PERSPECTIVAS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

COLOMBIANO. LAS FORMAS ACTUALES

Y LAS CUENTAS PENDIENTES

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA*

Sumario: 1. Una responsabilidad de derecho público. La influencia fran-

cesa. 2. La falla de servicio. 3. La teoría del riesgo excepcional. 4. El prin-
cipio de igualdad ante las cargas públicas. 5. El sistema español de res-
ponsabilidad totalmente objetiva. 6. Las dificultades del nuevo sistema de
responsabilidad. 7. La responsabilidad como medio de control de la acti-
vidad de la administración. 8. Definición de estándares de funcionamiento.
9. El juego de la solidaridad en las compensaciones por daños. 10. El solidarismo
como doctrina jurídica. 11. La legislación actual en materia de terrorismo.
12. Otros temas pendientes. 13. Bibliografía.

1. UNA RESPONSABILIDAD DE DERECHO PÚBLICO. LA INFLUENCIA FRANCESA

Como parte de un vasto proyecto de reestructuración de la administración

pública colombiana iniciado en los años cincuenta, y que culminó en la déca-
da de los setenta1, el gobierno nacional pidió y obtuvo facultades extraordina-
rias del legislativo, en desarrollo de las que expidió el decreto-ley 528 de 1964
donde trasladó al Consejo de Estado la competencia de que estaba investida la
Corte Suprema de Justicia en materia de responsabilidad contractual y
extracontractual de la administración pública.
Se trataba de crear un nuevo marco institucional y jurídico para la admi-
nistración central y descentralizada sobre la premisa de un Estado unitario y no
federal como el colombiano. En desarrollo de sus nuevas y ampliadas compe-
*
Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá. Realizó estudios de de-
recho administrativo y de sociología política en la Universidad de París II. Ocupó diversos
cargos en la administración pública y privada. Ex magistrado del Tribunal Administrativo del
Valle del Cauca; ex consejero de Estado y ex presidente de esa corporación. Ha sido profesor
en los cursos de pregrado y posgrado en diversas universidades de Colombia y el exterior. Ac-
tualmente profesor de responsabilidad del Estado de la Pontificia Universidad Javeriana y
consultor privado. Autor de La responsabilidad extracontractual de la administración pú-
blica.
1
Respecto a este proceso de reestructuración administrativa e institucional, véase a JORGE
ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR, Estudios de derecho constitucional y administrativo, 2ª ed., Bogotá,
Universidad Sergio Arboleda, Legis, 2007.
490 REALIDADES Y TENDENCIAS DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI

tencias, el Consejo de Estado pudo mirar al amplio corpus de la jurisprudencia

del Conseil d’État francés para inspirarse en ella, y aclimatar sus soluciones al
marco y a las especiales circunstancias del país, en una evolución que se fue
dando al ritmo de los procesos del desarrollo colombiano2.
Cierto es que la Corte Suprema de Justicia había hecho un destacado tra-
bajo al edificar la obligación indemnizatoria de los entes públicos sobre las dis-
posiciones del Código Civil, mediante la extensión del concepto de persona ju-
rídica a los mismos, tal como ha sido, en principio la tendencia general, en algunos
países europeos y de América Latina3. Con este propósito, la Corte aplicó pri-
mero, a la actividad de los entes y organismos administrativos, la responsabi-
lidad indirecta por culpa in eligendo y por culpa in vigilando4, y en una etapa
posterior la responsabilidad directa por la culpa propia5. Para 1962, y mostrando
también la influencia francesa, la Corte Suprema habló de responsabilidad
directa “por las fallas del servicio público”, pero siempre con fundamento en
las normas del Código Civil6.
La intención del Consejo de Estado de sustituir esta responsabilidad de fun-
damento civilista con una concepción basada en el derecho público tropezaba

2
Colombia, al igual que Francia, tiene un sistema de doble jurisdicción: jurisdicción
ordinaria con la Corte Suprema de Justicia como corte de cierre, y jurisdicción de lo conten-
cioso administrativo con el Consejo de Estado en la misma categoría y función. Hay, sin em-
bargo, una diferencia esencial: en Colombia, la jurisdicción contencioso-administrativa está
compuesta de jueces totalmente independientes de la administración. En Francia es también
independiente pero pertenece al poder ejecutivo. Así, los consejeros de Estado en Francia no
son magistrados sino altos funcionarios de la administración que, mediante una especie de
comisión especial de servicio que los autoriza para ello, ejercen funciones de jueces adminis-
trativos.
3
Cabe resaltar, en nuestro continente el rico panorama jurisprudencial y doctrinal de
la responsabilidad del Estado en el derecho argentino, nutrido tanto en el derecho privado como
en el derecho público. Entre la rica bibliografía más reciente, CLAUDIA CAPUTI, Responsabili-
dad del Estado, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2007; ÓSCAR ÁLVARO CUADROS, Responsabi-
lidad del Estado, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2008.
4
Art. 2347: “Toda persona es responsable, no solo de sus propias acciones para el efecto
de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado [...] Pero ce-
sará la responsabilidad de tales personas si con la autoridad y cuidado que su respectiva ca-
lidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho”.
Art. 2349: “Los amos responderán del daño causado por sus criados o sirvientes, con
ocasión del servicio prestado por estos a aquellos; pero no responderán si se probare o apareciere
que en tal ocasión los criados o sirvientes se han comportado de un modo impropio, que los amos
no tenían medio de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente;
en este caso recaerá toda la responsabilidad del daño sobre dichos criados o sirvientes”.
5
Art. 2341: “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado
a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito
cometido”.
6
También como responsabilidad directa con base en el art. 2341.
 PERSPECTIVAS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO COLOMBIANO 491

con un escollo importante; la inexistencia, en la Carta de 1886, en ese entonces

vigente, de un reconocimiento expreso de la obligación del Estado de reparar
los daños causados a los particulares7.
La Corporación salvó la dificultad que significaba la ausencia de un fun-
damento constitucional preciso de la responsabilidad del Estado, mediante la
interpretación extensiva del artículo 16 de la Carta8, a pesar de que esa norma con-
sagraba apenas un deber general de protección que no parecía susceptible de
ser entendido en función de obligaciones jurídicas concretas9.
Con ese argumento de derecho público, la jurisprudencia contencioso-
administrativa pudo aplicar inicialmente, como base de la imputación de res-
ponsabilidad, la teoría francesa de la falla (culpa) de servicio. Posteriormente
admitió la teoría del riesgo excepcional, y finalmente, la ruptura de la igualdad
ante las cargas públicas bajo la impropia denominación de “daño especial”.

2. LA FALLA DE SERVICIO

La falla de servicio correspondía al principio a la noción de culpa10 aplicada

directamente al mal funcionamiento de un servicio del Estado, entendido como
actividad de interés general según la vieja idea de TEISSIER, y no al comportamien-
to de los funcionarios que están detrás de él11.
En este sentido, el concepto se asimilaba a la culpa personal en el derecho
privado, dado que generaba una responsabilidad enteramente subjetiva y de corte

7
Hay que advertir, sin embargo, que durante el siglo XIX, y ocasionalmente, por disposi-
ción del legislador, se ordenaron judicialmente reconocimientos compensatorios, en especial
en materia de pensiones, expropiaciones y daños de guerra. Véase a HUGO ANDRÉS ARENAS
MENDOZA, ¿Estado responsable o irresponsable? La responsabilidad patrimonial del Esta-
do colombiano luego de la guerra civil de 1876-1877, Bogotá, Universidad del Rosario, 2009.
8
Cuyo texto, venido de las doctrinas de JOHN LOCKE, se repitió, con algunas modifica-
ciones, en el art. 2º, inc. 2º de la Carta actual: “Las autoridades de la república están institui-
das para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes,
creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales
del Estado y de los particulares”.
9
JAIME VIDAL PERDOMO, Revista del Externado de Colombia, núm. 3, 1961, pág. 419;
Derecho administrativo, Bogotá, Edit. Temis, 1966, pág. 538.
10
En realidad, la faute francesa traduce exactamente la noción de culpa en castellano.
11
A pesar de la oposición de un jurista tan influyente como LÉON DUGUIT, para quien
la falla de servicio es tan inexacta como inútil, y quien en la tercera edición de su Traité de
droit constitutionnel, la tilda de “simple visión del espíritu, que no responde a nada real y que
puede conducir a consecuencias peligrosas ya que no es otra cosa que aniquilación del indi-
viduo, y su absorción plena y total en el grupo”, la noción termina por imponerse. En ello no
hay que ver solo las ventajas que significó para los demandantes el no tener que identificar
al funcionario ejecutor del servicio, sino el beneplácito de la poderosa burocracia francesa,
que de ese modo veía más que protegidos a los suyos de la persecución de los ciudadanos.
492 REALIDADES Y TENDENCIAS DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI

marcadamente sancionador. Hoy en día la falla de servicio es, en gran medida,

un concepto objetivo porque tiene en cuenta más bien unos estándares prede-
terminados de funcionamiento del servicio y los principios que lo rigen. Su va-
lor, desde esta perspectiva, está en permitir que se haga un diagnóstico de las
actividades estatales, al mismo tiempo que se garantiza la protección patrimo-
nial de los afectados por el daño.
En la jurisprudencia colombiana el concepto fue durante veinte años fun-
damental en el desarrollo de la responsabilidad estatal, antes de la aceptación
del riesgo excepcional y la igualdad ante las cargas públicas como formas de res-
ponsabilidad sin culpa. No puede olvidarse que, de lejos, la causa determinan-
te de los perjuicios generados por el Estado se finca en el mal funcionamiento de
sus actividades. Sin embargo, la apreciación del funcionamiento defectuoso
de los entes públicos, al no existir estándares precisos que lo determinen, queda,
al menos en ciertos casos, al arbitrio del juez administrativo.

3. LA TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL

El concepto de actividad peligrosa o de riesgo es un concepto relativo

porque depende del estado alcanzado por la ciencia y la técnica en un determi-
nado sector. Es por ello por lo que actividades que en un tiempo se conside-
raron altamente peligrosas, ahora se consideran más o menos inocuas gracias
al progreso tecnológico; en tanto que otras, que en un tiempo fueron inofensi-
vas o inexistentes, se han vuelto extremadamente peligrosas como las deriva-
das del empleo pacífico de la energía nuclear.
El principio que sustenta la teoría, es que quien crea un peligro para los
demás y se beneficia de él, debe responder por los daños que se ocasionen, si
el riesgo se concreta en un siniestro. En el caso del Estado, el solo hecho de que
deba realizar actividades peligrosas para cumplir sus fines, es suficiente bene-
ficio. Se trata, en cualquier caso, de una responsabilidad que se sustenta en la
producción accidental de un daño.
La noción del riesgo definido desde la idea de peligro, particularmente
sugestiva para el sentido común —una actividad “tiene riesgos”, es peligrosa—,
permite aceptar con cierta facilidad que el sujeto de derecho cuya actividad
implica riesgos de daños, los asuma en caso de que efectivamente sobrevengan
(riesgo creado). En el marco particular de la responsabilidad administrativa,
este riesgo tiene una cierta connotación que lo concibe, no en un sentido am-
plio y convencional como posibilidad de realización de un resultado dañoso,
sino como un riesgo excepcional, de cierta entidad, concepto que se encuentra
expreso en algunas decisiones del Consejo de Estado. Pero también puede desig-
narse como riesgo una actividad que, por fuera de toda verdadera peligrosidad,
obliga a quien se beneficia de ella a soportar las consecuencias desfavorables
para otras personas (riesgo-beneficio), como es el caso de los servidores del
 PERSPECTIVAS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO COLOMBIANO 493

Estado en la fuerza pública o en el de los llamados “colaboradores ocasiona-

les”12.
A partir de 1984 cuando el Consejo de Estado recurrió a ella en casos de
daños derivados del uso de la energía eléctrica13, la noción de riesgo ha funda-
mentado decisiones de responsabilidad relacionadas con armas14 y vehículos15
de la administración. Más recientemente, se la ha empleado en un sentido más
discutible en situaciones de terrorismo.

4. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LAS CARGAS PÚBLICAS

La segunda forma de responsabilidad sin culpa del Estado inspirada en el

derecho francés, que forma parte de la jurisprudencia colombiana, parte de la
idea de igualdad como marco de referencia. Así, LEON MICHOUD opta por fun-
damentar, en 1924, la responsabilidad del Estado sobre una idea de garantía que
reposa sobre el principio de igualdad ante las cargas públicas. J. P. BENOÎT ex-
presa que “es sin duda la igualdad de los individuos entre ellos lo que constitu-
ye la base general de todo nuestro sistema de responsabilidad”16.
Pero en realidad fueron las ideas de JEAN RIVERO y ANDRÉ DE LAUBADÈRE
las que se tradujeron y recibieron principalmente en la jurisprudencia colom-
biana. El primero de los autores nombrados señala que “desde el punto de vista
teórico, un gran número de autores ve en la responsabilidad de la potestad pú-
blica una consecuencia necesaria del principio de igualdad ante las cargas públi-
cas. La acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resul-
tan de ellas para algunos no fueran reparados, estos serían sacrificados a la
colectividad, sin que nada pudiese justificar semejante discriminación; la in-
demnización restablece el equilibrio roto en su detrimento. Pero si la igualdad
de todos ante las cargas públicas es, evidentemente, la justificación teórica de la
responsabilidad, de ello no resulta de ningún modo que toda afectación de esta
igualdad deba ser reparada”17. El segundo, por su parte, considera que “en
realidad, el fundamento de la responsabilidad de la administración puede
percibirse en la idea siguiente: los servicios públicos funcionan en el interés
general de la colectividad (colectividad de ciudadanos para los servicios públi-
cos nacionales, habitantes de la circunscripción para los servicios locales).
Puesto que la colectividad aprovecha de esas ventajas, si el funcionamiento de

12
C. de E., Sección Tercera, 25 septiembre 1987, exp. 5042.
13
Ibidem, 2 febrero 1984, exp. 2744.
14
Ibidem, 16 septiembre 1999, exp. 10922.
15
Ibidem, 30 julio 1998, exp. 10981.
16
En Le régime et le fondement de la responsabilité de la puissance publique, J.C.P.,
1954, i, 1178.
17
JEAN RIVERO, Droit administratif, 13 éd., Paris, Dalloz, 1990, núm. 274.
494 REALIDADES Y TENDENCIAS DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI

un servicio público causa un perjuicio especial a un individuo, es justo que la

colectividad soporte la carga de esa reparación”18.
Inspirada en estos textos la jurisprudencia colombiana, ha hecho referen-
cia al principio para fundamentar incluso decisiones de condena del Estado por
falla de servicio, y aún riesgo excepcional. De este modo, las primeras deci-
siones del juez administrativo colombiano que hacían aparecer la existencia del
principio de igualdad ante las cargas públicas correspondían, como lo afirma-
ba el autor francés GABRIEL DUFOUR en 1868, no tanto a “una responsabilidad
propiamente dicha como de un sentimiento de equidad que lleva a repartir sobre
el conjunto de los ciudadanos la pérdida o el daño que sufre uno de ellos como
resultado de las imperfecciones del aparato administrativo”19.
En la doctrina francesa actual, ese criterio no es aplicable en el mismo
sentido. Para RENÉ CHAPUS, por ejemplo, “al contrario de algunas posiciones
tradicionales, no es sin duda sobre él que reposan, ni el conjunto del régimen
de la responsabilidad de la potestad pública, ni tampoco toda la responsabili-
dad sin culpa. Su papel es, sin embargo, importante: él le confiere fundamento
a la responsabilidad sin culpa de las personas públicas cuando estas últimas
hacen soportar, a nombre del interés general, cargas particulares a ciertos miem-
bros de la colectividad. Ello explica y justifica que deba pagarse una compen-
sación: el pago de esa indemnización restablecerá la igualdad perdida”20.
Pero, además, la referencia al principio de igualdad ante las cargas públi-
cas se empezó a hacer en el derecho colombiano por la vía del concepto del “daño
especial”, traído directamente del derecho español21. Como es sabido, en Es-
paña la responsabilidad del Estado se decidió hasta 1954 con fundamento en
el Código Civil, es decir, como una responsabilidad igual a la de los particu-
lares22. Ante la necesidad de fundamentar instituciones como la expropiación
en criterios de derecho público, la doctrina española importó del derecho fran-
18
ANDRÉ DE LAUBADÈRE, Traité de droit administratif, t. I, 7ème éd., Paris, L.G.D.J., 1976,
núm. 1227, pág. 704.
19
GABRIEL DUFOUR, Traité général de droit administratif appliqué, t. 5, Côtillon, 3ème
éd., 1868, pág. 147.
20
RENÉ CHAPUS, Droit administratif général, t. I, Montchrestien, 15 éd., Paris, 2001, núm.
1506, pág. 1364.
21
El término “daño especial”, referido a la violación de la igualdad ante las cargas
públicas, apareció en un fallo del Consejo de Estado en el que se condenó al Estado por haber
impedido la publicación de un periódico en situación de perturbación del orden constitucio-
nal (Estado de sitio). El fallo, ampliamente controvertido en su tiempo, especialmente por
razones de competencia, se apoyó en el tratadista español CARLOS GARCÍA OVIEDO, aunque
también hizo referencia a los franceses TEISSIER, MICHAUD, THIRARD, HAURIOU y JÈZE y a los
italianos ROMANO y PRESUTTI. C. de E., 29 julio 1947, actor El Siglo S.A. C.P. Gustavo A.
Valbuena, A.C.E., t. LVI, núms. 357-361, págs. 448 y ss.
22
En ese año se aprobó la Ley de Expropiación Forzosa, concepto, a su vez, venido del
derecho alemán. En realidad, la responsabilidad del Estado sobre criterios de derecho públi-
co solo empieza con el art. 106.2 de la Constitución de 1978.
 PERSPECTIVAS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO COLOMBIANO 495

cés el principio de igualdad ante las cargas públicas, que denominó teoría del
“daño especial”, como una causal de imputación basada en la equidad, que como
vimos, no existe propiamente en el derecho francés contemporáneo23.
Para que se pueda fundamentar técnicamente la responsabilidad sin culpa
del Estado por la ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas, es
necesario que este realice una actividad de servicio como misión principal. En
desarrollo de esa actividad, que, repetimos, es el fin principal del actuar esta-
tal, es posible, aunque no inexorable, que se produzcan daños marginales o
residuales. En la medida que esos daños no superen el marco de las contingen-
cias sociales, no dan derecho a ninguna indemnización o compensación. Es
necesario que ellos tengan un carácter especial y anormal, condiciones que son
siempre conjuntas y no se predican, por ejemplo de aquellos que se generan por
falla del servicio o como resultado de riesgos concretados. Son, en síntesis, “sa-
crificios” que impone indirectamente el actuar administrativo y que constitu-
yen para quien los padece una violación al principio general de igualdad frente
a la ley24.
No se trata, por tanto, de obligaciones indemnizatorias que se imponen por
razones de equidad, entendida esta como un correctivo a la dureza de la ley, sino
de un verdadero derecho de la víctima fundado en estrictas consideraciones
jurídicas. De manera que, para que se configure la responsabilidad por viola-
ción al principio de igualdad ante la ley —en su expresión de igualdad ante las
cargas públicas—25, es necesario que el daño especial y anormal le sea efecti-
vamente imputable, es decir atribuible, a la acción del Estado.

5. EL SISTEMA ESPAÑOL DE RESPONSABILIDAD TOTALMENTE OBJETIVA

A principios de 1991, el sistema colombiano de responsabilidad, con sus

particularidades propias, tenía ya un amplio desarrollo, pues cubría un completo
marco de posibilidades indemnizatorias para los daños derivados de la actua-
ción de la administración pública. No lo entendió así el constituyente de ese
año, y en el seno de la comisión encargada de discutir el tema se consideró en
cambio, que se trataba de un sistema anticuado e incompleto; la base de esa
creencia fue la premisa equivocada de que en la jurisprudencia del Consejo de

23
En la misma imprecisión incurre la Corte Constitucional, al acoger la aplicación de
la noción española del daño especial a la expropiación. Véase sent. C-1074 de 2002.
24
Es el caso, por ejemplo, de la pérdida de valor comercial de ciertos edificios como
resultado de la construcción de obras públicas que limitan el acceso o les hacen perder cali-
dades estéticas o ambientales.
25
El Consejo Constitucional de Francia lo ha definido como un principio de derecho es-
crito y de valor constitucional (en tanto que incorporado en el principio general de igualdad ante
la ley, “formulado” por la Declaración de 1789, lo mismo que en la disposición de su art. 13.
496 REALIDADES Y TENDENCIAS DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI

Estado, solo el mal funcionamiento de la administración podía dar lugar a la

indemnización de los daños que sus actividades causaran.
La aprobación de la Constitución española de 1978 había sido recibida,
no solo en Colombia sino también en muchos países de América Latina, con
justificada expectativa. Por una parte, la curiosidad que suscitaba el proceso
de transición desde una dictadura que había durado cuarenta años a un régimen
democrático, el ya reconocido prestigio de algunos de los juristas que partici-
paban en la redacción de la Carta española, nutridos intelectualmente en el de-
recho alemán y en el proceso de expedición de la Ley Fundamental de la Repúbli-
ca Federal de 194926, y el hecho del idioma común, le permitieron a los juristas
de este continente aproximarse con facilidad a la nueva Constitución. Ese pres-
tigio gravitó en la decisión de sustituir el sistema de responsabilidad imperante,
por el que se había consagrado en la Constitución española.
En ese país, la indemnización a las víctimas de daños atribuibles a los entes
públicos se guió por el derecho privado, salvo el corto período (1931-1936) en
que rigió el artículo 41 de la Constitución republicana, y que, sin embargo, solo
consagró una responsabilidad subsidiaria cuya configuración se remitió a la ley.
Por otra parte, las normas del Código Civil no eran suficientemente claras, y por
ello las condenas contra la administración solo se produjeron en raras ocasio-
nes. No fue sino en 1954 cuando, en cierto modo a contrapelo de la unidad de
materia, se incluyó en la nueva Ley de Expropiación Forzosa una norma27 que
consagraba el derecho de los particulares a obtener indemnización por las le-
siones que sufrieran como consecuencia del funcionamiento normal o anormal
de los servicios públicos.
La construcción de este nuevo sistema de responsabilidad fue obra de
EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA, quien redactó la citada norma y proveyó su
interpretación28. De acuerdo con esa interpretación, aplicable sin variación a
la normativa que la siguió29 , la responsabilidad de la administración quedaba
configurada como directa (ya no subsidiaria), y por sobre todo, como una res-
ponsabilidad objetiva global. Fue este el sistema que se consagró en el artículo
106.2 de la Constitución de 197830.

26
En la que se previó el Estado social de derecho.
27
Art. 121.1, LEF.
28
EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA, Los principios de la nueva Ley de Expropiación For-
zosa, Madrid, Civitas, 1984 (reimpresión de la edición publicada por el Instituto de Estudios
Políticos, Madrid, Tecnos, 1956).
29
Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado (LRJAE), arts. 40 y ss.
30
“Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser in-
demnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los
casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los ser-
vicios públicos”.
 PERSPECTIVAS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO COLOMBIANO 497

Su principio inspirador esencial es la protección y garantía del patrimo-

nio de la víctima, que se trata de preservar de cualquier daño que pueda resul-
tar de la acción administrativa. Se espera que la responsabilidad de la administra-
ción tienda así, a cubrir toda lesión que los particulares sufran como consecuencia
del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, al margen del
grado de previsión o intención del agente, prescindiendo, por tanto, de la lici-
tud o ilicitud del acto que origine la lesión resarcible.
GARCÍA DE ENTERRÍA31 precisa que el concepto de lesión resarcible difiere
sustancialmente del concepto vulgar de perjuicio, ya que este —dice— se refie-
re a cualquier pérdida patrimonial, mientras que la lesión es un daño antijurídico,
no en el sentido de que la conducta del autor del perjuicio sea contraria a de-
recho (antijuridicidad subjetiva), sino de que quien sufre el perjuicio no tiene
el deber jurídico de soportarlo (antijuridicidad objetiva).
Por otra parte, para que surja la responsabilidad de la administración, es
necesario que la lesión pueda serle imputada, es decir, jurídicamente atribuida.
Deben, por tanto, analizarse los títulos de imputación, o sea, aquellas circuns-
tancias en virtud de las cuales es posible establecer una relación entre el daño
y el sujeto imputado que justifica atribuir a este el deber de reparación que im-
pone la antijuridicidad del daño32. El primer título, que es el básico, consiste
en que la persona física concreta que causó el daño esté integrada en la organiza-
ción prestadora del servicio o actividad, o bien que ejerza funciones públicas.
Al lado de este primer título de imputación, la doctrina administrativista
española deduce otros títulos más concretos de la disposición constitucional y
su desarrollo legal. Serían ellos, el funcionamiento normal o anormal, el ries-
go y el enriquecimiento injusto33.
Así, pues, de acuerdo con la normatividad y la doctrina españolas, la teo-
ría de la lesión fundamenta un sistema de responsabilidad objetiva en virtud del
cual la administración responde de todo daño antijurídico que sufran los par-
ticulares y que sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, e
imputable a ella por el funcionamiento normal o anormal de los servicios pú-
blicos, siempre que exista entre el hecho determinante del daño y este, una re-
lación de causalidad.
Fue este el sistema que nuestro constituyente de 1991 quiso consagrar en
la nueva Carta fundamental de Colombia, al aprobar el artículo 90, aunque con
importantes modificaciones, y cuyo texto reza34:
31
EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA y TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ, Curso de derecho admi-
nistrativo, 6ª ed., vol. II, Madrid, Civitas, 1999, pág. 372.
32
GARCÍA DE ENTERRÍA, op. cit., pág. 203.
33
Aunque en el punto no hay unanimidad. Así, por ejemplo, JESÚS LEGUINA VILLA consi-
dera como única causal de imputación el riesgo, entendido no propiamente como actividad peli-
grosa sino como posibilidad fortuita ligada a la organización administrativa.
34
Para una referencia general sobre las discusiones que precedieron la expedición del
art. 90, véase a JUAN CARLOS HENAO, “Presentación general de la responsabilidad extracon-
498 REALIDADES Y TENDENCIAS DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que

le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades pú-
blicas.
”En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de
uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o grave-
mente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este”35.
La disposición constitucional colombiana no previó la modulación legal
del sistema como sí lo hace el texto del artículo 106.2 español, y más importante,
extendió el ámbito de aplicación a todo el Estado, al referirse, no a los servi-
cios públicos, sino, en general, a las autoridades públicas36.

6. LAS DIFICULTADES DEL NUEVO SISTEMA DE RESPONSABILIDAD

El Consejo de Estado empezó a aplicar el nuevo régimen de responsabi-

lidad totalmente objetiva, aunque desde un principio debió acudir a la doctrina
española, teniendo en cuenta que la Constitución no definió en ninguna de sus
normas el concepto de “daño antijurídico”37. De ese modo, las primeras deci-
siones de la Corporación hacían profusa y extensa referencia a la obra de GARCÍA
DE ENTERRÍA, y especialmente a la de JESÚS LEGUINA VILLA38.
Pronto, sin embargo, pareció claro que la pretensión de objetivizar toda
la responsabilidad del Estado presentaba dificultades. Así, en fallo de 30 de ju-
lio de 1992, el Consejo de Estado consideró que la responsabilidad por daño
antijurídico solo es en principio objetiva:
“Se dice, en principio, porque pueden existir hipótesis que no permiten el
manejo de la responsabilidad desde la perspectiva exclusiva de ese daño anti-

tractual del Estado en Colombia”, en Jornadas colombo-venezolanas de derecho público,

Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1996, págs. 731 y ss.
35
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, dispuso que el
Estado “responderá patrimonialmente por los daños que sufran los particulares en cualquiera
de sus bienes siempre que la lesión sea imputable a la administración pública”. Por el con-
trario, el art. 20 de la Constitución ecuatoriana de 1998, limitaba la responsabilidad a la “pres-
tación deficiente de los servicios públicos”.
36
El sistema objetivo español se refiere únicamente a la responsabilidad de los servi-
cios públicos entendidos como el conjunto de las administraciones públicas (en referencia tam-
bién a las autonomías). No comprende, por ejemplo, la responsabilidad por la administra-
ción de justicia, cuyo régimen, de naturaleza subjetiva, se establece en una norma constitucional
diferente, el art. 121: “Los daños causados por error judicial, así como los que sean conse-
cuencia del funcionamiento anormal de la administración de justicia, darán derecho a una
indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley”.
37
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 31 octubre 1991.
38
JESÚS LEGUINA VILLA, La responsabilidad civil de la administración pública, Madrid,
Tecnos, 1983.
 PERSPECTIVAS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO COLOMBIANO 499

jurídico. Piénsese por ejemplo en algunos casos de responsabilidad nacidos del

incumplimiento de obligaciones de medio y en los cuales esa responsabilidad
solo resultará comprometida cuando dentro de la infraestructura del servicio no
se pusieron todos los instrumentos y elementos adecuados e idóneos para evi-
tar la ocurrencia del perjuicio”39.
Y al mismo tiempo, en el ámbito de la responsabilidad médica, precisamen-
te en donde las obligaciones son por lo general de medio, el supremo tribunal
de lo contencioso administrativo se separa de manera expresa del sistema de
responsabilidad totalmente objetiva. En este campo, en el que tradicionalmente
se había exigido de forma pacífica la culpa probada, el Consejo de Estado pre-
fiere aplicar, no el nuevo sistema de responsabilidad, sino una presunción de
culpa o falla del servicio, que explica así:
“Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en
general, al resolver esta clase de conflictos, si en lugar de someter al paciente,
normalmente el actor, o a sus familiares, a la demostración de las fallas en los
servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueren estos, los que
por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real por
cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisficieran
directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimien-
tos se formulan”40.
Para 1994 es claro que la responsabilidad del Estado colombiano, de acuer-
do con la jurisprudencia contencioso-administrativa, es tanto subjetiva por falla
probada o presunta como objetiva, por riesgo o violación del principio de igual-
dad ante las cargas públicas; lo que no deja de producir inconformidad en al-
guna parte de la academia, que considera esa jurisprudencia un desacato a la
disposición constitucional del artículo 90, presuntamente más avanzada, téc-
nica y progresista.
Toda duda que pudiera existir aún sobre el sistema de responsabilidad
vigente en el país, fue definitivamente resuelta por la Corte Constitucional al
examinar una demanda contra el artículo 50 de la ley 80 de 199341, Estatuto Ge-
39
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sent. de 30 julio
1992, exp. 6515, C. P. Carlos Betancur Jaramillo.
40
Idem, sent. de 30 julio 1992, exp. 6897, actor Gustavo Eduardo Ramírez, C. P. Da-
niel Suárez Hernández. En el mismo sentido, sent. de 13 agosto 1992. Esta jurisprudencia
en materia médica fue sustituida luego por la que se funda en la noción de las “cargas diná-
micas”. Más recientemente, el Consejo de Estado ha regresado a la exigencia de la falla pro-
bada, aunque en forma matizada. Es importante advertir, por otra parte, que la prestación de
salud por el Estado se considera en Colombia, como en Francia, un servicio público que genera
responsabilidad extracontractual. Para una explicación del tema, véase a MÓNICA LUCÍA
FERNÁNDEZ M., La responsabilidad médica, problemas actuales, Bogotá, Ed. Ibáñez, 2008,
págs. 74 y ss.
41
Art. 50. “De la responsabilidad de las entidades estatales. Las entidades responde-
rán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputa-
500 REALIDADES Y TENDENCIAS DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI

neral de Contratación de la Administración Pública. En la demanda, el actor

alegaba que la norma consagraba una responsabilidad subjetiva en violación del
artículo 90 Superior. De acuerdo plenamente con el Consejo de Estado, al cual
cita largamente, la Corte expresa:
“La Corte Constitucional coincide entonces con los criterios desarrolla-
dos por la sección tercera del Consejo de Estado, juez especializado en este cam-
po. En efecto, según esa Corporación, los criterios lentamente construidos por
la jurisprudencia en materia de responsabilidad del Estado han recibido una ex-
presión constitucional firme en el artículo 90, que representa entonces «la con-
sagración de un principio constitucional constitutivo de la cláusula general de
responsabilidad patrimonial del Estado, tanto la de naturaleza contractual como
la extracontractual»42.
”4. Lo anterior [...] no significa que los títulos o regímenes de responsa-
bilidad sean idénticos en todos los casos y en todas las situaciones, puesto que
en la actual práctica jurisprudencial siguen existiendo regímenes diferenciados.
Así, en determinados casos se exige la prueba de la culpa de la autoridad, en
otros esta se presume, mientras que en algunos eventos de ruptura de la igual-
dad ante las cargas públicas la responsabilidad es objetiva. Con todo, estos re-
gímenes quisieron ser englobados por el constituyente, bajo la noción de daño
antijurídico, por lo cual [...] el daño antijurídico es aquel que se subsume en
cualquiera de los regímenes tradicionales de responsabilidad del Estado”.
La Corte reconoce que el daño antijurídico no tiene definición constitucio-
nal expresa, y a vuelta de considerar que “es un concepto jurídico parcialmente
indeterminado cuyos alcances pueden ser desarrollados —dentro de ciertos
límites por el legislador—”, se remite a la doctrina española, por considerar que
tal fue históricamente la intención de la Asamblea Nacional Constituyente, de
acuerdo con los antecedentes43.
De este modo, es claro que la jurisprudencia actual que sigue reconocien-
do la responsabilidad del Estado colombiano por los daños derivados de su mal
funcionamiento (culpa o falla del servicio), y a título de responsabilidad obje-
tiva, la creación de un riesgo excepcional, y la ruptura del principio de igual-
dad ante las cargas públicas, tiene pleno respaldo constitucional44.

bles y que causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la dismi-
nución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o
provecho dejados de percibir por el contratista”.
42
Sent. de 8 mayo 1995, exp. 8118, C. P. Juan de Dios Montes Hernández.
43
Corte Const., sent. C-333 de 1996, M. P. Alejando Martínez Caballero.
44
El sistema español de responsabilidad totalmente objetiva, aunque moderado de hecho
por la ley y por una jurisprudencia que procura reinterpretarlo desde el nexo causal o incluso
desde el propio daño antijurídico, es hoy en día objeto de una amplia crítica de importantes
sectores de la doctrina, que piden su revisión. El detonante de esa tendencia fue una dura crítica
 PERSPECTIVAS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO COLOMBIANO 501

7. LA RESPONSABILIDAD COMO MEDIO DE CONTROL DE LA ACTIVIDAD

DE LA ADMINISTRACIÓN

Es indudable que los riesgos que comporta el desarrollo tecnológico, del

cual no pueden sustraerse los servicios del Estado, imponen el juego creciente
de la responsabilidad objetiva. Y a ello viene respondiendo el derecho con la mul-
tiplicación continua de hipótesis de las que se excluye toda necesidad de demos-
trar la culpa. Es el caso de los daños derivados de la energía nuclear, de los daños
medioambientales, de la informática, de ciertas intervenciones quirúrgicas y de
las transfusiones causantes del Sida o de vacunaciones obligatorias, del uso de ar-
mas por la fuerza pública, y muchos casos más, y no hay duda de que esta ten-
dencia habrá de continuar porque así lo exige el desarrollo creciente de la tec-
nología45.
Como se deduce claramente de la crítica de ANDRÉ DEMICHEL, el riesgo del
enfoque que reduce la responsabilidad estatal a un instrumento puramente téc-
nico de garantía patrimonial, es que ella se convierte en una simple ecuación
financiera que reemplaza la buena gestión administrativa: “Al principio, el ser-
vicio público es forzado a pagar porque ha funcionado mal, lo que es ya una
idea consustancial al mundo capitalista. Poco a poco, se llega a que el servicio
público acepta pagar para evitar tener que funcionar bien, lo que es el resultado
final del principio según el cual todo se reemplaza con la plata”46.

del jurista FERNANDO PANTALÓN PRIETO a la sentencia de la Sala Tercera (sección cuarta) del
Tribunal Supremo de 14 de julio de 1991, que condenó al INSALUD por una hemiparasia bra-
quiofacial que le dejó graves secuelas a la paciente, a quien el cirujano intervino por aneurismas
gigantes en ambas carótidas. Y aunque la intervención quirúrgica fue irreprochable desde el
punto de vista de la lex artis, la entidad pública de salud fue condenada por responsabilidad
objetiva. Al denunciar lo que considera completamente irrazonable, PANTALEÓN propone, en
cambio, la consagración de lo que él llama “daños producto de accidentes” por funcionamiento
anormal, derivados de fautes de service, y en los casos de funcionamiento normal, previa de-
terminación legal, la responsabilidad por los daños que sean realización de determinados ries-
gos típicos del giro o tráfico administrativo; de las que cabe llamar “lesiones consecuencia
del funcionamiento de servicios públicos típicamente peligrosos”. Y finalmente, por los “daños
cuasiexpropiatorios o de sacrificio”, con base en el principio de igualdad ante las cargas
públicas. (FERNANDO PANTALEÓN PRIETO, “Los anteojos del civilista: hacia una revisión del
régimen de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas”, en Documenta-
ción Administrativa, núms. 237-238, enero-junio, 1994, Instituto Nacional de Administración
Pública, Madrid, págs. 239 y ss.
45
Es la certeza de que los lados sombríos del progreso determinan cada vez más una
parte esencial de la dinámica social, idea que se expresa en la teoría de la “sociedad del ries-
go” (Risikogesellschaft). ULRICH BECK, “De una teoría crítica de la sociedad a una teoría de
la autocrítica social”, en Diálogo Científico, vol. 6, núm. 1, 1987, Instituto de Colaboración
Científica, Tübingen, RFA, pág. 15.
46
ANDRÉ DEMICHEL, Le droit administratif. Essai de reflexion théorique, Paris, L.G.D.J.,
1978, pág. 157.
502 REALIDADES Y TENDENCIAS DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI

Y aunque el sistema de responsabilidad reclame ser absolutamente obje-

tivo, existe un riesgo aún mayor: el que la simple y exclusiva consideración del
daño “insoportable”, convierta el comportamiento administrativo, por la vía de
una imprecisa y vaga noción de imputación, en una simple referencia marginal
y estadística. Y puesto que la administración paga aunque haya funcionado bien
o mal, da lo mismo que funcione de una u otra manera, con tal que pague.
Y da lo mismo, precisamente, porque es una responsabilidad totalmente
independiente de cómo se ha desarrollado la actuación administrativa. Si resulta
indiferente para que nazca la responsabilidad administrativa, cuál o cómo ha
sido el comportamiento de la administración, y lo único que verdaderamente
interesa es que se haya producido un daño, mal podría servir la institución de
la responsabilidad para controlar dicha conducta47. Si la responsabilidad ha de im-
putarse, sin límite alguno, tanto cuando el funcionamiento administrativo es de-
fectuoso como cuando es adecuado, no tiene ninguna utilidad o importancia tra-
tar de establecer cómo ha sido tal funcionamiento. Nada hay que controlar. La
responsabilidad quedará configurada como un sistema de garantía patrimonial
exclusivamente reparatorio, y no habrá oportunidad de servirse de ella como
instrumento de diagnóstico de los niveles de prestación de los servicios admi-
nistrativos.
En suma, la institución de la responsabilidad administrativa puede y debe
servir para controlar el buen funcionamiento de los servicios públicos, como
una función complementaria a las de reparar y prevenir los daños, pero igual-
mente importante para asegurar los derechos y las expectativas de la colectivi-
dad, y ello exige todavía la supervivencia de formas de responsabilidad subje-
tiva48.
47
ORIOL MIR PUIGPELAT, La responsabilidad patrimonial de la administración, Madrid,
Civitas, 2002, pág. 238.
48
La responsabilidad sin culpa ha sido corriente en los sistemas jurídicos contemporá-
neos, incluso en aquellos en donde la culpa o negligencia tiene un papel fundamental. Así
por ejemplo, en los Estados Unidos, al menos en el campo del derecho privado, se admite una
responsabilidad objetiva o sin culpa (strict liability) que se tiende a formular en función de
incentivos y análisis económico. Desde esa perspectiva, uno de los principales propósitos del
derecho de la responsabilidad extracontractual, es producir eficiencia económica. Esto quie-
re decir que cuando una actividad puede dañar a otros, es necesario producir la “correcta”
cantidad de ella, bien sea desincentivándola o incentivándola. Tal es el objetivo teórico del
régimen general de la responsabilidad: si las personas son demandables por los daños causa-
dos por su “negligencia”, y la “negligencia” se define estableciendo un balance entre los costos
y los beneficios de la conducta que tuvo el demandado, entonces los posibles demandados
optarán por una cantidad de actividad peligrosa “correcta” (right) o “económicamente eficien-
te”. El corolario es que como la responsabilidad objetiva (strict liability) normalmente
desincentiva en gran medida la actividad peligrosa, solo debe implantarse cuando el sistema
de responsabilidad por culpa no es suficiente para producir la cantidad “correcta” de esa
actividad. Ello se considera cierto aunque subsista alguna magnitud irreductible de peligro
en la actividad respectiva.
 PERSPECTIVAS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO COLOMBIANO 503

8. DEFINICIÓN DE ESTÁNDARES DE FUNCIONAMIENTO

Ahora bien, como lo viene recordando la doctrina más reciente49, la culpa

de la administración se refiere, en realidad, a sus agentes, a las personas físicas
que la integran; por lo que, en principio, la responsabilidad de la administración
es función de las calidades que se les exijan a los servidores públicos. Desde
esta perspectiva, la capacitación creciente de los funcionarios, que hace posi-
ble un régimen de carrera administrativa es, sin duda, un propósito que tam-
bién forma parte de la prevención de daños por la administración. Y es infor-
tunado que las críticas que se le hacen al valor creciente de las indemnizaciones
públicas, no se acompañen de un análisis costo-beneficio de la capacitación de
los servidores en los sectores más críticos.
No debe olvidarse que el mal funcionamiento anormal es, quiérase o no,
la fuente más corriente de responsabilidad estatal. Por tanto, es necesario que
el Estado impulse también una política de fijación de estándares de diligencia
por parte del legislador y de la propia administración, que limite la oscilante y
nada previsible fijación judicial del nivel de eficiencia exigible a la adminis-
tración pública.
Hoy en día es ya corriente la existencia de estándares escritos de diligen-
cia administrativa en normas legales y reglamentarias, circulares internas, car-
tas de servicio, protocolos de actuación, pliegos de cláusulas contractuales. Ello
justifica la necesaria consagración expresa de esas directivas con fines de res-
ponsabilidad, que contribuirían a resolver los problemas que se crean frente a
los principios de igualdad, de seguridad jurídica y de eficiencia, por la exclu-
siva definición judicial de los límites de la actuación administrativa50.
Aunque los referidos estándares son útiles con un simple carácter orien-
tador para la administración y los tribunales, satisfarían mejor esos principios
si se los reviste de carácter vinculante, sin perjuicio de que se garantice su
publicidad e impugnabilidad51.
El sistema se complementaría con la previsión de una cláusula general de
diligencia, como lo propone MIR PUIGPELAT, que le confiriera flexibilidad al sis-

Así, aunque uno de los campos en que los Estados Unidos ha sido pionero en materia
de responsabilidad objetiva, es el de los defectos de producto; la regla de la responsabilidad
por culpa se ha vuelto a imponer, de acuerdo con el nuevo Estatuto de Responsabilidad Civil
de 1997 (Restatement —Third— of torts —Products Liability), en el terreno del diseño del mis-
mo y en el de la falta de instrucciones o advertencias suficientes.
49
ORIOL MIR PUIGPELAT, op. cit., pág. 259.
50
Ibidem.
51
ORIOL MIR PUIGPELAT, “Propuestas para una reforma legislativa del sistema español
de responsabilidad patrimonial de la administración”, en La responsabilidad patrimonial de
las administraciones públicas. Crisis y propuestas para el siglo XXI, Barcelona, Fundación
Democracia y Gobierno Local, 2009, págs. 31 y ss.
504 REALIDADES Y TENDENCIAS DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI

tema y le permitiera a los jueces —en consideración a las circunstancias fácticas

del caso— determinar la anormalidad de la actuación administrativa en ausen-
cia de estándares, cuando fueren ya obsoletos o manifiestamente insuficientes,
siempre en consideración no solo a los principios constitucionales, sino también,
como debe ser, en función de los derechos consagrados en la Carta.
Por otra parte, y como medida complementaria, en lugar de una respon-
sabilidad totalmente objetiva que comporta innumerables dificultades, es pre-
ferible considerar la inversión de la carga de la prueba, al menos en algunos de
los sectores en los que la responsabilidad se configura por falla o culpa de ser-
vicio. De esa forma, una vez demostrado el daño antijurídico, y la relación causal
con la administración, quedaría a cargo de la entidad respectiva la obligación de
probar que su actuación se acomodó a la diligencia exigible en el ámbito de que
se trate52.
Ello sería más adecuado en los sectores de amplia complejidad técnica,
donde el costo de la actividad probatoria excede generalmente las posibilida-
des económicas de los demandantes en un país como el nuestro. Por otra parte,
esta inversión probatoria será coherente con la función de control y detección
de anormalidades administrativas, propia de la responsabilidad, e incentivaría
la definición de los estándares de funcionamiento ya referidos anteriormente.
Fue la consideración que se tuvo en cuenta por la jurisprudencia al apli-
carse la presunción de falla en materia médica, hoy revisada por el Consejo de
Estado; pero cuya validez no se excluye a nuestro juicio, en los casos en que la
carga de la prueba constituya una evidente inequidad para el demandante.
El sistema jurídico colombiano de responsabilidad del Estado es, sin nin-
guna duda, muy amplio, y tiene características propias que le dan una identi-
dad muy acentuada, y lo diferencian del que se aplica en otros ordenamientos.
Este sistema cubre la indemnización, por el lucro cesante y el daño emer-
gente en relación con los perjuicios materiales, lo mismo que el daño moral;
además, la jurisprudencia ha reconocido el daño a la vida de relación, concep-
to procedente del derecho italiano, lo mismo que el daño a las condiciones de
vida, propio de la jurisprudencia francesa53. Todo ello con miras a lograr el ideal
teórico de la indemnización integral.

52
La inversión de la carga probatoria mediante una presunción general de culpa, era la
regla general en el proyecto de ley federal alemana de responsabilidad de la administración
de 26 de julio de 1981, declarada inconstitucional aunque por razones de procedimiento. El mis-
mo sistema fue igualmente incluido en la propuesta de directiva del Consejo presentada por
la Comisión Europea el 9 de noviembre de 1990 y retirada en 1994 por falta de consenso.
53
Mientras el daño mira a los sentimientos y al fuero interno de la víctima, el daño a la
vida de relación o a las condiciones de vida compensan sus efectos en el fuero externo, o de las
relaciones sociales.
 PERSPECTIVAS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO COLOMBIANO 505

9. EL JUEGO DE LA SOLIDARIDAD EN LAS COMPENSACIONES POR DAÑOS

En medio de la amplitud y desarrollo del sistema, existe una evidencia que

no se suele tomar en cuenta: Colombia sostiene un conflicto que dura ya casi
medio siglo, pero no tiene una verdadera legislación de guerra que contemple
el tratamiento de la indemnización y de las obligaciones compensatorias ade-
cuadas a los daños que esa guerra causa.
Ante todo, es necesario dejar en claro que una es la situación en que los
daños son imputables al Estado, por medio de sus agentes, porque se le atribu-
yen con fundamento de cualquiera de las causales de imputación, bien sea con
culpa o sin culpa, es decir, cuando se configura jurídicamente su responsabi-
lidad; y otra, cuando tal responsabilidad no existe, pero el principio de solida-
ridad obliga al Estado a compensar a las víctimas de los daños sufridos como
consecuencia de desastres naturales, calamidades públicas o bien actos terro-
ristas ajenos a la participación o colaboración con sus propios agentes.
Pero, a pesar de algunas normas puntuales, no hubo hasta ahora una
normatividad jurídica adecuada al tratamiento de los grandes conflictos que el
país ha venido padeciendo. La consecuencia es que la jurisdicción de lo con-
tencioso administrativo se ha visto obligada a responder a las demandas de
justicia derivadas de los daños causados por la guerra con soluciones fundadas
en criterios de equidad, que no siempre responden a estrictas definiciones aca-
démicas en el ámbito teórico de la responsabilidad del Estado54.
Pero esas soluciones, en especial las que se pretenden asentar sobre una
idea más o menos etérea de solidaridad social, apreciada de una manera igual-
mente indefinida por el juez administrativo, tienen el riesgo de conspirar
gravemente contra los principios de igualdad y de seguridad jurídicas. Contra el
primero porque, en último término, la decisión indemnizatoria depende del
criterio subjetivo del juez y de su mayor o menor capacidad de conmoverse ante
la demanda de justicia de las víctimas; y contra el segundo, porque a falta de
un sistema técnico que soporte la obligación indemnizatoria o compensatoria,
no será posible anticipar razonablemente el sentido de las decisiones judiciales
ni su contenido frente a la víctima.
¿Quiere ello decir que las víctimas deben quedar expuestas a los perjui-
cios sin posibilidad alguna de protección? Desde luego que no; ellas deben ser
auxiliadas por el Estado a través de compensaciones técnicamente calculadas
y adecuadas a la afectación correspondiente. Y ello se funda, ciertamente, en
el principio de solidaridad que la Constitución establece en el artículo 1º, y repite
en los artículos 48, 49, 58, 60, 95, 333, 356 y 367 con diversos contenidos. Pero
54
Tales como extender la noción de riesgo excepcional a hipótesis muy discutibles, o
condenar al Estado con el argumento del “daño especial”, “por razones de equidad” en casos
en los que no existe nexo causal, pues el resultado dañoso es claramente un hecho de tercero,
como ocurre en los ataques terroristas que la administración no ha tenido manera de prever.
506 REALIDADES Y TENDENCIAS DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI

ese principio de solidaridad tiene un significado jurídico concreto y no se apo-

ya simplemente en consideraciones de mera equidad.

10. EL SOLIDARISMO COMO DOCTRINA JURÍDICA

La solidaridad, en su concepción jurídica, es expresión de un concepto

autónomo: el solidarismo. Por ello, la solidaridad no es, en esta perspectiva, el
nombre laico de la caridad cristiana. El solidarismo impone, en nombre de la
solidaridad natural un deber de beneficencia a cada ser humano que vive en
sociedad. Dado que todos somos solidarios, todos debemos venir en ayuda de
quien está necesitado, y cada uno debe tener la garantía de que se beneficiará
en compensación por esta ayuda en circunstancias análogas. Así, la interde-
pendencia natural de los seres humanos se traduce en un conjunto de derechos
y de obligaciones jurídicamente sancionadas.
Además, la obligación de solidaridad no es el resultado de un sentimiento
de amor al prójimo, sino que debe ser establecida y sancionada por la ley, que
es la que debe fijar su extensión y garantizar su cumplimiento. La sumisión a
esta obligación no traduce sino la obediencia al derecho, ella misma animada
por el deseo de gozar de los derechos que se le reconocen al otro. La justifi-
cación esencial del solidarismo es que él contribuye al mantenimiento de la paz
social. Su fin último es el orden.
Esta lógica encuentra su más perfecta ilustración doctrinal en la teoría del
derecho de LÉON DUGUIT55. Su apego a la idea de solidaridad es explícito. “El
hombre es por naturaleza un ser social —dice él en el prefacio a su Tratado de
derecho constitucional—, y sus actos no tienen valor sino en la medida en que
son actos sociales, es decir, actos que tienden a la realización de la solidaridad
social”. Esta solidaridad, agrega, debe procurar la adquisición de la instruc-
ción, la previsión y el bienestar. A esta exigencia de solidaridad responden los
servicios públicos, cuando ella no puede ser realizada completamente sino me-
diante la intervención del gobierno. El Estado toma a cargo su coordinación:
“El Estado es una cooperación de servicios públicos organizados y controla-
dos por los gobernantes”.
Por todo lo dicho, ante los daños sufridos por las personas respecto de los
que no se puede exigir una responsabilidad del Estado técnicamente concebi-
da, es decir, fundada en la imputación a este, del daño sufrido, el legislador debe
señalar la extensión y la proporción en que la sociedad debe asumir su deber
solidario en la forma de una compensación suficiente, justa y razonable.
Tal es la expresión jurídica del principio de solidaridad consagrado en la
Constitución colombiana, porque es el que se concilia con una república par-
55
PISIER-KOUCHNER, Le service public dans la théorie de l’État de Léon Duguit, y MAURICE
HAURIOU, L’Année politique française et étrangère, 1929-1930, págs. 14-15.
 PERSPECTIVAS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO COLOMBIANO 507

ticipativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el tra-

bajo y en la prevalencia del interés general56.
La manera concreta como el legislador puede asumir las compensaciones
solidarias es variada. Así, por ejemplo, en Francia es el mecanismo del seguro
que ha implantado en beneficio de las víctimas de actos terroristas. En Espa-
ña, en cambio, el Estado asume parte de las indemnizaciones que correspon-
derían a los responsables directos de los actos terroristas.
Dentro de esta concepción, el legislador francés ha dispuesto en diversos
sectores regímenes de complementariedad entre el seguro y la solidaridad. Así,
el riesgo terrorista, “riesgo extremo por excelencia”57, se ha enfrentado mediante
la expedición de la ley de 9 de septiembre de 1986, que crea un fondo de garan-
tía para las víctimas de actos de terrorismo para los daños corporales, financia-
do por un impuesto sobre el valor de los contratos de seguro de bienes. En re-
lación con los daños materiales, la ley deja la indemnización a cargo del
asegurador. Luego de los atentados del 11 de septiembre y de los costos con-
siderables engendrados por tales acontecimientos, los aseguradores y rea-
seguradores anunciaron que no cubrirían los daños materiales. En consecuen-
cia, fueron necesarias medidas que combinaran seguro y solidaridad. Así, se
dispuso que los daños materiales quedaran a cargo de aseguradores y rease-
guradores conjuntamente, al tiempo que el Estado ofrece su garantía ilimitada
más allá de un cierto nivel58.
En España, la ley 32 de 1999, “de solidaridad con las víctimas del terroris-
mo”, inicialmente a favor de las víctimas de la ETA, atribuye al Estado el pago
de las indemnizaciones debidas por los autores y demás responsables de las ac-
ciones terroristas a sus víctimas en concepto de responsabilidad civil derivada
de delito. Se trata de una atribución que, como la ley se encarga de recalcar, es
efectuada de forma extraordinaria y no comporta la asunción de ningún tipo de
responsabilidad subsidiaria por el Estado. Es, por tanto, una asunción movida
por un principio de solidaridad y no de responsabilidad. Se trata de una estra-
tegia que busca ayudar a las víctimas sobre la base de una transmisión al Esta-
do de las obligaciones indemnizatorias derivadas de los delitos cometidos por
organizaciones terroristas.

56
Const. Pol., art. 1º.
57
ERWAN MICHEL-KERJAN, “Terrorisme à grande échelle: partage des risques et politiques
publiques”, en Revue d’économie politique, núm. 5, septiembre-octubre, 2003.
58
Véase MARCEL POCHARD, “L’imdemnisation des victimes sur le fondement du principe
de la solidaricé nationale”, en Memorias, Seminario franco-colombiano sobre la reforma a
la jurisdicción contencioso-administrativa, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 2008,
págs. 341 y ss.; Le Conseil d’État en Colombie et en France. La protection de l’État de droit,
Paris, L’Harmattan, 2009, pág. 161.
508 REALIDADES Y TENDENCIAS DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI

11. LA LEGISLACIÓN ACTUAL EN MATERIA DE TERRORISMO

El tema de la responsabilidad del Estado por actos terroristas no es pací-

fico en Colombia, ya que suele ser susceptible de acaloradas valoraciones
políticas que hacen muy controvertido el análisis estrictamente jurídico. De todos
modos es importante registrar la expedición reciente de una normatividad que
orientada a reparar a las víctimas del conflicto. Es así como en el marco de la
ley 975 de 2005, “por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación
de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contri-
buyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras
disposiciones para acuerdos humanitarios”, se dictó el 22 de abril de 2008 el
decreto 1290, “por el cual se crea el programa de reparación individual por vía
administrativa para las víctimas de los grupos armados organizados al margen
de la ley”. Ese programa implementa medidas de reparación individual para las
personas que, antes de la expedición del decreto, hayan sufrido violación de sus
derechos fundamentales por los grupos armados organizados al margen de la
ley. De acuerdo con lo dispuesto por la Corte Constitucional59, los recursos salen
del patrimonio de los perpetradores de los delitos, y el Estado ingresa en la se-
cuencia solo en un papel residual para dar cobertura a los derechos de las víc-
timas (ley 475 de 2005, art. 42, inc. 2º).
El programa de reparación está a cargo de la Agencia Presidencial para la
Acción Social y la Cooperación Internacional-Acción Social; es decir, que su
ejecución se hace por un procedimiento que tendrá lugar en sede administra-
tiva y no jurisdiccional. En principio se trata de una opción razonable dada la
magnitud del problema, que sin duda rebasa ampliamente la capacidad operativa
de cualquier sistema judicial. De acuerdo con la documentación oficial, el pro-
grama tendría un costo aproximado de $ 3,5 billones, que con el componente
para los desplazados, ascendería a los $ 7 billones. Este estimativo puede sufrir
modificación en la medida que aumente el cálculo estimado de 100.000 vícti-
mas y 450.000 familias desplazadas. El citado decreto expresa claramente que
la reparación individual por la vía administrativa, se fundamenta en el princi-
pio de solidaridad del Estado con las víctimas. Las medidas de reparación tie-
nen que ver con la restitución, rehabilitación, satisfacción, indemnización y las
medidas de no repetición. Para la indemnización solidaria se establece el pago
en salarios mínimos mensuales legales.
No obstante, el programa no incluye las violaciones colectivas o indivi-
duales a los derechos atribuibles a agentes del Estado, las cuales se regulan por
las normas aplicables en la materia; es decir, el régimen de responsabilidad del
Estado consagrado en el artículo 90 de la Constitución. Asunto este que ha pro-
vocado las mayores controversias, aunque no desde lo jurídico, sino desde lo
59
Corte Const., sent. C-370 (6.2.4.4.11) de 2006.
 PERSPECTIVAS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO COLOMBIANO 509

político. Las disposiciones establecen, por otra parte, que el reconocimiento a

las medidas de reparación no excluye aquellas que solo fuere posible tramitar
por vía judicial, de modo que la víctima podrá acudir para estos efectos, ante
la autoridad judicial respectiva.
La norma que se comenta, decreto 1290 de 2008, tiene clara inspiración
en los mecanismos previstos en el derecho comparado, en especial el sistema
español ya referido, puesto que el Centro de Justicia Transicional (ICTJ) del go-
bierno de ese país asesoró al gobierno colombiano. Es así como el artículo 13
aclara que en los casos en que se otorgue la reparación individual por vía ad-
ministrativa, el Estado se subrogará en el monto de las medidas de reparación
que hubiera reconocido en beneficio de las víctimas, y tendrá derecho a repetir
contra los victimarios por dichas sumas de dinero debidamente indexadas.
Es de esperar, finalmente, que estos mecanismos de soporte a las víctimas
de atentados que no son directamente imputables al Estado, se complementen
y perfeccionen hasta alcanzar un cubrimiento amplio, completo y suficiente de
los perjuicios que sufren las víctimas.

12. OTROS TEMAS PENDIENTES

Es indudable que entre otras tareas por hacer, del legislador colombiano
está la de establecer el alcance de la indemnización integral. Y aunque el tema
es relativamente más claro en el campo de los perjuicios materiales o patrimo-
niales, el ámbito de las compensaciones por perjuicios inmateriales sufre de gran
indefinición. No hay diferencia entre las compensaciones máximas que la ju-
risprudencia determina por daños derivados de accidentes, con las que dispo-
ne en el caso de perjuicios debidos a negligencia o claramente intencionales60.
Todo depende del criterio judicial, lo que una vez más conspira contra la igual-
dad y la seguridad jurídicas. Es necesaria, por tanto, una gradación legal de los
perjuicios, al menos en forma de baremos flexibles que les impongan una mayor
racionalidad a los reconocimientos, dejando, como es obvio, un margen sufi-
ciente de apreciación al juez, de acuerdo con las características específicas del
caso, pero partiendo de los lineamientos que la ley establezca.
Es necesario, por otra parte, definir más desde la perspectiva de la juris-
prudencia ciertos conceptos ligados a la responsabilidad del Estado que han en-
trado con fuerza en Colombia, pero cuyos perfiles todavía no se concretan de ma-
nera precisa. Tal es el caso del principio de confianza legítima (Vertrauens schutz),
venido de la jurisprudencia alemana y adoptado en algunos países como Espa-

60
Así, por ejemplo, la condena por daño moral a favor de los padres, la esposa o los hijos
por la muerte de la víctima, tiene un máximo de 100 salarios mínimos sin que importen, por
lo general, las circunstancias concretas, ni la causal de imputación a la administración.
510 REALIDADES Y TENDENCIAS DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI

ña, pero identificado en Italia de manera imprecisa con la buena fe, u objeto de
cautelas más o menos desconfiadas en otros como Francia61. Es necesario esta-
blecer con claridad las fronteras del concepto en la jurisprudencia administra-
tiva nacional, ya que este tiene un indudable juego en los cambios y reacomodos
que surgen obligadamente de la dinámica de un Estado social de derecho.
Situación parecida es la que se refiere al reconocimiento de la pérdida de
oportunidad (Perte de chance), noción jurídica de aún más encendidas contro-
versias. Ella reviste dos aspectos funcionales, el uno limitador, el otro explica-
tivo. En el primer sentido, es un instrumento de medida y de indicio de la certeza
del perjuicio. En su función explicativa, sirve para revelar si el nexo de cau-
salidad es lo suficientemente fuerte como para permitir la indemnización de la
víctima62. Infortunadamente, aplicado de manera abusiva, lleva a eludir la prue-
ba rigurosa tanto del daño cierto como de la relación causal. Ello, aunado a la
tendencia a considerarlo como un daño inmaterial en sí mismo, lleva a que en
algunas sentencias se fije directamente una cuantía arbitraria sin motivación
alguna y con base en criterios divergentes, con afectación de los principios de
igualdad y seguridad jurídicas, todo lo cual exige un esfuerzo de delimitación
en favor de la claridad conceptual del instituto de la responsabilidad estatal.
Finalmente, entre otras tareas por cumplir, está la que se refiere a la res-
ponsabilidad por los “actos lícitos”. Ante todo, en el derecho colombiano, la
indemnización por daños tiene una doble vía procesal. Procede en primer lugar,
la acción de reparación directa, que no requiere procedimiento administrativo
previo, por daños causados por hechos u omisiones de la administración. En
segundo término, para las demandas de responsabilidad por actos administra-
tivos ilegales existe un contencioso de plena jurisdicción, mediante la acción
de nulidad y restablecimiento.
Pues bien, hasta hace poco tiempo, no era procedente reclamar perjuicios
por un acto administrativo, sino como resultado de su anulación. No obstante,
hoy la jurisprudencia admite que cuando el daño se causó por un acto legalmente
dictado, es posible obtener la indemnización a través de la acción de reparación
directa con fundamento en el principio de igualdad ante las cargas públicas.
En un orden conceptual muy similar, la doctrina y la academia discuten
actualmente la viabilidad jurídica de una responsabilidad derivada de daños
ocasionados por la actividad legislativa del Estado.
Es un tema que plantea dificultades muy diversas, algunas de ellas apa-
rentemente insalvables, pero que sin duda plantea tanto al juez de la responsa-
bilidad del Estado como al legislador e incluso al constituyente, un desafío de
inocultable trascendencia.
61
PEDRO JOSÉ JORGE COVIELLO, La protección de la confianza del administrado, dere-
cho argentino y derecho comparado, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2004, págs. 33 y ss.
62
FRÉDÉRIQUE SALLET, La perte de chance dans la jurisprudence administrative relative
à la responsabilité de la puissance publique, Paris, L.G.D.J., 1994.
 PERSPECTIVAS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO COLOMBIANO 511

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