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Expediente: 2007-16711-34-RDN
Distrito: La Paz
Magistrado Relator: Dr. Abigael Burgoa Ordóñez
En el recurso directo de nulidad interpuesto por José Bernardo Azurduy Serrudo, en representación
de Ricardo Javier Escóbar Salguero contra Carlos Villegas Quiroga, Ministro de Hidrocarburos y
Energía, demandando la nulidad de las Resoluciones 004/2007 005/2007 y 007/2007.
Refiere también que, las Resoluciones Finales Sumariales fueron pronunciadas y notificadas en las
siguientes fechas: a) En el proceso 004/2007, se emitió Resolución el 3 de mayo de 2007, decisión
que fue notificada el 31 de ese mes y año; b) En el sumario 005/2007, la Resolución fue emitida el 7
de mayo y notificada el 14 del mismo mes y año; y c) En el caso del sumario 007/2007, la Resolución
fue pronunciada el 3 de mayo de 2007 y notificada el 31 del indicado mes y año. Asevera el
recurrente por su representado, que estas Resoluciones de acuerdo al 33.III de la Ley de
Procedimiento Administrativo (LPA), debieron efectuarse en el plazo máximo de cinco días, pese a
este incumplimiento de la autoridad sumariante, arguye que en plazo hábil se interpusieron los
recursos de revocatoria, los cuales no fueron pronunciados en el plazo de ocho días hábiles
establecidos por el art. 24 del DS 23318-A, razón por la cual, operó el silencio administrativo
negativo, de acuerdo a lo establecido por el art. 65 de la LPA.
Afirma el mandante del recurrente, que una vez operado el silencio administrativo, se interpuso
recurso jerárquico, el cual debió resolverse en el plazo de ocho días hábiles computables desde la
radicatoria del proceso ante la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), es decir, ante el Ministro de
Hidrocarburos y Energía, autoridad que no pronunció resolución alguna dentro del plazo dispuesto
por Ley, sino recién en fecha 20 de agosto de 2007, fuera del término dispuesto por el art. 29 del DS
23318-A, toda vez que los recursos fueron radicados el 7 del referido mes y año, fecha a ser
considerada para el inicio del cómputo del plazo de ocho días establecido en la citada disposición
legal.
El recurrente por su representado, interpone recurso directo de nulidad contra Carlos Villegas
Quiroga, Ministro de Hidrocarburos y Energía, pidiendo se declaren nulas las Resoluciones
recurridas, por las cuales se dispuso la confirmación de las Resoluciones de revocatoria (que
operaron por silencio administrativo negativo), y se ordene que en aplicación de lo dispuesto por el
art. 67.II de la LPA, se proceda al archivo de obrados, dejando sin efecto las sanciones que se
aplicaron a su mandante, así como el registro de las mismas ante la Contraloría General de la
República.
Mediante memorial cursante de fs. 880 a 882, la autoridad recurrida, alega lo siguiente:
ii) El DS 23318-A, modificado por el DS 26237, regula los plazos a los cuales se encuentran
sujetos los procesos internos, tanto en la etapa sumarial como en la impugnación, determinando
que los plazos corren a partir de su legal notificación y solamente en días hábiles.
iii) La afirmación del recurrente no tiene asidero legal suficiente al indicar que la Resolución fue
emitida dentro de los nueve días; es decir, fuera de competencia y no así dentro de los ocho días que
prevé el art. 29 del DS 23318-A, en tal sentido, afirma la autoridad recurrida que no se consideró que
la Resolución de radicatoria, si bien fue emitida el 7 de agosto de 2007, ésta recién fue notificada en
fecha 9 de agosto del indicado mes y año, tal como consta en obrados.
iv) No existe norma legal que establezca la pérdida de competencia por el tiempo transcurrido,
tampoco existe disposición legal que disponga la pérdida de competencia cuando no se pronuncie
Resolución dentro de plazo previsto por ley, tal como establece la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional en la SC 0009/2007 de 22 de febrero.
vi) El mandante del recurrente no acudió a la vía del proceso contencioso-administrativo para
anular las Resoluciones jerárquicas.
II. CONCLUSIONES
Cursa también notificación al representante del recurrente con la Resolución de recurso jerárquico
de 20 de agosto de 2007, en la misma fecha (fs. 13).
Se advierte que en fecha 7 de agosto de 2007, el recurso jerárquico contra la Resolución Sumarial
007/2007, es radicado en el despacho del Ministro de Hidrocarburos y Energía (fs. 19).
Cursa también notificación al representante del recurrente con la resolución de Recurso Jerárquico
de 20 de agosto de 2007, realizada el 30 de agosto de 2007 (fs. 18).
El recurrente por su representado, señala que la autoridad recurrida, al haber pronunciado las
Resoluciones de recurso jerárquico de 20 de agosto de 2007, emergentes de los procesos
administrativos internos 004/2007, 005/2007 y 007/2007, actuó sin competencia, porque desde la
fecha de radicatoria -en el despacho del Ministro de Hidrocarburos y Energía-, de los recursos
jerárquicos interpuestos, hasta la emisión de dichas resoluciones, transcurrieron más de los ocho
días hábiles normados por el art. 29 del DS 32318-A, razón por la cual, estos actos, serían nulos en
aplicación del art. 31 de la Constitución Política del Estado Abrogada (CPEabrg).
Toda vez que la Constitución de 1967 -modificada parcialmente los años 1994 y 2004-, fue abrogada
el 2009 por la Constitución vigente, a la luz del caso concreto, es determinante precisar las
cualidades de operatividad y aplicación inmediata en el tiempo de su parte dogmática en la cual en
el art. 122 se encuentra específicamente disciplinada la garantía de la competencia, tarea que será
realizada a continuación.
En efecto, la Constitución por ser la norma suprema del Estado y por devenir de la función
constituyente, a diferencia de las demás normas del ordenamiento jurídico, tiene dos cualidades
esenciales a saber: Su operatividad en el tiempo, principio a partir del cual se articula la segunda
cualidad referente a su aplicación inmediata a todas las situaciones existentes y pendientes de
resolución. A partir de estas dos características esenciales de la Constitución, se establece otro
principio fundamental cual es el "efecto de irradiación de la Constitución en el ordenamiento
jurídico", postulado a partir del cual esta norma suprema informa, integra y sistematiza
armoniosamente a todo el cuerpo normativo existente. En ese contexto, al estar en vigencia la
Constitución de 2009 y al haber dejado sin efecto en su disposición abrogatoria a la Constitución de
1967 y sus posteriores reformas, las cualidades de esta norma antes descritas en lo referente a su
parte dogmática, hacen que la misma sea plenamente aplicable a todas las causas pendientes de
resolución.
En este contexto, a las causas pendientes de resolución cuya finalidad sea la tutela de garantías y
derechos insertos en la parte dogmática de la norma suprema vigente como es el caso de la garantía
regulada en el art. 122 -disciplinada en el orden abrogado en el art. 31-, les son aplicables los
principios de irradiación y aplicación inmediata del nuevo modelo constitucional, aspecto que en el
caso boliviano, además encuentra razón de ser en el orden normativo rector regulado en la Ley 003
de 13 de febrero de 2010, denominada Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del
Órgano Judicial y Ministerio Público, cuyos arts. 4 y 6 mandan al órgano contralor de
constitucionalidad aplicar la Constitución vigente y las demás normas infra-constitucionales hasta
que entren en vigencia las leyes que la disposición transitoria segunda de la Constitución
encomienda para su elaboración y aprobación a la Asamblea Legislativa Plurinacional.
En este contexto, no existe duda alguna sobre la aplicación directa del contenido esencial del art.
122 para el ejercicio del control de constitucionalidad de recursos directos de nulidad que deban ser
resueltos por este Tribunal; sin embargo, considerando que la garantía jurisdiccional que protege la
garantía sustantiva descrita en el art. 122 de la Constitución Política del Estado vigente (CPE), está
regulada en el art. 202.12 de la misma Ley Fundamental; es decir, se encuentra reconocida en la
parte orgánica de esta norma, éste Tribunal, para la resolución de la presente problemática, debe
aplicar el mecanismos procesal disciplinado en el art. 79 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC),
disposición vigente en el momento tanto de la interposición del recurso como de la resolución de la
causa y que será aplicada en la presente Sentencia Constitucional.
En ésta perspectiva, a luz del caso concreto es pertinente desarrollar los supuestos de hecho
previstos en el art. 31 de la CPEabrg, cuya dimensión procesal no ha sido alterada por el art. 122 de
la CPE, en esta perspectiva y de acuerdo a lo establecido por el art. 79 de la LTC, se tiene que en
relación a los actos administrativos, emanados de la función administrativa existen dos supuestos
claros a saber para la procedencia del recurso directo de nulidad y la protección por tanto de la
garantía de la competencia: 1) La usurpación de funciones que no estén establecidas por ley; y 2) El
ejercicio de potestad, se entiende administrativa, que no emane de la ley.
En este estado de cosas, a la luz del caso concreto, es imperante establecer los alcances de la
función ejecutiva-administrativa, en relación a la judicial, razón por la cual, se tiene que el
Constituyente encomienda al órgano ejecutivo, entre otras tareas, las de administración y gestión
pública, para cuyo efecto, el desempeño de éstos roles encuentran fundamento jurídico-
constitucional en la llamada "potestad administrativa", en virtud de la cual, toda la estructura que
forma parte de la administración pública encargada de la gestión pública, se somete a un marco
normativo denominado según la teoría francesa clásica del Derecho Administrativo "bloque de
legalidad".
En el orden de ideas precedentemente expuesto, es evidente que la gestión pública sujeta al orden
legal imperante y para el cumplimiento de la potestad administrativa encomendada, asume
decisiones con efectos jurídicos, denominadas actos administrativos.
Al respecto, es imperante señalar que todo acto administrativo es una declaración unilateral de la
administración en cualquiera de sus niveles y que al emerger del ejercicio de una potestad
administrativa, plasma una decisión que genera efectos o consecuencias jurídico-administrativas
directas e inmediatas, razón por la cual, se caracterizan por su ejecutoriedad para la consecución de
los fines públicos perseguidos.
Para el tratadista Hugo Caldera, "El acto administrativo constituye una exteriorización unilateral de
competencia por parte de un órgano administrativo en ejercicio de potestades jurídicas
administrativas destinadas a alcanzar fines públicos encomendados a este órgano"; opinión acorde
con la vertida precedentemente y armonizable al ordenamiento jurídico boliviano.
En este contexto, el art. 27 de la LPA, señala que: "Se considera acto administrativo, toda
declaración, disposición o decisión de la Administración Pública, de alcance general o particular,
emitida en ejercicio de la potestad administrativa, normada o discrecional…." Asimismo, esta
disposición en la última parte sostiene que el acto administrativo es: … obligatorio, exigible,
ejecutable y se presume legítimo".
Ahora bien, todo acto administrativo debe ser emitido con competencia, en este entendido, debe
precisarse que la competencia como elemento esencial del acto administrativo implica el poder o
aptitud legal de asumir y ejecutar decisiones que generen consecuencias jurídico-administrativas,
siendo por tanto la medida o continente de la potestad administrativa asignada por la Constitución y
las leyes a órganos de la Administración Pública en cualquiera de sus niveles de administración u
organización territorial.
En virtud al principio de eficacia disciplinado por el art. 4 inc. j) de la LPA, el ejercicio de toda
potestad administrativa, genera para la administración pública en cualquiera de sus niveles, la
obligación de emisión de actos administrativos evitando dilaciones indebidas, aspecto plasmado en
el art. 17.I de la LPA, razón por la cual, estos actos deben ser pronunciados dentro de los plazos
procedimentales establecidos por el "bloque de legalidad" imperante, aspecto que garantiza una
tutela administrativa efectiva y brinda seguridad y certeza jurídica al administrado, en esta
perspectiva, el Estado Plurinacional de Bolivia, ha incorporado a su ingeniería jurídica la técnica
conocida en Derecho Comparado como "silencio administrativo".
En efecto, el silencio administrativo fue reconocido por primera vez en Francia por la Ley de
17 de julio de 1900, en este contexto histórico, se estableció que pasado un plazo sin que la
administración se pronuncie expresamente, se presumía por mandato legal que la pretensión del
administrado fue denegada, permitiendo por tanto al afectado, promover los mecanismos
jurisdiccionales establecidos por ley; entonces, fue a partir de este momento que el derecho
comparado conoció la denominada técnica del silencio administrativo negativo.
En ese espectro, se establece que el silencio administrativo negativo es una institución jurídica en
virtud de la cual, la ley atribuye efectos jurídicos desestimatorios a la omisión de la administración
de emisión de actos administrativos dentro de los plazos vigentes, en este sentido, el tratadista
Hutchinson, señala que el silencio administrativo negativo, es una ficción legal de consecuencias
esencialmente procesales que facilita al particular afectado la fiscalización y ulterior revisión,
administrativa o judicial, de la inactividad administrativa.
Por lo expuesto, se establece que el silencio administrativo negativo o desestimatorio, tiene una
doble teleología a saber: a) Dar respuesta a peticiones administrativas en un plazo razonable; y, b)
Aperturar un control jurisdiccional ulterior.
Esta institución y los efectos jurídicos antes descritos, fue adoptada verbigracia por España, cuya Ley
de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común de
26 de noviembre de 1992, modificada por la Ley 4/1999, en su art. 43.3 disciplina el silencio
administrativo positivo y las consecuencias jurídicas que este genera, a partir de este
reconocimiento jurídico y como efecto del fenómeno de "transplante jurídico" conocido en Derecho
Comparado, este instituto fue adoptado por varios ordenamientos jurídicos latinoamericanos, tal el
caso de la legislación administrativa del Estado Plurinacional boliviano que en su bloque de legalidad
vigente adopta el silencio administrativo positivo como excepción y no como regla general tal como
se explicará más adelante.
Uno de los problemas que genera la técnica del silencio administrativo es precisamente el
relacionado con las llamadas resoluciones tardías, en ese contexto, es imperante analizar esta
temática a partir de los efectos jurídicos tanto del silencio administrativo negativo como del positivo,
tarea que será realizada a continuación.
Por el contrario, en el caso del silencio administrativo positivo, considerando que sus efectos se
equiparan a un acto administrativo estimatorio, la autoridad administrativa que incumplió su
obligación de emitir el fallo en el plazo establecido por la normativa vigente, no puede emitir un
nuevo acto posteriormente, salvo que esta resolución tardía conceda la petición del administrado,
razonamiento por demás lógico si se considera que una de las características del acto administrativo
es su firmeza y presunción de legitimidad y más comprensible aun porque la administración pública
no puede anular de oficio actos administrativos, sino únicamente a través de los medios
administrativos de impugnación o en su caso a través de un control jurisdiccional posterior.
Una vez desarrollada toda la dogmática del silencio administrativo tanto en su faceta negativa como
positiva, corresponde ahora precisar su regulación en el bloque de legalidad administrativa del
Estado Plurinacional de Bolivia, en ese contexto, en principio, es imperante invocar el art. 17.III de la
LPA, cuyo contenido reza lo siguiente: "Transcurrido el plazo previsto sin que la Administración
Pública hubiera dictado la resolución expresa, la persona podrá considerar desestimada su solicitud
por silencio administrativo negativo, pudiendo deducir el recurso administrativo que corresponda o,
en su caso jurisdiccional"; en consecuencia, a partir del contenido de esta disposición, se establece
que en el Estado Plurinacional de Bolivia, se regula como regla general la técnica del silencio
administrativo negativo con los efectos y características descritas en el Fundamento Jurídico III.4 de
la presente Sentencia, empero, de acuerdo al contenido del art. 17.V de la LPA y al amparo del
principio de taxatividad, se evidencia que el silencio administrativo está disciplinado como excepción
a la regla general ya que solamente opera cuando exista normativa expresa que así lo determine.
Como consecuencia lógica de lo expuesto, se establece además que en caso de operar el silencio
administrativo negativo, las resoluciones tardías no generan incompetencia de la autoridad que
omitió resolver la petición en el plazo establecido por ley, sin perjuicio de la responsabilidad
emergente del ejercicio de la función pública; por el contrario, en caso de operar el silencio
administrativo positivo cuando así lo establezca la ley, por los efectos de ésta institución jurídica, las
autoridades administrativas no se encuentran facultadas para modificar los efectos de ese acto
presunto estimatorio a la pretensión del administrado.
Ahora bien, en caso de los recursos jerárquicos, el art. 67.II de la LPA, de forma expresa señala lo
siguiente: "El plazo se computará a partir de las interposición del recurso, si vencido dicho plazo no
se dicta resolución, el recurso se tendrá por aceptado y en consecuencia revocado el acto recurrido,
bajo responsabilidad de la autoridad pertinente", en el marco del contenido de esta disposición, el
art. 125 del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo, de manera expresa señala en su
parágrafo segundo que "el silencio de la administración establecido en el Parágrafo II del art. 67 de
la Ley de Procedimiento Administrativo, será considerado una decisión positiva, exclusivamente
previstos en disposiciones reglamentarias específicas, conforme establece el Parágrafo V del art. 17,
de la citada ley".
En mérito a las disposiciones antes señaladas, se tiene que en el bloque de legalidad imperante y
para el caso específico de los recursos jerárquicos, se encuentra disciplinado el silencio
administrativo positivo como excepción y no así como regla general; es decir, únicamente cuando
una normativa específica determine expresamente los efectos del acto presunto estimatorio
denominado también silencio administrativo positivo, en consecuencia, considerando que en esta
instancia procedimental administrativa opera como regla general el silencio administrativo negativo,
en concordancia con el Fundamento Jurídico III.4, se establece que en esta etapa, por los efectos
procesales propios del silencio administrativo negativo, los actos tardíos pronunciados por una
autoridad administrativa, no vulneran la garantía de la competencia.
En este estado de cosas, a la luz de la problemática concreta, es imperante centrar las ideas en el
procedimiento regulado para la determinación de responsabilidad por el ejercicio de la función
pública, cuyo bloque de legalidad está conformado específicamente por la Ley del Sistema de
Administración y Control Gubernamentales (SAFCO), el DS 23318-A, modificado por el DS 26237 y
supletoriamente la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) y el Reglamento a la Ley de
Procedimiento Administrativo (RPLA), en esta perspectiva, se tiene que el art. 29 del DS 23318-A
modificado por el art. 1 del DS 26237, establece lo siguiente: "En los casos en que el recurso
jerárquico se tramite ante la máxima autoridad ejecutiva, el plazo para emitir resolución será de
ocho días hábiles, computables desde la radicatoria de los antecedentes", ahora bien, el
incumplimiento de este plazo procedimental por parte de la MAE, encargada de resolver el recurso
jerárquico en procesos destinados a determinar responsabilidad administrativa por el ejercicio de la
función pública, hace operar el silencio administrativo negativo, ya que en el marco del contenido
inserto en el art. 125 del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo (RLPA), los decretos
supremos citados constituyen normas reglamentarias específicas para este tipo de procedimientos,
disposiciones que no prevén de forma expresa el silencio administrativo positivo.
Del contenido del memorial del recurso directo de nulidad se evidencia que el representado
del recurrente, denuncia que la autoridad demandada, al haber pronunciado las Resoluciones de
recurso jerárquico de 20 de agosto de 2007, emergentes de los procesos administrativos internos
004/2007, 005/2007 y 007/2007, actuó sin competencia, porque desde la fecha de radicatoria de los
recursos jerárquicos interpuestos, hasta la emisión de dichas Resoluciones, transcurrieron más de
los ocho días hábiles normados por el art. 29 de DS 32318-A, razón por la cual, estos actos, serían
nulos en aplicación del art. 31 de la CPEabrg.
Por los argumentos expuestos, se evidencia que en el caso concreto, la autoridad demandada, al
pronunciar las sentencias impugnadas, no ha incurrido en ninguno de los supuestos insertos en el
art. 122 de la CPE y 31 de la CPEabrg.
Por tanto