no comporta los elementos sine

qua non del mismo: bilateralidad de la audiencia; partes procesales; no
hay pretensión propiamente dicha que sujete al juez al petitum; etc.
• No es propiamente un instituto más del derecho de petición,
como han sostenido algunos autores (Néstor Raúl Correa, por ejemplo);
el derecho fundamental de petición tiene la misma jerarquía que la
acción de tutela, ambos son instituciones constitucionales de igual
rango y la tutela no es una derivación del derecho de petición. No hay
precedencia constitucional.
• La tutela tiene su propio “debido proceso constitucional”, el
que se encuentra regulado en el artículo 86 de la Constitución; de la
misma manera como el proceso gubernativo, el proceso jurisdiccional
ordinario y el contencioso administrativo se encuentran regulados en
el artículo 29 de la Constitución.
138 La Corte Constitucional no se ha encargado de definir con
exactitud la naturaleza de la tutela, sin embargo, en algunas decisiones
ha explicado sus particularidades, lo que permite ilustrar su naturaleza:
…conviene señalar que la acción de tutela no ha sido consagrada
para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los
ordinarios o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos
ámbitos de competencia de los jueces, ni para crear instancias adicionales a
las existentes, ni para otorgar a los litigantes la opción de rescatar pleitos ya
perdidos, sino que tiene el propósito claro y definido, estricto y específico, que el
propio artículo 86 de la Constitución indica, que no es otro que brindar a la persona
protección inmediata y subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo de los derechos
fundamentales que la Carta le reconoce. (Sentencia T-221 de 1993, magistrado
ponente: Hernando Herrera Vergara, subrayados fuera del texto.)
(…)
B. Por otro aspecto se observa que la acción de tutela persigue la
vigencia de los derechos constitucionales fundamentales, y esta tarea
de trascendental importancia ha sido confiada por el constituyente a
todos los jueces de la República para que, mediante una orden judicial,
se disponga que “aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o
se abstenga de hacerlo”. No se trata, entonces, propiamente de “trabar una
litis” ni de adelantar un juicio orientado a la definición de derechos subjetivos
o reales, ni a desatar controversias fundadas en intereses legítimos de rango
legal, sino de brindar protección judicial específica a los derechos
constitucionales fundamentales, porque, entre otras cosas, la acción de tutela
tiene alcances garantísticos, protectores o de amparo dentro del preciso ámbito
Aspectos procesales de la acción de tutela
de los derechos constitucionales fundamentales. (Sentencia T-572 de 1993,

magistrado ponente: Fabio Morón Díaz, subrayado fuera del texto.)
Desentrañar la naturaleza jurídica de la acción de tutela no
comporta una actividad meramente académica, se advierte su utilidad
aún en la actividad cotidiana del juez: define la discusión de la decisión
ultra y extrapetita; precisa el régimen de contradicción probatoria, la
naturaleza de la vinculación del tutelado en la sede de la justicia
constitucional, para ejemplificar.
b. Requisitos de la acción de tutela

En el capítulo segundo de este módulo explicamos las
características de la acción de tutela. De ellas podemos deducir con
facilidad cuáles son los requisitos que deben llenarse para que prospere
una acción de tutela y, también, como guía del quehacer judicial, cuáles
son los requisitos que el juez debe allegar para definir la protección 139
constitucional en sede de tutela.
Podemos decir que una acción de tutela debe prosperar y, a su
vez, que el juez debe concederla, si concurren los siguientes requisitos:
1. Que se trate de la protección de un derecho constitucional

fundamental:
Como se vio en el capítulo segundo de este módulo, los derechos
constitucionales fundamentales, son:
• Los que tienen regulación específica como tales en la
Constitución de 1991,
• Los que tienen aplicación inmediata, conforme al artículo 85
de la Constitución,
• Los que tienen eficacia directa y contenido esencial y cuyos
elementos se advierten en la Constitución misma, aunque no tengan
la definición formal de derechos constitucionales fundamentales,
• Los derechos humanos o los derechos inherentes a la dignidad
humana, conforme al artículo 94 de la Constitución,
• Los que se encuentran regulados como tales en los tratados de
derechos humanos debidamente ratificados por Colombia, y
• Los derechos por conexidad directa, esto es, los que no siendo
naturalmente fundamentales se tornan tales por la violación
consustancial que se da de un derecho constitucional fundamental
(Cfr. Sentencia T-406 de 1992).
2. Que el derecho se encuentra vulnerado o amenazado:

Tanto en el artículo 86 de la Constitución como en el artículo 1º
del Decreto 2591 de 1991 se establece que la acción de tutela está
encaminada a la protección inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o
amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o
de los particulares en los casos que señala el decreto. Estas dos normas
disponen que la protección de los derechos constitucionales
fundamentales va dirigida en dos sentidos: cuando resulten vulnerados
y cuando sean amenazados.
La vulneración lleva implícito el concepto de daño o perjuicio.
Se vulnera un derecho cuando el bien jurídico que constituye su objeto
es lesionado. A su vez, se amenaza el derecho cuando ese mismo bien
jurídico, sin ser destruido, es puesto en trance de sufrir mengua. En el
140 primer caso, la persona afectada ya ha sido víctima de la realización
ilícita. En el segundo, por el contrario, la persona está sujeta a la
inmediata probabilidad de un daño. El artículo 5º del Decreto 2591
contribuye a precisar aún más esta materia, cuando establece que la
vulneración o amenaza pueden presentarse: cuando la violación ya ha
ocurrido, cuando está ocurriendo en el acto y cuando exista amenaza
de violación.
La Corte Constitucional ha precisado el alcance del concepto
de amenaza, en los términos siguientes:
La amenaza a un derecho constitucional fundamental tiene
múltiples expresiones: puede estar referida a las circunstancias
específicas de una persona respecto al ejercicio de aquél; a la existencia
de signos positivos e inequívocos sobre el designio adoptado por un
sujeto capaz de ejecutar actos que configuren la violación del derecho;
o estar representada en el desafío de alguien (tentativa), con repercusión
directa sobre el derecho de que se trata; también puede estar constituida
por actos no deliberados pero que, atendiendo a sus características,
llevan al juez de tutela al convencimiento de que si él no actúa mediante
una orden, impidiendo que tal comportamiento continúe, se producirá
la violación del derecho; igualmente pueden corresponder a una
omisión de la autoridad cuya prolongación en el tiempo permite que
aparezca o se acreciente un riesgo; también es factible que se configure
por la existencia de una norma –autorización o mandato– contraria a
la preceptiva constitucional, cuya aplicación efectiva en el caso concreto
sería en sí misma un ataque o un desconocimiento de los derechos
fundamentales. En este último evento, la utilización del artículo 86 de

la Carta se cristaliza en la inaplicación del mandato o autorización
inconstitucional en el caso particular, con arreglo al artículo 4º de la
Carta, siempre y cuando se cumpla el requisito de la incompatibilidad
entre los dos preceptos”. (Sentencia T-349 de 1993, magistrado ponente:
José Gregorio Hernández Galindo.)
En torno a la vulneración del derecho hay que precisar que para
que la acción de tutela esté llamada a prosperar es esencial que tal
vulneración continúe en el tiempo y que no se haya producido la
consumación. En este último caso, no estaríamos en presencia de un
reclamo de amparo sino quizá seguramente en una acción de reparación
ante el Contencioso Administrativo. Es el caso de la negación del
suministro de una droga al paciente que la requiere para mantenerse
con vida y que ha fallecido. Hubo vulneración del derecho pero ya se
encuentra consumada. 141
3. Que la amenaza o violación se produzca por acción u omisión:

El inciso primero del artículo 86 de la Constitución establece
que la amenaza o vulneración debe producirse por la acción u omisión
de cualquier autoridad (decimos pública o privada en los términos
constitucionales). Tratándose de cualquier autoridad, habría que decir
que la amenaza o vulneración se produce por toda clase de acciones
de las autoridades, esto es, actos administrativos o jurisdiccionales
(autos y sentencias), hechos dolosos, hechos culposos, vías de hecho,
operaciones administrativas, etc. Igualmente, por omisiones deben
entenderse las omisiones dolosas o culposas, dilaciones injustificadas
en trámites gubernativos y jurisdiccionales, etc.
4. Que la acción u omisión la haya efectuado una autoridad pública

o un particular en las condiciones constitucionales:
Sobre este tema hemos explicado con suficiencia a qué se refirió
la Constitución cuando definió que la tutela procedía contra cualquier
autoridad pública y contra los particulares que presten servicios
públicos, cumplan funciones públicas o expongan a la persona bajo
condiciones de indefensión o subordinación. (Cfr. capítulo segundo,
supra.)
Habría que precisar aquí que el juzgador, en los casos de tutela
contra particulares, siempre debe pronunciarse sobre las razones que
lo llevan a concluir que la persona se encuentra con respecto al
particular tutelado, en cualquiera de los eventos que la Constitución

ha definido para que la tutela sea llamada a prosperar. Esto es, debe
precisar si el particular presta un servicio público, cumple una función
naturalmente pública, por qué razones el tutelante se encuentra frente
al tutelado en condiciones de subordinación o indefensión. Este deber
del juzgador se advierte desde la misma norma constitucional (artículo
86 de la C.N.), que indica en qué eventos procede contra particulares
y por ello el juez debe indicar a cuál de ellos corresponde.
5. Que no exista otro medio de defensa judicial, salvo que se

interponga como transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Sobre este tema nos hemos referido en el capítulo segundo de
este módulo y hemos precisado allí qué significa la tutela como
mecanismo principal, como mecanismo transitorio y subsidiario y en
142 qué eventos se interpone como transitoria para evitar un perjuicio
irremediable.
Habría que indicar aquí que el juez, al definir este punto en su
sentencia de tutela, debe precisar que existen otras acciones en el
ordenamiento jurídico que le permiten al tutelante, en una litis de partes,
discutir y obtener la protección del derecho constitucional fundamental.
Sin embargo, si ha de conceder la tutela como mecanismo transitorio,
debe definir por qué razones entendió que se trataba de un perjuicio
irremediable. Es de mucha utilidad acudir a la definición que sobre
este punto dio la Corte Constitucional en la Sentencia C-531 de 1993.
¿Está obligado el juez de tutela a definir y precisar la acción
procedente? Aunque la Corte Constitucional así lo ha sostenido en
algunas providencias, considero que el sentido de sus decisiones no es
imponer la carga al juez de tutela que conozca con exactitud todas las
acciones procedentes en el ordenamiento jurídico ordinario. Significa
más bien una orientación a la persona que tutela, que lo hace a nombre
propio y no requiere procuración judicial para ello, que al habérsele
concedido la protección constitucional a su derecho, debe acudir al
juez ordinario para que la sentencia de tutela mantenga sus efectos
mientras se tramita la ordinaria. No otro debe ser el sentido de tal
imposición, puesto que se le estaría imponiendo al juez de amparo
constitucional una carga casi insoportable, ya que ni siquiera el mejor
de los juristas, especialista en un tema, logra siempre definir con
precisión la acción judicial procedente. Además de que el eventual
error del juez al definir la acción procedente podría poner en serias
dificultades a la persona tutelante ante la justicia ordinaria, y quizá

sería bastante discutible sostener que la definición de la acción por
parte del juez de la tutela, vincule y obligue al juez ordinario.
Igual precisión habría que hacer con respecto al término para
acudir a la acción judicial ordinaria. Aquí se ha recomendado que lo
mejor sería definir que la persona acudiera a la jurisdicción ordinaria
en un término no inferior a cuatro meses, para mantener los efectos
de la decisión de tutela y que, de todos modos, está sujeta a acudir a la
jurisdicción en los términos establecidos en las leyes.
Sobre este requisito, también hay que agregar que al juez no le
basta argumentar en su decisión que existe otro medio judicial para
hacer valer el derecho. La existencia de otro medio de defensa judicial
no es suficiente para negar la acción de tutela, el juez tiene el deber de
fundamentar por qué razón no existe un perjuicio irremediable y debe
precisarlo en los tres elementos que lo configuran (inminencia, urgencia 143
y gravedad en los términos de la Sentencia C- 543 de 1993).
6. Que la acción judicial ordinaria para la defensa del derecho no

haya caducado o prescrito y que, en caso de que sea necesario agotar la vía
gubernativa, se hayan formulado a tiempo los recursos procedentes y
necesarios.
Es un requisito de procedibilidad de la acción de tutela que las
acciones judiciales ordinarias no se encuentren prescritas o caducadas,
así como que si ellas se refieren a actos administrativos definitivos,
susceptibles de recursos en vía gubernativa, éstos se hayan interpuesto
si son esenciales para acudir a la jurisdicción. El juez que al constatar
la vigencia de las acciones judiciales, advierta que han caducado o
prescrito o que no se interpusieron los recursos administrativos
obligatorios, debe negar la tutela por ser incompetente para decidir
transitoriamente sobre los efectos de la actuación, acto, o dilación.
Todo ello en virtud de que no puede haber efectos transitorios sobre
lo que no tiene efectivos definitivos, por haber caducado o prescrito la
acción judicial ordinaria.
Se trata aquí de un problema de competencia del juez de tutela
puesto que el requisito para que el juez constitucional asuma
competencia –en estos casos– es que haya objeto de pronunciamiento
siquiera transitorio, pues, en los eventos de caducidad, prescripción o
no interposición de recursos a tiempo, no existe tal posibilidad.
c. El debido proceso de la acción de tutela

Hemos insistido a lo largo de este módulo en la naturaleza
esencialmente constitucional de la acción de tutela. Para precisar y
explicar el procedimiento de la acción de tutela ante el juez
constitucional, nuevamente recabamos en su naturaleza porque por
virtud de su carácter es que podemos entender y precisar el
procedimiento tutelar.
Consideramos que la acción de tutela no es el desarrollo especial
del derecho de petición y entendemos que tiene su propio debido
proceso. Es la única acción que tiene configurados sus elementos
procedimentales básicos en el mismo texto constitucional. El juez que
tramita la tutela no es juez de la jurisdicción ordinaria ni actúa como
tal; para cada caso de tutela, deviene en juez constitucional actuando
en jurisdicción constitucional con las particularidades que ello reviste,
144 verbi gratia, la sujeción al proceso constitucional de la tutela, como
veremos.
Pedagógicamente es útil que el juez de tutela entienda que al
tomar conocimiento de una acción de tutela deja de ser juez ordinario
de la jurisdicción a que pertenece y deviene en juez estrictamente
constitucional, cuyo único límite es la Constitución misma, en la que
debe encontrar la respuesta a las preguntas que se plantee para resolver
el reclamo constitucional en cuestión. La técnica construida por el
arte de la teoría procesal no es objeto de estudio de la acción
constitucional de la tutela y tenerla en cuenta, dificulta y formaliza la
decisión de amparo constitucional, que tiene como finalidad la
protección de los derechos constitucionales.
Con estas precisiones vamos a definir el proceso constitucional
de la tutela:
1. Las normas que regulan el proceso de tutela:

En primer lugar, habría que decir que las normas constitucionales
que regulan la acción de tutela son los artículos 4, 86, el literal a) del
artículo 152 y el numeral 9º del artículo 241. Finalmente, el literal b)
de la disposición transitoria 5ª le otorga “facultades extraordinarias” al
Presidente de la República para “reglamentar” la acción de tutela.
En cuanto a las normas de naturaleza legal, hay que decir que la
Constitución estableció los temas en que el legislador podría regular
la tutela: a) en el artículo 86 inciso último, sobre tutela contra
particulares, b) en el numeral 9º del artículo 241, sobre la revisión, y c)
el caso del literal b) de la disposición transitoria 5ª, que faculta al

Presidente de la República para reglamentar la tutela. Específicamente
sobre este punto se ha suscitado una discusión casi interminable, que
ya reseñamos aquí (excursus del capítulo segundo). Resta mencionar
que la normatividad legal de la acción de tutela es el Decreto 2591 de
1991, expedido extraordinariamente por el Presidente de la República
con base en la disposición transitoria ya indicada. La aplicación de
este decreto es subsidiaria, esto es, en cuanto a lo no previsto en la
Constitución y siempre que se ajuste a la misma.
2. Solicitud de tutela:
Los requisitos para la formulación de la solicitud de la tutela son
mínimos: el solicitante debe indicar la acción u omisión, el derecho
que considere vulnerado o amenazado, el nombre de la autoridad
pública o del órgano autor de la amenaza y la descripción de las 145
circunstancias relevantes para decidir la solicitud, además del nombre
y dirección del solicitante (artículo 14 del Decreto 2591).
La solicitud puede ser verbal para los menores de edad y cuando
el solicitante no sabe escribir; no requiere autenticación ni postulación.
En el evento de que no pueda determinarse el hecho o razón
que motiva la solicitud, el juez prevendrá al solicitante para que la
corrija, indicándole exactamente cómo debe hacerlo. En caso de no
ser corregida, se rechazará de plano; en el evento de corrección, se
admitirá. Para el efecto de la corrección, la persona dispone de tres (3)
días. Este término no cuenta para el que a su turno tiene el juez para
resolver, toda vez que aún no se ha configurado correctamente la
solicitud y no ha quedado claro para el juez el ámbito de la petición en
sede constitucional.
Lo solicitado, es decir, lo pedido en protección de amparo
constitucional, y el derecho fundamental informado al juez, ni la
autoridad pública u órgano contra el cual se dirige la tutela, constituyen
un límite para la decisión de tutela. El juez tiene el deber de definir la
protección constitucional sin tener en cuenta lo solicitado, puede
hacerlo extra y ultra petita y, quizá más preciso aún, debe proteger el
derecho en los términos en que el derecho se protege, no como lo
entienda el solicitante. El juez también tiene el deber de precisar el
derecho constitucional fundamental vulnerado o amenazado, ya que
opera en toda su extensión el principio iura novit curia. Y en cuanto a
la autoridad pública u órgano contra el que se dirige la tutela, el juez
también tiene el deber de reconstruir la solicitud de ser preciso. No

puede negar el derecho por no haberse dirigido la acción contra la
entidad correspondiente. En el trámite de la tutela debe, con toda la
diligencia y cuidado que la tutela exige, dilucidar adecuadamente la
entidad contra la que debe dirigirse la tutela y enderezar la acción en
estos términos.
3. Trámite de la tutela:
El trámite de la tutela comporta los aspectos básicos siguientes:
Rechazo de la acción de tutela: No existe en la acción de tutela la
posibilidad de rechazo. El principio que fundamenta la imposibilidad
de rechazo es la misma naturaleza de la acción, pues se trata de la
protección de los derechos constitucionales fundamentales y en estos
casos, toda solicitud de protección, debe ser atendida. Se diría en su
146 contra que violenta el principio de la economía, pero habría que
contraargumentar diciendo que la persona y el ciudadano tienen derecho
a tener respuesta efectiva y material del reclamo de sus derechos, y el
rechazo es un instituto procesal formal que impide desatar de fondo la
acción propuesta. La única excepción proviene justamente de un acto
del tutelante, esto es, el caso del incumplimiento de la corrección de la
solicitud a que se refiere el artículo 17 del Decreto 2591.
Notificación al tutelado: Por cualquier medio que se considere
expedito y eficaz debe notificarse a la autoridad tutelada de la existencia
de la acción de tutela. No se surte propiamente un traslado, se cumple
con informar a la entidad de la existencia de la acción y de las razones
en que se funda para que ella determine si se pronuncia o no sobre tal
petición de protección. Conforme al artículo 19 del Decreto 2591, a la
autoridad tutelada se le concede un término de dos (2) o tres (3) días
para que presente informes y pruebas.
Práctica de pruebas: El juez puede practicar las pruebas que
estime necesarias y que realmente puedan realizarse en tan perentorio
término. De dichas pruebas no se produce traslado a la entidad tutelada,
pero ellas deben practicarse desde el día siguiente en que se ha
notificado de la existencia de la acción de tutela. No existe norma
alguna que indique que así debe ser, pero sería una fórmula elemental
de garantía de la defensa misma del tutelado y en nada obstaculiza el
trámite de la tutela. Quiere ello decir que en las pruebas que hayan de
practicarse en el proceso tutelar sería menester tener en cuenta la
eventual participación del tutelado y por ello, su práctica debe realizarse
una vez se haya informado al tutelado de la existencia de la tutela, esto

es, al menos a partir del día siguiente en que se envió oficio de
notificación al tutelado y no antes.
En cuanto a dictámenes periciales o técnicos de cualquier
naturaleza, no existe en el proceso tutelar la posibilidad de su
contradicción, objeción, aclaraciones formales, etc. El dictamen quedará
en el proceso como prueba sumaria que es y puede fundar la decisión
de protección en tutela.
No existe para la tutela un régimen de tarifa legal ni procedimiento
alguno para la definición de las pruebas a practicarse, esto es, período
probatorio, por lo que cualquier medio probatorio es suficiente para
llegar al convencimiento necesario para definir la tutela. Precisamente
por la precariedad de las pruebas y por la falencia de la bilateralidad
de la audiencia, es por lo que se fundamenta más sólidamente la tutela
como mecanismo transitorio y no como mecanismo definitivo para 147
dirimir derechos de partes. Ésta sólo debe operar para la protección
urgente, inminente y grave de los derechos constitucionales
fundamentales.
Terceros afectados: Hay que hacer inicialmente una precisión
metodológica a propósito de quién es tercero afectado con la decisión
de tutela y quién puede ser tutelado, y no se convocó a la tutela.
El juez tiene el deber de precisar, con los hechos que formula el
tutelante, cuál es la autoridad contra la que se dirige la tutela, aunque
el solicitante se haya equivocado o haya sido impreciso. Otra cosa
diferente es el caso de un tercero que podría verse afectado con la
decisión de tutela, pero que materialmente no hace parte del proceso
de protección constitucional.
Para la toma de la decisión de protección constitucional, el juez
debe haber convocado a la autoridad contra la que se dirige la tutela y
haberle dado al menos dos (2) días para que se pronunciara sobre los
hechos de la tutela y solicitar pruebas. Una vez se han definido y
configurado estos elementos, el juez puede proveer al mérito de la
tutela.
En cuanto a terceros se refiere, es cierto que la tutela puede
causar efectos frente a ellos. Algunos de ellos pueden ser advertidos
por el juez de tutela y en tal caso, el juez informará de la tutela, no
precisamente para que se hagan parte en el proceso de tutela. No son
parte, ni siquiera la autoridad pública contra la que se dirige la tutela.
Ya se ha advertido que la acción de tutela no comporta un proceso de
partes. Los terceros deben ser advertidos de la tutela para que actúen
frente a los “efectos de la decisión”, no frente a la “decisión misma”. Un
ejemplo sería clarificador: un juez de tutela protege el derecho al debido
proceso y declara que una sentencia (de partes) fue vía de hecho, anula
la sentencia y ordena al juez competente dictar nuevamente la
sentencia. Obviamente, la contraparte en el proceso ordinario se ve
afectada por la decisión de la tutela pero no es parte en el proceso de
la tutela, pues no fue ella quien violentó el derecho constitucional
fundamental. La decisión de la anulación de la sentencia le debe ser
informada porque el juez ordinario volverá a avocar conocimiento
sobre el tema y ello evidentemente le afecta, pero le permite discutir,
en sede ordinaria, nuevamente el eventual derecho sustantivo que le
asiste. En este caso, la contraparte en el proceso ordinario, no tiene un
derecho en el proceso de tutela, esto es, el derecho a mantener la
148 sentencia que le favorece. En el proceso tutelar sólo se constata la
violación flagrante en el cuerpo de la decisión del derecho
constitucional fundamental y que ha sido vulnerado, por el juez
ordinario y no por la parte procesal. Por ello mismo no es parte, es
afectado y tendrá derecho a discutir sus derechos en la sede ordinaria;
aquí en la tutela, sólo tendrá derecho a saber de lo sucedido con la
sentencia que le favorecía.
Por lo dicho, no es razonable que el proceso tutelar involucre
como parte a terceros afectados. En conclusión, lo que el juez debe
precisar muy bien es quién es la autoridad vulneradora o amenazadora
del derecho y quién puede verse eventualmente afectada con la
decisión. Quizá hasta podría el juez no medir adecuadamente quiénes
son los terceros afectos y ello no dañaría la decisión de tutela. Otro
ejemplo lo ilustraría adecuadamente: en sede gubernativa se concede
un derecho a sustitución de pensión. En una tutela con carácter
transitorio se ordena compartir con otra persona la pensión. La tutela
va dirigida contra la autoridad pública que debe pensionar y que
seguramente vulneró el derecho de la tutelante. La decisión afectará a
la persona a la que inicialmente se le concedió en exclusividad el
derecho, pero ella no es parte en la tutela y de nada le valdría serlo.
Una vez conozca la decisión de la tutela, tanto como porque no le
llegó la mesada completa, puede acudir a la justicia ordinaria laboral a
discutir su derecho, como también tendría que acudir el beneficiario
de la tutela, puesto que para mantener los efectos de la decisión debe
impugnar jurisdiccionalmente el acto que sólo beneficiaba al primero.
En conclusión, los eventuales terceros afectados con la decisión

de tutela no son convocados a la misma para que defiendan sus
derechos, sino para que conozcan y puedan ponderar los efectos de la
decisión.
Término para resolver la tutela: Desde la admisión de la tutela,
que deberá obrar de inmediato, excepción hecha de la corrección de
que trata el artículo 17 del Decreto 2591, el juez dispone de un término
que no puede exceder de diez (10) días hábiles para producir la decisión
de tutela.
El término es límite máximo pero no mínimo. Una vez notificada
la autoridad contra la que se dirige la tutela y vencido el término
otorgado para que se pronuncie sobre lo pedido –las pruebas y los
hechos de la tutela–, el juez puede decidir sobre la tutela y, por tanto,
puede ser en un término inferior a los diez (10) días hábiles a que se
refiere la Constitución. 149
¿Podría haber alguna nulidad dentro del proceso de tutela? En
principio se tendría que decir que el término de los diez (10) días
hábiles es improrrogable y perentorio. Sin embargo, de manera
absolutamente excepcional, podría anularse lo actuado sólo en el caso
de que el juez haya advertido un error al citar a la autoridad pública
tutelada. Cuando constate tal evento, debe anular lo actuado hasta el
momento de la orden de notificación y rehacer la actuación para
garantía mínima del debido proceso tutelar a la autoridad que se
convoca. Igualmente, debe hacerlo saber al tutelante mediante una
providencia que indique la importancia de la adecuación, que redunda
siempre en garantía del derecho que el mismo solicitante ha reclamado.
4. La sentencia de tutela:
La decisión de tutela en primera instancia debe contener una
orden de protección del derecho constitucional fundamental y debe
contener todos los instrumentos necesarios para que ella sea real y
efectiva. Reza así el inciso segundo del artículo 86 de la C. N.:
La protección consistirá en una orden para que aquél respecto
de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo…
La sentencia de tutela no puede contener decisiones que serían
objeto de la jurisdicción ordinaria en proceso de partes. De ahí lo
perentorio del artículo 86 de la Constitución, al indicar que se trata
sólo de una orden de protección.
La sentencia de tutela es de inmediato cumplimiento y su eventual
apelación se surte en el efecto devolutivo, esto es, que se cumple la

decisión y posteriormente se tramita la apelación. Igual sucede para la
revisión ante la Corte Constitucional. Siempre se surte en el efecto
devolutivo.
d. Cumplimiento de la tutela y desacato: procedimiento y alcances
1. El cumplimiento de la decisión de tutela:

El juez de la decisión de tutela mantiene incólume su competencia
para la ejecución y cumplimiento de su decisión, así como para verificar
su incumplimiento y producir las sanciones correspondientes (artículo
27 del Decreto 2591). Esta competencia es prácticamente indefinida y
es una carga competencial que debe soportar el juez, por la naturaleza
y dimensión de la protección constitucional, que se constituye en
150 legitimadora del sistema constitucional. Quizá el juez debe, por esta
misma carga, dimensionar su función esencial de legitimación de la
Constitución, que le ha encomendado el constituyente a él y a nadie
más, en materia de los derechos constitucionales fundamentales. Es la
realización misma de la independencia y autonomía judicial, que se ve
configurada con la función verificadora, contralora y garante de los
derechos fundamentales respecto a todos los demás órganos del Estado.
Precisamente la jurisdicción constitucional tiene esa característica
especial, en el sentido de que controla y verifica el cumplimiento de la
carta fundamental por los todos los órganos constituidos, y confía al
juez –a todo juez de la República– tan encomiable labor. Por ello se
justifica esa competencia ilimitada temporalmente del juez de primera
instancia de la tutela, como que fue en ése juez y no en otro, en quien
depositó el ciudadano la confianza de protección de sus derechos.
Para efectos del cumplimiento de la decisión de tutela hay que
precisar lo que se refiere al cumplimiento efectivo de la sentencia
(dimensión objetiva), e incumplimiento por parte de la autoridad
tutelada (dimensión subjetiva). De tal suerte que una cosa es que el
tutelante tenga una sentencia que no puede hacer cumplir y otra, que
la autoridad tutelada se resista a cumplir con lo ordenado en la tutela.
En el primer caso, la sentencia misma debe contener todos los
elementos necesarios para que ella pueda objetivamente hacerse
cumplir, y en el segundo caso, el juez debe tener todos los instrumentos
punitivos para sancionar a quien se resiste a cumplir lo ordenado en la
sentencia de tutela. Es importante definir el alcance y sentido del
artículo 27 del Decreto 2591 para efectos del cumplimiento de la tutela.

La Corte Constitucional lo ha hecho en términos muy pedagógicos,
que vale la pena resaltar:
El incidente de desacato no es el punto final de una tutela
incumplida. El desacato es un simple incidente que puede o no
tramitarse. Lo que es obligatorio para el juez de primera instancia, en
cuanto no pierde competencia para ello, es hacer cumplir la orden de
tutela. Para ello debe dar los siguientes pasos:
1°. Hacer cumplir la sentencia que hubiere proferido la orden
(bien sea en la primera o en la segunda instancia o en la revisión). El
término para cumplir figura en la parte resolutiva de cada fallo...
3° Si fenece el plazo y pasan 48 horas y el juez tiene conocimiento
del incumplimiento, entonces, ese juzgador de primera instancia se
dirigirá al superior del incumplido y el juez requerirá al superior para
dos efectos: 151
a. Que el superior haga cumplir al inferior la orden de tutela,
b. Que el superior inicie u ordene iniciar un procedimiento
disciplinario contra el funcionario remiso.
7. En la tutela quién es el “superior” del funcionario

que no cumple el fallo
Tratándose de funcionarios respecto de quienes se sabe quién es
su superior, no hay problema práctico. Surge esta inquietud cuando se
trata de los funcionarios electos popularmente como el gobernador o
el alcalde, en estos casos ¿quién es el superior?
Si la denominación “superior” se entendiera como superior
jerárquico se correría el peligro de que una garantía constitucional se
convirtiera en letra muerta cuando un funcionario electo popularmente
se niegue a cumplir un fallo de tutela. Esto sería perverso e inconcebible
en un Estado social de derecho.
En el caso del incumplimiento de la tutela, el superior del
gobernador ¿sería el Presidente de la República?
Si bien es cierto que “el presidente y los gobernadores, en los
casos taxativamente señalados por la ley, suspenderán o destituirán a
los alcaldes” (artículo 314, C. P.), que “El Presidente de la República,
en los casos taxativamente señalados por la ley, suspenderá o destituirá
a los gobernadores” (artículo 304, C. P.), y que la República está
establecida de manera unitaria en el artículo 1°, C. P., puesto que “las
gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendencias, los
establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales

del Estado, forman parte de la rama ejecutiva” (artículo 115, C. P.); y
que este mismo artículo constitucional dice que “el Presidente de la
República es jefe del Estado, jefe del gobierno y suprema autoridad
administrativa”, también es cierto que el Presidente de la República
no puede iniciar investigaciones contra los gobernadores.
Tratándose de los alcaldes (excepto el de la capital del país), la
Ley 136 de 1994 le permite al gobernador examinar actos
administrativos del alcalde (artículo 91, numeral 7°), actuar para
concesión de renuncias, permisos y licencias (artículo 100), en la
declaración de vacancia (artículo 101), en cuanto a medidas necesarias
para hacer efectiva la declaratoria de nulidad de la elección (artículo
102), o las conducentes en caso de interdicción judicial del alcalde
(artículo 103), inclusive puede destituir en determinadas circunstancias
152 al alcalde (artículo 104), o poder suspenderlo (artículo 105), inclusive
la de designación o encargo de alcaldes (artículo 106). Pero, al igual
que en el caso de los gobernadores, no puede investigar.
La autoridad que constitucionalmente está facultada para vigilar
el cumplimiento de las decisiones judiciales es el Procurador General
de la Nación (artículo 277, C. P.). Inclusive, el artículo 278 ibídem señala
expresamente como función específica del Procurador General de la
Nación “desvincular del cargo, previa audiencia y mediante resolución
motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes
faltas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley...”. Es palpable
la violación a la Constitución cuando un juez, protegiendo un derecho
fundamental constitucional, profiere una sentencia en ejercicio de la
función pública que le corresponde, dando órdenes que son de inmediato
cumplimiento (artículo 86, C. P.) y el funcionario público a quien se
dirige tal orden no la cumple, en este evento no solamente viola el
artículo 86 de la C. P. sino la norma constitucional que establece el
derecho fundamental que se ha infringido. Se podrá argüir que el
Procurador sí puede iniciar la investigación y sancionar, pero no puede
dar la orden de cumplimiento de la sentencia de tutela; se responde que
la parte final del artículo 277, dice: “Para el cumplimiento de sus funciones
la Procuraduría tendrá atribuciones de policía judicial y podrá interponer
las acciones que considere necesarias”.
8. La función de la Procuraduría
Si esa autoridad superior, o sea el Procurador General de la
Nación, no procede a cumplir lo que el juez de tutela indica, dicho

funcionario judicial ordenará dos cosas:
a. abrir proceso contra el Procurador General de la Nación, para
lo cual comunicará a la Comisión de Acusaciones de la Cámara de
Representantes,
b. adoptar el juez de primera instancia, directamente, todas las
medidas para el cabal cumplimiento de las órdenes dadas en la tutela.
No se trata de dictar una sentencia sino de adoptar medidas hacia el
cumplimiento de aquélla. Todo lo anterior implica que, como lo dice
la T-081/2000, “no es indispensable la nueva presentación de una acción
de tutela”.
Sin embargo, si el afectado considera que puede interponer una
nueva tutela porque hay nuevos hechos (por ejemplo, incumplimiento
en el pago de mesadas posteriores al primer fallo de tutela), puede
instaurar una nueva acción aunque no debiera haber lugar a ello si el 153
juez que conoció del primer caso se hubiera preocupado por hacer
cumplir a cabalidad lo ordenado en la sentencia.
Corresponderá al juez de tutela, en la nueva acción, analizar qué
es lo más conveniente para la efectividad de los derechos fundamentales
violados” (Sentencia T-942 de 2000, magistrado ponente: Alejandro
Martínez Caballero).
2. Acerca de l desacato. Su naturaleza:

El interrogante ahora es: ¿Cuándo puede el juez sancionar por
desacato? El artículo 27 de que venimos hablando, establece que el
juez podrá sancionar con desacato al responsable y al superior hasta
que cumplan la sentencia. Esta es una facultad optativa y muy diferente
al cumplimiento de la sentencia, y nunca es supletoria de la competencia
sobre la efectividad de la orden que contiene la sentencia de tutela.
Pueden coexistir, aún simultáneamente, pero no pueden confundirse.
Tratándose del cumplimiento, la responsabilidad es objetiva porque
no sólo se predica de la autoridad tutelada sino de su superior, y
tratándose del desacato, la responsabilidad es subjetiva, esto es, debe
acreditarse el dolo o culpa de la persona que incumple el fallo de
tutela, no pudiendo presumirse la responsabilidad objetiva por el mero
hecho del incumplimiento.
En cuanto a su naturaleza, hay que decir que se trata de un asunto
de naturaleza estrictamente disciplinaria que, por las connotaciones
punitivas de las sanciones consagradas por la ley (multa y restricción
de la libertad personal a través del arresto, artículo 52 del Decreto

2591) para el evento de desacato, está incorporado a la lógica del
derecho penal disciplinario para el cual –y a favor de las garantías
constitucionales de las personas pasibles de la acción disciplinante–
no cabe ninguna duda sobre la garantía del derecho fundamental del
debido proceso, que, entre otros tantos, tiene entre sus elementos más
sensibles el derecho a probar, esto es, a participar de todos los modos
posibles en la construcción de la verdad que le importa a la averiguación
disciplinaria, y el derecho a impugnar las decisiones que agravien los
intereses del perseguido disciplinariamente, justamente con quien se
entraba la relación propia del incidente de desacato. Sobre el particular,
es absolutamente pacífica la doctrina de la Corte Constitucional. Así,
a manera de ejemplo, la Sentencia T-351 de 1993, magistrado ponente
Antonio Barrera Carbonell, según la cual “(...) dado el carácter punitivo
154 de la sanción, asimilable a la sanción de tipo penal, cuando el juez
hace uso de la facultad correccional (...), debe adelantar el
correspondiente procedimiento con estricto cumplimiento de las
normas que rigen el debido proceso”.
Debe destacarse que el incidente de desacato ni es la misma
acción de tutela, ni constituye un mismo e indiferenciado escenario
procesal con la acción de tutela. Con el incidente de desacato se trata
de una cuestión muy importante, que va más allá de lo accesorio, si se
tienen en cuenta las eventuales consecuencias que del mismo pueden
derivarse. Realmente se trata de un nuevo ámbito procesal a través del
cual se pretende, en una perspectiva puramente disciplinaria25, definir
si la decisión de un juez ha sido cumplida o no y, en este último caso,
si el incumplimiento constituye un acto de desobediencia con
conocimiento y voluntad, esto es, de modo intencional.
Quizá resulte prudente advertir que en un sistema de
responsabilidad subjetiva, solamente son sancionables los
comportamientos imprudentes o dolosos. Tanto porque la ley no ha
hecho una expresa referencia al incumplimiento imprudente26, como
por la gravedad de las sanciones por el hecho del desacato, parecería
necesario convenir en que la imposición de una sanción por
incumplimiento a una decisión de tutela, supone necesariamente un
comportamiento doloso.
Por lo demás, el incidente de desacato a una decisión de tutela,
como cualquier otro procedimiento de estirpe disciplinaria, no permite
la participación procesal, es decir, no reconoce la legitimidad procesal
(ad procesum) de quien por cualquier razón pretenda derivar perjuicio

del hecho que se investiga por la potestad disciplinante. Justamente,
porque el incidente de desacato plantea una relación entre el Estado y
quien supuestamente ha transgredido la decisión judicial de la tutela.
El asunto ha sido planteado por la doctrina de la Corte Constitucional,
en los siguientes términos:
(...) la pretensión de quien acciona en tutela se dirige
fundamentalmente, según el artículo 86 de la Constitución, a obtener una
orden judicial que ampare y haga efectivo el goce de un derecho fundamental
que ha sido vulnerado o amenazado. Obtenida dicha orden, la pretensión
queda satisfecha, y el desacato de aquella por el obligado, genera una situación
de conflicto entre éste y el juez, que merece un tratamiento diferente.
(...)
(...) el interés del accionante luego de haber obtenido lo que pretendía
no puede convertirse en un interés personal para que se imponga una sanción” 155
(Sentencia T-544 de 1996, magistrado ponente: Antonio Barrera Carbonell).
En los procesos disciplinarios no existe el instituto de la parte

civil (artículos 45 y siguientes del Código de Procedimiento Penal), el
único que podría legitimar la presencia de quien supuestamente ha
sido perjudicado con el hecho que desencadena la persecución
disciplinante. Mientras tanto, y ante la evidente inexistencia de cualquier
posibilidad legitimadora para actuar en el proceso disciplinario
originado por virtud del supuesto desacato, la única capacidad de
“actuación” estaría dada, por vía de una prudente analogía, por lo que
dispone el artículo 30 del Código de Procedimiento Penal, según el
cual “la víctima o el perjudicado, podrán ejercer el derecho de petición
ante el funcionario judicial con el fin de obtener información o hacer
solicitudes específicas pudiendo aportar pruebas”.
e
1.- Una vez precisada la naturaleza jurídica de la acción de
tutela, explique la importancia de haberla desentrañado y
explíquela utilizando como ejemplo la fundamentación de los
fallos ultra y extra petita en materia tutelar.
2.- A partir del caso siguiente, exponga y explique los
requisitos de la acción de tutela, defina si procede o no y en
qué términos. Un funcionario público de carrera administrativa
fue declarado insubsistente por el nominador. El acto no tiene
recursos gubernativos y han transcurrido tres meses desde su
insubsistencia; el funcionario público acude al juez de tutela
para intentar lograr la protección constitucional.
3.- Explique sustentadamente por qué razones en el incidente
de desacato no interviene como parte el tutelante.
4.- Explique en qué eventos puede rechazarse la solicitud de
tutela y qué fundamenta que sólo exista esta excepción.
5.- Indique qué razones fundamentan el hecho de que las
156 pruebas en el proceso de tutela no se controvierten.
a
AUTOEVALUACIÓN
En este capítulo hemos analizado la naturaleza jurídica
de la acción de tutela, entendiéndola como una acción de
naturaleza constitucional de igual jerarquía al debido
proceso legal y al derecho constitucional fundamental de
petición. Hemos precisado que justamente el juez que
asume el conocimiento de una acción de esta categoría,
deviene en juez constitucional limitado en exclusividad
por la Constitución misma y no por la doctrina general
que regula el debido proceso legal.
Como consecuencia de ello, hemos precisado las razones
por las que “el debido proceso tutelar” no comporta la
bilateralidad de la audiencia, la contradicción probatoria,
el régimen riguroso de las notificaciones, los recursos y el
límite a las decisiones extra y ultra petita.
Hemos hecho igualmente un análisis de lo que significa
el cumplimiento de la decisión de tutela y el desacato por
el incumplimiento doloso de la decisión, por parte de la
autoridad llamada a cumplir con lo resuelto por la
decisión en protección constitucional. En cuanto al
desacato, hemos precisado su naturaleza disciplinaria, su
independencia con respecto al proceso de la tutela
misma y, especialmente, al hecho de que la parte
tutelante no es parte en el procedimiento del incidente
de desacato.
g GLOSARIO
1.- La naturaleza de la acción de tutela: se trata de un
instituto esencialmente constitucional para cuya
definición no podemos acudir a cuestiones procesales,
puesto que el proceso mismo es también de regulación
constitucional. Quiere esto decir que la acción de tutela
no hace parte del objeto de estudio del derecho
procesal y por ello, desentrañar su naturaleza para
indicar si se trata o no de una acción, recurso, petición,
juicio o pretensión, sólo conduce a equívocos y a
discusiones anodinas. La acción de tutela, como la ha
definido nuestro régimen constitucional de 1991, esto
es, como acción, constituye una garantía de los
derechos constitucionales fundamentales; es de carácter
constitucional y se formula ante el juez en sede de
jurisdicción constitucional y justo ante él, precisamente 157
porque el objeto de reclamo es la protección de la
Constitución misma.
2.- El debido proceso de la acción de tutela:
Consideramos que la acción de tutela no es el desarrollo
especial del derecho de petición y que tiene su propio
debido proceso. Es la única acción que tiene
configurados sus elementos procedimentales básicos en
el mismo texto constitucional. El juez que tramita la
tutela no es juez de la jurisdicción ordinaria ni actúa
como tal; para cada caso de tutela, deviene en juez
constitucional actuando en jurisdicción constitucional
con las particularidades que ello reviste, verbi gratia, la
sujeción al proceso constitucional de la tutela, como
vimos. Pedagógicamente es útil que el juez de tutela
entienda que al tomar conocimiento de una acción de
tutela deja de ser juez ordinario de la jurisdicción a la
que pertenece y deviene en juez estrictamente
constitucional, cuyo único límite es la Constitución
misma, en la que debe encontrar la respuesta a las
preguntas que se plantee para resolver el reclamo
constitucional en cuestión. La técnica construida por el
arte de la teoría procesal no es objeto de estudio de la
acción constitucional de la tutela y tenerla en cuenta,
dificulta y formaliza la decisión de amparo
constitucional, que tiene como finalidad la protección
de los derechos constitucionales.
g
3.- El cumplimiento de la sentencia de tutela: El juez de la
decisión de tutela mantiene incólume su competencia
para la ejecución y cumplimiento de su decisión, así como
para verificar su incumplimiento y producir las sanciones
correspondientes (artículo 27 del Decreto 2591). Esta
competencia es prácticamente indefinida y es una carga
competencial que debe soportar el juez, por la naturaleza
y dimensión de la protección constitucional, que se
constituye en legitimadora del sistema constitucional.
Quizá el juez debe, por esta misma carga, dimensionar su
función esencial de legitimación de la Constitución, que
le ha encomendado el constituyente a él y a nadie más,
en materia de los derechos constitucionales
fundamentales. Es la realización misma de la
independencia y autonomía judicial, que se ve
configurada con la función verificadora, contralora y
158 garante de los derechos fundamentales, respecto a todos
los demás órganos del Estado. Precisamente la jurisdicción
constitucional tiene esa característica especial, es decir,
que controla y verifica el cumplimiento de la Carta
fundamental por los todos los órganos constituidos y
confía al juez –a todo juez de la República– tan
encomiable labor. Por ello se justifica esa competencia
ilimitada temporalmente del juez de primera instancia de
la tutela, como que fue en ése juez y no en otro, en quien
depositó el ciudadano la confianza de protección de sus
derechos.
fuentes
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º
f u e n t e s d o c u m e n ta l e s
1. Gacetas de la Asamblea Nacional Constituyente

Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente. No. 52, 17 de abril de 1991.
Ponentes: Jaime Arias López, Darío Mejía Agudelo y Juan Carlos Esguerra
Portocarrero.
Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente, No. 56, 19 de abril de 1991. Ponente:
Juan Carlos Esguerra Portocarrero.
Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente, No. 77, 20 de mayo de 1991.
Ponentes: Jaime Arias López y Juan Carlos Esguerra Portocarrero.
Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente, No. 83, 27 de mayo de 1991.
Ponente: Abraham Sánchez Sánchez, secretario de la Comisión Primera.
Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente, No. 113, 5 de julio de 1991. Informe
de Comisión.
Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente, No. 127, 10 de octubre de 1991.
Compilación de la Secretaría General de la Asamblea Nacional
Constituyente.
Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente, No. 142, 21 de diciembre de 1991,
correspondiente a la sesión plenaria del 27 de junio de 1991.
2. Banco de Datos Constitucional Colombiano

Presidencia de la República, Plenaria del 5 de junio de 1991, sesiones, art. 86,
Banco de Datos Constitucional Colombiano, p. 10.
Presidencia de la República, Centro de Información y Sistemas para la Preparación de
la Asamblea Nacional Constituyente, transcripción de sesiones, Comisión
Primera, 7 de mayo de 1991.
3. Sentencias de la Corte Constitucional

Inexistencia de recurso judicial por desjudicialización de las acciones:
• C-037 de 1996, magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa. 161
• C-384 de 2000, magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.
Naturaleza jurídica de los derechos constitucionales fundamentales:
• T-002 de 1992, magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero.
• T-406 de 1992, magistrado ponente: Ciro Angarita Barón.
Nulidad de sentencias de la Corte Constitucional
• Auto Au-08 de 1993, magistrado ponente: Jorge Arango Mejía.
• Auto Au-024 de 1994, magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero.
• Auto Au-049 de 1995, magistrado ponente: Carlos Gaviria Díaz.
Perjuicio irremediable:
• C-531 de 1993, magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz (razones de la
inconstitucionalidad del inciso segundo del numeral 2º del artículo 6º del
Decreto Ley 2591 de 1991).
• T-225 de 1993, magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa (qué se entiende
por perjuicio irremediable).
Tutela contra particulares:
• T-100 de 1997, magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.
• T-351 de 1997, magistrado ponente: Fabio Morón Díaz.
Tutela con efectos transitorios:
• T-06 de 1992, magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
• T-098 de 1998, magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo.
Tutela contra sentencias:
• C-543 de 1992, magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo.
bibliografía
Declaratoria de inexequibilidad de tutela contra sentencias. Teoría de las vías

de hecho.
• Salvamento de voto a la sentencia C-543 de 1993, suscrito por Ciro Angarita
Barón, Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero.
Fundamentos teóricos y filosóficos de la tutela contra providencias judiciales.
Alcance de la doctrina de la vía de hecho.
Tutela contra sentencias de tutela:
• Salvamento de voto a la Sentencia C-543 de 1993, suscrito por Ciro Angarita
Barón, Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero. Cfr.
numeral 10 del salvamento, improcedencia de tutela contra decisiones de
tutela.
Procedencia.
• T-162 de 1997, magistrado ponente: Carlos Gaviria Díaz. Procedencia.
162 Valor jurídico de la doctrina de la Corte Constitucional en materia de tutela:
• C-113 de 1993, magistrado ponente: Jorge Arango Mejía.
• C-131 de 1993, magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero.
• C-083 de 1995, magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz.
• C-109 de 1995, magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero.
• SU-640 de 1998, magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.

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escuela judicial rodrigo lara bonilla

PLAN ANUAL DE FORMACIÓN Y

CARLOS ENRIQUE MARÍN VÉLEZ

LUCÍA ARBELÁEZ DE TOBÓN

© Bernardita Pérez Restrepo

1 La acción de tutela como un recurso a la constitucionalidad

2 Caracteristícas de la acción de tutela

3 Valor jurídico de la doctrina de las decisiones de tutela

4.La acción de tutela contra providencias judiciales

5 Aspectos procesales de la acción de tutela

Quienes asistimos como testigos presenciales y como ciudadanos

No en vano, el Consejo Superior de la Judicatura, -órgano creado

Entendemos la acción de tutela como un mecanismo de

o garantía de los derechos constitucionales

ciudadanos. Sin embargo, como aún no hemos

• Como límite al poder legislativo y a los demás poderes

b. Fundamentos en el derecho comparado

derecho Lira González en una profunda y seria investigación ha

Bills Of Rights, de 1688. Decididamente, los textos normativos

encuentra en el Acta de Reforma de mayo de 1847 (que restablece la

jurisdiccional o, en general, cualquier acto del Estado. Además, no

Constitución era la que él mismo definía a través de sus interpretaciones

Por la influencia de los regímenes inglés y norteamericano, se

que posteriormente se ha difundido en el constitucionalismo europeo

c. Antecedentes en el ordenamiento jurídico colombiano

entender adecuadamente esa “extraña función” de juez garante de la

cierto que produjeran los efectos deseados y previstos en otras latitudes.

d) Debates en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991

• Se discutió ampliamente si la tutela procedía o no contra

De este importante texto de deducen los elementos esenciales a

utilizó el mismo concepto, esto es, el de recurso a la Constitución o

e) La acción de tutela y la jurisdicción constitucional en Colombia

• Es un modelo que contempla la figura de la acción pública

ciudadana ante la Corte Constitucional. Esto conduciría a que todo

1.- La acción de tutela no quedó consagrada en el capítulo

de instancia del caso, por no haber tenido las

e herramientas teóricas constitucionales necesarias, no

• Se mantendría la revisión de tutela en cabeza de la Corte

g supremacía constitucional, nos conduce necesariamente a

obligatorio y lo fundamenta en la igualdad y la seguridad jurídicas.

o estando en presencia de un derecho constitucional

previo de constitucionalidad, como que es necesario que surjan a la

• Si eventualmente se afirmara su reglamentación, sólo sería en

Breve excursus sobre los decretos reglamentarios 306 de 1992 y 1382

Constitución de 1991, el constituyente revistió de precisas facultades

de la Corte Constitucional). Como consecuencia de esta decisión, que

este organismo debe hacer la confrontación con todas las disposiciones

b. Es una acción estrictamente judicial

No es casual que la construcción del valor de la Constitución, su

proceso protegido constitucionalmente, conceda pronta y oportuna

c. Es una acción que protege en exclusividad los derechos

para el concepto de derechos constitucionales fundamentales: a)

un fenómeno de tiempo: el hombre llega a ellos de manera directa, sin

1). Conexión directa con los principios

normativo. En consecuencia, ninguna norma o institución del sistema

2). Eficacia directa

3). El contenido esencial

• Existen derechos constitucionales fundamentales que no se

• No todos los derechos que se encuentran regulados como tales

d. Es una acción que se dirige contra cualquier autoridad pública y

excluirían las instituciones estatales de la acción de tutela fue importante

ius filosóficos e ius sociológicos de la acción de tutela contra particulares,

El inciso final del artículo 86 de la Constitución, reguló de manera