Por otro tipo de circunstancias

El caso, por ejemplo, de un fenómeno de anexión entre Estados que altera las fronteras
estatales; donde un inmueble situado en el territorio del Estado predecesor, y propiedad de un
nacional de dicho Estado, puede quedar, en virtud de tal fenómeno, dentro de la soberanía
territorial de otro Estado. En este caso, como consecuencia de este fenómeno, situaciones
originalmente Internas pasan a convertirse en relaciones jurídicas internacionales .
De conformidad con todo lo anteriormente señalado, el objeto del Derecho Internacional
Privado quedaría configurado por la relación Juridico-privada Internacional, o caso jus
privatista con elementos extranjeros relevantes como lo denomina Goldschmidt.'2*
reglamentada de acuerdo con dichos elementos. Esto significa que el Derecho Internacional
Privado tendría por misión la configuración de una reglamentación respetuosa del carácter
extranjero de los elementos presentes en la relación Jurídica a regular. Inspirándose el mismo en
la particularidad de dichos elementos.
Es importante destacar que frente a una relación privada Internacional caben diversas
actitudes:
1) De desconocimiento del elemento extranjero, el cual puede revestir dos formas: hostilidad
o Indiferencia hacia el elemento extranjero: es decir, rechazo por un lado o asimilación
completa a las relaciones nacionales por el otro.
2) De reconocimiento del elemento extranjero, ya sea estableciendo dos Derechos, uno para
casos nacionales y otro para casos con elementos extranjeros: o aplicando siempre el Derecho
del país al cual se halle más vinculado el supuesto con los elementos extranjeros a regular.
Consideramos que el Derecho Internacional Privado debe mantener en todo momento una
actitud de reconocimiento y respeto al elemento extranjero, estableciendo una normatividad
adecuada a la naturaleza Internacional de la relación jurídica a regular: de lo contrario, se estaría
negando a si mismo, ya que este es su razón de ser y causa fundamenta] de su existencia.

2. Contenido del Derecho Internacional Privado

Habiendo determinado el objeto y la naturaleza del Derecho Internacional Privado, corresponde

ahora fijar su contenido. Sin embargo, no procede abordar el tema sin antes determinar a qué
nos estamos refiriendo cuando hablamos de contenido del Derecho Internacional Privado, en
contraposición a nuestra concepción sobre el objeto del mismo, ya que ambas nociones han sido
frecuentemente identificadas por las doctrinas

38
normativistas. en especial desde las obras de PUlet y de Bartln. Como nos lo señalan los autores
Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo,25 para el profesor Plllet el objeto principal del Derecho
Internacional Privado era la solución del conflicto de leyes; las cuestiones relativas a los conflictos eran,
en su opinión, las mas numerosas y las que servían de alimento a nuestra disciplina, por lo que por sí
solas constituían su objeto. A partir de esta concepción, adoptada por diferentes ordenamientos
jurídicos, entre ellos el francés y el español, al Derecho Internacional Privado se le asignaba un triple
objeto: la solución de los conflictos de leyes, la solución de los conflictos de jurisdicción, la nacionalidad
y la condición de los extranjeros.

Hoy en día, la tendencia moderna hace una importante diferenciación entre el objeto del Derecho
Internacional Privado y el contenido del mismo. De esta forma, mientras el objeto de nuestra disciplina
estaría configurado por la relación privada internacional, la cual encuentra su regulación en el marco de
nuestro ordenamiento, su contenido, en cambio, estaría conformado por las materias que integran su
temática. Existen, al respecto, tres concepciones tradicionales: la concepción estricta, la concepción
Intermedia y la concepción amplia.

2.1. La concepción estricta

Según este criterio, sostenido principalmente por la doctrina alemana, el Derecho Internacional Privado
debe limitarse al estudio y solución de los conflictos de leyes. Este encuentra su fundamento en la
norma de conflicto, considerada como pilar de nuestra disciplina. Por consiguiente, esta concepción
excluye del contenido del Derecho Internacional Privado a los conflictos de Jurisdicción, a la
nacionalidad y a la condición Jurídica de los extranjeros.

Los Internacionalistas que abogan por esta tesis piensan que las disposiciones legales sobre estas dos
últimas materias no pueden provocar conflictos de competencia legislativa o conflicto de leyes respecto
del Estado que los ha sancionado, porque cada país establece soberanamente quiénes son sus
nacionales y qué derechos otorgan al extranjero. Así elaborada, esta concepción se presenta hoy como
insuficiente en la medida que:

1} Cada día cobra mayor fuerza la tendencia mayoritaria actual que sostiene que el Derecho
Internacional Privado no se agota en el conflicto de leyes; suponer lo contrario es tener una visión
incompleta de nuestra disciplina.

2) Esta concepción debe su fundamento, única y exclusivamente, a la diversidad legislativa existente

entre los diferentes Estados, en un contexto mundial donde se aspira y se procura la uniformidad
legislativa; uniformidad que. aun lograda, al ser solo legislativa y no judicial, mantendrá vigentes tanto
los problemas relativos a los conflictos de jurisdicción como los de eficacia extraterritorial de los actos
administrativos, judiciales y arbitrales.

39
2.2. La concepción Intermedia

De acuerdo con este criterio, sostenido por la doctrina anglosajona, principalmente por
Inglaterra y Estados Unidos, el contenido del Derecho Internacional Privado abarcaría
los conflictos de leyes y los conflictos de jurisdicción, constituyendo estos últimos el
conjunto de problemas de derecho judicial privado en materia Internacional y más
precisamente de competencia judicial. Asi, por ejemplo, el domicilio de un extranjero
en el Perú resulta suficiente para dar competencia a los tribunales peruanos —Código
Civil Peruano, libro X. art. 2058 —. En el caso específico de la doctrina anglosajona, el
conunon law, la circunstancia de que el juez cree derecho y no se limite tan solo a
aplicarlo obliga a estudiar, Junto con los problemas de la ley aplicable que mantienen
su carácter protagónico. aquellos problemas relativos al conflicto de Jurisdicciones, el
cual se presenta como un presupuesto previo en !a resolución de las controversias
privadas internacionales, en la medida que el problema de la ley aplicable no será
resuelto por el Juez sino luego de determinar su propia competencia.
Los defensores de la concepción estricta le han objetado a esta concepción
Intermedia que los conflictos de jurisdicción no son más que conflictos de leyes de
carácter procesal, con lo cual el contenido del Derecho Internacional Privado quedaría
reducido al conflicto de leyes. Sin embargo, hay fondados motivos para concederle a
cada uno de estos tipos de conflicto un lugar diferente dentro de nuestra disciplina.

2.3. La concepción amplia

Esta concepción ha encontrado en la doctrina francesa su más fiel defensora. De
acuerdo con esta corriente doctrinal, el Derecho Internacional Privado no puede ser
concebido únicamente como el conjunto de reglas encaminadas a salvar el desequilibrio
producido por la diversidad legislativa existente entre los diferentes ordenamientos
Jurídicos en presencia. Por ello, aun cuando los conflictos de leyes constituyen la
materia central de nuestra disciplina, resulta necesario además incluir dentro del
contenido del Derecho Internacional Privado a otras materias que son inseparables de la
materia central: en primer término, la nacionalidad; en segundo lugar, la condición
jurídica de los extranjeros —ambas materias pertenecientes al campo de los sujetos de
derechos, al ámbito del goce de los derechos—; y en tercer lugar, los conflictos de
jurisdicción y el reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales
extranjeros, pertenecientes al campo de la sanción de los derechos. Estas materias,
junto con el conflicto de leyes, el cual pertenece al campo del ejercicio de los derechos,
constituirían los cuatro pilares de la concepción amplia del contenido del Derecho
Internacional Privado, de la cual participan muchas legislaciones, entre ellas la
francesa, la española y la peruana. En efecto, el Código Civil Peruano, en su libro de
Derecho Internacional Privado, libro X. trata:

40
 1. De la condición jurídica de los extranjeros, en el artículo 2046 de las
disposiciones generales; al establecer como regla general la Igualdad de peruanos
y extranjeros en goce de los derechos civiles —campo del goce de derechos—.
2. De la competencia jurisdiccional o conllictos de Jurisdicción en el título II. y del
reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en el título IV —campo de
la sanción de los derechos—.
3. Del conflicto de leyes; vale decir, de la ley aplicable en el título III — del
ejercicio de los derechos—.

2.3.1. La nacionalidad

De acuerdo con la concepción amplia, a esta materia se la considera como parte del
contenido del Derecho Internacional Privado, en función de la importancia que muchas
legislaciones le conceden a la ley nacional como factor de conexión y también por ser
un modo importante de situar a las personas en las relaciones internacionales. Así, por
ejemplo, la nacionalidad es el factor de conexión adoptado por diferentes legislaciones
—España entre ellas— para la solución de los problemas relativos al estado y
capacidad de las personas.
Batiffol26 justifica la inclusión formal de la nacionalidad dentro del contenido del
Derecho Internacional Privado dada su estrecha vinculación con la condición de
extrar\Jero. Ahora bien; la existencia de una condición de extranjero en un Estado
determinado significa que el extranjero goza de derechos civiles, pero no de todos los
que goza un nacional de dicho Estado; de allí la necesidad de dejar establecido en
forma previa el carácter de nacional o de extranjero de un sujeto que reclama el ejerci-
cio de algún derecho.

2.3.2. La condición de extranjero

La razón fundamental por la cual se incluye esta materia dentro del contenido de
nuestra disciplina obedece a la necesidad de determinar en forma previa la calidad de
nacional o extranjero de los sujetos Involucrados como factor condicionante del goce
de ciertos derechos reconocidos a estos por la ley del foro. En efecto, para decidir si un
extranjero puede ejercer un derecho es preciso determinar primero si este realmente
goza tal derecho. Asi, por ejemplo, si en un país cualquiera los extranjeros carecieran
de status y no se les concedieran derechos civiles, resultaría vana la preocupación sobre
la eventual aplicación de leyes de otro Estado. La privación se fundamenta única y
exclusivamente en la condición de extranjería de la persona en cuestión. De esta
manera, la Constitución

41
Peruana de 1993, aun cuando establece en la primera parte del articulo 71 la igualdad de derechos entre peruanos
y extranjeros con relación a la propiedad, en la segunda parte del mismo articulo establece la prohibición para ios
extranjeros de adquirir o poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles o fuentes de
energía —directa o indirectamente— dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, salvo caso de necesidad
pública expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros. En consecuencia,
resulta de sumo interés para el Derecho Internacional Privado saber si un extranjero es apto para gozar de los
mismo derechos que un nacional. Además, ocurre frecuentemente que la cuestión de condición de extranjero se
presenta muy vinculada a la cuestión de conflicto de leyes. Asi. por ejemplo, cuando un extranjero pretende
ejercer un derecho en un determinado país, muchas veces no solo hace falta determinar cuál es la ley llamada a
regular el ejercicio de tal derecho, sino también determinar si este es apto para gozar del mismo; si nos remitimos
a nuestro ejemplo anterior, comprobaremos fácilmente esta necesidad.

En efecto, el conflicto de leyes resuelve solo el problema del ejercicio de los derechos; sin embargo, antes de
ejercitar un derecho es preciso saber si efectivamente se goza del mismo, ya que dentro de un Estado los únicos
que gozan de la plenitud de los derechos civiles y políticos son los nacionales. Asimismo, en la generalidad de los
casos, ser nacional de un país Implica ser extranjero en otros países. Vista la pluralidad de países y la diversidad
de nacionalidades de las personas involucradas en las relaciones de tráfico externo, el estatuto de los extranjeros
está íntimamente ligado a la solución de los problemas que trata el Derecho Internacional Privado.

2.3.3. El conflicto de leyes

Son la materia central del Derecho Internacional Privado. Suponen un procedimiento indirecto de determinación
del Derecho aplicable a una relación privada internacional, que consiste en la designación de la ley competente
para regir el asunto en cuestión a través del empleo de las normas de conflicto, también denominadas normas
formales. Indirectas o de atribución en la medida que no resuelven directamente el asunto a regular, sino que
cumplen su función señalando la ley material, sustantiva o de fondo que va a reglamentar dicho supuesto. Así, por
ejemplo, las normas de conflicto peruanas, contenidas en el libro de Derecho Internacional Privado, libro X, titulo
III, del Código Civil Peruano, establecen que el estado y la capacidad de la persona natural se rigen por la ley de
su domicilio (art. 2070); que la constitución, contenido y extinción de los derechos reales sobre bienes corporales
se rigen por la ley de situación al momento de constituirse el derecho real (art. 2088); que la forma de los actos
Jurídicos se rige por la ley del lugar en que se otorgan o por la ley que regula la relación jurídica objeto del acto
(art 2094).

42
Este sistema, cuyo nombre ha sido ampliamente cuestionado, es tradicionalmente conocido como conflicto de
leyes, debido a la función que le corresponde desempeñar: determinar el campo de aplicación de las diferentes
leyes a las que aparece vinculada determinada relación privada internacional. De esta manera, si una persona
domiciliada en el Perú compra en Venezuela un inmueble situado en Colombia, su capacidad de contratar será
regida por la ley peruana: la forma del contrato, por la ley venezolana; y la transferencia de la propiedad, por la
ley colombiana. No tenemos en presencia ninguna regla material o sustancial* sino solamente la simple
designación de la ley competente para regir el asunto en cuestión.

Este sistema, adoptado por el Derecho Internacional Privado desde hace varios siglos, ha venido reglamentando
las relaciones privadas internacionales; por ello, su estudio constituye la materia esencial del Derecho
Internacional Privado.

2.3.4. El conflicto de Jurisdicción y el reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros

Como lo mencionamos anteriormente, ambas materias pertenecen al campo de la sanción de los derechos, y el
interés de incluirlas radicaría fundamentalmente:

1) En cuanto a los conflictos de Jurisdicción, en la necesidad de determinar previamente el tribunal

competente para poder saber cuál será la ley aplicable a una situación privada internacional; ya que, de acuerdo
con el método conflictual, será el Juez que conoce del asunto quien determinará, basándose en sus normas de
conflicto, las cuales varían de un Estado a otro, cuál es la ley competente para regirlo. En tal sentido, si una
relación privada internacional suscita un litigio, será preciso saben en primer lugar, cuál será el tribunal
competente para resolverlo —la elección deberá efectuarse entre los tribunales de los Estados Involucrados que
podrían resultar competentes, ya sea de forma alternativa o acumulativa, salvo que al respecto medie elección
expresa de las partes en los casos que la ley así lo permita—; y en segundo lugar, será necesario saber cuáles
serán las condiciones de ejecución de los fallos judiciales y de los laudos arbitrales emitidos por un tribunal
extranjero.

2) En lo que atañe al reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros, en la

necesidad de garantizar la continuidad y estabilidad jurídica de las relaciones privadas internacionales, que es
tarea fundamental del Derecho Internacional Privado.

Argumentos a favor de la concepción amplia.

Podrían resumirse en dos los argumentos fundamentales a favor de la concepción amplia:

43
El primer argumento, esgrimido por Henri Batíffol. habría servido como base a la doctrina francesa
para la formulación de la concepción amplia sobre el contenido del Derecho Internacional Privado.
Según este argumento, la concepción amplia encontraría sustento en la necesidad de dar una respuesta
de conjunto a la situación jurídica del individuo en las relaciones privadas internacionales; es decir, en
la necesidad de que el objeto del Derecho Internacional Privado sea abordado de manera completa,
agotando las materias.
De este modo, si se excluyeran del estudio del Derecho Internacional Privado materia] la nacionalidad
y la condición de extranjero, las relaciones privadas internacionales recibirían un tratamiento
incompleto.

La respuesta de conjunto, como lo señalan los autores Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo.18 se
esgrime sobre la base de una concepción de la realidad Jurídica que forzosamente obliga a toda
disciplina a triplicar su perspectiva y extenderla a sujeto-derecho-sanción, donde la nacionalidad y la
condición de extranjero se encuadrarían en el ámbito de los sujetos (quiénes tienen el goce de los
derechos): los conflictos de leyes, en el ámbito del ejercicio de los derechos-, y los conflictos de
jurisdicción, en el ámbito de la sanción de los derechos.

2) El segundo argumento se sustentaría en la existencia de una serie de elementos comunes entre

las materias que comprende la concepción amplia del contenido del Derecho Internacional Privado.
Esto ha sido resaltado recientemente por Y. Loussouam y P. Bourel, tomando como punto de partida el
desarrollo legislativo coordinado logrado por las materias que conforman el Derecho Internacional
Privado dentro de la concepción amplia, su común Incidencia en las relaciones privadas
Internacionales, y la forma en que todas estas materias inciden y derivan a la vez de la división del
mundo
en Estados soberanos y de los Intereses de estos en la reglamentación del tráfico externo.

Efectivamente, como lo enfatizan Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo,29 desde la perspectiva del
objeto del Derecho Internacional Privado, que no es otro que la relación privada internacional es
indudable que el factor de internacionalidad incide en todas las materias que tradicionalmente han
conformado nuestra disciplina. Esto revela, según los Internacionalistas, un núcleo común indiscutible
entre todos estos sectores, el cual se evidencia si proyectamos en este ámbito la doctrina de los
intereses del Estado, ya que dichos intereses Inciden con la misma fuerza en los todos los sectores
indicados. Así, por ejemplo, atendiendo a los movimientos migratorios internacionales, el empleo por
las normas de conflicto del domicilio como factor de conexión. !a utilización de ius soli en materia de
nacionalidad, el establecimiento de determinados foros de competencia, o la dación de una norma de
extranjería que consagre el principio de la igualdad entre nacionales y extranjeros, son elementos que
presentan una correspondencia directa en Estados con una política de atracción de extranjeros.

Argumentos en contra de la concepción amplía

1) La inclusión de la nacionalidad y de la condición de extranjero dentro del contenido del Derecho

Internacional Privado supone el estudio de la reglamentación de relaciones Jurídicas de Derecho Públi-
co, lo cual determina que se extienda el objeto del Derecho Internacional Privado más allá de las
relaciones privadas internacionales: esto es. al tráfico jurídico externo en general. En tal sentido, el
estudio de estas dos materias, si bien interesaría a nuestra disciplina, dado que pueden ser tenidas en
cuenta para interpretar o actuar normas propias de otros sectores —como el Derecho aplicable o la
competencia Judicial internacional, las cuales sí forman parte del Derecho Internacional Privado—, no
formaría parte de su contenido, puesto que no resuelven directamente problemas de nuestra disciplina.

2} La condición de extranjero, que ha sido considerada como presupuesto de existencia de los derechos
que predetermina de antemano las soluciones del Derecho Internacional Privado, en los tiempos
actuales ha visto disminuida su importancia cuantitativa por la progresiva asimilación del extranjero al
nacional. Esto habría determinado la reducción de las situaciones diferenciales entre nacionales y
extranjeros a campos como el acceso a la propiedad inmobiliaria, a determinadas profesiones o
actividades mercantiles y al régimen de las relaciones laborales. Por todo ello, actualmente este sector
solo incidiría de forma limitada en las relaciones privadas internacionales, haciendo innecesaria su
consideración como una materia autónoma del Derecho Internacional Privado. En consecuencia, según
esta posición bastaría un estudio particularizado de las instituciones concretas de esta disciplina a la
hora de estudiar alguna situación privada Internacional en la que pueda existir algún límite impuesto
por la condición de extranjero de alguna de las partes.

2.4. Una nueva concepción sobre el contenido del Derecho Internacional Privado. Inclusión del
Derecho Uniforme

En el presente siglo, el incremento de las relaciones privadas Internacionales, así como de la

homogeneidad conceptual, ya sea universal o regional, en torno a determinadas categorías,
fundamentalmente mercantiles, ha propiciado el surgimiento de soluciones sustantivas convencionales,
las cuales han dado lugar al desarrollo de un Derecho material uniforme, entendido como conjunto de
disposiciones legislativas adoptadas por los Estados con la finalidad de: (1) someter a una misma
reglamentación determinadas relaciones Jurídicas y (2) borrar la diversidad de los ordenamientos
jurídicos y excluir asi su posible conflicto. Para ello se recurre a la vía convencional: los concentos o
tratados internacionales, que son ios instrumentos de los cuales se valen los Estados para coordinar su
actividad legislativa y facilitar la homogeneidad de sus soluciones.

Efectivamente, en la actualidad muchos tratados internacionales consagran una serie de regias

materiales (de fondo) de Derecho Privado unificadas en el plano internacional. De este modo, si bien en
principio el Derecho Privado material cae fuera de los límites de Derecho Internacional Privado, una
vez que las reglas de Derecho Privado material son elevadas al ámbito Internacional en virtud de las
convenciones internacionales que las incorporan, no existe razón para sustraerlas a nuestra disciplina.

Actualmente, este proceso de creación de Derecho uniforme, que en un principio estuvo

exclusivamente ligado a regular asuntos de Derecho Mercantil, ha entrado hoy a regular otras materias
como el Derecho de Familia internacional, antes vedado las soluciones materiales, dando origen por
ejemplo a la Convención del Consejo de Europa de Estrasburgo de 1967. sobre adopción de menores.

Asimismo, recientes convenciones que son obra de la Conferencia de La Haya de Derecho

Internacional Privado (reconocido hoy centro legislador de alcance mundial y tradicional exponente de
la tesis conflictualista). como la Convención sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de
Menores, de octubre de 1980, la cual dispone en su artículo 4 directamente la edad (dieciséis años) para
considerar menor a una persona, contienen disposiciones que no son simples normas definidoras de una
conexión, sino que constituyen verdaderas regulaciones materiales de categorías. También podemos
constatar que varias de las más modernas legislaciones y proyectos nacionales de Derecho
Internacional Privado consagran igualmente soluciones sustancialistas.

En el mismo sentido, es posible constatar en la Conferencia de La Haya (organismo de incuestionable

Jerarquía científica en la elaboración normativa del Derecho Internacional Privado) la presencia
destacada de internacionalistas como Alfred Von Oberbeck —autor del Informe distribuido por la
Conferencia sobre el Proyecto de Convención sobre el Trust, ley aplicable y reconocimiento (Doc. N.°
9. marzo 1984). y relator del tema

46
en la XV Conferencia de Octubre de 1984, que aprobara dicha Convención— que
defienden la inclusión del Derecho uniforme dentro del contenido de nuestra disciplina.
De este modo, este jurista llega a manifestar expresamente que hoy en día el Derecho
Internacional Privado no se limita a las reglas de conflicto, sino que por el contrario
comprende todos los métodos a través de los cuales es posible reglamentar las relaciones
jurídico-priva-das internacionales.31 En la misma línea se ubica el pensamiento del Ins-
tituto de Derecho Internacional, el cual en su sesión del ano 1981. al adoptar una
resolución sobre el campo de aplicación de las reglas de conflicto y de Derecho
material previstas por los tratados, admitió que la norma material Interesa y es ya
objeto de estudio del Derecho Internacional Privado.
Por todo ello, concordamos con el internacionalista uruguayo Tellechea Bergman
cuando plantea32 que si bien debemos reconocer que el Derecho Internacional nace y
alcanza su madurez y perfil propio al derredor de la regulación conflictualista. también
debemos estar conscientes de que la norma material reguladora del tráfico privado
internacional plantea cuestiones cuya cabal respuesta requiere el aporte del Derecho In-
ternacional Privado.
Así, por ejemplo, el aporte de nuestra disciplina resulta fundamental en la
determinación del alcance extensivo de la norma material de fuente nacional o
convencional —es decir, cuándo y en qué casos se ha de aplicar y su armonización con
el resto de las normas reguladoras del comercio internacional—, así como en la
interpretación de las disposiciones convencionales directas: efectivamente, es sencillo
comprobar cómo de la misma forma que se producen con frecuencia situaciones de
eventuales discrepancias interpretativas en diferentes tribunales nacionales con relación
a una misma norma indirecta, también se dan en torno a las normas materiales. De esta
manera, frente a una norma material como es el artículo 31 de la Convención de
Ginebra de 1930 sobre Letras de Cambio, que en caso de falta de indicación de por
cuenta de quién es dado el aval reputa que lo es por el librador, los tribunales franceses
interpretan que dicha presunción es iwis tantum y los alemanes que es íurís et de jure.
En opinión de Lagarde,33 las interpretaciones divergentes de una ley uniforme darían
lugar a un conflicto de leyes.
Resulta pues conforme con las actuales tendencias doctrinales y con el Derecho
positivo la inclusión, dentro del contenido del Derecho Internacional Privado, del
estudio de los aspectos relativos al funcionamiento y aplicación de las normas
materiales reguladoras de las relaciones jurídicas privadas internacionales. La
codificación de materias de Derecho Privado llevada a cabo por las convenciones
internacionales son hoy una realidad, un fenómeno característico de nuestra época. Por
ello, corresponde a las exigencias del desarrollo del derecho que toda disposición
convencional en materia de Derecho Privado, ya sea una norma de conflicto o una
norma material, sea Incorporada en el Derecho Internacional Privado.
3. Conclusiones

Io La existencia del Derecho Internacional Privado responde a la conjunción de dos

supuestos fundamentales: uno de carácter sociológico, constituido por el
cosmopolitismo humano, el cual ha dado origen al comercio internacional (del
cual deriva el tráfico Jurídico internacional) y a la proliferación de una gama de
relaciones de tráfico externo conectadas con varios ordenamientos jurídicos; y el
otro de índole jurídica, expresado en la variedad que separa las leyes de los
diferentes Estados. Por consiguiente, serian dos los factores condicionantes del
Derecho Internacional Privado: el cosmopolitismo humano ligado al comercio
internacional y la diversidad legislativa.
En efecto, la explosión de las relaciones internacionales en los campos más
diversos de la vida social e individual constituye un fenómeno característico de
nuestra era. En este mundo relativamente internacionalizado, presenciaremos
cada día con mayor frecuencia un sinnúmero de casos multinacionales donde el
Derecho Internacional Privado es llamado a intervenir para solucionar los pro-
blemas Jurídicos nacidos de las relaciones familiares o de los negocios,
relaciones donde cualquiera de nosotros podría quedar involucrado.

2o De este modo, el objeto del Derecho Internacional Privado estaría constituido por la
relación privada Internacional o situación de tráfico externo cuyos elementos no
se localizan en un solo ordenamiento jurídico y por tanto rebasan las fronteras
estatales. Por consiguiente, las normas de Derecho Internacional Privado estarían
llamadas a resolver los múltiples problemas jurídicos que nacen de las relaciones
Jurídicas entre personas privadas cuando estas presentan elementos
internacionales. Estos factores de extranjería son inherentes, por ejemplo, a las
relaciones entre personas que se encuentran separadas por una frontera; también
son propios de los supuestos en los cuales un sujeto posee bienes en el extranjero,
o cuando este mismo sujeto comercializa sus bienes fuera del país. Por el
contrario, en ausencia de todo elemento extranjero, serán las reglas de Derecho
Privado interno, incorporadas o no en los códigos civiles nacionales, las que
resuelvan los problemas de orden Jurídico provenientes de las relaciones privadas
internas.

48
En tal contexto, la función del Derecho Internacional Privado consistiría en proporcionar seguridad
Jurídica a las relaciones de tráfico extemo, a través de soluciones que racionalicen y garanticen su
continuidad en el espacio, brindando de esta forma una solución adecuada al caso concreto. Será
preciso entonces recurrir al Derecho Internacional Privado cada vez que una relación jurídica traspase,
en razón de sus elementos de extranjería, los límites del Derecho Privado de un solo Estado.

4o Ahora bien: la relación privada internacional objeto de nuestra disciplina, aun cuando se caracteriza
por la presencia relevante del elemento extranjero, no siempre cuenta con el mismo grado de
internacionalidad: los elementos de extranjería pueden existir en diferente proporción y pueden
aparecer en diferentes momentos de la vida de la relación jurídica. Este fenómeno da origen a
diferentes clases de relaciones Jurídicas internacionales: sin embargo, las que atañen al Derecho
Internacional Privado están caracterizadas todas ellas por un factor común: su carácter privado, el cual
les viene dado por el interés particular comprometido en cada una de ellas.

5o Esta amplia gama de relaciones jurídíco-prívadas internacionales le demanda al Derecho

Internacional Privado la utilización de diferentes métodos normativos, en aras de lograr, en su tarea
reguladora, la formulación de un derecho adecuado a cada tipo de situaciones.

6o De acuerdo con las dos concepciones tradicionales más difundidas acerca del contenido del Derecho
Internacional Privado, la concepción intermedia y la concepción amplia, podríamos hablar de la exis-
tencia de dos tipos de contenido de nuestra disciplina: lato sensu y sí rícío sensu.

a) El contenido strícto sensu parte de un punto de vista estricto del contenido del Derecho
Internacional Privado, el cual viene predeterminado por la consideración de la relación privada
internacional como objeto único y específico de nuestra disciplina. En tal medida, el contenido del
Derecho Internacional Privado se ceñiría solamente: al conflicto de Jurisdicciones o determinación del
tribunal competente para conocer de una relación privada internacional (competencia Judicial
internacional): al conflicto de leyes o determinación de la ley aplicable); al reconocimiento y ejecución
de actos y decisiones extranjeras que han resuelto acerca de una relación privada internacional. Queda-
rían entonces fuera del contenido del Derecho Internacional Privado todas las materias o los sectores
cuyo objeto no sean las relaciones privadas internacionales entre sujetos de Derecho Privado, como la
nacionalidad y la condición de extranjero.

b) El contenido lato sensu, que es el contenido adoptado por aquellos países que. como el Perú,
siguen la tradición francesa, parte de una concepción amplia sobre el contenido del Derecho
Internacional Privado. Esta descansa en la consideración de que el objeto de nuestra disciplina no solo
viene determinado por un tipo especial de relaciones Jurídicas, sino también por una especial función
normativa, por determinadas técnicas normativas vinculadas al método del conflicto de leyes, el cual ha
sido desde antaño el instrumento de trabajo fundamental del Derecho Internacional Privado. De este
modo, según esta concepción quedarían comprendidas dentro del contenido de nuestra disciplina las
siguientes materias: la nacionalidad, la condición de extranjero, el conflicto de leyes, el conflicto de
jurisdicción, y el reconocimiento y ejecución de actos y decisiones extranjeras.

7o Hoy en día. ante la proliferación de normas sustantivas en la reglamentación de las relaciones

privadas Internacionales que han dado lugar, en el plano Internacional, al desarrollo de un Derecho
material uniforme elaborado a través de convenios internacionales, no podemos dejar de incluir dentro
del contenido de nuestra disciplina al conjunto de normas sustantivas creadas para regular en forma
directa las relaciones privadas internacionales.

Asimismo, ha quedado demostrado que no es dable actualmente establecer una confrontación entre el
método conflictual y el método material o sustancialista. sino que, por el contrario, es preciso admitir
dentro del contenido de nuestra disciplina un estudio serio acerca de las soluciones materiales,
especialmente en lo relativo al alcance de tales normas y su armonización respecto a las otras
reguladoras del tráfico Jurídico-privado internacional. Con esta inclusión, el contenido del Derecho
Internacional queda notablemente enriquecido.
8o Por consiguiente, consideramos que además de las materias tradicionalmente comprendidas dentro
del contenido de nuestra disciplina, existe otro tema más que debemos comprender en el contenido del
Derecho Internacional Privado: el Derecho Privado material convencional o Derecho uniforme,
contenido en los convenios internacionales, en tanto derecho regulador de las relaciones privadas
internacionales. En efecto, numerosos tratados internacionales consagran reglas materiales (de fondo)
de Derecho Privado que estos unifican en el plano internacional. Por ello, si bien el Derecho Privado
material cae por definición fuera de los límites del Derecho Internacional Privado, una vez que ciertas
reglas de Derecho material reguladoras de la relación privada internacional son elevadas al nivel
internacional, gracias a las convenciones que ellas incorporan, no existe razón para sustraerlas de
nuestra disciplina.

En el transcurso del siguiente capítulo examinaremos los diferentes métodos normativos de los que se
vale el Derecho Internacional Privado en su tarea reguladora, y analizaremos cómo la selección de
aquellos viene en gran medida condicionada por los distintos ingredientes presentes en la relación
privada internacional, objeto por excelencia de nuestra disciplina.
 CAPÍTULO II

MÉTODOS DEL DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO
Introducción Pluralismo metodológico
1. Método conflictual o de elección
1.1. Procedimiento del método del conflicto de leyes
1.2. Características esenciales del método de conflicto de leyes
1.3. Características y elementos fundamentales de la norma de conflicto
1.4. Principales limitaciones del método conflictual
2. Método de creación o sustanciallsta
2.1. Orígenes del método sustanciallsta
2.2. Clasificación de las normas materiales
2.2.1. Normas etáticas o de inspiración nacional
2.2.2. Normas interetáticas o de inspiración internacional
2.2.3. Normas extraetáticas o transnacionales
3. Método autolimitativo o exclusivista
3.1. Características de las normas autolimitativas o exclusivistas
3.2. Ventajas del método autolimitativo o exclusivista
3.3. limites del método autolimitativo o exclusivista
3.4. Normas autolimitativas o exclusivistas y normas materiales de
Derecho Internacional Privado de inspiración nacional
3.5. Normas autolimitativas o exclusivistas, normas materiales y normas
de conflicto
4. Conclusiones
Capitulo II Métodos del Derecho Internacional Privado

Introducción

Pluralismo metodológico

Es un hecho comprobado que el método de cualquier disciplina se encuentra condicionado por su

objeto. Por ello, habiendo precisado en el capítulo anterior el objeto del Derecho Internacional Privado,
estamos en posición de determinar los métodos normativos, los instrumentos metodológicos de los
cuales se vale nuestra disciplina en su tarea reguladora de la relación privada internacional.

Durante largo tiempo, siguiendo la postura metodológica clásica, el método confllctual se constituyó
prácticamente en el único método del Derecho Internacional Privado. Efectivamente, a pesar de que
históricamente han coexistido métodos de solución de los problemas de tráfico externo distintos al
método de elección o atribución, durante mucho tiempo se consideró que este método — indirecto, de
atribución o de elección — y las normas que este emplea —normas de conflicto— eran el único pro-
cedimiento, el único instrumento metodológico y las únicas normas de las que disponía el Derecho
Internacional Privado. Así. por ejemplo, el Derecho romano se sirvió del tus gentium para reglamentar
determinadas relaciones jurídicas que no involucraban a ciudadanos romanos. Tal reglamentación
consistía en normas especiales de carácter material o sustantivo que regulaban directamente los
supuestos de tráfico externo sin tener que recurrir a una previa designación del ordenamiento com-
petente a través de las normas de conflicto. Lo mismo puede decirse del íus mercatorum bajo medieval,
inspirado en la misma técnica, aun cuando este último obedece a diferentes motivos.1 Sin embargo, en
los últimos tiempos esta posición ha sufrido una importante evolución, y hoy en día se ha comprobado
que además del método del conflicto de leyes, que sigue siendo el método fundamental del Derecho
Internacional Privado, nuestra disciplina cuenta con otros métodos normativos que cumplen también un
papel significativo en la regulación de la relación privada internacional.

Es Indudable el gran desarrollo alcanzado hoy por el comercio internacional y por las relaciones
privadas internacionales que este comprende.
Asi como también es evidente la gran Injerencia de los Estados en la vida económica nacional e
internacional. Todo esto ha revelado el método del conflicto de leyes como insuficiente para
reglamentar por sí solo esta nueva realidad. En efecto, hoy en día nos encontramos frente a un pleno
proceso de transformación del Derecho Internacional Privado con relación a su método, originado por
el cuestionamiento doctrinal del método conflictualista como único instrumento de nuestra disciplina
para reglamentar la relación privada internacional. Este proceso ha conducido a la doctrina moderna
actual a consagrar la existencia de un pluralismo metodológico normativo al servicio del Derecho
Internacional Privado. Por ello, como bien señala el profesor Carrillo Salcedo,2 actualmente resulta
fundamental tomar conciencia no solamente de la pluralidad de métodos de reglamentación con los
que cuenta el Derecho Internacional Privado, sino también de las relaciones de complementariedad y
conflicto que pueden existir entre los mismos.

En la actualidad se habla de la existencia de tres métodos normativos para formular las normas del
Derecho Internacional Privado que habrán de regular la relación privada internacional: el método del
conflicto de leyes (también conocido como método de elección, conflictualista o de atribución): el
método autolimitativo o exclusivista (ambos propios de nuestra disciplina): y el método sustancialista
(común a los demás sectores del derecho). Todos ellos coexisten en la regulación del tráfico externo,
dando respuesta a los diferentes problemas surgidos en torno a las relaciones privadas internacionales.

Podríamos sintetizar en dos clases los tipos de Justificación que fundamentan la existencia de un
pluralismo normativo al servicio del Derecho Internacional Privado y la utilización en cada caso de un
método normativo con preferencia o con exclusión de los otros: una justificación de naturaleza teórica-
valorativa y una Justificación de naturaleza funcional.

Justificación teórico-valorativa

La utilización de diferentes métodos normativos por parte de nuestra disciplina se encuentra

influenciada en gran medida por la presencia de determinados factores, algunos de ellos inherentes a la
propia relación a regular, como por ejemplo el mayor o menor grado de internacionalidad de la misma,
y otros ligados a los valores jurídicos en juego, como por ejemplo la mayor o menor comunidad de
principios jurídicos existentes entre los diferentes ordenamientos Jurídicos estatales involucrados. Al
respecto, es importante recordar que si bien la relación privada Internacional, objeto de nuestra
disciplina, se caracteriza por la presencia constante del elemento extranjero, no siempre cuenta con el
mismo grado de internacionalidad, ya que los factores de extranjería pueden existir en distinta
proporción y pueden aparecer en diferentes momentos de la vida de la relación Jurídica.

Asimismo, es evidente que el nivel de principios Jurídicos comunes existentes entre los diferentes
Estados vinculados a una misma relación jurídica varía considerablemente según cuáles sean los países
involucrados y el grado de comunidad Jurídica existente entre ellos, factor que ejerce una importante
Influencia en la elección del método. Esto se puso en evidencia en la situación planteada en el círculo
de países de economía socialista. Se percibe allí el predominio de las normas materiales en las
relaciones de los países socialistas entre si, quedando los sistemas de conflicto prácticamente relegados
a la función de reglamentar las relaciones con terceros Estados. Por ello, el profesor Talicc acierta al
señalar que, dados los distintos factores en juego, el Derecho Internacional Privado, no obstante la
originalidad de su objeto, debe acudir en su tarea reguladora, tendiente a la formulación de un derecho
adecuado, a distintos métodos normativos.3

En el mismo sentido se pronuncia el profesor Boggiano.4 quien establece que el pluralismo

metodológico en el Derecho Internacional Privado aparece vinculado a los principios de las diferentes
esferas del Derecho material en donde los casos multinacionales o relaciones privadas internacionales
se presentan. De este modo:

a) Cuando exista una comunidad de principios de Derecho material que permita la creación de un
nuevo derecho sustancial, material requerido por las exigencias del tráfico internacional, estaremos en
presencia de un sustancialismo parcial y concurrente con el conflictualismo general.
 b) Cuando la comunidad de principios de Derecho material sea escasa, solo será posible una
actitud de tolerancia extraterritorial respecto de las distintas particularidades de estos principios
comunes, y por ello podrá recurrirse solo al método conflictualista.

cj Cuando no exista comunidad de principios jurídicos, habrá un exclusivismo radical que excluirá de
raíz toda solución foránea, y se recurrirá por tanto al método autolimitativo o exclusivista. Cabe resaltar
que mientras en los dos primeros supuestos se les reconoce relevancia Jurídica a los elementos
extranjeros presentes en la relación a regular, en el tercer y último supuesto no se les concede rele-
vancia Jurídica alguna a dichos elementos, por lo cual solo un método puede ser empleado: el método
de las normas autolimitativas o exclusivistas. Este supone la aplicación necesaria de las normas del De-
recho interno del foro. Por consiguiente, vemos que frente a una relación privada Internacional
existen importantes factores que determinan la utilización de diferentes procedimientos
metodológicos para la regulación de la misma: todos los cuales están al servicio del
Derecho Internacional Privado y, por consiguiente, forman parte de nuestra disciplina.
De esta forma, la relación privada internacional puede quedar regulada: por el
Derecho material elegido por las normas de conflicto, a través del empleo de normas
que regulan de modo indirecto la relación privada internacional en virtud de la
referencia que hacen a uno de los ordenamientos con los que aquel se halla vinculado y
en el cual queda localizado (método de elección o conflictualísta); por un Derecho
material especialmente elaborado para adaptarse a la naturaleza de la relación privada
internacional, a través del empleo de normas sustantivas o materiales que regulan de
forma directa las consecuencias Jurídicas de una relación privada internacional
(método de creación o sustancíalista); por el Derecho material del foro, con exclusión
de cualquier Derecho extranjero que pudiera resultar en principio competente cuando la
aplicación de este último vulnera intereses fundamentales del ordenamiento jurídico del
foro, a través de la aplicación necesaria de normas de Derecho Interno del
ordenamiento jurídico del foro a la relación situación internacional de que se trate, a
pesar de los elementos extranjeros que puedan presentarse en la misma (método
autolimitativo o exclusivista).
Vemos así, como bien lo denota el profesor Carrillo Salcedo,5 cómo el pluralismo
metodológico o pluralidad de procedimientos de reglamentación con los que cuenta el
Derecho Internacional Privado determina, a su vez. el empleo por parte de nuestra
disciplina de diversos tipos de normas, de los cuales alguno podrá ser predominante
pero de ninguna forma exclusivo. Asimismo, cada uno de estos tipos de normas
responden a diferentes valores: la norma de conflicto o norma de atribución (método
conflictualísta) se fundamenta en la tolerancia con lo extranjero; las normas materiales
o sustantivas (método de creación y sustancíalista) son fruto de la equidad: y las
normas de aplicación inmediata, también conocidas como normas de policía, seguridad
u orden público, (método autolimitativo o exclusivista) persiguen la defensa del interés
nacional.0
Por consiguiente, como bien lo resaltan los profesores Fernández Rozas y Sánchez
Lorenzo,7 la ecuación Derecho Internacional Privado/ norma de conflicto debe ser
negada por dos motivos fundamentales:
a) Por la existencia de otros métodos de solución para determinar el Derecho
aplicable, muy diferentes al método del conflicto de leyes.
b) Por la incapacidad de esta ecuación para definir el Upo normativo propio de otros
sectores que forman parte del contenido de nuestra disciplina.

58
En efecto, las normas que determinan la competencia judicial internacional de nuestros
tribunales, así como las que regulan el régimen de reconocimiento y ejecución de las
decisiones extranjeras, son por definición normas de carácter directo y material, de
estructura bastante similar a la del resto de las normas jurídicas. Por tanto, estas no
encajan de manera alguna en el Upo normativo de la norma de conflicto, así como
tampoco encajan con facilidad en las distintas categorías de normas materiales propias
del sector del Derecho aplicable, en la medida que regulan sectores diferentes al campo
de la determinación de la ley competente.

Justificación de naturaleza operativa y funcional

Desde un punto de vista funcional, también se percibe la necesidad de dotar al Derecho

Internacional Privado de un pluralismo normativo, debido a que la norma de conflicto
se presenta muchas veces como incapaz de dar una respuesta adecuada a los nuevos
problemas legales surgidos a partir de:

Io El cada vez más voluminoso tráfico externo, que demanda la creación de normas
materiales preestablecidas adaptadas a la naturaleza internacional de la relación, y
especial, exclusiva y directamente aplicables a esta. Todo esto le demanda al
Derecho Internacional Privado y a las normas que lo comprenden un nivel de
especialización cada vez mayor en todos los sectores en general, sobre todo en el
campo del Derecho aplicable, tornando siempre como punto de partida los supuestos
que rodean al caso concreto. Así. por ejemplo, el carácter internacional de ciertos
sectores del Derecho mercantil, como el de los contratos internacionales, exige una
solución distinta a la prevista por el ordenamiento jurídico del foro para resolver los
problemas vinculados a los contratos Internos, resultado al que conducen las normas
de conflicto cuando nos señalan la ley material interna que resolverá el conflicto
suscitado por una relación privada internacional. 2o El creciente intervencionismo
estatal en la defensa de las condiciones del mercado interior, actitud que contrasta
considerablemente con la que mantenía el Estado en el siglo XIX al momento del
nacimiento de la norma de conflicto, tiempo en que reinaba el liberalismo
económico. Todo ello determina, hoy en día, la creciente aparición de normas
materiales imperativas, de aplicación necesaria e inmediata, que persiguen la defensa
y la salvaguardia de intereses fundamentales del ordenamiento jurídico del foro,
autolimitando exclusivamente la aplicabilidad del derecho nacional a una
determinada relación privada internacional y excluyendo, de este modo, la aplicación
de la norma material extranjera determinada en principio competente por la norma de
conflicto.

59
Hoy en día, entonces, no solo se deja sentir la necesidad de consagrar un pluralismo normativo al
servicio del Derecho Internacional Privado, sino que este ya es una realidad. El Derecho Internacional
Privado de hoy recurre a diario a diferentes métodos normativos para cumplir su tarea

reglamentadora y reguladora de la relación privada Internacional: al método conflictualista, al método

de creación o sustancialista. y al método autolimitativo o exclusivista; conservando aún, sin embargo,
el primero de ellos, un papel preponderante en la reglamentación del tráfico externo.

1. Método conflictual o de elección

Como lo recordáramos anteriormente, durante mucho tiempo se pensó que este método, también
conocido como método de atribución o de elección, y las normas de conflicto que este comprende, era
el único procedimiento y las únicas normas de los cuales disponía el Derecho Internacional Privado
para llevar a cabo su tarea de reglamentación del tráfico externo, a tal extremo que se llegó a identificar
conflicto de leyes y Derecho Internacional Privado y a considerar las normas de conflicto, también
conocidas como normas formales e indirectas, como las normas del Derecho Internacional Privado.
Hoy, a pesar de haberse comprobado la necesidad de que el Derecho Internacional Privado utilice otros
métodos normativos para la regulación del tráfico externo, el método conflictual sigue ocupando un
lugar privilegiado y un rol preponderante dentro de nuestra disciplina.

Este método debe su nombre a una vieja tradición desarrollada en el seno del Derecho Internacional
Privado; sin embargo, como lo han resaltado renombrados juristas como Carrillo Salcedo, no existe
realmente un conflicto entre los diferentes ordenamientos estatales, sino tan solo tina pluralidad de
ordenamientos jurídicos con los que se halla conectada la relación privada internacional, donde el
problema a solucionar es la elección del Derecho aplicable entre todos aquellos a los que ésta se
encuentra vinculada. Así. por ejemplo, estaremos frente a un conflicto de leyes cuando un inglés y una
Italiana contraigan matrimonio en Alemania y luego se muden a vivir al Perú: si dicha pareja entabla
un proceso Judicial con relación al régimen patrimonial del matrimonio, a los derechos y deberes de
los cónyuges o sobre el derecho al divorcio o la separación de cuerpos, ¿cuál será la ley que el Juez
peruano aplicará para resolver estos casos? Él puede recurrir a su propia ley —lexfoñ—, la cual es al
mismo tiempo la ley del domicilio de los cónyuges; también puede considerar la aplicación de la ley
nacional del marido —ley inglesa—, la ley nacional de la esposa —ley italiana—, la ley del lugar
donde se celebró el matrimonio —ley alemana— o la ley del domicilio conyugal —ley peruana—.
Cada una de estas leyes otorgan una solución diferente al caso; y al tener todas ellas vocación de ser
aplicadas, generan lo que la doctrina tradicional ha denominado un conflicto de leyes. Para resolver el
problema, el Juez deberá consultar sus normas de conflicto, las cuales le señalarán cuál entre todas
aquellas leyes es la ley material competente para regular el asunto en cuestión. Cualquiera sea la ley
que resulte elegida, sea esta la ley nacional o una ley extranjera, será la ley competente para resolver la
controversia, la ley que resolverá directa y materialmente el problema planteado.

1.1. Procedimiento del método del conflicto de leyes

a) Punto de partida. El conflicto de leyes parte de la existencia de un sinnúmero de relaciones

jurídicas que no se realizan en un único ordenamiento Jurídico, sino que traspasan las fronteras
estatales, vinculándose a más de un sistema Jurídico a la vez; produciéndose así un conflicto de leyes
entre los diferentes ordenamientos Jurídicos vinculados.

b) Problema a resolver. El asunto a ser resuelto radica en determinar cuál de todos los
ordenamientos jurídicos involucrados es el competente para regir una determinada relación
internacional.

c) Solución del conflicto. El problema de la determinación del Derecho competente es resuelto por
las normas de conflicto, las cuales cumplen su función designando la ley material, nacional o extranjera
que resolverá el conflicto, en función de la importancia de los vínculos que ésta presente con el
supuesto a regular. Esto supone una tarea de localización de la relación o situación internacional a ser
regulada, a través de un procedimiento especial de reglamentación donde la norma de conflicto cumple
su misión remitiendo al ordenamiento, a la ley que ha de proporcionar la solución. La norma de
conflicto, entonces, no resuelve directamente una cuestión jurídica; no contiene disposiciones de
Derecho material que regulen directamente la relación privada internacional, sino que es una norma for-
mal, mediata e indirecta que agota su función señalando, respecto de cada categoría de hechos o
relaciones Jurídicas, la ley material interna que resolverá directamente el asunto en cuestión.

1.2. Características esenciales del método del conflicto de leyes

a) Cada Estado tiene su propio sistema de normas de conflicto, aunque puede darse el caso de que
coexistan varios sistemas dentro de un mismo Estado por el hecho de no contar con un sistema jurídico
unificado. Así. por ejemplo, el sistema de normas de conflicto peruano está contenido en el libro X.
título III, del Código Civil; esto determina que el juez competente para conocer una controversia
suscitada por una relación privada internacional aplique en la resolución del litigio su propio sistema
conflictual.

b) Proporciona una solución al caso en forma indirecta, designando a través de la norma de

conflicto un derecho nacional que lo regula sustancialmente. una ley interna donde la relación en
cuestión quede localizada por tener en él su sede o centro de gravedad. Por consiguiente, la norma de
conflicto solo regula de forma indirecta y mediata los supuestos de tráfico externo.

c) La elección de la ley aplicable, del Derecho competente, debe realizarse entonces a favor del
derecho nacional del país con el cual el caso se encuentra más relacionado, donde esté su centro de
gravedad. De este modo, si un caso multinacional se relaciona esencialmente con un país a pesar de sus
múltiples conexiones con otros, a esa relación esencial se le reconoce una suerte de poder centraliza-
dor, localizador del caso y, por tanto, capaz de nacionalizarlo en un país de los varios relacionados con
él.8 En tal sentido, el Derecho que debe ser aplicado al caso será, en palabras del profesor Goldschmidt,
el derecho de aquel país al cual el caso preferentemente pertenece, o el de la sede o centro de gravedad
de la relación jurídica según los juristas Savigny y Gierke. La determinación entonces será sencilla
cuando el supuesto se relacione casi exclusivamente con un solo Estado; en caso contrario, la elección
será bastante más complicada.9

d) En la elección del Derecho aplicable, la ley del foro y la ley extranjera están en plano de
igualdad, ya que el derecho elegido puede ser tanto el Derecho del foro como el Derecho extranjero; de
allí su carácter bilateral. Sin embargo, en la aplicación del Derecho competente, la ley extranjera está
subordinada a los principios de orden público de la lex fort

e) La elección puede ser rígida o flexible. Será rígida cuando someta el caso estrictamente al
derecho designado por la conexión -como es el caso del art 2100 del Código Civil Peruano de 1984—;
será flexible, en cambio, cuando el Juez cuente con un margen de libertad para determinar el derecho
aplicable al caso, tomando en consideración el contexto en que se desenvuelva y las circunstancias que
lo rodeen —como es el caso del art.2083 del Código Civil Peruano de 1984—.

1.3. Características y elementos fundamentales de la norma de conflicto

La norma de conflicto presenta dos características fundamentales:

a) Es índírecta, porque no resuelve directamente el problema en cuestión, sino tan solo designa la
ley material que proporcionará la solución.

b) Es bilateral, porque la ley designada por ésta como competente puede ser tanto una ley
extranjera como la propia ley nacional del foro.

62
 Asimismo, las normas de conflicto pueden ser de varias clases: aten-
diendo al lugar de su procedencia, a su fuente formal de positivación.
pueden ser Internas —creación del legislador nacional— o internacionales
—producto de un convenio internacional—. Las primeras son las mas
numerosas; sin embargo las segundas, aunque menores en cantidad, ocupan
actualmente un lugar cada vez más importante en la reglamentación del
tráfico externo. Se trata, en la mayor parte de los casos, de normas
convencionales surgidas a partir del acuerdo entre Estados, entre las cuales
cabe destacar: el Código Bustamante de Derecho Internacional Privado de
1928, los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940, y las Conferencias
Interamerícanas de Derecho Internacional Privado celebradas a partir de
1975.
En cuanto a los elementos contenidos en una norma de conflicto, po-
demos detectar tres característicos:

a) El supuesto de hecho. El cual, en este caso, no viene a ser una relación

concreta, sino, como bien señala el profesor Yanguas Messia, todo un
grupo de instituciones o la institución misma en su conjunto. Este
supuesto de hecho estaría entonces compuesto por categorías
abstractas o genéricas, por conceptos generales (como le llaman los
franceses), o conceptos sintéticos o colectivos (como los denominan
los italianos y los alemanes respectivamente). Este hecho le otorga al
juez una importancia fundamental en la aplicación de una regla de
conflicto a un caso concreto; supone un trabajo de abstracción
conceptual por parte del legislador y de la doctrina, y un razona-
miento sobre y a través de categorías Jurídicas.10
Siguiendo al profesor Carrillo Salcedo podríamos afirmar que, en el
fondo, el supuesto de hecho de la norma de conflicto vendría a ser siempre
una relación o una situación cuyos elementos no se realizan en un único
ordenamiento jurídico, constituyendo así el punto de partida de todo el
procedimiento que sigue el método del conflicto de leyes."
Según el profesor Hans Lewald.'2 y como bien lo resalta el interna-
cionalista Carrillo Salcedo, la formulación del supuesto de hecho de la
norma de conflicto puede revestir diferentes formas, entre las cuales po-
demos distinguir las siguientes:
Io Algunas veces la norma de conflicto designa el efecto resultante de una
determinada situación: tal sería el caso, por ejemplo, de la norma de
conflicto que en nuestro sistema positivo dispone que las relaciones
personales entre los cónyuges se regulan por la ley del domicilio
conyugal —artículo 2077 del Código Civil Peruano de 1984—.
2o En otras ocasiones, la norma de conflicto presenta como supuesto de
hecho las condiciones necesarias para que se produzca un determinado
efecto jurídico; es decir, ya no se trataría de una situación Jurídica
previamente creada, sino de los requisitos indispensables para darle vida
legal. Sería el caso, por ejemplo, de la norma de conflicto que en nuestro
sistema positivo establece que el estado y la capacidad de una persona
natural se rigen por la ley de su domicilio (artículo 2070 del Código Civil
Peruano de 1984). 3o Por último, existen normas de conflicto que regulan
al mismo tiempo las condiciones para crear un efecto jurídico y el efecto
mismo. Sería el caso, por ejemplo, de la norma de conflicto que en
nuestro sistema jurídico establece que la responsabilidad extracontractual
se regula por la ley del país donde se realiza la principal actividad que
origina el perjuicio —artículo 2097 del Código Civil Peruano—. En este
supuesto, la ley declarada competente regulará tanto las condiciones de
existencia del acto ilícito como sus efectos Jurídicos.
 b) La consecuencia jurídica. Es el segundo elemento que conforma la norma de
conflicto, el cual, debido a la naturaleza especial de este tipo de normas, presenta
como característica fundamental el ser indirecto e indeterminado.

c) La conexión o punto de conexión. Es aquel elemento de la norma de conflicto que

sirve de enlace entre los otros dos elementos: engarza el supuesto de hecho con la
consecuencia jurídica, en la medida que expresa la relación de las personas, las
cosas o los actos con un determinado ordenamiento jurídico, tomando como
punto de partida el punto de vista del ordenamiento del Juez que deba localizar
una relación privada internacional en uno de los ordenamientos estatales con los
que dicha relación se encuentre conectada. La clave radica entonces en hallar la
conexión más importante, la más razonable del caso con un ordenamiento
jurídico determinado. Será cada Estado nacional el que elija las conexiones que
estime relevantes en las relaciones privadas internacionales. En tal sentido. el
punto de conexión se nos presenta como el más característico de todos los
elementos de la norma de conflicto, ya que es el que permite la
internacionalización de la reglamentación, a través de la localización de la
relación a regular en el ordenamiento estatal con el cual ésta guarde una
vinculación más estrecha.

1.4. Principales limitaciones del método conflictual

Hoy en día resulta frecuente oír hablar a los internacionalistas de una crisis en la
concepción tradicional del Derecho Internacional Privado. Esto se debe
fundamentalmente a la Incapacidad del método tradicional de nuestra disciplina, del
método del conflicto de leyes, para reglamentar por sí solo y en forma adecuada todos
los supuestos de tranco privado externo. En tal sentido, las mayores limitaciones que
presentaría este método serían las siguientes:

a) El método de atribución proporciona una solución interna a un pro-

blema de naturaleza y carácter internacional ya que remite la solución
del caso a la ley material interna del Estado con el cual éste se encuentre
más vinculado. Esto representa una gran limitación frente al creciente
desarrollo del comercio internacional, el cual requiere soluciones
materiales directas previstas de antemano para un tipo especial de
relaciones internacionales, adaptadas específicamente a su carácter
Internacional y exclusivamente aplicables a estas.

b) No toma en cuenta la cada vez mayor injerencia del Estado —con sus
múltiples variantes, dependiendo del nivel de desarrollo y del sistema
socio-político y económico Imperante en los países involucrados— en el
desenvolvimiento de las relaciones privadas. Esto determina no solo el
otorgarle menor consideración al Derecho extranjero, sino en ocasiones
la exclusión de la aplicación de la ley material extranjera en principio
competente en campos y materias que el ordenamiento estatal considere
fundamentales para los intereses del Estado y de la sociedad nacional, y
la aplicación de normas de Derecho interno de aplicación necesaria o
inmediata previstas por el ordenamiento Jurídico del foro: leyes de
policía y seguridad y leyes de orden público.
2. Método de creación o sustancialista

Hemos visto que la relación privada internacional, vinculada con una

pluralidad de ordenamientos Jurídicos estatales, puede, en aplicación del
método del conflicto de leyes, ser reglamentada por un derecho nacional
elegido por las normas de conflicto del ordenamiento jurídico del foro. Sin
embargo, esta también puede ser eficazmente reglamentada por un Derecho
material especialmente creado para regularla y exclusivamente aplicable a la
misma. Como resalta Antonio Boggiano,14 no se trata ya de solucionar el caso
mediante la aplicación de un derecho nacional comúnmente aplicable a
relaciones internas e internacionales sin discriminación, sino que ahora se trata
de crear un nuevo derecho, adaptado a la naturaleza internacional de la
relación a regular, el cual muchas veces podrá Incluso resultar contrario al que
el ordenamiento Jurídico del foro tiene previsto para las relaciones y
situaciones Internas.
El carácter eminentemente internacional de ciertos sectores de la vida
económica y del Derecho comercial —transportes, pagos, determinados contratos, etc.
— demanda una solución diferente a la prevista por un Estado para las relaciones internas, que es
la solución a la cual nos conduce el método conflictualista a través de las normas de conflicto. En
tal sentido, el profesor Miaja de la Muela18 establece con acierto que podemos comprobar en el
acontecer diario la existencia de una vida de relación, de un tráfico jurídico, entre particulares que
no se detiene en las fronteras de cada Estado, y que las características y peculiaridades de este
tráfico jurídico demandan una reglamentación que en parte puede coincidir y en parte no con las
normas de Derecho Privado que el legislador establece para regular las relaciones internas. No
obstante, como ya los mencionamos anteriormente, este método de reglamentación solo alcanza
plenamente su objetivo cuando existe una comunidad de principios jurídicos que permite el logro
de soluciones realmente uniformes entre los ordenamientos jurídicos en presencia.
Este método provee al Derecho Internacional Privado de normas sustantivas especiales que
regulan de modo directo las consecuencias jurídicas de un supuesto de hecho con elementos
extranjeros jurídicamente relevantes, dotando así a la relación jurídica Internacional de una
regulación material directa especifica y propia; en contraposición al método conflictualista, que
no regula directamente el supuesto de tráfico externo, sino que cumple su función mediante la
designación del Derecho material competente para reglamentarlos. Como bien lo señala el
profesor Carrillo Salcedo, aun cuando en ambos métodos se parte de la relación extranacional a
reglamentar, en tanto objeto fundamental del Derecho Internacional Privado, y no de la norma
Jurídica cuyo ámbito de aplicación y eficacia se trata de determinar, el problema se aborda y se
resuelve de manera diferente en cada uno de ellos:

- En el método de elección, el problema solo se aborda con posterioridad al planteamiento

del llamado conflicto de leyes, y se intenta resolver mediante la elección de alguno de los
ordenamientos en presencia.

- En el método de creación o sustanciáosla, en cambio, se busca proporcionar una solución

preventiva que adelantándose a la generación del problema prevea su solución material y directa
de manera anticipada, evitando así que ocurrido el problema se produzca un conflicto de leyes
entre los ordenamientos Jurídicos en presencia y que se tenga, por tanto, que elegir entre aquellos
el Derecho aplicable. La creación general de soluciones materiales directas para regular las
relaciones de tráfico externo nos permite prescindir del método conflictualista. pues el derecho
aplicable se establece para
66
 un conjunto de relaciones futuras. Imaginemos el caso de que se llegue a establecer una
solución general que resuelva directamente la mayoría de edad de las personas que.
siendo mayores de edad en el pais de su domicilio anterior, constituyen domicilio en otro
país donde esta se adquiere a una edad distinta y mayor. Aquí la solución proporcionada
será material, directa y, por tanto, se tomará innecesario recurrir al método de atribución
para determinar cuál de todos los ordenamientos en presencia es el competente para
resolver el caso.17
Podemos concluir entonces, siguiendo al internacionalista Didier Operti Badán.18 lo
siguiente:
Io Mientras que el método clásico juega con la diversidad, en tanto considera que lo
relevante de la relación jurídica Internacional es su vínculo con los diferentes órdenes
materiales vinculados, el cual es visto desde el ángulo de los derechos nacionales; el
método material deja de lado esta diversidad y propone soluciones concretas para una
cierta y decidida temática Jurídica internacional. Estas son el resultado de una
apreciación hecha desde la comunidad internacional, que aparece como un nuevo
legislador, dotada de soberanía y capacidad para definir su propio espacio Jurídico.

2o El tema de los métodos no debe ser planteado en términos de sustitución o reemplazo de

uno de ellos por el otro, sino de complementariedad entre los mismos. Desde un marco
de operatividad funcional, percibimos que existe un importante elemento de contacto
entre normas de conflicto, entre derecho unificado y derecho formal: la
internacionalidad es decir, la presencia dentro de la relación jurídica de elementos
extranjeros Jurídicamente relevantes que hacen difícil la determinación de un derecho
nacional aplicable.

2.1. Orígenes del método sustancialista

Aun cuando el método sustancialista ha sido conceptualmente desarrollado recién en el
presente siglo con la obra de Jitta. el empleo de la técnica de las normas materiales se remonta
a la Baja Edad Media. Efectivamente, en el siglo XIII. época de crecimiento y florecimiento de
importantes ciudades del occidente europeo, donde diversas zonas europeas se erigen como
autónomas, y también época del nacimiento de la técnica conflictualísta, se vio la necesidad de
dotar al commercium internacional de una regulación material que le proporcionara soluciones
uniformes directas para resolver los múltiples casos que se presentaban entre los súbditos de
las diferentes reglones autónomas, regidas todas ellas por diferentes legislaciones.

De este modo, podemos observar que al mismo tiempo que en el Norte de Italia y en Francia
los glosadores y los post-glosadores propugnaban la técnica conflictualista para regular las
relaciones jurídicas entabladas entre las distintas ciudades y entre los estatutos legislados por
aquellas, los mercaderes que se desplazaban por las ferias de toda Europa —desde la
Champaña francesa a Lille, Ypres. Douai y Brujas en Flandes; Colonia. Leipzig y Lubeck en
Alemania; Novgorod en Rusia y desde el norte a Venezia— desarrollaron una regulación
material y directa, un jus mercatorum para regir sus relaciones comerciales. Esta lex mercatoria
reguló el comercio de la época.

Estas regias de origen corporativo y extra-estatal llegaron a adquirir la coerclbilidad propia de la

norma jurídica al ser acogidas por los derechos positivos de diversas ciudades gobernadas por
la burguesía mercantil. Claro ejemplo de ello lo constituye el derecho elaborado por la Liga
Hanseática. el cual comprendió más de cincuenta ciudades —entre las cuales figuran Brujas.
Hamburgo. Lubeck. Estocolmo, Kiev, etc.— y puertos del Mar del Norte y del Báltico. Este llegó
a controlar el comercio del centro y norte de Europa, rigiendo todos los aspectos del tráfico
marítimo y comercial internacional con soluciones materiales que fueron incluso aplicadas más
allá de la Liga por magistrados de los reinos de Inglaterra y Francia, países con los cuales la
Liga negociaba. Vemos de esta forma cómo este Derecho Mercantil llegó a primar en el
comercio regional del norte y centro de Europa, siendo sus normas aplicadas por tribunales de
Inglaterra. Francia y Flandes durante siglos, hasta la creación de las diferentes
reglamentaciones nacionales que trajeron consigo la diversidad legislativa.
2.2. Clasificación de las normas materiales

Dentro de la gran diversidad que presentan las normas materiales podemos diferenciar varias clases,
constituyendo la clasificación más importante la que agrupa a las normas materiales en razón de su
fuente de creación. Estas se distinguen en tres grupos fundamentales, tres contextos diferentes de
producción normativa sin cuya referencia hoy es imposible contemplar la realidad del tráfico externo de
nuestros días: nomos etáticas o de inspiración nacional, normas tnteretátícas o de inspiración Internacio-
nal, creadas por vía de acuerdos entre Estados —Derecho Internacional Privado convencional—, y
normas extraetátícas o transnacionales, que nacen del comercio internacional por obra de los particulares
—Derecho transnacional que realiza en el ámbito del jus mercatorum.
,
2.2.1. Normas etáticas o de inspiración nacional

Estas normas, como su nombre lo indica, se generan en el ámbito de un Estado determinado y deben su
creación a una ley nacional; por consiguiente, la relación privada internacional queda sometida a un
Derecho Privado nacional creado especialmente para regularla y exclusivamente aplicable a la misma.21
Así, por ejemplo, podemos fácilmente encontrar en la legislación y en la jurisprudencia de un Estado
soluciones especiales en materia de importación y exportación de mercancías, de créditos y deudas entre
partes domiciliadas en diferentes países, etc., todas ellas dirigidas a regular de modo material y directo las
relaciones económicas internacionales.

Varias de las más modernas legislaciones y proyectos nacionales de Derecho Internacional Privado
establecen soluciones materiales para determinadas situaciones Jurídicas; entre las más importantes
figuran:

- La Ley checoeslovaca de Derecho Internacional Privado de 1964. !a cual dispone en su artículo

20, inciso 1. que las formalidades del matrimonio deben regirse por la regla locus regit actum: y en el inci-
so 2 del mismo articulo establece otra norma material a través de la cual impone la forma civil para la
validez de aquellos matrimonios celebrados por ciudadanos checoeslovacos en el extranjero.

- La Legislación portuguesa de 1966, la cual en el campo de las presunciones de supervivencia

establece en el articulo 68, numeral 2. del Código Civil que en caso de duda acerca de qué persona
murió primero deberá considerarse que las personas han muerto al mismo tiempo.

- El Código Civil español, el cual en su articulo 732 autoriza a los españoles a otorgar testamento
ológrafo en el extranjero, aun cuando en el país donde este fuera extendido no se admitiera dicha forma.22

- El Código Civil peruano, el cual en su artículo 2068 autoriza a aplicar las presunciones de
sobrevivencia contenidas en el artículo 62 del mismo código cuando un efecto jurídico dependa de la
sobrevivencia de una u otra persona y estas tengan leyes domiciliarias distintas y las presunciones de
sobrevivencia de esas leyes fueran incompatibles.

También pertenecen al género de normas materiales de producción nacional todas aquellas normas
relativas a:

- Los conflictos de jurisdicción, a la competencia judicial internacional. Asi, por ejemplo, las normas
contenidas en el título II del libro X del Código Civil Peruano regulan directa y materialmente todo lo
referente a la competencia Jurisdiccional, respondiendo a las diferentes interrogantes que puedan
presentarse acerca de la competencia de los tribunales peruanos para conocer determinadas situaciones
de tráfico externo; como por ejemplo si el domicilio de un extranjero en el Perú es un factor suficiente para
otorgarle competencia a los tribunales peruanos. El artículo 2047 del Código Civil Peruano le da una
respuesta material y directa al problema. Sucede que las reglas de competencia Jurisdiccional no son
idénticas a las normas de conflicto de leyes. De esta manera, un inglés que ha celebrado un contrato con
un peruano puede accionar ante un tribunal peruano como tribunal del domicilio del demandado, pero
esto no obsta para que la ley aplicable pueda ser una ley extranjera, por ejemplo la ley inglesa. Puede
suceder entonces que exista al mismo tiempo competencia jurisdiccional de los tribunales peruanos y
competencia legislativa de una ley extranjera.
- Las reglas que regulan el procedimiento a seguir cuando se trata de Juzgar un caso con
elementos extranjeros jurídicamente relevantes. Así. estas normas determinarán de manera sustancial y
directa cuál va a ser la ley aplicable, la ley extranjera o la peruana, a las pruebas dentro de un proceso
Judicial donde, siendo competente el tribunal peruano, este deba aplicar una ley extranjera en tanto ley
del contrato.

- Las reglas sobre reconocimiento y ejecución de sentencias y Jallos arbitrales extranjeros. Es

frecuente que se invoque en el Perú un fallo emitido en el extranjero; estas normas, entonces, son las en-
cargadas de establecer directa y materialmente los requisitos para que dicha sentencia pueda tener
efectos en el país. Así, por ejemplo, el Código Civil Peruano contiene en el título IV de su libro X un
conjunto de normas dirigidas a regular sustancialmente el reconocimiento y ejecución en el Perú de las
resoluciones Judiciales y laudos emitidos en el extranjero.

- Las reglas relativas a la condición de extranjero, es decir, a la aptitud de los extranjeros de ser
titulares de derechos en el Perú, y las reglas relativas a la nacionalidad, ya que para determinar la condi-
ción de extranjero es necesario primero poder distinguir a los nacionales de los extranjeros.23

Asimismo, pertenecen a la reglamentación sustancial de fuente interna las llamadas normas auto
limitativas o exclusivistas, las cuales por sus peculiares características las abordaremos más adelante.

a.l. Características

Cada Estado elabora sus normas etáticas de Derecho Internacional Privado en función de su particular
concepción acerca del Derecho, la justicia y los demás valores a ser salvaguardados en la
reglamentación de las relaciones privadas internacionales. En este tipo de normas el ordenamiento
jurídico del foro, si bien está consciente del plano internacional en que se desenvuelve al legislar, presenta
dos importantes características:

1J Intenta proyectar sus propios puntos de vista, sus propias categorías jurídicas, a la reglamentación
especifica que establece.

2} Olvida tomar en cuenta las soluciones previstas por otros ordenamientos jurídicos.

En consecuencia, convenimos con el profesor Carrillo Salcedo cuando señala24 que aim cuando las
normas materiales de Derecho Internacional Privado de inspiración nacional tienen en cuenta tanto los
factores de extranjería presentes en la relación a regular, como la naturaleza específica del tráfico externo
y las exigencias y necesidades del comercio internacional, la consideración que de ellos hace el
ordenamiento del foro es a partir de sus propias concepciones, desde sus propios puntos de vista; es
decir, en atención a los intereses y a la concepción que el ordenamiento interno del cual se parte tenga
respecto de la materia a regular. Sin embargo, si bien podemos afirmar que los Estados son soberanos
en cuanto a la formación de sus normas de Derecho Internacional Privado, debemos estar conscientes
de que esta libertad no es absoluta, ya que el Estado tiene compromisos internacionales que debe
respetar si quiere salvaguardar la armonía internacional.

Diremos entonces que, además del debido respeto al elemento extranjero, serían dos los objetivos
fundamentales que persiguen las normas materiales etátlcas en su tarea de reglamentación del tráfico
externo: velar por la cohesión y homogeneidad del ordenamiento jurídico del foro. y proyectar al plano
internacional sus propias categorías Jurídicas, sus propias soluciones jurídicas, las cuales muchas veces
son opuestas a aquellas que Uene previstas para las relaciones internas.

a.2. Ventajas

Las normas materiales del Derecho Internacional Privado de inspiración nacional proporcionan un
instrumento útil para la regulación de amplios sectores de la vida internacional, económica y profesional,
en la medida que permiten tener en cuenta tanto las necesidades de la vida Internacional como los
intereses del ordenamiento jurídico del foro. De este modo, este tipo de normas permite armonizar dos
exigencias muchas veces contradictorias: por un lado, la consideración debida al elemento extranjero; y
por el otro, los intereses y objetivos que el Estado protege y organiza.
a. 3. Limites

Si bien a través de estas normas el ordenamiento jurídico del foro establece una reglamentación
específica y adecuada al carácter internacional de las relaciones de tráfico externo, ésta desatiende las
soluciones previstas por otros ordenamientos jurídicos para el mismo tipo de situaciones, tomando en cuenta
solamente sus propios intereses y sus propias concepciones.

2.2.2. Normas lnteretáticas o de inspiración internacional

Como su nombre lo indica, son normas creadas por convenios o tratados internacionales. En tal sentido, las
relaciones privadas internacionales quedan sometidas a determinadas soluciones materiales uniformes crea-
das a partir del acuerdo entre los Estados.26 Como señala claramente Antonio Boggiano,37 se trata entonces
ya no de unificar las elecciones de los derechos nacionales que proveerán la solución del caso en sentido
material, sino de crear soluciones materiales adaptadas a los casos multinacionales y aceptadas de manera
uniforme por un conjunto de países.

b.l. Características

En la elaboración de este tipo de normas se tiene como objetivo fundamental armonizar las propias
soluciones con las de otros sistemas jurídicos, en aras de lograr un cierto grado de homogeneidad
legislativa. Se percibe entonces una marcada tendencia hacia la uniformidad legislativa, esencial en nuestros
días para garantizar la estabilidad y seguridad del comercio internacional. En tal contexto, el Derecho
uniforme se nos presenta como el conjunto de disposiciones legislativas adoptadas por los Estados con un
objetivo doble;

1) Someter a la misma reglamentación determinadas relaciones jurídicas, borrando la diversidad

legislativa entre los ordenamientos en presencia y excluyendo así su posible conflicto. Este Objetivo se
consigue gracias a la acción conjunta de los diferentes Estados interesados, los cuales coordinan su
actividad legislativa a través de los convenios internacionales. Estos vienen a constituirse en los
instrumentos de los cuales se valen los Estados para lograr la homogeneidad legislativa, la cual solo puede
pretender alcanzarse cuando subyace un fondo común de principios Jurídicos entre los países involucrados.

2} Proporcionarle mayor estabilidad y seguridad jurídica al comercio internacional y en general a todas

las relaciones privadas Internacionales.

b.2. Panorama legislativo actual

El progresivo incremento desde el siglo XX de las relaciones privadas internacionales, así como de la
homogeneidad conceptual en torno a determinadas categorías, esencialmente mercantiles, ha suscitado la
creación de soluciones sustantivas convencionales. En efecto, existe una gran variedad de convenios
internacionales que consagran reglas materiales de Derecho Privado unificadas a nivel internacional, las
cuales forman parte importante de nuestra disciplina.
De este modo, podemos constatar la existencia de importantes convenciones que ha unificado el
derecho aplicable en materia de:
- Transporte ferroviario: Convención de Berna de 1890.
- Derecho marítimo: Convención de Bruselas de 1910 sobre Abordajes; y Convención de Bruselas
sobre Transporte Marítimo.
- Derecho mercantil: Convención de Ginebra de 1930 sobre Papeles Mercantiles.
- Propiedad artística y literaria: Convención de Bema de 1886. revisada en 1971; y Convención
Universal de Ginebra de 1952 sobre Derechos de Autor, también revisada en 1971.
- Navegación aérea: Convenciones de Varsovia, de La Haya y de Ginebra sobre Transporte Aéreo.
- Transporte carretero: Convención de Ginebra de 1956.
- Compraventa internacional: Convención de La Haya sobre Venta de Objetos Muebles Corporales
de 1964; y Convención de Viena de 1980 sobre Contratos de Venta Internacional de Mercaderías.
- Derecho de familia internacional: Convención del Consejo de Europa de Estrasburgo de 1967
sobre Adopción de Menores.
- Derecho de menores: Convención sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores
de 1980. la cual dispone directamente la edad (16 anos) para considerar menor a una persona.

b.3. Ventajas

Io Su especialidad. Efectivamente, son normas creadas especialmente para regir las relaciones privadas
de tráfico extrerno, y por ello son reglas adaptadas a la naturaleza Internacional de tales relaciones. Son
entonces, en principio, las más adecuadas para reglamentar las relaciones privadas con elementos
extranjeros Jurídicamente relevantes.
2o Su uniformidad. Al proporcionar soluciones homogéneas con vigencia en diferentes Estados,
permiten que una misma relación pueda recibir un tratamiento uniforme en cualquiera de los mismos.
3o La mayor seguridad y estabilidad jurídica que le proporcionan al comercio internacional en
particular y a las relaciones privadas internacionales en general. Estas normas permiten a las partes prever
con mayor certeza las consecuencias jurídicas de los supuestos de tráfico externo que protagonicen. Este
mayor margen de previsibilidad dota a las partes de una mayor seguridad en sus relaciones Internacionales,
dinamizando y multiplicando el comercio internacional.

Las referidas normas también operan muchas veces como limitativas de la autonomía de reglamentación de
las partes en sus relaciones contractuales, ya que en múltiples ocasiones establecen ciertas reglas en contra
de las cuales las partes no pueden pactar, en aras de proteger determinados intereses fundamentales
comunes a los Estados firmantes del tratado o convención.

b.4. Límites

1) Las reglas materiales, al ser de carácter excepcional y por tanto aplicables solo en el definido
espacio de su mandato expreso, no pueden extender su aplicación fuera de este ámbito. Esto significa que
aquellos aspectos no alcanzados por las normas materiales pertenecen al dominio exclusivo de las normas
de conflicto. Incluso en el campo del arbitraje internacional, donde se pretende excluir el método conflictual
vía la autonomía de la voluntad de las partes, no se ha podido descartar el empleo de dicho método en los
casos donde el Derecho material referido o autogestado se ha revelado insuficiente. De este modo, dado que
el Derecho material uniforme no consigue preverlo todo, ninguna de las variedades del Derecho uniforme
convencional ha podido excluir totalmente el empleo de las normas de conflicto. Por tanto, como resalta
Didier Opertti Badán,29 el método de atribución no solo mantiene aún una función que le es propia e
indelegable -esto es, resolver la aplicación de la ley en el espacio—. sino que ahora además cuenta con otra
importante tarea: la de delimitar el alcance de las normas materiales uniformes respecto de los derechos
nacionales aplicables a la misma materia. Como señala el profesor Henri Batlflbl,30 si se pretende hacer
Derecho uniforme sin conflicto de leyes, ocurre como cuando se quiere hacer física sin matemáticas: se
pretende ganar tiempo y prescindir de una herramienta cuyo empleo parece bastante complicado, y lo único
que se consigue es perder más tiempo que el que se hubiera perdido en aprender a usarla. En el mismo
sentido, si pretendemos hacer Derecho uniforme prescindiendo totalmente del conflicto de leyes, no
llegaremos a resolver el problema, ya que éste aparecerá en algún momento.

2) Si bien la finalidad del Derecho uniforme es borrar la diversidad de los ordenamientos jurídicos y
excluir así su posible conflicto, esta diversidad no Uega a desaparecer, aun en los casos en que se logre una
uniformizaclón del derecho. Esto sucede debido a lo siguiente:

a) Es sumamente difícil unificar efectivamente el Derecho entre Estados que siguen siendo
Independientes.

74
 c) Para que una ley sea verdaderamente uniforme tendría que regir sociedades de un mismo
desarrollo económico y de civilizaciones equivalentes, cosa que no siempre sucede.

3) La unificación solo es posible en ciertas materias que pueden ser unificadas debido a que no ofrecen
mayor resistencia por parte de los Estados, dado que se trata de materias en donde existe un fondo común de
principios jurídicos. Si falta esa coincidencia de ideas, nos dice Antonio Boggiano,31 no sería justo
sacrificar algunas concepciones nacionales, aunque parezcan injustas desde la perspectiva de las otras, en
aras de estas últimas. Por consiguiente:

Existen materias en las cuales la unificación sustancial es difícil de imaginar; por ejemplo, en cuestiones
familiares profundamente arraigadas en costumbres locales, en cuestiones hereditarias, en cuestiones
inmobiliarias, etc.
Hay otras materias que. por el contrario, propician este tipo de unificación; por ejemplo, materias de
naturaleza económica: transportes, compraventa, títulos-valores, etc.32 Sin embargo, como bien lo señala el
profesor francés J. P. Niboyet. es muy difícil que se pueda dar uniformidad completa a una materia.
Podemos observar entonces que la uniformidad del Derecho no es realizable sino dentro de límites bastante
restringidos, exigiendo por parte de los Estados un sacrificio más grande que el que supone la creación de
reglas comunes de conflictos de leyes, puesto que esta los obliga a renunciar a su propia legislación ante la
presencia de una nueva legislación internacional. En tal sentido, J. P. Niboyet considera que la uniformidad
debería limitarse:

- a las materias cuya reglamentación convencional uniforme sea necesaria para la vida internacional;
- a las que por su progresivo perfeccionamiento están lo suficientemente próximas entre si para que la
uniformidad opere con mayor facilidad:
- a aquellas en las cuales es técnicamente demasiado difícil para los Estados llegar a un acuerdo sobre
reglas de conflicto comunes. Asi. por ejemplo, en materia de contratos de compraventa se tropieza
con la gran dificultad de determinar la ley aplicable a las reglas que quedan fuera de la libertad de
estipulaciones; resulta entonces necesario encontrar una ley satisfactoria que se aplique, dentro de lo
posible, a los diversos aspectos del problema, o como lo llama Niboyet un estatuto único del
contrato.

La creación de soluciones generales directas y uniformes no garantiza sin

embargo soluciones uniformes concretas de todos los casos, debido a que
ante la ausencia de un tribunal internacional con competencia especifica
para resolver los casos de Derecho Internacional Privado, estos tienen
que ser resueltos por los tribunales nacionales, los cuales al aplicar las
soluciones convencionales uniformes pueden fácilmente introducir la des
unificación jurisprudencia! de las soluciones. De esta manera, como bien
lo plantea el profesor Boggiano,34 aparecería una nueva problemática de
conflictos; no de leyes, sino de jurisprudencias nacionales. Por ello, si se
pretende alcanzar la uniformidad concreta de las soluciones; es decir, la
solución única de cada caso multinacional concreto en todos los países a
los cuales este se encuentre conectado, debe propiciarse la formación de
un tribunal supranacional con competencia específica que vele para que
la uniformización de las soluciones sea una realidad.

2.2.3. Normas extraetáticas o transnacionales

Son normas que nacen de un medio social transnacional de naturaleza no

estatal: el del comercio internacional. En materia comercial, entonces, el
Derecho uniforme surge y se desarrolla no solo a través de! Derecho
convencional uniforme, sino también y sobretodo por la acción autónoma y
espontánea de la práctica que ha dado origen al llamado Derecho espontáneo o
nueva lex Mercatoria internacional, porque supone en gran medida la
resurrección de la lex mercatoria que surgiera en el siglo XIII y que rigiera por
tanto tiempo al comercio Interregional europeo.
el. Características y ventajas

Io La lex mercatoria o Derecho espontaneo comprende fundamentalmente:

- El derecho corporativo y profesional de ciertos sectores de la vida
internacional.
- Los usos y costumbres (por ejemplo, los relativos al mercado de
eurobligaciones).
- Las condiciones generales de venta de la Cámara Internacional de
Comercio.
- Los con tratos-tipo (por ejemplo, los de la London Corn Trade
Association),
- El arbitraje privado internacional.

En tal sentido, como bien señala el profesor Carrillo Salcedo, la sociedad

internacional, extraestatal y no-nacional de compradores y vendedores se apoya
sobre organizaciones profesionales que elaboran un Derecho.

corporativo o profesional emplea contratos-Upo, manifiesta una marcada predilección por

el arbitraje, y tiene la firme convicción de que las relaciones mercantiles internacionales
deben estar reguladas por normas propias y específicas.35
Según esta concepción, las materias que integrarían la miera lex mercatoria
internacional serían todas aquellas relativas al comercio Internacional; tales como la
compraventa, los negocios bancarios, el transporte, los seguros y sus incidencias.
Asimismo, también formarían parte los contratos de montaje y mantenimiento de grandes
obras para países en desarrollo, incluyendo los negocios comerciales Interbloques. etc.

2o Lo fundamental reside en que este Derecho espontáneo permite regular en forma

preventiva una multiplicidad de relaciones que se dan con frecuencia en la
sociedad internacional, dotando así al comercio internacional de un método
directo, ágil y propio para regular y facilitar el desenvolvimiento de las relaciones
mercantiles internacionales, ya que son los propios comerciantes organizados
quienes se asocian y dictan sus reglas de usos. Estas soluciones, dado que son
creadas por los mismos comerciantes organizados, generan, en palabras de
Bogglano,36 un espontáneo y ejemplar seguimiento derivado de la razonabilidad
que dichas soluciones generalmente presentan para los sujetos del comercio.

Por todo ello, destacados internacionalistas como Fernández Rozas y Sánchez

Lorenzo son enfáticos al señalar que la realidad de determinados sectores del Derecho
mercantil parece Incomprensible fuera de su dimensión internacional. Dicha realidad
internacional ha quebrado, a través de la lex mercatoria, los moldes nacionales y la
medida estatal de la norma de conflicto, de la misma manera como el Derecho mercantil
se ha Ido independizando progresivamente del Derecho civil.37

c.2. Límites

1) La progresiva intervención del Estado en el comercio exterior. Esto ha determinado

la proliferación de un gran número de normas estatales, internas, aplicables a las
relaciones comerciales internacionales, que obstaculizan la aplicación del Derecho
consuetudinario uniforme, y con ello la uniformidad de las soluciones. Esta lex
mercatoria. nos dice el profesor Batiffol.38 si bien puede ocupar el campo dejado a
la autonomía de voluntad de las partes por el Derecho estatal competente, interno o
internacional, no puede en cambio transgredir ni sustituir las disposiciones
imperativas establecidas por este derecho, ya que es la autoridad misma
de la ley la que está en juego. En tal sentido, como bien lo señala el
 internacionalista Carrillo Salcedo, el Derecho consuetudinario
uniforme solo tendrá vigencia en la medida que los ordenamientos
jurídicos estatales lo toleren y consientan.
2) El arbitraje privado internacional, integrante fundamental de este
Derecho espontáneo, no está aceptado en todos los ordenamientos
jurídicos, existiendo incluso importantes países en materia de co-
mercio internacional, como Inglaterra por ejemplo, que se oponen a
aplicar el sistema arbitral internacional. Asimismo, se le ha llegado a
cuestionar al arbitraje internacional que el hecho de resolver las
controversias según normas anacionales. propias del comercio
internacional, puede crear un riesgo de inseguridad jurídica e incluso
de arbitrariedad. Todo esto ha llevado a destacados juristas como
Henri Batiflbl a cuestionarse en qué medida puede confiarse a las
personas privadas, a los intereses privados, la tarea de legislar y
establecer qué es el Derecho, incluso en el ámbito transnacional del
comercio internacional; sobre todo cuando tomamos conciencia de
que en este medio también existen partes fuertes, como es el caso de
las grandes transnacionales, y partes débiles que es menester proteger.

De allí el porqué de la resistencia tanto de los ordenamientos jurídicos

como de los tribunales a aceptar que un contrato pueda quedar sustraído a
toda ley estatal, ya que, como bien lo destaca el profesor Carrillo Salcedo,
la defensa de los Intereses y del bienestar general, así como la protección
del débil frente al fuerte, demandan ciertas garantías que en el actual estado
de la sociedad internacional, en el que aún no existe una instancia de
autoridad internacional, solo pueden ofrecer un ordenamiento y una
autoridad estatales. Asi lo consagró la sentencia del Relchsgericht alemán
del 28 de mayo de 1936: «sl existen reglas sobre la validez de los contratos
ello no obedece a razones arbitrarias, artificiales y sin valor, sino porque
hay contratos en los que la parte fuerte económicamente abusa de su poder
respecto de la parte débil, y de allí que las legislaciones Intervengan».*0
Por todo ello, sin dejar de reconocer la excepcional Importancia del es-
fuerzo desplegado por destacados organismos internacionales como la Or-
ganización de las Naciones Unidas respecto a la codificación y desarrollo
progresivo del derecho comercial internacional y sin desconocer impor-
tantes los logros alcanzados, es preciso tomar conciencia de que en este
campo aún queda un largo camino por recorrer. El método sustancialista es
un método importante; sin embargo, el estudio de las reglas materiales en sí
no tiene en la concepción tradicional del Derecho Internacional Privado un
desarrollo propio: la experiencia muestra que su sanción responde más a
consideraciones relacionadas con la materia a regir que a directivas
generales sobre las relaciones privadas internacionales.

3. Método autolimitativo o exclusivista

La relación privada internacional también puede ser regulada a través de la

autolimitación del Derecho material propio, la cual se realiza a través de las
denominadas normas de policía y seguridad y de orden público. Estas normas, cuya
existencia es admitida en general por la doctrina, según Boggiano son la manifestación
más importante del intervencionismo estatal en el desarrollo de las relaciones
internacionales ocurrido en el transcurso de estos años, y su observancia es necesaria
para la salvaguardia de la organización política, social y económica del país.4'
El planteamiento de este problema, sin embargo, no es una novedad de nuestros
días, sino que se remonta a la época de Savigny. destacado Jurista que ya había
observado que «si hasta ahora hemos llegado a reconocer que para decidir acerca de
una relación de derecho en el caso de colisión entre diferentes Estados independientes,
debía aplicar el juez el Derecho local a que perteneciese la relación litigiosa, sin
distinguir si este derecho es el de su país o el de un Estado extranjero.» Asimismo,
también debe reconocerse que existe una excepción a este principio,«(...) pues hay
varias clases de leyes cuya naturaleza especial no admite esta independencia de la
comunidad de Derecho entre diferentes Estados. Estas leyes nacionales «de naturaleza
positiva rigurosamente obligatoria» obligan al juez a aplicar exclusivamente el derecho
nacional y a excluir la ley extranjera.42
En el mismo sentido se pronuncian los autores Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo
cuando establecen, siguiendo el pensamiento de FRANCESCAKIS, que en la actual etapa de
la sociedad internacional la protección de su orden interno y de la cohesión y
homogeneidad del ordenamiento jurídico del foro es el primer deber de los Estados,
deber primordial que estos deben cumplir por el mismo bien del orden internacional.
No puede desconocerse que todos los ordenamientos jurídicos estatales en campos
como el Derecho de familia o en de las obligaciones contractuales contienen cierta
clase de normas que se imponen independientemente de que afecten a cuestiones en
principio regidas por la ley del domicilio, por la ley designada por las partes en
ejercicio de la autonomía de la voluntad o por otra que resulte competente. Estas
normas, también conocidas como normas de aplicación inmediata o necesaria o, como
las denominan otros juristas, reglas imperativamente aplicables al tráfico externo,
comprenden tanto las leyes de policía y seguridad como las leyes de orden público: es
decir, aquellas disposiciones de la ley del foro, sean de Derecho Público o de Derecho
Privado, cuyo cumplimiento es tan importante para la sociedad estatal que les Impide
entrar en concurrencia con las leyes extranjeras.43

3.1. Características de las normas autolimitativas o exclusivistas

Io Su aplicación está calificada como inmediata o necesaria, porque se hacen sin la

mediación de las normas de conflicto de leyes, que es una noción que pertenece
al método conflictuallsta. Lo que importa en estas normas, nos dicen los autores
Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo, no es el grado de permisibilídad o de
prohibición que contienen, sino el elemento de organización estatal que reflejan,
de tal manera que esta organización se vería alterada con el intrusismo de la ley
extranjera.44
El fundamento de las normas de aplicación inmediata radicaría entonces en la
consideración de que el Estado debe velar por la integridad de sus estructuras
sociales: por ende, la cooperación internacional no podría comenzar hasta que
este deber fundamental del Estado no haya sido debidamente satisfecho.
2o Son normas de ineludible observancia, porque son reglas que obligan a todos los
que habitan en el territorio de un Estado, debido a que sin estas normas el Estado
no podría subsistir. Se trata entonces de todas aquellas normas que mantienen la
policía de un Estado, protegen su seguridad y responden, por tanto, a la
necesidad de un tratamiento uniforme tanto de las situaciones internas como de
las situaciones Internacionales vinculadas con el ordenamiento Jurídico del foro.
Así lo reconoció expresamente el artículo 3 del Código Civil Francés de 1804 al
establecer que: «Las leyes de policía y de seguridad obligan a todos los que
habitan en el territorio». En el mismo sentido se pronuncia el artículo 8.1 del
Código Civil Español, el cual establece que: «Las leyes penales, las de policía y
seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español.» Por su
parte, el Art. 17° de la Ley Italiana de Derecho Internacional Privado dispone:
«Tienen primacía sobre las leyes designadas por las normas de colisión las reglas
italianas de aplicación inmediata en función de su objeto».

Al respecto, es importante señalar cómo el creciente intervensionismo del Estado en

materias tradicionalmente sujetas al Derecho Privado, por su vinculación con la
protección de intereses individuales, ha dado lugar a la extensión funcional del ámbito
de acción de las leyes de policía. Un buen ejemplo de la extraordinaria fuerza
expansiva del concepto de leyes de policía lo constituye la Sentencia española T.S.
(Sala 6a) del 30 de diciembre de 1966. la cual al referirse al carácter laboral de la
cuestión señala:«(...) regulada por una legislación tuitiva y protectora de los traba-
jadores, con acentuados matices de Derecho Público y, por ello obligatoria para
nacionales y extranjeros que contraten en España, según se infiere de la norma general
contenida en el art. 8 C.C., al tratarse de un ordenamiento jurídico-social, que en cierta
medida puede ser asimilado a una ordenación de policía y seguridad en cuanto
consagra inalienablemente derechos de los trabajadores».46

3o Exclusivas. Porque excluyen de la relación que contemplan cualquier otra

regulación. En tal sentido, solo se ocupan de autolimitar la esfera de
aplicación espacial exclusiva del Derecho material propio, sin determinar
las circunstancias y condiciones que pueden hacer competente a un
derecho extranjero.
4o De naturaleza positiva rigurosamente obligatoria. Debido a que ante su
existencia, como lo manifestara el propio Savigny, el juez no puede sino
aplicar el Derecho nacional, aunque en principio debiera ser aplicado un
Derecho extranjero. Por consiguiente, vemos que estas normas
autolimitan la aplicabllidad del derecho nacional a un caso
multinacional, a una relación privada internacional conectada con más de
un ordenamiento jurídico.
o
5 De carácter insustituible y de aplicación absolutamente necesaria. En
razón de que protegen determinados intereses nacionales fundamentales
que deben ser preservados. Es por ello que dichas normas tienen como
efecto fundamental extender la aplicación de la ley del foro, eludiendo la
solución contenida en una norma de conflicto.
o
6 No conceden relevancia juridica alguna a los elementos extranjeros
eventualmente existentes en la relación a regular ni a ley extranjera
alguna. Las leyes de policía y seguridad y las leyes de orden público nos
llevan fuera del método del conflicto de leyes y de las normas de
conflicto, en la medida que:
- No hay en ellas consideración alguna de los factores de extranjería.
- No hay elección del Derecho aplicable.
- La reglamentación viene dada por el Derecho interno del foro, dado que
se trata de la aplicación de normas de Derecho interno absolutamente
necesarias para mantener la cohesión y homogeneidad del ordenamiento
jurídico nacional.
7° Prevalecen sobre las normas de conflicto, incluso sobre las establecidas
en un convenio internacional del cual el Estado en cuestión forma parte,
ya que tienen como efecto o alcance la elusion de la norma de conflicto,
en razón de que cumplen una función social de tal Importancia que no
puede ser postergada ni aun en los casos que presenten elementos
extranjeros Jurídicamente relevantes. En tal sentido, estas normas solo
tienen en cuenta las exigencias del ordenamiento Jurídico del foro, y su
máxima preocupación es mantener la eficacia y homogeneidad de su
sistema. Así lo puso de manifiesto la sentencia del Tribunal Internacional
de Justicia en el caso Boll (28 de noviembre de 1958), al reconocer que
en los diferentes ordenamientos Jurídicos existen normas de aplicación
necesaria y rigurosamente obligatoria que excluyen la aplicación del
método del conflicto de leyes; tales como ley sueca de 1924 sobre
protección de la Infancia y de la juventud, en las que se asiste a una
negativa a internacionalizar la reglamentación del supuesto de hecho
porque en ellas solo Interesa la defensa de la cohesión y la
homogeneidad del ordenamiento Jurídico del foro, razón por la cual no
se concede relevancia jurídica alguna a los elementos extranjeros
presentes en la relación a regular. En tal sentido, como lo destacan
Batlffol y Francescakis. esta sentencia llega a plantear que el conflicto de
leyes no operaría en cada Estado más que una vez que haya sido
 delimitado el ámbito de aplicación de determinadas leyes del mismo
Estado. y por ende, las reglas de conflicto, tanto las internas como las
establecidas en un convenio internacional, no entrarían enjuego más que
con posterioridad a la comprobación de que las normas sustantivas del
ordenamiento del foro no pretendan o impongan ser necesariamente
aplicadas, cualesquiera sean los elementos extranjeros presentes en la
relación que se pretenda reglamentar.
8o Son normas respecto de las cuales la competencia legislativa coincide
necesariamente con la judicial Esto se debe a que el Juez del ordena-
miento jurídico del foro, en aras de salvaguardar los intereses fun-
damentales del Estado al cual pertenece, va a resolver el asunto en
cuestión aplicando su propia ley nacional.
9o Son normas políticas. Desde una perspectiva finalista, autores como
BOGGIANO consideran que estas normas estarían teñidas de un Ingrediente
de política estatal, en la medida que exceptúan a los principios y reglas
de derecho ya sea en Interés del Estado, de una parte, de una clase, o de
ciertas creencias o ideas.48

3.2. Ventajas del método autolimitativo o exclusivista

La ventaja fundamental que proporciona la aplicación de este método de las

normas de aplicación necesaria o Inmediata radica en que se le presenta al juez
como una herramienta esencial en su tarea de salvaguardar la coherencia de su
sistema interno. Así, el Juzgador solo deberá mostrarse tolerante respecto a la
aplicación de la le ley extranjera luego de haber comprobado que la aplicación
de este Derecho foráneo no atenta contra los intereses fundamentales del
ordenamiento Jurídico y de la sociedad nacional a la cual pertenece.
En esta misma línea, Carrillo Salcedo manifiesta que el fundamento de la
aplicación necesaria radica en que el Estado debe velar por la integridad de sus
estructuras sociales, y que por ello la cooperación internacional solo podrá
comenzar una vez que aquel deber primario haya sido cumplido y aquella
exigencia básica haya quedado satisfecha. Se trata entonces de velar por el
cumplimiento tanto de normas que afectan a la organización política del
Estado como de normas que hacen referencia a los objetivos sociales o
económicos que el Estado protege a través de estructuras organizadas o
fuertemente controladas e intervenidas estatal-mente.40

3.3. Límites del método autolimitativo o exclusivista

Io El método de las normas de aplicación necesaria o Inmediata va en contra de

una de las exigencias primeras del Derecho Internacional Privado: el respeto
debido al elemento extranjero existente en todo supuesto de tráfico jurídico
externo, ya que, frente a normas de policía y desde el ángulo visual de la
jurisdicción del país que ha dictado la norma de policía, ni los jueces ni las
partes deben atender otro derecho que no sea el indicado por dichas normas; así
como tampoco deben concederle relevancia jurídica alguna a la vinculación
extranjera del caso en cuestión.
Así, por ejemplo. Boggiano nos cita a la Ley argentina 20.094. sobre
transporte marítimo, la cual en su artículo 604 contiene una norma de policía
cuyo tipo legal describe el caso multinacional y las circunstancias que lo ligan
al país, y donde el análisis de dichos elementos localizados hipotéticamente en
la Argentina nos llevan a la sumisión del caso al derecho argentino. De este
modo, no se otorga relevancia Jurídica a aquellos elementos que vinculan el
caso con otros ordenamientos jurídicos, no interesando para estos efectos que
el buque sea extranjero, que el domicilio del transportador o su agente sea
extranjero, ni tampoco que en otros países se someta el caso a otro derecho.
Esto obedece al hecho de que la mayor preocupación del autor de la norma
autolimitativa es la defensa de la cohesión y homogeneidad del ordenamiento
Jurídico nacional y de la sociedad que este rige, quedando relegado a un
segundo plano el deber de cooperación de todo Estado en la armonía
internacional de las soluciones.50
2o Dada su falta de consideración del elemento extranjero presente en
toda relación privada internacional, cuyo respeto es una exigencia básica del
Derecho Internacional Privado: