AMPARO POSESORIO

Serie 18
Gaceta Judicial 13 de 28-ene.-2013
Estado: Vigente

AMPARO POSESORIO
El señor Juez a quo ha dictado sentencia en la que desecha la demanda de amparo posesorio. El
tribunal ad quem acepta el recurso de apelación y revoca la sentencia venida en grado. La Sala de lo
Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia, analizados los recaudos procesales considera que:
en casos como el presente, de amparo de la posesión y en los juicios de restitución de la posesión,
obra nueva, obra vieja y despojo violento, se ha conservado el criterio que son procesos de
conocimiento pero no definitivos, en los que no se discute la propiedad ni el dominio; sino la
posesión, ello lo ha confirmado la doctrina como la jurisprudencia al señalar que dichos juicios no
tienen ese carácter, pues, se originan en los interdictos romanos establecidos para regular de
urgencia un determinado estado posesorio y sus decisiones, como se mencionó, no son inmutables.
De manera que la doctrina exige que las decisiones sean concluyentes para que proceda el recurso
de casación, ello no ocurre en los procesos posesorios. Por lo que, rechaza el recurso interpuesto
por cuanto no es susceptible de casación.
Gaceta Judicial. Año CXIII. Serie XVIII, No. 13. Página 5009.
(Quito, 28 de Enero del 2013)

Resolución nro. 47-2013

Juicio nro. 641-2011

PRIMERA INSTANCIA

JUZGADO SEGUNDO DE LO CIVIL, MERCANTIL E INQUILINATO DEL CARCHI. Tulcán, viernes

25 de febrero del 2011. Las 10h39.

VISTOS: En mérito de la razón sentada por el señor Secretario del Despacho, avoco conocimiento
de la presente causa. La excusa presentada por el doctor Jorge García Juez Titular de esta
Judicatura, se la califica como legal y procedente. En lo principal comparece la señora Marcia
Estríela Acosta, manifestando que hace más de veinte años y hasta la actualidad se encuentra en
posesión tranquila, pacífica, pública y no interrumpida como señora y dueña de la casa de habitación
asignada con el número 216 y terreno adjunto, ubicado en la calle, perteneciente a la parroquia
Tulcán, de esta ciudad y cantón Tulcán, provincia del Carchi. Que el mencionado bien raíz del que se
encuentra en posesión se encuentra circunscrito dentro de los linderos siguientes: Por el norte, con
la calle "Pichincha", en una extensión de nueve metros, con cincuenta centímetros; por el sur, con
propiedad de Alfonso Terán (actualmente, con propiedad de Laura Tarmuel), en una extensión de
ocho metros, con setenta centímetros, tapias al medio; por el Oriente, con propiedad de Leonila
Erazo, (actualmente, con propiedad de herederos del que fue señor Jacinto Salgado), en una
extensión de dieciocho metros, con cincuenta centímetros, pared al medio; y, por el occidente, con
propiedad de Sixto Manuel Argoti, en una extensión de dieciocho metros, con setenta centímetros,
pared al medio, con una superficie total de ciento sesenta y nueve metros cuadrados con quince
decímetros cuadrados. El referido bien raíz del cual se encuentra en posesión, lo ha venido
manejando personalmente, pues, ahí tiene su domicilio y residencia y ha realizado diferentes actos
posesorios, especialmente, colocación de tumbados, construcción de varias piezas de habitación con
madera y cubierta de eternit, reconstrucción de la lavandería y baño, pavimentación de la pieza
cocina, pintado interior y exterior de la mencionada casa de habitación, refacción de la cubierta en
tejas, instalación del servicio de energía eléctrica y línea telefónica, etc. Que desde comienzos del
mes de septiembre del año dos mil diez el señor Juan Carlos Rosero Villarreal, se encuentra
perturbando embarazando su posesión que mantiene en la expresada casa de habitación signada
con el número dos cientos diez y seis y terreno adjunto con el fin de despojarla de ella. Que por lo
expuesto y con fundamento en el artículo 734 y demás pertinentes del Código Civil, en concordancia

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con los artículos 680 y 687 del Código de Procedimiento Civil demanda al señor Juan Carlos Rosero
Villarreal el amparo posesorio de la referida casa de habitación y terreno adjunto que como señora y
dueña mantiene por más de veintidós años consecutivos, a fin de que en sentencia se declare su
posesión. Aceptada la demanda a trámite y citado que han sido legalmente el demandado Juan
Carlos Rosero Villarreal, según se desprende de las actas de citación de fojas 8 y 8 vuelta de los
autos, comparece a juicio señalando domicilio judicial, con su escrito de fojas 10 del proceso.
Convocadas que han sido las partes a la audiencia de conciliación, en esta diligencia que obra a
fojas 11 de los autos, el demandado propone las siguientes excepciones: 1. negativa simple y llana
de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda y acción propuesta; 2. alega
expresamente litis pendencia toda vez que se encuentra tramitando juicio de prescripción
extraordinaria adquisitiva de dominio en el Juzgado Primero de lo Civil, con el número 98-2008; 3.
alega omisión de solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias; 4. (sic) de
legítimo contradictor toda vez que dentro del proceso está ejerci (sic) derecho como nuevo
propietario mediante la vía del desahucio. 5. alega (sic) demanda presentada en su contra es
improcedente e ineficaz toda vez que (sic) demandante no ha venido poseyendo en forma tranquila,
pacífica y interrumpida (sic) durante el tiempo que la demanda se manifiesta, sino que más bien ha
venido poseyendo a través de terceras personas, no siendo ella la que plantea dicha demanda; 6.
alega cosa juzgada. La actora se ha afirmado y ratificado en todos y cada uno de los fundamentos
de hecho y derecho de su demanda; se ha abierto la causa a prueba por el término legal, concluido
que ha sido dicho término y encontrándose la presente causa en estado de resolver, para hacerlo se
considera: PRIMERO: Se ha cumplido con todas y cada una de las formalidades legales inherentes a
esta clase de juicios, por lo que la presente causa es válida y así se lo declara. SEGUNDO: En
conformidad con el artículo 960 del Código Civil, hay dos acciones posesorias: a) La de retención,
conservación o mantención de la posesión, que tiene lugar cuando una persona, con intención de
entrar en posesión de un inmueble, realiza actos de turbación o embarazo en contra del actual
poseedor, pero de dichos actos no resulta la exclusión absoluta o total de éste; y b) La de
recuperación, que tiene lugar cuando el poseedor actual ha sido absoluta y totalmente excluido del
predio. En ambos casos, claramente se advierte que en estos procesos no se examinan títulos,
aunque éstos puedan exhibirse para probar la posesión; se examinan hechos y fundamentalmente
dos que toca justificar al actor: haber efectuado actos de posesión que le acrediten ser poseedor de
un bien raíz o de derechos reales en forma tranquila y no interrumpida por un año completo; y la
realización por parte de un tercero, aun el propio dueño, de actos que turban o embarazan la
posesión del actor e inclusive que pretenden o han llegado a despojarle de la posesión. Estos son
los hechos que deben probarse en el juicio para que el Juez, si acepta el interdicto posesorio,
disponga la adopción de seguridades necesarias para garantizar la posesión, o, en su caso, ordene
la restitución de la misma, con indemnización de perjuicios. Nuestro ordenamiento legal, que sigue al
sistema legal francés, protege de manera especial al poseedor contra las turbaciones o embarazos
causados a su posesión así como también para que no se le despoje. Estas acciones amparan el
hecho de la posesión, no el derecho en sí mismo. Conceden al poseedor la facultad de obtener, a
través de los órganos judiciales, que se supriman esas turbaciones o embarazos o, de ser el caso,
que se le devuelva el predio del que ha sido despojado. En las acciones posesorias al Juez no le
corresponde averiguar si el actor o demandante es el titular de derecho real alguno. Las acciones
posesorias recaen sobre el hecho de la posesión o posesión material, como lo dispone la última
parte del Art. 962 del Código Civil, que dice: "para el ejercicio de la acción es suficiente la posesión
material". Las acciones posesorias tienen la finalidad de proteger la posesión, no proteger el derecho
en sí mismo, porque la protección del derecho se ejercita por medio de las acciones petitorias. En las
acciones posesorias con arregló a lo dispuesto por el artículo 967 del Código Civil, el Juez no tiene
que averiguar si el poseedor es propietario y, por tanto, tomar en cuenta los títulos adquisitivos de
dominio que presenten las partes. El fondo del derecho es indiferente para la suerte de la acción
posesoria, de allí que el Juez al conocer esta clase de acciones no puedo pronunciarse sobre el
derecho de propiedad ni siquiera incidentalmente, ni e (sic) litigante puede llevar, a pretexto de
acción posesoria, el debate propio del juicio petitorio. TERCERO: De conformidad a lo dispuesto en
el artículo 689 del Código de Procedimiento Civil, "En los juicios de conservación y de recuperación
de la posesión no se podrán alegar sino las siguientes excepciones: Haber tenido la posesión de la
cosa en el año inmediato anterior; haberla obtenido de un modo judicial; haber precedido otro
despojo causado por el mismo actor, antes de un año contado hacia atrás desde que se propuso la

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demanda; haber prescrito la acción posesoria, y ser falso el atentado contra la posesión". CUARTO:
Para que prospere la acción posesoria, por la carga de la prueba impuesta por el artículo 113 del
Código de Procedimiento Civil, a la actora le correspondía probar: 1. Que está en posesión del suelo,
por los hechos señalados por el artículo 969 del Código de Procedimiento Civil. 2. Que esta posesión
ha sido tranquila e ininterrumpida un año completo, conforme dispone el artículo 962 del Código
Civil; 3. Que el demandado ha realizado ataques de hecho en contra de la posesión..." QUINTO:
Dentro del término de prueba la actora, ha solicitado las declaraciones testimoniales de los señores:
Judith Amanda del Pilar Quiroz (fojas 15 vuelta), María del Socorro Rosales Enríquez (fojas 16),
Carlos Andrés Pineda Guerrero (fojas 16 vuelta), Yolanda Margarita Rosero Ramírez (fojas 17),
Gloria América Martínez Valladares (fojas 17 vuelta) y Mariana de Jesús Serrano Irua (fojas 124
vuelta) quienes en forma concordante afirman que la actora, hace más de veintidós años se
encuentra en posesión en forma tranquila, pacífica, pública y no interrumpida como señora y dueña
de la casa de habitación signada con el número 216 y terreno adjunto, ubicado en la calle Pichincha,
entre Colón y Maldonado de esta ciudad de Tulcán; indican que los linderos del inmueble son los que
la actora manifiesta en su demanda; que la señora Marcia Esthela Acosta, ha realizado diferentes
actos posesorios, principalmente el arreglo del tumbado que se ha caído hace algunos años, que
construyó un baño y en fin que ha realizado varias mejoras; que pensaban que ella era la dueña del
inmueble; sin embargo de ello y concretamente al contestar la pregunta número seis a ellos
formulada ninguno da fe de los hechos perturbadores de la posesión, así la señora Judith Amanda
del Pilar Quiroz, señala "como yo vivo al frente una vez lo vi al señor", María del Socorro Rosales
Enríquez, manifiesta "Una vez que pasamos con mis hijos escuchamos el alboroto y manifestó que la
casa es de don Rosero"; Carlos Andrés Pineda Guerrero indica "La señora Marcia Acosta me
comentó que se encontraba un tanto descontrolada por motivo por el cual era que la quería despojar
de su casa" esto es, se convierte simplemente en un testigo referencial que narra lo que la propia
actora le manifestó pero no da fe de acto perturbador alguno que haya mirado u observado; en igual
forma es meramente referencial el testimonio de la señora Gloria América Martínez Valladares pues
manifiesta "Yo sé porque me conversaron las vecinas que ha ido a insultarla el señor" y finalmente
Mariana de Jesús Serrano Irúa indica "Es verdad que últimamente el señor Juan Carlos Rosero, le
ha venido molestando a la señora que me interroga en el sentido de que la casa es de él y la
desocupe". La actora incorpora al juicio varias facturas del pago de servicios básicos, entre estas
planillas de consumo de luz eléctrica a nombre de la actora Marcia Esthela Acosta. Solicitan la
práctica de la inspección judicial del inmueble materia de este proceso, misma que se ha llevado a
cabo según acta de fojas 125 vuelta, 126 y 126 vuelta de los autos, donde se hacen las
observaciones de que el inmueble materia de la diligencia se encuentra ubicado en la calle Pichincha
entre Colón y Maldonado, casa nro. 2-16, cuya construcción es de tapia y manipostería de ladrillo,
estructura de madera cubierta de tejas, puertas de madera, piso de ladrillo y tabla, el tumbado es de
cartón y madera; existen los ambientes; uno destinado a panadería y otro destinado a dormitorio y
cocina; los pisos de ladrillo y cemento; hacia el interior se observa dos medias aguas la una cubierta
de eternit y la otra de zinc, paredes de madera, piso de tabla y cemento piso de tabla y cemento
(sic). Existe una lavandería y baño el patio es adoquinado y otra de pisp de tierra, dispone de los
servicios de agua potable, alcantarillado, luz y teléfono; adjunto se encuentra un portón de madera y
un zaguán sin salida cubierto de teja, de las observaciones realizadas dentro de la diligencia de
inspección judicial no se evidencia algún hecho que determine que se está turbando o embarazando
la posesión o más aún despojando de ella. Se ha dispuesto que el Perito informe los linderos y
demás especificaciones del inmueble, mismo que consta de fojas 129 del proceso, en el cual
especifica los linderos y superficie; y en lo medular señala sobre la existencia de varías
adecuaciones en el inmueble así en la construcción antigua cuyas paredes son de tapia y ladrillo, su-
cubierta de estructura de madera con teja se han realizado las adecuaciones; el piso se lo adecuado
con ladrillo y parte con contra piso de cemento. La estructura de madera ha sido cambiada en parte,
análogo la cubierta de teja, las paredes de la construcción antigua han sido pintadas en parte tanto el
interior como en el exterior. Que en el patio interior existen las siguientes adecuaciones: Una bodega
con un área de 7,40 m2, su piso de cemento cubierto de madera, paredes de madera, cubierta de
eternit y zinc. Una lavandería, parte del patio que es de tierra tiene un área de 7,50 m2 en
adoquines. Existe un cerramiento lateral de ladrillo de 9,50 m de longitud. En el lindero sur existe un
cerramiento de madera de 7,30 m de longitud. El accionado por su parte reproduce todo cuando de
autos le fuere favorable; impugna la prueba de la contraparte; tacha a los testigos presentados o que

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llegaren a presentar la actora; agrega al proceso copias certificadas del juicio nro. 98-2008 que por
prescripción extraordinaria de dominio ha seguido la actora en el Juzgado Primero de lo Civil del
Carchi, sobre el bien inmueble materia del presente juicio. SEXTO: El artículo 960 del Código Civil
dice: "Las acciones posesionarías tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes
raíces de derecho reales constituidos en ellos" y el art. 965 establece: "El poseedor tiene derecho
para pedir que no se le turbe o embarace su posesión o se le despoje de ella, para que se le
indemnice del daño que ha recibido, y para que se le dé seguridad contra el que fundadamente
teme". Por lo tanto el actor está en la obligación de probar que se encuentra en posesión del bien
que pretende sea amparado y además debe justificar los hechos que perturban y embarazan su
posesión, la violencia o clandestinidad con que ha actuado el demandado; de no hallarse
comprobado este elemento esencial en la litis, mal se podría aceptar la demanda. Víctor Manuel
Peñaherrera, en su libro La Posesión, editorial Universitaria, página 170, textualmente dice:
Podemos, por tanto, definir las acciones posesorias diciendo que son aquellas que tienen por objeto
proteger de un modo sumario y eficaz al poseedor, contra las vías de hecho que tiendan a
perturbarle en la posesión o excluirle de ella. Es importante señalar que las acciones posesorias se
diferencian de las acciones petitorias, ya que estas últimas protegen la propiedad y los demás
derechos reales, mientras que las primeras protegen la posesión de los mismos derechos. La acción
petitoria es la que tiene el titular o dueño de un derecho real para obtener el reconocimiento o (sic)
ecobrar el libre ejercicio de un derecho real desconocido o violado y la acción posesoria es aquella
que le permite al poseedor de un predio o un derecho susceptible de posesión, para hacer cesar la
turbación causada a su posesión o en su defecto para hacer reintegrar el inmueble del que ha sido
expelido. Eduardo Carrión Eguiguren en su libro, Curso de Derecho Civil, de los Bienes, tercera
edición, página 428 trata sobre las acciones posesorias y manifiesta: a) Acción conservatoria. Tiene
por objeto conservar la posesión: es decir, elimina las molestias o perturbaciones irrogadas a la
posesión por otra persona, con ánimo de poseer. Los actos perturbadores de la posesión deben ser
ejecutados con ánimo contradictorio, es decir, disputando el derecho a poseer. El que molesta o
perturba la posesión pretende tener derecho a ejecutar el acto o actos perturbadores... Al respecto
se puede citar la sentencia publicada en la Gaceta Judicial, serie IV, números 219-220, que en su
parte pertinente resuelve: ...A igual de las meras expectativas, los simples temores de la posible
violación de un derecho, no pueden volver precedente una acción en justicia; salvo los casos
excepcionales referentes a las medidas conservatorias previstas por la ley. Igualmente la sentencia
publicada en la Gaceta Judicial, Serie VI Nro. 10, manifiesta: ...Para los efectos de amparar al actor
en la posesión, en los juicios sobre conservación o recuperación, es indiferente, según el sistema
procesal en vigencia, que los actos ejecutados por la parte demandada, sean constitutivos de
despojo o de mera perturbación; basta que se haya violado el derecho de posesión del que ha tenido
la cosa durante el año inmediato anterior para que se acepte la demanda y se ampare al actor en la
posesión... SEPTIMO: Si bien es cierto se encuentra plenamente justificada la posesión del inmueble
materia de este proceso por parte de la actora, no es menos cierto que el otro elemento esencial
para la procedencia de la demanda de amparo posesorio, es decir, los hechos perturbadores de la
posesión no se han justificado conforme a derecho, y por lo tanto no se halla probado dentro del
proceso aquel presupuesto fáctico fundamental para que proceda la pretensión de la actora. Por lo
expuesto y al no haber sido justificados conforme a derecho los fundamentos de hecho de la
demanda el suscrito Juez Segundo Temporal, sin que sea necesario otro análisis: ADMINISTRANDO
JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA
CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, desecha la demanda presentada por la señora
Marcia Esthela Acosta, en contra del señor Juan Carlos Rosero Villarreal, por improcedente. Sin
costas, ni honorarios que regular. Notifíquese. f) Dr. Wilson Obando Castro, Juez.

APELACION

Juez Ponente: Dr. Guillermo Cadena Benavides.

CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DEL CARCHI. Tulcán 10 de mayo de 2011. Las 14h15.

VISTOS: El señor Juez Segundo de lo Civil, Mercantil e Inquilinato del Carchi Temporal ha dictado
sentencia en la que desecha la demanda de amparo posesorio presentado Marcia Estela Acosta en

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contra de Juan Carlos Rosero Villarreal, pues aduce que si bien es cierto que se encuentra
plenamente justificada la posesión del inmueble por parte de la actora no se han justificado los
hechos perturbadores de esa posesión. Interpuesto recurso de apelación por la accionante y con la
adhesión del accionado, se radica la competencia en esta Sala. Para resolver se considera:
PRIMERO: No existe, motivo de nulidad que declarar. El proceso es válido. SEGUNDO: Marcia
Esthela Acosta manifiesta que desde hace más de veintidós años y hasta la actualidad se encuentra
en posesión tranquila, pacífica, pública y no interrumpida como señora y dueña de la casa de
habitación signada con el nro. 216 y terreno adjunto ubicado en la calle Pichincha entre las calle
Colón y Maldonado de la parroquia Tulcán, cantón Tulcán cuyos linderos los deja expresamente
señalados siendo el área total de 109 metros cuadrados con 15 decímetros cuadrados. Dice que el
referido bien raíz lo ha venido manejando personalmente pues ahí tiene su domicilio y residencias y
ha realizado diferentes actos posesorios, especialmente la colocación de tumbados, construcción de
varias piezas de habitación con madera y zinc, reconstrucción de lavandería y baño, pavimentación
de la cocina, pintado interior y exterior de la casa, refacción de la cubierta con tejas, instalación de
servicio de energía eléctrica y línea telefónica, etc. Que desde el comienzo del mes de septiembre
del año dos mil diez, el señor Juan Carlos Rosero Villarreal se encuentra perturbando o
embarazando su posesión con el fin de despojarle de ella. Que, el artículo 715 del Código Civil dice:
"posesión es la tenencia de uña cosa determinada con ánimo de señor y dueño; sea que el dueño o
el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o bien por otra persona en su lugar y a su nombre.
Que por lo expuesto y con fundamento en el artículo 734 del Código Civil en concordancia con los
artículos 600 y 607 del Código de Procedimiento Civil, en juicio verbal sumario, demanda a Juan
Carlos Rosero Villarreal al amparo posesorio de dicha casa de habitación y terreno adjunto a fin de
que en sentencia se declare su posesión y se condene al demandado al pago de daños y perjuicios.
Citado el demandado comparece a la audiencia de conciliación y al contestar la demanda opone las
siguientes excepciones: negativa simple y llana de los fundamentos de hecho y de derecho de la
demanda y acción propuestas: alego expresamente litis tendencia (sic) toda vez que se encuentra
tramitando juicio de prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio en el Juzgado Primero de lo
Civil; alega (sic) de solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias: alega (sic)
de legítimo contradictor toda vez que dentro del proceso el demandado está (sic) su derecho como
nuevo propietario mediante la vía del desahucio: alega que (sic) la demanda planteada es
improcedente e ineficaz ya que la actora no ha venido poseyendo en forma tranquila, pacífica y no
interrumpida durante el tiempo que manifiesta sino que lo ha hecho a través de terceras personas no
siendo ella la que verdaderamente debe plantear esta demanda; y alega cosa juzgada. En esta
forma queda trabada la litis. TERCERO: La acción de amparo posesorio tiene por objeto conservar o
recuperar la posesión de un bien raíz con derechos reales constituidos en el, así lo determina el
artículo 960 del Código Civil; el artículo 962 del mismo cuerpo de leyes prescribe que solo puede
proponer esta acción quien ha estado en posesión tranquila y no interrumpida, un año completo,
siendo requisito indispensable la posesión material, la misma que deberá ser probada conforme lo
estable (sic) el artículo 969 ibídem, esto es, con hechos positivos de aquellos a que solo el dominio
da derecho. En virtud de lo expuesto correspondía a la actora probar para que prospere su acción. 1.
La posesión del bien raíz en forma tranquila y no interrumpida por más de un año a la fecha en que
dice ha sido estorbado en el ejercicio de ella, no siendo indispensable la comprobación del dominio,
pues en esta clase de juicios no se lo discute; y. 2. Los actos ejecutados por el demandado con el fin
de embarazar la posesión. CUARTO: La demandante Marcia Esthela Acosta ha presentado prueba
testimonial con las declaraciones de Judith Amanda del Pilar Quiroz, María del Socorro González
Enríquez, Carlos Andrés Pineda Guerrero, Yolanda Margarita Rosero Ramírez y Gloria América
Martínez Balladares, las mismas que en forma concordante y unívoca manifiestan que si les consta
que la referida Marcia Esthela Acosta se encuentra en posesión tranquila, pacífica ininterrumpida con
ánimo de señora y dueña por un espacio de veintidós años aproximadamente; que allí tiene un
negocio de pan y que ha realizado reparaciones del techo. En lo que tiene que ver a los actos de
perturbación, si nos atenemos a la contestación a la demanda, el accionado Juan Carlos Rosero
Villarreal, en su excepción constante en el numeral cuarto dice que él está ejerciendo su derecho
como nuevo propietario mediante la vía del desahucio. En el escrito de prueba de fojas 121 y dentro
de término respectivo, la demandante ha solicitado que del juicio de desahucio Nro. 0012-2010 que
le sigue Juan Carlos Rosero Villarreal en el mismo Juzgado Segundo de lo Civil y Mercantil del
Carchi, se confiera copias certificadas de todo lo actuado habiendo sido ordenada tal diligencia en

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providencia de 22 de noviembre de 2010, más sin embargo no se ha dado cumplimiento a este*
mandato judicial. Las copias certificadas aludidas han sido presentadas en esta instancia y obran de
fojas 2 a 33 y de ellas se colige que Juan Carlos Rosero Villarreal ha presentado solicitud de
desahucio en contra de Marcia Esthela Acosta para que se la notifique con la terminación de un
supuest (sic) arrendamiento que en forma verbal y en calidad de arrendataria ha celebrado Fausto
Villareal Obando, Carmelina Rosario María Obando Moreno y Gilher (sic) Villarreal Obando en
calidad de arrendadores; y que él como nuevo dueño a (sic) planteado. QUINTO: Se encuentra
demostrada la posesión del bien inmueble por (sic) de Marcia Esthela Acosta en los términos del
artículo 715 del Código Civil y así lo verificado (sic) el Juez a-quo. La perturbación de la posesión,
también se ha justificado, porque el demandado así lo ha expresado en la contestación a la
demanda, ora tamb (sic) porque existe el proceso de desahucio seguido por Juan Carlos Rosero
Villarreal contra de la poseedora (sic) Marcia Esthela Acosta, tramitado en el Juzgado Segundo de
Civil y Mercantil del Carchi con el nro. 0012-2010, procedimiento con el que preten (sic) despojarle la
posesión que sobre el inmueble sito (sic) en las calles Pichincha entre Colón Maldonado en la
parroquia Tulcán de este Cantón, la mantiene Marcia Esthela Acosta. Por lo anteriormente expuesto,
ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR
AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION LAS LEYES DE LA REPUBLICA, aceptándose el recurso de
apelación se revoca la sentencia venida en grado y declarando procedente la demanda se concede
el amparo posesorio a la demandante en los términos del art. 965 del Código Civil. Con costas.
Notifíquese.

f) Dr. Rodrigo Urresta Burbano, Juez. Dr. Guillermo Cadena Benavides, Juez. Dr. Carlos Hurtado
Cadena, Conjuez.

FALLO DE CASACION

Resolución nro. 47-2013

En el juicio verbal sumario nro. 641-2011 de amparo posesorio seguido por Esthela Marcia Acosta
contra Juan Carlos Rosero Villarreal, se ha dictado lo siguiente: Juez Ponente: Dr. Wilson Andino
Reinoso.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA: SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL. Quito, a 28 de enero de

2013. Las 10h10.

VISTOS: Juan Carlos Rosero Villareal dentro del juicio verbal sumario de amparo posesorio que
sigue en su contra Marcia Esthela Acosta, propone recurso de casación respecto de la sentencia
dictada el 11 de mayo de 2011, por la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial de Justicia de
Carchi, en la que se revoca la sentencia venida de grado y se declara procedente la demanda. Para
resolver, se considera: PRIMERO: JURISDICCION Y COMPETENCIA: Este Tribunal tiene
jurisdicción en virtud de haber sido constitucional y legalmente designados mediante resolución Nro.
4-2012 de 25 de enero del 2012, y la competencia, en mérito a lo dispuesto por el artículo 184.1 de
la Constitución de la República del Ecuador; artículo 190.1 del Código Orgánico de la Función
Judicial; artículo 1 de la Ley de Casación; y, por el sorteo de rigor cuya acta obra del proceso. La
Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia, analiza el recurso de casación y lo
admite a trámite en cumplimiento del artículo 6 de la Ley de Casación. SEGUNDO: ELEMENTOS
DEL RECURSO, NORMAS INFRINGIDAS. Argumenta el recurrente que las normas de derecho que
se han infringido son los artículos: 82 de la Constitución de la República del Ecuador; 962, 964, 965
del Código Civil y 31 de la Ley de Inquilinato. Fundamenta su recurso en la causal primera del
artículo 3 de la Ley de Casación. TERCERO: ANALISIS PREVIO DEL PRECEDENTE
JURISPRUDENCIAL OBLIGATORIO: El Pleno de la anterior Corte Nacional de Justicia mediante
resolución de fecha 21 de abril del 2010, publicada en el Registro Oficial Nro. 195, de 18 de mayo del
2010, con fundamento en el artículo 19 de la Ley de Casación y artículo 182 del Código Orgánico de
la Función Judicial, creó el siguiente precedente jurisprudencial: "SEGUNDO: Los juicios posesorios
son de conocimiento pues su objeto es determinar la existencia de un hecho, cual es la posesión, y
declaran los efectos jurídicos que se derivan de dicha situación fáctica y que se traducen en la tutela

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posesionaría que el juez otorga. La declaración judicial sobre esta situación de la cual derivan
verdaderos derechos y que se pronuncia en los procesos posesorios cuando es estimatoria de la
pretensión, coincide con la naturaleza declarativa de las decisiones judiciales dentro de los procesos
de conocimiento; además sus resoluciones son finales y definitivas y gozan de la característica de
cosa juzgada material, pues impide que el mismo asunto y entre las mismas partes, pueda ser
nuevamente objeto de juicio; por ende admiten el recurso de casación, Pleno que resuelve la
procedencia del recurso de casación en los juicios posesorios como el presente. Por tanto, acorde lo
establecido en el artículo 182 inciso segundo del Código Orgánico de la Función Judicial tiene efecto
obligatorio, más de conformidad con el inciso tercero de la propia norma puede ser cambiado el
criterio jurisprudencial. CUARTO: MOTIVOS Y FUNDAMENTOS PARA LA NO APLICACION DEL
PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL Y SUSTENTACION DEL CAMBIO DE CRITERIO: 4.1. El Pleno
de la Corte Nacional de Justicia de acuerdo a los artículos 19 de la Ley de Casación y 182 del
Código Orgánico de la Función Judicial, ocupando su deber de evolución y tratamiento de la
jurisprudencia, mediante resolución No. 12-2012, de fecha 17 de octubre de 2012, dejó sin efecto el
precedente jurisprudencial antes indicado; teniendo por antecedente la sentencia pronunciada en la
causa No. 114-2008, la cual fue aprobada de forma unánime por la Sala Especializada de lo Civil y
Mercantil conforme lo previsto por los artículos 185 inciso segundo de la Constitución de la República
del Ecuador y 182 inciso tercero del Código Orgánico de la Función Judicial. 4.2. La razón de ser del
antecedente jurisprudencial radica en dos argumentos: el primero, que "los juicios posesorios son de
conocimiento, pues su objeto es determinar la existencia de un hecho...". (R.O. Nro. 195, 18 de mayo
del 2010), lo que no es así, pues, las acciones posesorias tienen el propósito de resguardar y
amparar los derechos de la posesión que se encuentran amenazados, por actos de estorbo o
embarazo conforme lo regula el artículo 960 del Código Sustantivo Civil, (Las acciones posesorias
tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales
constituidos en ellos". En concordancia con el artículo 962 del mismo cuerpo de leyes, que
determina: "No podrá proponer acción posesoria sino el que ha estado en posesión tranquila y no
ininterrumpida un año completo. Para el ejercicio de la acción es suficiente la posesión material". De
lo que se concluye, que el presente juicio de amparo de la posesión es una acción posesoria
especial, cuya resolución no tiene el carácter de definitiva, si bien es un juicio de conocimiento, no
tiene el carácter de perentorio y por ende no produce cosa juzgada. El Pleno, en el segundo
argumento, se sustenta en que "sus resoluciones son finales y definitivas y gozan de las
características de cosa juzgada material, pues impide que el mismo asunto y entre las mismas
partes, pueda ser nuevamente objeto de juicio". Sin entrar en mayor debate, el artículo 691 del
Código de Procedimiento Civil, dispone: "La sentencias dictadas en estos juicios se ejecutaran, no
obstante cualquiera reclamaciones de terceros, las que se tramitarán por separado. El fallo que se
pronuncia respecto de dichas reclamaciones podrá rectificar la sentencia dictada en el juicio
posesorio..." (la negrilla es nuestra). De lo que se infiere, que cualquier otra reclamación propia o de
terceros puede ser sustanciada por separado, inclusive dichas sentencias pueden ser rectificadas en
estos juicios posesorios; y, conforme queda expuesto y así lo señala ampliamente la doctrina, los
procesos de conocimiento o declarativos son los que tratan "...principalmente y directamente del
reconocimiento y la declaración de un derecho..." (Víctor Manuel Peñaherrera, Lecciones de Derecho
Práctico Civil y Penal, Tomo III, página 30). Por tal motivo, el juicio de amparo de la posesión al igual
que los otros juicios posesorios (restitución de la posesión, obra nueva, obra vieja, despojo violento,
etcétera) son un mero trámite en vía verbal sumaria, en el que se litiga la posesión y no el dominio,
que para ello el legislador ha instituido las acciones respectivas como la de dominio y reivindicación.
QUINTO: 5.1. NO CAUSAN COSA JUZGADA: El Código Procesal Civil en el artículo 297 establece
que: "La sentencia ejecutoriada surte efectos irrevocables respecto de las partes que siguieron el
juicio o de sus sucesores en el derecho. En consecuencia, no podrá seguirse nuevo juicio cuando en
los dos juicios hubiere tanto identidad subjetiva, constituida por la intervención de las mismas partes,
como identidad objetiva, consistente en que se demande la misma cosa, cantidad o hecho,
fundándose en la misma causa, razón o derecho. Para apreciar el alcance de la sentencia, se tendrá
en cuenta no sólo la parte resolutiva, sino también los fundamentos objetivos de la misma". Que
según Jaime Guasp: "La cosa Juzgada en sentido amplio es, pues, la fuerza que el derecho
atribuyendo normalmente a los resultados procesales. Esta fuerza se traduce en un necesario
respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso. El proceso, en virtud de la cosa juzgada,
se hace intachable dice lo que en el proceso se ha conseguido" (Derecho Procesal Civil, tercera

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edición corregida, tomo I, impreso por gráficas Herón S.L., Madrid, 1968 pág. 548). Como lo expresa
Fenech: "No dos procesos sobre el mismo objeto", pues se atenta a la institución de la Cosa
Juzgada, de conformidad con el principio jurídico universal -Non bis in ídem- (No dos veces sobre lo
mismo), principio que ha sido acogido por la mayoría de legislaciones y por ende en la nuestra,
(artículo 76 literal i) numeral 7 de la Constitución de la República del Ecuador). Por su parte, Ugo
Rocco sostiene que: "La fuerza o eficacia obligatoria inherente a la materia de la decisión judicial
contenida en la sentencia". (Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo II, Ed. Depalma, Buenos Aires,
1969, pág. 314). Así pues, la Cosa Juzgada, según Hernando Devis Echandia, "No es un efecto de la
sentencia, sino de la voluntad del Estado manifestado en la ley que regula" (Teoría General del
Proceso, Tomo II, Editorial S. R.L., Buenos Aires, 1985, pág, 562,565). Discernimientos que tutelan y
auxilian a percibir la institución de la Cosa Juzgada en la doctrina. 5.2. LOS JUICIOS POSESORIOS
SON DE CONOCIMIENTO PERO NO DEFINITIVOS: Nuestra legislación ha catalogado a la
posesión como la tenencia de una cosa, lo que significa el vínculo de la persona con la cosa, al que
se une el elemento voluntario del animus para constituir la relación posesoria. Debemos tener en
cuenta que el recurso de casación es de naturaleza extraordinaria, suprema y de derecho público
como lo ha previsto el legislador, por lo tanto su interpretación es restrictiva. En tal virtud, conforme
el inciso primero del artículo 2 de la Ley de Casación: "El recurso de casación procede contra las
sentencias y autos que pongan fin a los procesos de conocimiento, dictados por cortes superiores,
por los tribunales distritales de lo fiscal y de lo contencioso administrativo. Igualmente procede
respecto de las providencias expedidas por dichas cortes o tribunales en la fase de ejecución de las
sentencias dictadas en proceso de conocimiento, si tales providencias resuelven puntos esenciales
no controvertidos en el juicio, ni decididos en el fallo, o contradicen lo ejecutoriado" (Nos corresponde
la negrilla). En casos como el presente de amparo de la posesión y en los juicios de restitución de la
posesión, obra nueva, obra vieja y despojo violento se ha conservado el criterio que son procesos de
conocimiento pero no definitivos, en los que no se discute la propiedad ni el dominio sino la
posesión, ello lo ha confirmado la doctrina como-la jurisprudencia al señalar que dichos juicios no
tienen ese carácter, pues, se originan en los interdictos romanos establecidos para regular de
urgencia un determinado estado posesorio y sus decisiones, como se mencionó, no son inmutables.
Es puntual, entonces destacar el criterio del Dr. Víctor Manuel Peñaherrera, para quien "Mediante
juicio posesorio, el poseedor recobra o afianza su posesión; pero no de modo definitivo, sino
precario: es el dueño presunto y nada mas aunque eso se vale mucho. (...) El triunfo en ese juicio no
impide de manera alguna en que enseguida pueda disputarse el derecho en juicio petitorio y
declararse que esa posesión amparadas y protegida en el posesionario promovido por el poseedor
despojado o perturbado, puede su contrincante solicitarle el juicio ordinario de propiedad (...) El
mismo actor en el juicio posesorio, si prevé el mal éxito de su acción o tiene algún otro motivo puede
suscitar el juicio petitorio, sin que haya derecho oponerle la excepción de litis pendencia." (La
posesión, s/e, impreso por Artes Gráficas Señal, Guayaquil-Ecuador, 2005, pág. 200-203). En
doctrina el Dr. Eduardo Carrión Eguiguren ha distinguido que "La posesión es un hecho. En el
sistema del Código, inspirado en la doctrina de Savigny y de Pothier, la tradición romana, la posesión
es un hecho. Así la considera el Art. 734 al decir que lapo-sesión es la tenencia de una cosa. El
concepto legal significa que la posesión es una relación de hecho, un contacto de la persona con la
cosa al que se le agrega el elemento intencional o animus para integrar la relación posesoria. La
posesión es un hecho generador de derechos. El hecho posesorio produce, para el poseedor,
consecuencias jurídicas llamadas fura Possesionis", o sea derechos derivados de la posesión(Curso
de Derecho Civil, De Los Bienes, Tercera Edición, Ediciones Universidad Católica, Quito-Ecuador,
1979, págs. 211 y 212).A criterio de Ugo Rocco "Las providencias inmediatas emitidas por el pretor
en juicio posesorio, pueden ser objeto de revocación, y, por tanto, de suspensión, que es una
revocación temporal del acto. No están sujetas a impugnación" (Tratado de Derecho Procesal Civil,
Tomo II, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1969, Pág. 322). Francisco Carnelutti de su parte expone
que: "El carácter común entre el proceso cautelar y el proceso posesorio está en que tanto esta
como aquel no son definitivos, en el sentido de que puede desplegarse después de ellos otro
proceso definitivo tradicionalmente llamado petitorio" (Derecho Procesal Civil y Penal, Instituciones
del Proceso Civil, Buenos Aires-Argentina, Editorial Jurídica Europa América, 1973, pág. 89). De
manera que la doctrina establece la necesidad de que las decisiones sean concluyentes para que
proceda el recurso de casación, ello no ocurre en los procesos posesorios. Humberto Murcia Bailen,
en su obra Recurso de Casación Civil, página 174 sobre este tema, enseña que dado el carácter

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extraordinario del recurso de casación, "La ley lo reserva para impugnar únicamente ciertas y
determinadas sentencias: Las proferidas en procesos que, ora por la naturaleza de la cuestión
controvertida o ya por la cuantía del negocio, revisten mayor entidad o trascendencia", nuestro
legislador, como queda dicho, en el artículo 2 de la Ley de Casación así lo ha determinado.
DECISION: En virtud de lo expuesto, este Tribunal de la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte
Nacional de Justicia, "ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL
ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA"
rechaza el recurso interpuesto por cuanto no es susceptible de casación. Sin costas. Léase,
notifíquese y devuélvase.

f). Dr. Wilson Andino Reinoso, Juez Nacional. Dr. Alvaro Ojeda Hidalgo, Juez Nacional. Dra. Paulina
Aguirre Suárez, Jueza Nacional..

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