TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL

Bogotá, D. C., treinta y uno de agosto de dos mil uno.

REFERENCIA: PROCESO ABREVIADO -POSESORIO- SERAFÍN

MOYA RUBIANO CONTRA ALEXAIN ERAZO ESPAÑA.

MAGISTRADO PONENTE: EDGAR CARLOS SANABRIA MELO.

Rituado como se encuentra, procede el Tribunal a resolver el recurso de

apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia
proferida el 23 de enero de 2001 por el Juez Veinticuatro Civil del
Circuito de Bogotá.

ANTECEDENTES

SERAFÍN MOYA RUBIANO, obrando a través de apoderado judicial,

presentó el 16 de octubre de 1996 demanda contra ALEXAIN ERAZO
ESPAÑA, para que mediante el trámite del proceso abreviado se decrete
a su favor la restitución del inmueble de la carrera 68 N° 53 - 15 de la
ciudad, alinderado así: “SUR.- En extensión de trece metros (13.00 mts)
con calle 53 de la nomenclatura urbana de Santafé de Bogotá D.C;
ORIENTE.- En extensión de veinticinco metros (25.00 mts) con la
carrera 68; OCCIDENTE.- En extensión de veinticinco metros (25.00
mts) con el lote número treinta y siete (37) de la misma manzana;
NORTE.- En extensión de trece metros (13.00 mts) con el lote número
(70) de la misma manzana y urbanización; NADIR.- Con plancha de por
medio que separa a este segundo piso del primer piso de la casa
distinguida en sus puertas de entrada con los números 53 - 15 y 68 - 06
de la carrera 68.”. (subrayado fuera de texto).

Soporte de las pretensiones son los hechos que se sintetizan a

continuación:

 Que el demandante es propietario y poseedor material del inmueble

descrito en la demanda, según escritura pública N° 302 del 29 de abril
de 1992 de la Notaría Cuarenta del Círculo Notarial de la ciudad,
registrada en el folio de matrícula inmobiliaria N°50C-1184659.

 Que la posesión la ejerció desde el registro del título hace más de

cuatro años, de manera tranquila e ininterrumpida, hasta el momento
del despojo por Alexain Erazo España.

 Que los actos de posesión ejercidos por él son aquellos que se derivan
del derecho de dominio, tales como: “el uso y goce, reparaciones
locativas, pago de celador.”

 Que el 1° de diciembre de 1995 cuando el vigilante salió a desayunar,

el demandado Alexain Erazo España despojó en forma violenta al
demandante de la posesión del segundo piso del inmueble referido,
rompiendo las cerraduras y candados.

En su contestación el demandado se opuso a la prosperidad de las

pretensiones deprecadas, argumentando que el demandante nunca ha

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poseído materialmente el segundo piso del inmueble, porque la misma la
ejerce él; que Serafín Moya en el mes de septiembre de 1995 a través de
su apoderado judicial, presentó querella policiva contra personas
indeterminadas, por introducción abusiva en el primer piso del inmueble;
que el 5 de diciembre de 1995 cuando se iba a llevar a cabo la diligencia
de lanzamiento por ocupación de hecho, el Inspector Décimo de Policía
Distrital se abstuvo de practicarla porque no se tenía plena certeza sobre
la posesión existente sobre el inmueble, constatándose solamente la
presencia de unos niños que explican su permanencia en el inmueble
materia de querella y que Serafín Moya no habita en el segundo piso
sino Alexain Erazo España; que la hermana de Serafín Moya le vendió a
éste el inmueble, para evadir una posesión de más de veinte años,
acudiendo aquél a un proceso de entrega, donde un inspector llevó a
cabo la entrega simbólica del bien, por cuanto Alexain Erazo quedó
ocupando y poseyendo el segundo piso; que el 16 de marzo de 1995 se
suscribió un contrato de arrendamiento por Oscar Luna Blanco y
Alexain Erazo España, como arrendadores, y Liliana Caicedo, como
arrendataria, respecto del primer piso con su local y el apartamento del
segundo piso del inmueble en mención, contrato que no fue respetado
por el Inspector de Policía que llevó a cabo la referida entrega.

Agotadas las etapas propias del proceso abreviado, se corrió traslado

para alegar, oportunidad de la que tan solo hizo uso la parte demandante,
y se le puso fin a la primera instancia con sentencia que negó las
pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante, con
fundamento en que el demandante no probó que sobre el segundo piso
del inmueble hubiera ejercido posesión material durante un año
completo.

LA IMPUGNACION

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Inconforme la parte demandante con lo así decidido, interpuso recurso
de apelación, con apoyo en que el a-quo no había examinado la totalidad
de las pruebas recaudadas, en especial lo relativo a la diligencia de
entrega de la totalidad del segundo piso del inmueble a Serafín Moya
llevada a cabo el 30 de noviembre de 1995 por el Juzgado Cuarenta y
Siete Civil Municipal, de donde se establece que el demandante venía
poseyendo el inmueble.

En esta instancia, el apelante expuso que obra en el expediente prueba

documental, consistente en copia de una querella y de una resolución de
la Fiscalía 72, según la cual le fue entregado el segundo piso del
inmueble al demandante el 30 de noviembre de 1995, lo cual amplía lo
sostenido por el testigo Mario Moreno Arias. Que el inmueble lo recibió
por partes en diligencias llevadas a cabo el 25 de noviembre de 1994 y el
30 de noviembre de 1995. Que dicha fiscalía dispuso compulsar copia
para que se investigara el delito de falsedad en el contrato suscrito por
Alexain Erazo España, el señor Luna y la señora Liliana Caicedo.

CONSIDERACIONES:

Los requisitos establecidos por la ley como necesarios para la regular

formación y el perfecto desarrollo del proceso se encuentran presentes
en el sub-lite en virtud de lo cual puede pronunciarse sentencia de
mérito.

Con la demanda instaurada se pretende básicamente que la parte

demandada sea condenada a restituir a la demandante la posesión del
inmueble individualizado en el libelo incoatorio.

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Atendiendo a la preceptiva del artículo 972 del Código Civil "las
acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión
de los bienes raíces, o de derechos reales constituidos en ellos". Y el
artículo 974 ibídem reza: "No podrá instaurar una acción posesoria sino
el que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida un año
completo".

Y a términos del artículo 762 ejusdem, "La posesión es la tenencia de

una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño el
que se da por tal, tenga la cosa por si mismo, o por otra persona que la
tenga en lugar y a nombre de él".

Es pues, presupuesto básico para la prosperidad de las pretensiones de

tal naturaleza, que el demandante hubiere ostentado la posesión del bien
en la forma enunciada por espacio igual o superior a un año, ya que de
otro modo la acción posesoria no puede triunfar.

Según se afirma en la causa petendi de la demanda, que el segundo piso

del inmueble en cuestión, ha sido poseído por el demandante desde
mayo de 1991 hasta el 1° de diciembre de 1995, momento en el cual fue
despojado de la posesión.

Bien sabido es que la posesión de acuerdo con nuestras normas que son
iguales a las que universalmente predominan jurídicamente es la
tenencia de una cosa determinada con ánimo de dueño y señor. De aquí
los dos elementos que debe reunir quien se titula poseedor: contacto
material con la cosa, o sea la tenencia y señorío de ella, mediante su uso,
goce y aprovechamiento. No importa que el poseedor no sea dueño, pero
desde que aprehende la cosa, la usa y la aprovecha como dueño, ya
empieza a ser dueño, a desplazar al verdadero propietario, quien en esa
situación de desconocimiento práctico de su derecho carece del poder de

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acudir a la violencia haciéndose por sí mismo justicia, debiendo
entonces apelar al apoyo de los jueces para que le reconozca la
propiedad que el otro le está usurpando.

El fundamento de los interdictos posesorios estriba en la necesidad de

proteger la propiedad donde quiera que ésta sea posible, la posesión es el
signo externo de la propiedad. De consiguiente quien tiene bajo su poder
una cosa ejercitando sobre ella el señorío, debe ser protegido, porque es
posible que sea el dueño. La ley reputa dueño al poseedor, y si otro tiene
un derecho preponderante, debe demostrarlo ante los jueces. En manera
alguna le será lícito invocar ese derecho preponderante aun cuando en
realidad lo sea para cometer un acto de violencia arrojando
personalmente de la cosa al poseedor ( Corte Suprema de Justicia,
sentencia, 2 de junio de 1943).

En los juicios posesorios lo importante es el hecho de la posesión que

alegue el demandante. El título de propiedad cuando sea necesario puede
tenerse en cuenta no para decidir la cuestión de propiedad, sino para
poder conocer la naturaleza jurídica de la posesión controvertida. Basta
de consiguiente que una persona manifieste signos aparentes de que es
propietario, mediante la ocupación material de la cosa y la ejecución de
actos de señorío sobre ella, para que el Juez le de amparo, contra
cualquiera que intente ocupar también la cosa a viva fuerza.

En el expediente obran diversos medios de prueba, los cuales se

proceden a valorar en conjunto.

En primer lugar existe confesión ficta sobre los hechos susceptibles de

confesión contenidos en la demanda, por la inasistencia del demandado a
la audiencia de conciliación.

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En relación con la prueba testimonial debe destacarse:

HECTOR CUEVAS SÁNCHEZ, expresó ser compañero de trabajo de

Serafín Moya y conocerlo hace siete años. Dijo que el inmueble de la
carrera 68 N° 53 - 15 es una casa esquinera de dos pisos, que acompaña
al demandante a pagar servicios, que el demandante tiene la posesión del
primer piso porque lo tiene en arriendo y que el segundo piso está
invadido porque el demandante le comentó que tiene un problema con el
arrendatario.

HECTOR JULIO CUEVAS PINILLA, señaló haber recibido en arriendo

del demandante el primer piso del inmueble de la calle 53 N° 68 - 06,
hace como año y medio, enseguida de que al demandado le hicieron el
lanzamiento del primer piso. Refirió que la carrera 68 N° 53 - 15 es la
entrada al segundo piso donde vive el demandado con su familia, que
por comentarios de los vecinos es un invasor. Indicó que varias veces el
demandado le ha pedido que vaya y le pague los servicios de los recibos
que llegan a la calle 53, y que el segundo piso tiene el agua y la luz de
contrabando, servicios que han sido cortados por la empresas respectivas
en diversas oportunidades.

MARIO MORENO ARIAS, manifestó conocer al demandante hace

como ocho años, dijo haber estado presente en el desahucio del primer
piso y luego en el año 1995 en la entrega del segundo piso, en el que se
quedó esa noche cuidando. Que al día siguiente cuando regresó de
desayunar encontró ocupado el segundo piso y se le impidió el ingreso.
JAIME ALBERTO ZAMBRANO SÁNCHEZ, expresó conocer al
demandante hace diecisiete años, y haber realizado arreglos en el
inmueble de la carrera 68 N° 53 - 15 hace como unos ocho a diez años
por orden del demandante, que en el primer piso vivía un hermano de

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aquél y en el segundo piso la progenitora, que en el año 1995 estuvo
presente en la entrega que se le hizo al demandante del segundo piso del
inmueble, que le consta que esa noche el demandante contrató a un señor
llamado Mario para que le cuidara el segundo piso y que al día siguiente
cuando fueron a llevarle una cama encontraron nuevos candados con
cadenas.

Según la inspección judicial y el dictamen pericial, el inmueble objeto de

litis se contrae al segundo piso, cuya entrada es por la carrera 68 N° 53 -
15, y la placa de nomenclatura al parecer había sido desprendida. En el
segundo piso se encuentran dos apartamentos, uno de ellos habitado por
el demandado Alexain Erazo España y el otro donde se encontró a dos
señoritas con un niño.

El demandado allegó copias simples de una constancia de la Fiscalía

Delegada 72, de un contrato de arrendamiento, de parte de las querellas
de policía números 3091 y 1492, que militan a folios 19 a 33 del
cuaderno uno.

Milita a folios 3 a 9 del cuaderno uno copia auténtica de la escritura

pública N°302 de 29 de abril de 1991 de la Notaría 40 del círculo
notarial de la ciudad, por medio de la que José Malgoni Moya Rubiano y
Nelly Beatriz Moya Rubiano vendieron a Serafín Moya Rubiano, el
inmueble de “la carrera 68 con calle 53, y distinguido en la nomenclatura
urbana con el número 53 – 15 y 68 – 06 respectivamente”, en cuya
cláusula se pactó : “Entrega.- Los VENDEDORES se obligan a entregar,
y el comprador a recibir el inmueble materia de este negocio en el
término de diez (10) días improrrogables, totalmente desocupado y a
disposición del adquirente, quien lo recibirá en el estado en que se
encuentre.” En la parte final de la escritura se consignó en el literal b)
que el comprador “se encuentra en posesión real y material del

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inmueble que por éste instrumento adquiere.”

De igual modo obra a folios 110 a 118 del cuaderno principal, copia
auténtica de la resolución de preclusión de instrucción a favor del
sindicado Serafín Moya Rubiano dentro de la investigación por fraude
procesal, proferida el 21 de noviembre de 2000 por el Fiscal Seccional
Setenta y Dos. En esta providencia se observa que se hizo mención al
proceso abreviado de entrega del tradente al adquirente, de Serafín Moya
Rubiano contra José Malgoni y Nelly Beatriz Moya Rubiano, que
conoció el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de la ciudad, donde en
cumplimiento de la sentencia de 26 de marzo de 1993 se libró el
despacho comisorio N°193 correspondiéndole por reparto al Juzgado
Cuarenta y Siete Civil Municipal de la ciudad, donde para la entrega del
inmueble sobre el que versa asimismo este asunto, se realizaron varias
diligencias, así: el 27 de septiembre de 1994 para la entrega del
apartamento del primer piso; el 25 de noviembre de 1994 cuando se
entregó el mismo al demandante; 5 de mayo de 1995 donde se entregó el
local del primer piso al demandante; y el 30 de noviembre de 1995
cuando se entregó la totalidad del segundo piso al demandante. (se
subraya).

En la misma resolución se lee que Serafín Moya Rubiano presentó el 8

de septiembre de 1995 querella contra indeterminados de lanzamiento
por ocupación de hecho, por invasión realizada en agosto de 1995
(primer piso), a la que le correspondió el número 1492, adelantada ante
la Inspección Décima D Distrital de Policía, quien se abstuvo de decretar
el lanzamiento, decisión que por vía de apelación, fue revocada,
llevándose a cabo el lanzamiento el 21 de octubre de 1996.

También reseña la aludida providencia que Serafín Moya Rubiano

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presentó el 30 de diciembre de 1995 querella de lanzamiento por
ocupación de hecho (segundo piso), a la que le correspondió el número
3091, adelantada ante la Inspección Décima D Distrital de Policía, quien
mediante providencia de 22 de abril de 1996 se abstuvo de realizar el
lanzamiento.

Del haz probatorio se establece, que al demandante le fue transferido el

bien mediante escritura pública N°302 de 29 de abril de 1991 de la
Notaría 40, registrada el 31 de mayo del mismo año. Como el bien no le
fue entregado adelantó un proceso de entrega del tradente al adquirente
que finalizó con la entrega del segundo piso objeto de litis el 30 de
noviembre de 1995. En el hecho quinto de la demanda se afirma que el
demandado Alexain Erazo España ocupó violentamente el segundo piso
el 1° de diciembre de 1995 y pese a que por tal motivo formuló una
querella le fue desfavorable.

En tales condiciones, se concluye que el demandante no ha poseído

siquiera un año el segundo piso objeto de litis, fallando uno de los
presupuestos necesarios para la prosperidad de la acción posesoria.

Lo anteriormente discurrido lleva a confirmar la sentencia recurrida.

DECISION

A virtud de lo discurrido, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTA, D.C. en Sala Civil de Decisión,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la

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ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia materia de apelación.

SEGUNDO: CONDENAR en costas del recurso a la parte apelante.

Tásense.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

Los Magistrados,

EDGAR CARLOS SANABRIA MELO

ALVARO FERNANDO GARCIA RESTREPO

JOSE DEL CARMEN VEGA SEPULVEDA

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