Júlia Roca Gibert

TEMA 5.- LES MESURES CAUTELARS EN EL PROCÉS PENAL (Jaume

Antich Soler) (jantich@icab.cat)

1. NOCIONES GENERALES SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO

PENAL

1.1. Introducción.
En el proceso penal de los Estados constitucionales, las medidas cautelares tienen como nalidad
exclusiva garantizar la efectividad de la sentencia de condena (o absolutoria, cuando imponga medidas
de seguridad y/u obligaciones civiles) que eventualmente pueda dictarse a la nalización de la causa.

A través de ellas se trata de evitar que las personas que puedan ser declaradas responsables penales o
civiles realicen determinados actos durante la pendencia del proceso que puedan frustrar tal
efectividad.

En la tradición inquisitiva, la privación de libertad de la persona investigada y el embargo de sus bienes

constituían la regla, por lo que solían acordarse de o cio por el órgano judicial desde el inicio mismo
del proceso con objeto de presionarla para manipularla, vencer su voluntad y arrancarle la confesión, lo
que era consecuente con la idea de que, ab initio, era presumida culpable.

Así, su nalidad no era tanto garantizar la efectividad de la sentencia de condena, sino asegurar la
propia condena. El sistema acusatorio se sitúa conceptualmente en las antípodas, por lo que tales
medidas no pueden ser acordadas de o cio, sino a instancia de parte, y sólo de modo muy excepcional,
lo que se corresponde con el reconocimiento de la presunción de inocencia como regla de tratamiento,
conforme a la cual toda persona sometida al proceso ha de ser tratada como inocente.

Nuestro modelo vigente es tendencialmente acusatorio, especialmente tras la reforma introducida por
las LLOO 13 y 15/2003, si bien aún contiene ciertos elementos de raíz inquisitiva, pues hay diversas
medidas cautelares que el juez aún puede acordar de o cio.

Por otro lado, como consecuencia de la expansión de modelos criminológicos securitarios y por la
presión de las orientaciones victimológicas se observa una relevancia creciente del empleo de medidas
cautelares con nalidades autónomas, como la inocuización de la persona sospechosa sobre la base de
pronósticos de riesgo de reiteración delictiva, lo que no siempre guarda relación alguna con el concreto
proceso en el que se impone la medida.

En todo caso, en tanto nuestro modelo constitucional no sea sustituido, es esencial interpretar la
normativa que regula la institución de la medida cautelar a la luz de los artículos 24 y 17 CE, de los que
dimanan el principio “favor libertatis”, toda vez que a poco que se re exione, la adopción de cualquier
medida cautelar compromete la vigencia de la presunción de inocencia como regla de tratamiento.

— SÍ a personas jurídicas. Todas deben partir de la apariencia de un buen derecho. Indicios su cientes
de que se ha cometido un delito.

1.2. Clases.
Suele distinguirse entre medidas cautelares personales y reales. Las primeras, tienen por objeto
prevenir los riesgos que para la efectividad de los pronunciamientos penales de la sentencia puedan
provenir de la persona investigada o acusada. Así, se orientan por lo general a asegurar la presencia del

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inculpado en todas las fases del proceso, mediante la restricción, más o menos intensa, de su libertad
personal.

Las segundas, tienen por objeto conservar los efectos e instrumentos del delito y asegurar las
responsabilidades pecuniarias dimanantes del mismo, lo que se logra mediante la incautación y
depósito de las piezas de convicción y la constitución de una anza o, en su defecto, el embargo de
ciertos bienes del inculpado.

— 2 clases: Peronales (prisión provisional) y reales (las que afectan al patrimonio; embargo preventivo)

1.3. Características.
De su nalidad se decantan sus características.

En concreto:
a) Jurisdiccionalidad: Sólo la autoridad judicial puede adoptarlas. Excepcionalmente (detención
policial preventiva), pueden ser acordadas por la policía, si bien “a preven ción” de la autoridad
judicial y en función del proceso penal que va a incoarse seguidamente. El ordenamiento reserva
así al único sujeto institucional independiente e imparcial que participa en el proceso penal la
relevante decisión de si es legítimo o no restringir los derechos de las personas sujetas al proceso
penal. No obstante, la subsistencia de la gura del juez instructor distorsiona el modelo.
b) Instrumentalidad: las medidas cautelares se encuentran al exclusivo servicio de la efectividad de la
sentencia que se dicte, de donde se deriva la ilegitimidad de las medidas que se adopten con
nalidad puramente represiva o sancionadora.
c) Provisionalidad: pueden adoptarse desde el inicio del proceso hasta su conclusión por sentencia
rme. Si se ha dictado sentencia de nitiva absolutoria es difícilmente sostenible que puedan
imponerse o mantenerse durante la tramitación del recurso contra la sentencia.
a) En este sentido, STC de 13 de febrero de 2012, Res. 16/2012 (Tol 2472287), consideró a
propósito del mantenimiento de una orden de protección tras el dictado de sentencia
absolutoria que esta última representa un acontecimiento relevante en el proceso, al
desaparecer en principio los indicios incriminatorios contra el acusado, por lo que la
consecuencia lógica ha de ser el levantamiento de la expresada medida de protección,
máxime cuando dicha medida afecta a derechos y libertades del imputado también
constitucionalmente protegidos.
b) Por ello, el mantenimiento de la orden de protección en este supuesto de sentencia
absolutoria se supedita por el legislador (art. 69 de la Ley Orgánica 1/2004), a que se haga
constar expresamente en dicha resolución, lo que requerirá un plus de motivación al órgano
judicial, desde el canon de la proporcionalidad, para justi car las razones por las que se
acuerda en tales circunstancias la prórroga de la medida. En cualquier caso, es exigible que
la resolución judicial establezca su extensión temporal.
d) Variabilidad: pueden modi carse o ser dejadas sin efecto, o adoptarse nuevamente a lo largo del
proceso, a la vista de la variación de los presupuestos que justi quen su adopción, mantenimiento,
sustitución o supresión. De hecho, los autos referidos a la situación personal no alcanzan en ningún
caso la e cacia de cosa juzgada [STC de 29 de mayo de 2008, Res. 66/2008 (Tol 1322459)].
e) Homogeneidad: las medidas cautelares han de ser de tipología similar a las que, en su día, puedan
imponerse ejecutivamente en la sentencia de condena. Así, en principio, no sería legítimo acordar
una medida de prisión en un proceso en el que se investiga un hecho para el que la ley sólo prevé
pena de multa.

1.4. Presupuestos (2 elementos de las MC)

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a) “Fumus boni iuris”. La apariencia de buen derecho propia del proceso civil cautelar se traduce en
el proceso penal en la exigencia de indicios de la existencia del hecho delictivo y de la participación
de la persona investigada en él.
a) En el proceso penal, el estándar de certidumbre probatoria requerido en cada caso debe
vincularse con las consecuencias jurídicas pretendidas. No se exige, por ello, el mismo apoyo
probatorio para dictar un auto de incoación que para dictar una sentencia de condena.
b) Pero los niveles de exigencia no se preestablecen conforme a un criterio puramente cronológico,
sino que atienden a otros parámetros y, muy especialmente, a la naturaleza de la afección a los
intereses de la persona afectada por la resolución, y a su intensidad.
c) Por ello, cuanto más relevantes sean dichos intereses y más severamente se vean afectados,
mayores y más sólidos han de ser los datos de hecho resultantes de la investigación que apoyen
la hipótesis inculpatoria.
b) “Periculum in mora”. El daño derivado del retraso del procedimiento encuentra re ejo en el
proceso penal en tres peligros básicos a conjurar: la fuga del investigado, la destrucción de fuentes
de prueba relevantes para la investigación y la ocultación patrimonial. A dichos riesgos se une un
cuarto, de cuyo uso se abusa: el riesgo de reiteración delictiva, sea respecto de la misma víctima,
sea respecto de terceros. Tomando en consideración su lejanía respecto del fundamento
constitucional de la institución que como hemos visto es asegurar la efectividad de la sentencia,
debe proponerse una lectura de dicho riesgo a la luz de la CE.
a) Por tanto, será preciso que, atendiendo a las circunstancias especí cas del caso, se aporten
datos tangibles que revelen un peligro concreto de que, caso de no acordarse la medida el
inculpado vaya a volver a cometer los hechos por los que viene siendo investigado u otros
distintos. Datos vinculados con sus antecedentes personales, su nocividad, la comisión de una
pluralidad de hechos análogos respecto de la víctima o de otros sujetos, su capacidad para
reiterar tal conducta… en de nitiva, que permitan realizar inferencias con elevadas tasas de
probabilidad de acierto.
b) Tratándose del riesgo de destrucción de pruebas, la resolución judicial habrá de explicitar las
razones por las que la situación de libertad inevitablemente acabará entorpeciendo la
instrucción por motivos distintos al legítimo ejercicio del derecho de defensa.
c) Finalmente, en cuanto a la ocultación patrimonial deberá explicarse qué concretos elementos de
hecho fundamentan la conclusión de que, de no adoptarse la medida se producirá la
desaparición que se teme.

1.5. El juicio de proporcionalidad.

El juicio de proporcionalidad constituye un e caz instrumento para controlar los actos de los poderes
públicos que afectan a los derechos e intereses de los ciudadanos. Así, sólo serán estimados como
válidos cuando respeten los siguientes requisitos:
a) Que la intervención sea adecuada para alcanzar el n que se propone.
b) Que la intervención sea necesaria, en el sentido de que no debe caber una medida alternativa
menos gravosa para el interesado; y
c) Que sea proporcionada en sentido estricto. Esto es, que en ningún caso suponga un sacri cio
excesivo del derecho o interés sobre el que se produce la intervención pública.
a) Por tanto, aun cuando la medida sea adecuada y necesaria, deberá considerarse inválida
cuando implique dejar sin contenido el derecho o interés en juego.
b) El principio de proporcionalidad es, en suma, una técnica tendente a que la consecución de los
intereses públicos no se haga a costa de los derechos o intereses de los particulares. Habrá de
procurarse la búsqueda de un punto de equilibrio entre ambos.
c) La jurisprudencia del TC ha incorporado dicho juicio al ámbito, entre otros, de las medidas
cautelares. En consecuencia, tanto la adopción de una medida cautelar, como la elección de la

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concreta medida a imponer (más o menos gravosa), habrá de venir precedida de la realización
del referido juicio a la vista de los datos de hecho resultantes de la investigación.

1.6. Efectos: la compensación.

Pese a que la nalidad de las medidas no es anticipar el castigo (vid. art. 34 CP), en la medida en que
consisten en efectivas privaciones de derechos, deben ser tomadas en consideración para compensarlas
con las que ejecutivamente puedan ser impuestas en sentencia.

En este sentido, el art. 58.1 CP señala que “El tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será
abonado en su totalidad por el Juez o Tribunal sentenciador para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en
la causa en que dicha privación fue acordada, salvo en cuanto haya coincidido con cualquier privación de libertad
impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abonada o le sea abonable en ella. En ningún caso un mismo
periodo de privación de libertad podrá ser abonado en más de una causa”.

En los casos de heterogeneidad entre la medida cautelar y la pena impuesta es de aplicación del art. 59
CP, que dispone: “Cuando las medidas cautelares sufridas y la pena impuesta sean de distinta naturaleza, el Juez
o Tribunal ordenará que se tenga por ejecutada la pena impuesta en aquella parte que estime compensada”.

Como recuerda la STS de 17 de marzo de 2015, Res. 154/2015 (Tol 4837063), el CP confía al juez la
realización de un juicio de equivalencia para reducir la pena en la parte que estime compensable con
arreglo a criterios prudenciales.
“Obviamente no son matemáticas. Habrá que atender a la naturaleza de medida y pena; a la incidencia de cada
una en la esfera de derechos del sujeto; valorando su respectivo grado de a ictividad e incluso, eventualmente,
circunstancias personales concretas que incidan en esos factores. No caben reglas apriorísticas de generalizada
aplicación”.

En esta línea, diversas resoluciones de la Sala II han admitido la abonabilidad en relación a las
presentaciones periódicas derivadas de la obligación apud acta con fundamento en el criterio expresado
en el Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional Sala Penal del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2013,
en el que se proclamó que “la obligación de comparecencia periódica ante el órgano judicial es la
consecuencia de una medida cautelar de libertad provisional.

Como tal medida cautelar puede ser compensada conforme al art. 59 del Código Penal, atendiendo al
grado de a ictividad que su efectivo y acreditado cumplimiento haya comportado”. Por lo general, las
Audiencias Provinciales vienen estableciendo que 10 días de presentación apud acta equivalen a 1 día
de prisión, si bien se trata de un cálculo a tanto alzado que no excluye otros más precisos a la luz de las
circunstancias concurrentes.

Por último, en aplicación de la doctrina expuesta, no existe óbice alguno para compensar otras medidas
cautelares (prohibiciones de conducir, de aproximación, etc…)

1.7. Personas jurídicas.

En cuanto a las personas jurídicas, pueden imponerse las medidas cautelares expresamente previstas en
el Código Penal (arts. 129 y 570 quáter. 1 CP), acordándose la medida a petición de parte y tras la
celebración de vista, con citación de las partes personadas, siendo el auto que decida sobre la medida
cautelar recurrible en apelación, y su tramitación preferente (art. 544 quáter LECrim).

1.8. Medidas cautelares innominadas.

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En la práctica de los juzgados de instrucción se observa cómo al amparo del artículo 13 LECrim (“Se
consideran como primeras diligencias…la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo —
delito—, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las
que se re ere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta ley”) se
adoptan medidas cautelares de diverso signo que carecen de regulación expresa en la LECrim (v.gr:
prohibiciones de acudir a manifestaciones o reuniones).

De la jurisprudencia del TC y del TEDH [entre otras, STC de 5 de abril de 1999, Res. 49/1999 (Tol 81121)
y STC de 16 de julio de 2001, Res. 169/2001 (Tol 157916)] se desprende la idea de que la legitimidad
constitucional de cualquier injerencia del poder público en los derechos fundamentales requiere que
haya sido autorizada o habilitada por una disposición con rango de Ley, y que la norma legal
habilitadora de la injerencia reúna las condiciones mínimas su cientes requeridas por las exigencias de
seguridad jurídica y certeza del derecho.

Por tanto, es discutible que la cita del artículo 13 LECrim con objeto de dar cobertura a medidas no
reguladas, especialmente cuando incidan en derechos fundamentales, tenga encaje constitucional. En
este sentido, resulta de interés el AAPBCN, sección 6ª, rollo 604/2014, de 3 de septiembre.

2. MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

ARTS. A LLEGIR: 505, 502, 520, 544 bis, 544 ter i 544 quinquies.

Regulación:

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2.1. La detención (Arts. 489 a 501 LECrim)

a) Concepto.
La detención es la privación cautelar de libertad de una persona. La libertad de los ciudadanos
constituye la regla general en los regímenes democráticos, y así lo reconoce la CE cuando la con gura
no sólo como un valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1.1 CE), sino además como un derecho
fundamental (art. 17 CE), vinculado directamente con la dignidad y cuya trascendencia estriba
precisamente en ser el presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales.

De ahí que, por su valor cardinal en el Estado Constitucional, la detención esté presidida por los
principios de la necesidad estricta y del lapso temporal más breve posible [STC de 7 de mayo de 2012,
Res. 95/2012 (Tol 2552095)].

La regulación de la detención en la LECrim es confusa y de ciente. No obstante, de la normativa legal,

interpretada a la luz de la CE, cabe derivar su régimen jurídico.

— Sólo por una causa determinada en la Ley y durante un tiempo limitado. Es precautelar.
Caracterísitcas: Instrumentalidad - temporalidad - jurisdiccionalidad - personal - con fundamento legal
- hay excepciones para det sujeto (no acostuma a entrar a l’examen). Diligencias secretas: así nadie
puede saber que a uno le estan investigando, prevención que facilita una investigación en condiciones.

b) Clases de detención
a. Detención policial. El artículo 492 LECrim concreta los casos en que los funcionarios de policía
tienen la obligación de practicar detenciones. En suma, se trata de dos grandes grupos de casos: por
una parte, los supuestos de personas declaradas en rebeldía o fugadas de establecimientos de
detención, prisión o en conducciones policiales; por otra, los casos en que son sorprendidas en
agrante delito o en los que existan motivos racionales para considerar que han tenido
participación en la comisión de un hecho delictivo (con la excepción de los delitos leves, ex art. 495
LECrim).
a. En cuanto al segundo grupo de casos, la sola existencia de indicios de la comisión de un hecho
delictivo, por relevantes que sean, no justi ca la privación de libertad. Además, es necesario que
concurra alguna nalidad legítima que la justi que. De los artículos 492 y concordantes LECrim
cabe inferir dicha nalidad: asegurar la presencia ante la autoridad judicial cuando la persona
sea llamada para comparecer ante la misma.
b. En otros términos: prevenir el riesgo de ilocalización posterior. Ciertamente, la LECrim no lo
indica, pero no hay obstáculos para entender legítima la detención cautelar para precaver otros
riesgos (peligro para la víctima, reiteración y destrucción de pruebas, siempre que no existan
otras alternativas menos lesivas) aplicando analógicamente los nes que justi can la prisión
provisional.
c. Este tipo de detención está sometida al criterio del lapso temporal más breve posible, en
consonancia con lo dispuesto en el Convenio europeo para la protección de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales (art. 5.2 y 3) y en el Pacto internacional de derechos
civiles y políticos (art. 9.3), que exige que el detenido sea conducido “sin dilación” o “sin
demora” ante la autoridad judicial [STC de 23 de febrero de 2004, Res. 23/2004 (Tol 351790)].
Así, el art. 17.2 CE ha establecido dos plazos en lo que se re ere a los límites temporales, uno,
relativo y otro, máximo absoluto.
d. El primero consiste en el tiempo estrictamente necesario para la realización de las
averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, plazo que, como es lógico, puede
variar en atención a las circunstancias del caso, siempre que se trate de diligencias estrictamente
necesarias. Sin embargo, el plazo máximo absoluto presenta una plena concreción temporal y
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está jado en las 72 horas computadas desde el inicio de la detención, que no tiene que coincidir
necesariamente con el momento en el cual el afectado se encuentra en las dependencias
policiales [STC de 7 de mayo de 2012, Res. 95/2012 (Tol 2552095)].
e. El dies ad quem coincide, por otro lado, con la puesta a disposición judicial de la persona
privada de libertad, aunque si los motivos que justi caron la detención inicialmente se
desvanecen antes de la puesta a disposición judicial no existe óbice alguno para que la policía
deje sin efecto la privación de libertad. En suma, la detención está sometida al criterio del lapso
temporal más breve posible, y por ello, pueden cali carse como privaciones de libertad ilegales,
en cuanto indebidamente prolongadas o mantenidas, aquellas que, aún sin rebasar el indicado
límite máximo, sobrepasen el tiempo indispensable para realizar las oportunas pesquisas
dirigidas al esclarecimiento del hecho delictivo que se imputa al detenido, pues en tal caso
opera una restricción del derecho fundamental a la libertad personal que la norma
constitucional no consiente. STC de 24 de julio de 2006, Res. 250/2006 (Tol 971435).
f. La detención ha de documentarse en el atestado policial, que debe contener el lugar y la hora de
la misma, y de la puesta a disposición de la autoridad judicial o de la puesta en libertad. Por
otro lado, ha de practicarse en la forma que menos perjudique a la persona afectada en su
persona, reputación y patrimonio, velando por los derechos al honor, intimidad e imagen de los
detenidos (art. 520 LECrim).
g. A veces es obligatori detener por la Policía.
b. Detención judicial. La puede adoptar la autoridad judicial dentro del marco de un proceso penal.
Puede ser acordada como consecuencia del incumplimiento de una orden de comparecencia (arts.
487 y 420 LECrim), en los mismos casos previstos en el artículo 492 cuando existan motivos para
temer que la persona no comparecerá de forma voluntaria (art. 494 LECrim), o en los casos
previstos en el art. 684.3º. Practicada la detención, el juez deberá dejarla sin efecto o acordar la
prisión provisional en el plazo mínimo indispensable, que no podrá exceder las 72 horas. Conviene
reseñar aquí, por otra parte, que la Ley 13/2014, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales
en la UE artículos 34 y ss. regula la orden europea de detención y entrega, que el juez español
puede emitir para detener a una persona que se encuentre en otro Estado miembro.
c. Detención por particulares. Los supuestos en los que cualquier persona puede detener a otra están
enumerados en el art. 490 LECrim, consistiendo básicamente en aquellos casos de delito agrante o
persona fugada.
d. Otros supuestos especí cos de detención: Incomunicada, regulada en los arts. 509 y 527. Y la
practicada en los espacios marinos, regulada en el art. 520 ter.

c) Estatuto de la persona detenida.

Cuando una persona es detenida en el marco de un proceso penal quedan afectados tanto su derecho a
la libertad ambulatoria (17.3 CE), como su posición jurídica de sujeción al proceso (art. 24.2 CE). A tal
efecto, el art. 520 LECrim toma en consideración esta doble afectación para tutelar su situación de modo
que la detención no produzca “en ningún caso la indefensión del afectado” (STC 234/2005).

A tal efecto, tanto la LO 5/2015, de 27 de abril como la LO 13/2015, de 5 de octubre, han dado nueva
redacción a los artículos 520 y concordantes LECrim reguladores del estatuto de la persona detenida.

Así, los derechos tradicionalmente reconocidos a guardar silencio, a no confesarse culpable, a la

asistencia letrada o a ser reconocido por el médico forense, son objeto de complementación, de modo
que se reconoce el derecho a ser informado de los hechos atribuidos, de las razones motivadoras de la
privación de libertad y de los derechos que asisten al detenido, en un lenguaje sencillo y accesible, de
forma inmediata y en una lengua que comprenda, teniendo a tal efecto derecho a ser asistido de
intérprete incluyendo a las personas sordas o con discapacidad auditiva o con di cultades del lenguaje.

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Muy relevante es el reconocimiento del derecho de acceso a los elementos de las actuaciones que sean
esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad.

Acceso que no admite dilaciones y que debe ser permitido al letrado para poder consultarlos con
tiempo su ciente para realizar su asistencia y asesoramiento a los detenidos, antes de su interrogatorio,
convirtiendo en irregular la privación de libertad cuando se impida u obstaculice [STC de 30 de enero
2017, Res. 13/2017 (Tol 5985440)].

Además, se contempla expresamente el derecho a la entrevista reservada del letrado con la persona
detenida incluso antes de que se le reciba declaración por la policía, el scal o la autoridad judicial.
Tales derechos son, en de nitiva, mecanismos e caces para garantizar, por otro lado, la efectividad de
la asistencia letrada, que sería meramente nominal o formal de no permitirse ni la entrevista previa, ni
el acceso al atestado policial ni la intervención activa también durante la fase de detención preventiva.

d) El procedimiento de habeas corpus. LO 6/1984, de 24 de mayo, reguladora del procedimiento de

Habeas Corpus y art. 17.4 CE.
El habeas corpus es aquélla institución que tiene por objeto la protección del derecho a la libertad
personal frente a la eventual arbitrariedad de los agentes del poder público, mediante un
procedimiento rápido que consiste en la comparecencia inmediata de la persona detenida ante el juez
en los eventuales supuestos de detenciones no judiciales (las privaciones de libertad acordadas por la
autoridad judicial sólo pueden cuestionarse por vía de recurso) no justi cadas legalmente o que
transcurran en condiciones ilegales, con el objeto de que por parte del órgano judicial se resuelva sobre
la conformidad a Derecho de la detención.

Remitimos a la lectura del articulado. No obstante, destacaremos tres cuestiones por su relevancia
práctica. La primera, que la STC de 25 de febrero de 2008, Res. 37/2008 (Tol 1265130) incluye entre los
legitimados para solicitarlo al abogado. En segundo lugar, no cabe denegar la incoación del
procedimiento por razones de fondo.

Sin embargo, es práctica habitual en algunos juzgados rechazar la incoación con fundamento en el
hecho de que la persona afectada no está ilícitamente privada de libertad por estar tramitándose un
atestado, existiendo indicios de su participación en el delito, lo que, evidentemente, constituye una
decisión de fondo.

Esta gravísima irregularidad, ha dado lugar a una consolidada jurisprudencia constitucional que
considera que los únicos motivos constitucionalmente legítimos para no admitir un procedimiento de
habeas corpus son los basados en la falta del presupuesto necesario de una privación de libertad no
acordada judicialmente o en el incumplimiento de los requisitos formales a los que se re ere el art. 4
LOHC (identi cación de solicitante y de la persona para a que se solicita, lugar donde se encuentre la
persona privada de libertad y motivo concreto de la solicitud) por todas, STC de 1 de diciembre de
2014, Res. 195/2014 (Tol 4631609), por lo que la no admisión concurriendo los requisitos formales,
implica la vulneración de los derechos de los arts. 17 y 24 CE.

El carácter pací co y consolidado de esta doctrina jurisprudencial hace incomprensible el

mantenimiento de una praxis judicial agrantemente inconstitucional. En tercer lugar, si bien la ley
indica que, tras la incoación y tramitación correspondiente, el juez dictará auto resolviendo el fondo de
la cuestión en el plazo de las 24 horas a computar desde el auto de incoación del procedimiento, esto no
signi ca que el juez disponga de 24 horas para incoarlo, sino que ha de resolver la cuestión de fondo en
dicho plazo, pues la puesta a disposición judicial para la celebración de la audiencia ha de ser
“inmediata”.
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Por último, debemos destacar que la STC de 30 de enero 2017, Res. 13/2017 (Tol 5985440) ha
considerado que la negativa del funcionario policial a proporcionar al letrado copia del atestado policial
que hiciera posible la impugnación de la detención del solicitante, vulnera los derechos a la libertad
personal y a la asistencia letrada, pudiendo motivar la estimación del habeas corpus.

2.2. La prisión provisional. Arts. 502 a 527 LECrim

EXAMEN: REQ 503 / DURADA / ELE ESSENCIALS QUI POT, AUTO I NO D’OFICI
a) Concepto.
Es una medida cautelar que implica la privación provisional de la libertad, afectando por ello al
derecho fundamental a la libertad consagrado en el art. 17 CE, debiendo regirse por el principio de
excepcionalidad, siendo por tanto una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, necesaria,
provisional y proporcionada a la consecución de unos nes constitucionalmente legítimos y
congruentes con la naturaleza de dicha medida.

La Recomendación (2006) 13 del Comité de Ministros del Consejo de Europa aboga por los principios
de exclusividad jurisdiccional, instrumentalidad, para el cumplimiento de los nes de la investigación
penal; acorde con el principio de legalidad y de necesidad imprescindible para conseguir los nes
constitucionalmente legítimos de subsidiaridad en los términos del art. 502.2 de la Ley procesal; y de
carácter provisional y temporal.

1. La prisión provisional sólo podrá ser decretada cuando concurran los siguientes requisitos:

• 1.º Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con
pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración
inferior si el investigado o encausado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación,
derivados de condena por delito doloso.Si fueran varios los hechos imputados se estará a lo previsto en las reglas
especiales para la aplicación de las penas, conforme a lo dispuesto en la sección 2.ª del capítulo II del título III del
libro I del Código Penal.

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• 2.º  Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona
contra quien se haya de dictar el auto de prisión.
• 3.º Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes nes

b) Principios inspiradores.
Nos remitimos al epígrafe relativo a las características de las medidas cautelares, destacando asimismo
los siguientes:
a. Legalidad y previsibilidad. La decisión judicial de decretar, mantener o prorrogar la prisión
provisional ha de estar prevista en uno de los supuestos legales, es decir, se ha de aplicar
únicamente a los supuestos expresamente contemplados por la Ley y ha de adoptarse mediante el
procedimiento legalmente regulado [STC de 16 de diciembre de 2013, Res. 210/2013 (Tol 4060059)].
Y siguiendo la doctrina del TEDH, la ley habilitadora de la injerencia ha de hacer su cientemente
previsible la extensión y el contenido de la privación de libertad, lo que “encuentra su último
fundamento en la seguridad jurídica de los ciudadanos, que con la previsión legal tienen la
posibilidad de conocer hasta qué momento puede durar la restricción de su derecho fundamental a
la libertad en virtud de la medida cautelar” [STC de 22 de octubre de 2015, Res. 217/2015 (Tol
5572483)].
b. Excepcionalidad. Carácter excepcional inherente a la prisión provisional, por oposición a la libertad
como regla general y ser la medida cautelar más gravosa por la intensidad de la injerencia en el
derecho fundamental. Esta característica comporta la primacía del favor libertatis o in dubio pro
libertate, que, en de nitiva, viene a signi car que la interpretación y la aplicación de las normas
reguladoras de la prisión provisional deben hacerse con carácter restrictivo y a favor del derecho
fundamental a la libertad que tales normas restringen, lo cual ha de conducir a la elección y
aplicación, en caso de duda, de la norma menos restrictiva de la libertad [STC de 16 de diciembre
de 2013, Res. 210/2013 (Tol 4060059)].
c. Proporcionalidad. En el caso concreto de la medida provisional se debe ponderar el sacri cio
generado en la esfera del sujeto —repercusión que la medida le pueda generar, sus circunstancias,
así como las del hecho que se le atribuye y la entidad de la pena que pudiera ser impuesta— con los
nes públicos que se pretenden alcanzar.

c) Presupuestos
i. La existencia de indicios racionales de la comisión de un delito castigado con pena cuyo máximo
sea igual o superior a dos años de prisión.
i. No se aplicará este límite penológico de 2 años si la persona investigada tuviera
antecedentes penales no cancelados ni cancelables por condena por delito doloso.
ii. Motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se
haya de dictar el auto de prisión.
i. La decisión sobre la prisión provisional se adopta en una situación de necesidad en la que
están en juego distintos bienes y derechos constitucionales y en un contexto de
incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de
libertad se discute.
ii. En tales circunstancias la legitimación constitucional de la medida exige que recaiga en
supuestos donde la pretensión acusatoria tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde
existan indicios racionales de criminalidad, donde concurran en el afectado sospechas
razonables de responsabilidad criminal [STC de 12 de febrero de 2007, Res. 35/2007 (Tol
1038219)].

d) Fines.

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Están vinculados con la necesidad de garantizar el normal desarrollo del proceso penal en el que se
adopta la medida, especialmente el de asegurar la presencia del imputado en el juicio y el de evitar
posibles obstrucciones a su normal desarrollo.

Por el contrario, lo que en ningún caso puede perseguirse con la prisión provisional son nes punitivos
o de anticipación de la pena, o nes de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de
pruebas consistentes en la declaración de los imputados u otras [STC de 2 de julio de 2012, Res.
140/2012 (Tol 2604613)].

Son nes de la medida cautelar examinada a la luz del art. 503 LECrim:
I) Asegurar la presencia de la persona investigada en el proceso penal cuando pueda existir riesgo
de fuga. En relación con la constatación del peligro de fuga, deberán tomarse en consideración
además de las características y la gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza,
las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado —situación familiar, laboral y
económica— así como la inminencia de la celebración del juicio oral.
I) En este último caso, el hecho de que la tramitación se halle avanzada y la vista próxima es en sí
mismo considerado un dato ambivalente, por lo que el órgano judicial debe concretar las
circunstancias que avalan en el caso concreto una u otra hipótesis —cimentar con mayor solidez
la imputación, como a debilitar los indicios de culpabilidad del acusado— como así se considera
por el TEDH.
II) Y si bien, en un primer momento, la necesidad de preservar los nes constitucionalmente
legítimos de la prisión provisional puede justi car que se adopte atendiendo sólo a
circunstancias objetivas como el tipo de delito y la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo
modi ca el valor de este dato y obliga a ponderar las circunstancias personales del sujeto
privado de libertad y los datos del caso concreto [STC de 29 de mayo de 2008, Res. 66/2008 (Tol
1322459)].
II) Riesgo de obstrucción del normal desarrollo del proceso, tratándose con la medida cautelar de
evitar que se oculten, alteren o destruyan las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento,
cuando exista peligro fundado y concreto.
I) Deberá atenderse a la capacidad de la persona investigada para acceder por sí o a través de
terceros a las fuentes de prueba o para in uir sobre otros investigados, testigos o peritos.
III) Evitar que la persona investigada pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima,
especialmente cuando sea alguna de las personas a las que se re ere el art. 173.2 CP.
IV) Evitar el riesgo de que la persona investigada cometa otros hechos delictivos, siempre que el
hecho imputado sea doloso.

No es constitucionalmente legítimo derivar la concurrencia de estas nalidades solamente de la

gravedad del delito [STC de 21 de noviembre de 2011, Res. 179/2011 (Tol 2294978)].

e) Duración
i. La prisión provisional durará el tiempo imprescindible para alcanzar sus nes y en cuanto
subsistan los motivos que justi caron su adopción.
i. No obstante, el art. 504 LECrim establece unos plazos máximos (6 meses si se hubiera acordado
por concurrir el riesgo de obstrucción del normal desarrollo del proceso, 1 año si el delito
tuviere señalada pena privativa de libertad igual o inferior a 3 años, o 2 años si la pena señalada
para el delito fuera superior a 3 años de privación de libertad).
ii. La superación de los plazos máximos legalmente previstos supone una limitación
desproporcionada del derecho a la libertad y, en consecuencia, su vulneración. Y su exigencia se
fundamenta tanto en garantizar la seguridad jurídica a la ciudadanía como contribuir a evitar
dilaciones indebidas, llevando a la exclusión tanto de los eventos ajenos a la propia medida
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cautelar como de los elementos inciertos que puedan conducir al desbordamiento del plazo
razonable, conectándose de este modo la exigencia de certeza con la del plazo razonable [STC
de 5 de mayo de 2007, Res. 95/2007 (Tol 1080331)].
ii. Prórroga. Se puede prorrogar por una sola vez y hasta 2 años cuando el delito estuviere castigado
con pena privativa de libertad superior a 3 años, y hasta 6 meses si el delito estuviere castigado con
pena privativa de libertad igual o inferior a 3 años. Si se hubiera dictado sentencia condenatoria y se
hubiera recurrido, podrá prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta
en la sentencia de condena.

f) Derechos de la persona en situación de prisión provisional. Art. 520 LECrim.

Nos remitimos al epígrafe correspondiente en el capítulo de la detención.

g) Procedimiento (“Vistilla de prisión” o Comparecencia Art. 505 LECrim).

i. Competencia. Corresponde al/la juez/a de instrucción, ya sea el que conozca de la causa o aquél a
cuya disposición haya sido puesta la persona detenida.
ii. En caso de persona detenida deberá celebrarse dentro de las 72 horas desde su puesta a disposición
judicial, con la asistencia del Ministerio Fiscal, acusaciones personadas, persona investigada y su
letrado/a. Esta comparecencia se caracteriza por el principio de contradicción, no sólo por la
necesaria asistencia letrada sino porque que el afectado tiene la posibilidad de presentar y proponer
pruebas de descargo que avalen su petición de libertad (STC 12/11/1998) que deberán practicarse
dentro el plazo de las 72 horas; y por el principio acusatorio ya que no se puede acordar la prisión
provisional de o cio siendo necesaria petición de parte.
iii. Resolución. Debe revestir la forma de auto motivado, cuya motivación ha de ser su ciente y
razonable, entendiendo por tal no la que colma meramente las exigencias del derecho a la tutela
judicial efectiva, sino aquella que respeta el contenido constitucionalmente garantizado del derecho
a la libertad afectado, ponderando adecuadamente los intereses en juego —la libertad de la persona
cuya inocencia se presume y la realización de la administración de la justicia penal— a partir de
toda la información disponible en el momento de adoptar la decisión y del entendimiento de la
limitación de la libertad en que consiste dicha medida cautelar como una medida excepcional,
subsidiaria y provisional. Para ello, la resolución judicial ha de expresar cuál es el presupuesto de la
medida y el n constitucionalmente legítimo perseguido. STC de 21 de noviembre de 2011, Res.
179/2011 (Tol 2294978).
iv. Noti cación. Se debe noti car, además de al Ministerio Fiscal y partes personadas, a los
directamente ofendidos y perjudicados por el delito. En caso de que se hubiera declarado secreta la
causa (art. 302 LECrim), en ningún caso se omitirá en la noti cación una sucinta descripción del
hecho imputado y de los nes que con la prisión se intentan conjurar
v. Recursos. Los autos en los que se decrete o deniegue la prisión son recurribles en reforma y/o
apelación en los términos previstos en el art. 766 LECrim, y en este último caso sólo en el efecto
devolutivo. Art. 518 LECrim. El recurso de apelación gozará de tramitación preferente y deberá ser
resuelto en un plazo máximo de 30 días.
vi. Se sustanciará en pieza separada conforme dispone el art. 544 LECrim.

h) Modalidades de prisión provisional

i. Comunicada y sin anza.
ii. Incomunicada (Art. 509 LECrim)
i. Presupuestos para su adopción: necesidad urgente para proteger la vida, libertad o
integridad física de una persona, o para evitar comprometer de un modo grave el proceso
penal. No podrá durar más de 5 días, y se podrá prorrogar 5 días más en los casos del art.
384 CP.
ii. Derechos de la persona en situación de prisión incomunicada. Art. 527 LECrim.
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iii. Domiciliaria. Art. 508.1 LECrim. Se puede veri car en el domicilio en los casos de enfermedad en
los que el internamiento en prisión suponga un grave peligro para la salud.
iv. Ingreso en centro de desintoxicación. Art. 508.2 LECrim. Podrá sustituirse el ingreso en prisión por
el ingreso en un centro o cial u organización legalmente reconocida para continuación del
tratamiento.
i. Requisitos: que la persona investigada esté sometida a tratamiento de deshabituación o
desintoxicación a sustancias estupefacientes, que el ingreso en prisión pueda frustrar el
resultado del tratamiento y que los hechos objeto del procedimiento sean anteriores al inicio del
tratamiento.

2.3. Libertad provisional. Arts. 528 a 544 LECrim

a) Concepto.
La libertad provisional, con o sin anza, es una medida cautelar de naturaleza personal intermedia
entre la prisión provisional y la completa libertad, que trata de evitar la ausencia del imputado, que
queda así a disposición de la autoridad judicial y a las resultas del proceso. Implica una restricción de la
libertad personal, y por tanto debe ser contrastada con el criterio general que deriva del derecho
fundamental a la libertad [STC de 29 de mayo de 2008, Res. 65/2008 (Tol 1322458)]. Viene determinada
por la falta de presupuestos necesarios para la prisión provisional, y puede acordarse con o sin anza.

b) Presupuestos.
No concurrencia en la persona sometida al proceso penal de ninguna de las situaciones de riesgo que se
pretenden conjurar con la prisión provisional —riesgo de fuga, riesgo de reiteración delictiva, riesgo
para terceras personas o riesgo para el normal desarrollo del proceso— o la presencia de alguno de
ellos, pero que, dada su menor intensidad, puede controlarse con medidas o condiciones menos
gravosas.

c) Posibles condiciones a imponer

i. Imposición de anza. La libertad bajo anza, o prisión provisional eludible previo pago de la anza,
constituye una medida cautelar destinada a asegurar que los acusados no se sustraerán a la
Administración de Justicia y a la celebración del juicio y en su caso al cumplimiento de la Sentencia
condenatoria. Representa una condición para acceder a la libertad.
i. La imposición de una anza, cuando sustituye la prisión provisional o permite eludirla, no
depende de su adecuación al derecho a la libre disposición de los bienes, sino a la libertad
personal, dado que la no prestación de anza habilita para el ingreso en prisión o para su
mantenimiento. Para su jación deberán tenerse en cuenta, la naturaleza del delito, estado social
—arraigo— y antecedentes de la persona sujeta a la medida cautelar y las demás circunstancias
que puedan in uir en el mayor o menor interés de éste para ponerse fuera del alcance de la
acción de la justicia.
ii. En de nitiva, en la medida en que la anza tiene por objeto primordial garantizar que quien ha
sido procesado no intentará sustraerse a la acción de la justicia, parece lógico que se cuanti que
en atención al mayor o menor número de probabilidades de que tal evento se produzca (Auto
TC 312/2002).
iii. En esta línea, el TEDH ha señalado que la cuantía de la anza, cuya “función no es el
aseguramiento del perjuicio, sino la presencia del acusado en el juicio”, debe ser apreciada de
acuerdo con distintas circunstancias relativas al acusado como sus ingresos y su relación con las
personas que pueden prestar la caución, y en de nitiva, en relación con el grado de con anza
que se puede tener en que la pérdida de la anza o su ejecución en caso de no comparecer en
juicio, actuará como un freno su ciente para descartar toda idea de fuga.

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i. a) Ha de ser acordada por una resolución judicial fundada en Derecho y basada en un juicio
de razonabilidad acerca de la nalidad perseguida y las circunstancias concurrentes. La
imposición o mantenimiento de una medida cautelar como es la anza, supone una
restricción a la libre disponibilidad de los bienes del actor, restricción que sólo puede ser
compatible con la presunción de inocencia en cuanto sea una medida cautelar razonable, en
atención a las circunstancias concurrentes, para la consecución de las nalidades
contempladas en los artículos 5.3 del Convenio de Roma, 9.3 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y 539.2, de la LECrim [STC de 17 de enero de 2000, Res. 14/2000
(Tol 12170)]
ii. b) Comparecencia del art. 505 LECrim y previa petición por el Ministerio Fiscal o alguna
parte acusadora. Sera necesaria para acordar la prisión o libertad provisional con anza de
quien estuviera en libertad o para agravar las condiciones de la libertad provisional ya
acordada.
iii. c) Constitución de la anza y régimen. Arts. 591 y siguientes LEC.
iv. d) Realización de la anza. Capítulo IV, Título IV, Libro III LEC.
v. e) Impago de la anza. El hecho de no presentar la anza determina que el sujeto continúe
en prisión o sea sometido a ella, por lo que su impago se traducirá en la prisión provisional
dado su carácter sustitutivo de ésta.
ii. Disposición común a la prisión y libertad provisionales y de anza. Art. 539 LECrim. No
constituyen situaciones jurídicas intangibles o consolidadas y por ello inmodi cables, sino que
serán reformables durante todo el curso de la causa.
i. Por lo que los órganos judiciales están facultados para modi car una situación anterior (de
prisión o de libertad) cuantas veces sea procedente y modi car la cuantía de la anza en lo
que resulte necesario para asegurar las consecuencias del juicio, teniendo en cuenta que la
incidencia del paso del tiempo en el sustento de la medida de prisión provisional obliga a
posibilitar en todo momento el replanteamiento procesal de la situación personal del
imputado y a relativizar o circunscribir el efecto de rmeza de las resoluciones judiciales al
respecto con la integración del factor tiempo en el objeto del incidente [STC de 29 de mayo
de 2008, Res. 65/2008 (Tol 1322458)].
iii. Comparecencia periódica o “apud acta”. Art. 530 LECrim. Constituye la obligación que se impone
a la persona investigada en situación de libertad provisional, con o sin anza, de comparecer ante el
Juzgado que conozca la causa tantas veces sea llamado y en los días que le fueren señalados
mediante las presentaciones periódicas —usualmente cada quince días— ante dicho órgano judicial,
para comprobar y controlar que sigue a disposición judicial.
i. Para su jación deberán valorarse la naturaleza del delito y las circunstancias personales del
afectado, especialmente su arraigo en España, que se constituye en uno de los indicadores
principales para apreciar el riesgo de fuga. Los plazos de presentación pueden variarse en
atención a la alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción. Su
incumplimiento podrá dar lugar a la adopción de medidas más gravosas como la detención
o incluso la prisión provisional.
iv. Retención del pasaporte. Art. 530 LECrim. Garantías que integran la medida cautelar de libertad
provisional. Se pueden acordar de forma motivada para garantizar el cumplimiento de la obligación
de estar a disposición de la autoridad judicial que conoce la causa. Su lógica consecuencia —de la
medida de retención del pasaporte— es la prohibición de salida del territorio nacional (Auto TC
474/2004). Dicha medida debe noti carse, para su efectividad, a las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado.
v. Privación provisional del permiso de conducir. Art. 529 bis. y 764.4 LECrim. Con ocasión de la
comisión de un delito cometido con motivo de la conducción de vehículo a motor.

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2.4. La orden de protección (Art. 544 ter y Ley 27/2003, reguladora de la orden de protección de las
víctimas de la violencia doméstica).

a) Concepto.
Medida cautelar cuyo objetivo es conferir protección a las víctimas de violencia domestica cuando
concurran sus presupuestos genéricos, mediante la adopción de medidas penales y/o civiles. Pretende
a través de un rápido y sencillo procedimiento judicial, que la víctima pueda obtener un estatuto
integral de protección que concentre de forma coordinada una acción cautelar de naturaleza civil y
penal, activando también otras medidas de asistencia social.

b) Presupuestos para su adopción

i. Indicios de delito. Existencia de indicios racionales de la comisión de un delito contra la vida,
integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad.
ii. Sujeto pasivo. Víctima de la violencia ejercida en el entorno familiar, incluida en el elenco
enumerado en el art. 173.2 CP.
iii. Situación objetiva de riesgo.
i. Instrumentos para valorar el riesgo. Además de la valoración de los elementos existentes en
la causa, ya sean declaraciones de las partes, informes médicos, testi cales…existen otros
instrumentos que pueden servir para inferir si la persona investigada puede seguir
cometiendo hechos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto
de determinar si es necesaria la medida con objeto de evitar nuevos actos de agresión.
i. Así, la valoración policial del riesgo, según establece la Instrucción 7/2016 de la
Secretaria de Estado de Seguridad, o efectuada por lo/as forenses, o informes de las
o cinas de atención a las víctimas del delito, o de los puntos de encuentro familiar.
ii. Factores de riesgo. Son muy variados. A efectos ilustrativos pueden mencionarse:
problemática toxicológica, víctimas especialmente vulnerables, antecedentes penales o
policiales por violencia de género o doméstica, mujeres extranjeras en situación ilegal,
adolescentes…

c) Contenido
i. Medidas de carácter civil.
i. Pueden consistir en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, régimen de guarda y
custodia, visitas, comunicación y estancia con los menores o personas con la capacidad
judicialmente modi cada, prestación de alimentos y cualquier medida oportuna para apartarles
de un peligro o evitarles perjuicios.
ii. Solamente cabe su adopción si hay hijos menores de edad o personas con la capacidad
judicialmente modi cada
iii. Tienen una vigencia temporal de 30 días. Durante ese plazo deberán ser rati cadas, modi cadas
o dejadas sin efecto por el juez/a de primera instancia competente.
ii. Medidas de carácter penal. Cualesquiera de las previstas en la LECrim. Pueden ser: privativas de
libertad, orden de alejamiento, prohibición de comunicación, prohibición de volver al lugar del
delito o residencia de la víctima, suspensión del derecho a la tenencia y porte de armas u otros
objetos peligrosos, así como su retirada.

d) Procedimiento
i. Juez competente. El/la juez/a de guardia ante quien se hubiera solicitado, que deberá remitirla tras
su resolución al órgano judicial competente para el conocimiento de la causa (art. 87.1.f LOPJ), o en
su caso, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer cuando se trate de delitos atribuidos a su
competencia (art. 87 ter LOPJ). Art. 42 del Reglamento 1/2005, de aspectos accesorios de las
actuaciones judiciales.
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ii. Solicitud. Puede solicitarla la víctima, cualquier persona que tenga con ésta alguna de las relaciones
del art. 173.2 CP, el Ministerio Fiscal y de o cio por el/ la juez/a. Así como las entidades u
organismos asistenciales, públicos o privados Se puede solicitar en el Juzgado, Fiscalía, Comisaría o
en cualquier o cina de atención a la víctima o en los servicios sociales o instituciones asistenciales
públicas
iii. Comparecencia o audiencia.
i. Puede celebrarse simultáneamente con la comparecencia de prisión provisional del art. 505
LECrim, o con la prevenida en el art. 798 LECrim en el caso de diligencias urgentes, o bien con
el acto del juicio por delito leve.
ii. Debe celebrarse con carácter urgente dentro de las 72 horas siguientes a la solicitud. Con la
asistencia de la víctima o su representante legal, el solicitante, el presunto agresor asistido de
abogado/a y el Ministerio Fiscal.

e) Desarrollo.
i. Rati cación por quien la hubiera solicitado, concretando hechos y medidas cuya adopción interesa.
ii. Práctica de prueba.
iii. Trámite de alegaciones de las partes.
iv. Necesidad de evitar la confrontación entre las partes cuando presten declaración.

f) Resolución.
Por auto motivado que concrete, en su caso, la existencia de un riesgo para la víctima que debe ser
conjurado con las medidas adoptadas, debiendo concretar estas, así como du duración.
g) Noti cación.
A las partes, a las administraciones públicas competentes y a las fuerzas y cuerpos de seguridad.

h) Recursos.
Cabe reforma y/o apelación.

i) Se tramitará en pieza separada y deberá inscribirse en el Registro Central para la protección de

víctimas de violencia doméstica, regulado por Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero.

2.5. La orden de alejamiento (Art. 544 bis LECrim)

a) Concepto. Medida cautelar cuyo objetivo es conferir protección a las víctimas de determinados
delitos cuando concurran sus presupuestos genéricos, mediante la adopción de medidas penales.
b) Presupuestos para su adopción:
a) Indicios de delito. Existencia de indicios racionales de la comisión de un delito incluido en el
catálogo del art. 57 CP, homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la
integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la
intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el
patrimonio y el orden socioeconómico.
b) Sujeto pasivo. Cualquier víctima de dichos delitos.
c) Cuando por cualquier circunstancia no se pueda celebrar la comparecencia del art. 544 ter
LECrim.
d) Situación objetiva de riesgo.
c) Contenido. A diferencia de la orden de protección, solamente cabe la adopción de medidas penales.
Así, se puede adoptar, la prohibición de residir en un determinado lugar, prohibición de acudir a

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determinados lugares, y prohibición de aproximarse o comunicar con la víctima o a determinadas

personas. No cabe la adopción de medidas civiles.
d) Procedimiento.
a) Circunstancias a valorar para su adopción. Situación económica de la persona investigada,
requerimientos de salud, situación familiar o actividad laboral.
b) Comparecencia. No es necesaria la celebración de la comparecencia para su adopción, ya que se
puede adoptar sin oír a la persona investigada, a) cuando se encuentre en ignorado paradero o
b) cuando no pueda celebrarse la comparecencia prevenida en el art. 544 ter LECrim.
a) Consecuencias de su incumplimiento.
a) celebración de la comparecencia para la adopción de prisión provisional del art. 505
LECrim, para la orden de protección del art. 544 ter LECrim, o de otra medida
cautelar que implique una mayor limitación de su libertad personal.

2.6. Medidas de protección de menores o personas con la capacidad judicialmente modi cada. Art.
544 quinquies LECrim, introducido por LO 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del
delito

a) Concepto.
Medida cautelar cuyo objetivo es conferir protección a víctimas menores de edad o con la capacidad
judicialmente modi cada, ante determinados delitos cuando concurran sus presupuestos genéricos,
mediante la adopción de las medidas penales enumeradas en dicho precepto, que podrán revisarse
teniendo en cuenta exclusivamente el interés de la persona afectada.

b) Presupuestos para su adopción

i. Indicios de delito. Existencia de indicios racionales de la comisión de un delito incluido en el
catálogo del art. 57 CP, homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la
integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el
derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden
socioeconómico.
ii. Sujeto pasivo. Víctima menor de edad o persona con la capacidad judicialmente modi cada.
iii. Situación objetiva de riesgo o de posible desamparo de un menor.

3. MEDIDAS CAUTELARES REALES (ARTS. 589 A 621, 764 LECRIM)

3.1. Finalidad.
Responden al aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias, incluidas las costas, de los presuntos
responsables del delito así como de terceras personas legalmente obligadas a responder de las mismas,
con el n de garantizar la ejecución de los pronunciamientos civiles de la sentencia que en su caso se
dicte y de proteger, por tanto, a los perjudicados.

3.2. Clases. Fianza y embargo.

Según dispone el art. 597 LECrim, si en el día siguiente al de la noti cación del auto dictado con arreglo
al art. 589 no se prestare la anza, se procederá al embargo de bienes. De esta forma, si la anza no se
prestara, se decretará el embargo.

3.3. Regulación.

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Tienen el mismo signi cado que en derecho privado, por lo que su contenido, presupuestos y caución
sustitutoria de las medidas cautelares establecidas en la LECrim se van a regular por las normas
establecidas en la LEC.
3.4. Tramitación.
Todas las diligencias sobre anzas y embargos deberán instruirse en pieza separada.

3.5. Adopción.
Se puede adoptar de o cio o a petición de parte y por auto, que deberá jar la cuantía aproximada de
las responsabilidades pecuniarias que puedan derivarse del delito —indemnizaciones, costas, multas…
— debiéndose cubrir al menos la tercera parte más de todo el importe probable de dichas
responsabilidades conforme a lo dispuesto en los arts. 589 y 764 LECrim.

Su contenido ha de someterse a las ampliaciones o reducciones que la evolución del proceso muestre
como razonables, lo que signi ca que dicha cantidad podrá ser modi cada —reducida o ampliada— en
función de cualquier variación de la cuanti cación de las responsabilidades pecuniarias (arts. 611 y 612
LECrim).

3.6. Intervención del vehículo.

Art. 764.4 cuando fuera necesario
para asegurar las responsabilidades
pecuniarias.

3.7. Decomiso cautelar de bienes,

medios, instrumentos y efectos del
delito, intervenidos.
Art. 127 septies CP Podrán ser
embargados y puestos en depósito
judicial desde el momento de las
primeras diligencias.

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