-Carátula

ÍNDICE
MALVERSACION DE FONDOS EN LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE
LA CONVENCIÓN................................................................................................3

EN LA REGIÓN CUSCO..................................................................................3

Principales hallazgos como resultado del Megaoperativo.....................4

LA CONVENCIÓN: CORRUPCIÓN Y OBRAS FANTASMAS........................5

Historia de pobreza......................................................................................6

Obras fantasmas, compras sobrevaluadas..............................................7

Autoridades bajo sospecha........................................................................7

MARCO TEÓRICO.............................................................................................10

Caso Municipalidad distrital de Chilca.......................................................10

– Malversación de fondos y estado de necesidad.................................10

-Legislación comparada (con información de otros países).......................12

Doctrina.............................................................................................................14

JURISPRUDENCIA............................................................................................16

CONCLUSIONES...............................................................................................19

RECOMENDACIONES......................................................................................20

BIBLIOGRAFÍA..................................................................................................21
MALVERSACION DE FONDOS EN LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE
LA CONVENCIÓN
EN LA REGIÓN CUSCO
La Contraloría identificó un perjuicio económico de S/ 40 millones por
corrupción en Cusco.

La Contraloría de la República presentó los resultados del Megaoperativo de

Control que se realizó en las trece provincias del Cusco a las entidades
públicas del gobierno nacional, al gobierno regional y a los gobiernos locales
que viene impulsando proyectos de inversión

en el territorio cusqueño. La Contraloría informó que se logró examinar la

ejecución de S/ 5266 millones en la región.

Los resultados de este control ya marcan una pauta de presuntas

irregularidades que se han presentado en los diferentes niveles de gobierno en
su actuar en el Cusco.

224 funcionarios serán investigados por responsabilidades penales Como parte

del informe se indicó que las comisiones auditoras detectaron un perjuicio
económico de S/ 40 millones. De ellos, se pudieron identificar 758 casos de
presuntas responsabilidades, en lo administrativo son 345, civiles 167, 224
penales y PAS 22.

Los responsables serían 365 funcionarios, entre directivos, funcionarios y

servidores pertenecientes a entidades públicas del Gobierno Nacional,
Gobierno Regional y Gobierno Local, quienes habrían cometido presuntos
actos de inconducta funcional y corrupción.

Durante el Megaoperativo de Control Cusco la Contraloría ejecutó 479

intervenciones en entidades públicas de la región, lo que representa 242% más
de lo programado inicialmente. Del total de intervenciones, destacan 254
servicios: 93 de control posterior y 161 de control simultáneo. Está acción
significó el despliegue de más de 130 auditores en las trece provincias
cusqueñas y 67 de sus distritos.
Principales hallazgos como resultado del Megaoperativo
Se realizaron diversos servicios de control con hallazgos contundentes en los
municipios provinciales y distritales de las 13 provincias de Cusco. Por ejemplo,
irregularidades en obras de saneamiento en Acomayo, Anta, Chumbivilcas y
Urubamba; del mismo modo se evidenció situaciones adversas en la ejecución
de servicios de salud en La Convención, entre otros que tienen mayor
relevancia.

Demora en inicio de trabajos en Terminal de Pasajeros del Aeropuerto de

Chinchero
Mediante servicio de control concurrente al mejoramiento y ampliación del
servicio aeroportuario en Cusco, referente al Nuevo Aeropuerto Internacional
de Chinchero a cargo del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, la
Contraloría General alertó que la construcción corre el riesgo de no ser
culminada en el plazo previsto en el Contrato de Ejecución de Obras
Principales (julio del 2025), debido a que no se tiene aprobado el Informe
Favorable para la Construcción del Terminal de Pasajeros en el Dique Sur, lo
que impide el inicio de los trabajos respectivos, que debieron iniciarse el 27 de
mayo último.

- Recaudo de importes menores a lo estipulado en contrato de concesión

del Hotel Sanctuary Lodge
Se ha detectado que funcionarios del Gobierno Regional de Cusco recaudaron
importes menores, lo que generó un perjuicio económico de US$ 67 637 e
intereses legales por US$ 5905 (por retribución fija), US$ 7531 (por IGV
asumido); y S/ 116 e intereses legales (por retribución variable). Lo expuesto
permitió la identificación de 14 funcionarios y servidores con presunta
responsabilidad civil y/o administrativa entidad).

- Interferencias y retraso en ejecución de vía alterna a Machupichu

En control concurrente al mejoramiento de la carretera a nivel de capa asfáltica
en Santa María, Santa Teresa, Puente Hidroeléctrica Machu Picchu, la
Contraloría evidenció que hay restos arqueológicos y predios que serían
afectados, situación que podría incidir en el cumplimiento del cronograma de
ejecución de obra y mayores gastos generales. Además, persiste retraso en el
avance de la obra, pese a que el contratista incrementó la cantidad de equipos.
Asimismo, se observó ejecución de cortes en material granular con banquetas,
distintos a lo contemplado en el expediente técnico y sin sustento técnico y
legal de dicha modificación.

- Pago a contratista por a mantenimiento inconcluso de caminos

vecinales de Santa Ana
A través de un servicio de control específico, se detectó que la Municipalidad
Provincial de La Convención pagó al contratista pese a que ejecutó actividades
inconclusas y/o defectuosas; asimismo, ejecutó actividades estando con plazo
suspendido y sin la supervisión debida; además de realizarse con ensayos de
calidad que no cumplen con la normativa. Este servicio de control permitió la
identificación de tres funcionarios con presunta responsabilidad penal,
administrativa y/o PAS.

- Presunto favorecimiento a postores para mantenimiento de nueve caminos

vecinales en Canchis
Mediante auditoría de cumplimiento, se identificó que funcionarios de la
Municipalidad Provincial de Canchis, habrían favorecido a postores que
participaron en las convocatorias para la ejecución y supervisión de nueve
mantenimientos periódicos y rutinarios de caminos vecinales desarrollados en
el marco de la emergencia sanitaria por el COVID-19, durante el 2020. Los
funcionarios habrían dirigido las contrataciones a favor de postores que
ofertaron las mayores propuestas económicas, además permitieron la
presentación de documentos de profesionales sin su consentimiento y con
certificados falsos; asimismo, para la suscripción del contrato dichos postores
presentaron documentos con información no fidedigna e incompleta, contratos
que fueron suscritos por un funcionario inhabilitado para ejercer la función
pública.

LA CONVENCIÓN: CORRUPCIÓN Y OBRAS FANTASMAS

La Convención es una provincia del Cusco con 147 mil habitantes, distribuidos
en 14 distritos (algunos de reciente creación). Los municipios recibieron solo
entre 2007 y 2019 más de 13 mil millones de soles por concepto de canon
gasífero y regalías. El canon está constituido por el 50% del impuesto a la renta
que paga el Consorcio Camisea al Estado por la explotación del gas, un
recurso al cual los pobladores de esta zona acceden de manera muy limitada,
dado el precio que es mayor, en comparación con Lima: el costo de un balón
supera los 40 soles. (COMPRASESTATALES, 2019)

El ex procurador anticorrupción cusqueño Henry Delgado consideró que hay

bastante evidencia sobre el daño causado por el desvío de dinero estatal a
favor de corruptos, cuando esto debió usarse para combatir la anemia, la
desnutrición, la pobreza y otras urgencias ciudadanas.

Historia de pobreza
Palma Real es pobre. Es un centro poblado del distrito de Echarati, provincia
de La Convención, a más de siete horas de viaje desde Cusco. La mayoría de
su población –de 16 mil habitantes– vive en medio de la pobreza, consume
agua entubada y el servicio de desagüe es deficiente. Los niños padecen de
anemia y desnutrición crónica.

Las vías están asfaltadas solo hasta tres o cuatro cuadras a la redonda del
núcleo urbano. Más allá todo es tierra. La avenida Puerto Carmen del centro
poblado es un sendero polvoriento. Los niños Franco, Julio y Rosendo caminan
por esa vía para ir a su colegio Virgen de las Mercedes. Cumplen la rutina de
lunes a viernes. Una ligera ventisca agita el polvo, mientras el trío de pequeños
retorna a sus hogares una tarde calurosa de octubre. Sus zapatos están
gastados y cubiertos de polvo. Palma Real es el espejo de muchos pueblos
convencianos pobres.

Los niños caminan en una de las vías que debió haberse mejorado como parte
del proyecto ‘Mantenimiento de caminos peatonales y apoyo comunal en Palma
Real’, por el que el municipio de Echarati pagó 505 mil soles. En los papeles la
obra se ejecutó en 2017 y el costo fue pagado a una empresa. Era una obra
ficticia (fantasma) creada por la gestión del exalcalde del distrito de Echarati
Raúl Morales para apropiarse de dinero público. Morales actualmente cumple
una orden de prisión preventiva en el penal de Quencoro de Cusco y afronta
otra veintena de 20 investigaciones.

La municipalidad de Echarati también pagó 346 mil soles por el mantenimiento

y limpieza de deslizamiento de taludes y recuperación de plataforma en la red
vial vecinal zonal en Palma Real. Según la Fiscalía, la obra no se hizo, pero se
gastó todo el presupuesto.
Obras fantasmas, compras sobrevaluadas
Crear obras y proyectos ficticios fue una de las formas más utilizadas por
autoridades y funcionarios de las municipalidades de La Convención para
apropiarse de dinero del Estado.

La otra modalidad consistió en la sobrevaluación de obras e insumos. Ejemplo:

corría setiembre del 2014, en el auditorio de Cocla. Un ciudadano se levantó en
medio de una reunión con representantes de Contraloría y la Presidencia del
Consejo de Ministros (PCM) para entregarles una linterna. “Es la linterna más
cara del país”, dijo.

Era una denuncia contra la entonces alcaldesa provincial de La Convención,

Fedia Castro, que compró 74 linternas a 280 soles cada una, cuando en el
mercado el precio era de 20 soles. Un sobrecosto de 1400%. Cinco años
después, la Fiscalía pide 10 años de cárcel para Castro, caso que entró al
último tramo del juicio oral. Ella tiene otros 38 procesos judiciales.

Una tercera forma de robo fue el direccionamiento de procesos para obras y

proyectos, muchos de los cuales están inconclusos o no sirven. El caso más
emblemático involucra al exalcalde de Vilcabamba Juan Olivera Ricalde, quien
instaló una oficina, bautizada como “La Centralita”, para falsificar documentos y
dirigir procesos de licitación al por mayor.

Cuando la Fiscalía allanó el inmueble, ubicado en Quillabamba, capital de La

Convención, encontró sellos de funcionarios y documentos que demostrarían
que se adulteraban y adecuaban papeles de procesos de subasta. Olivera
Ricalde cumple prisión preventiva.

Autoridades bajo sospecha

En el cuarto piso del edificio N.° 205 de la avenida Bolognesi de la ciudad de

Quillabamba los días son ajetreados. Allí funciona la Fiscalía Especializada en
Delitos de Corrupción de Funcionarios de La Convención que investiga cientos
de casos que tienen como involucrados a anteriores y actuales autoridades y
funcionarios municipales.
Los fiscales Ronald Acostupa y Percy Chihuantito, junto a personal de apoyo,
trabajan arduamente para acelerar las pesquisas y formalizar o acusar a los
sospechosos. En los ambientes de ese cuarto piso hay cientos de expedientes
en gavetas y saquillos que contienen las pesquisas y pruebas que apuntan a
demostrar la responsabilidad de los investigados.

Acostupa y Chihuantito –apoyados por la Procuraduría Anticorrupción– han

sido los gestores de la batalla contra la corrupción que ha dado buenos
resultados en los últimos años. Más de una veintena de anteriores y actuales
alcaldes y decenas de exfuncionarios ediles están siendo investigados por
delitos de corrupción; uno tiene condena, Elio Pro Herrera; y José Ríos Álvarez
(exalcalde de Echarati) está prófugo de la justicia desde agosto del 2015.

Los delitos más comunes atribuidos a las exautoridades son colusión,

peculado, malversación de fondos, cohecho, tráficos de influencias,
negociación incompatible. De las 1.600 investigaciones a nivel regional y que
están en manos de la Fiscalía Anticorrupción, casi el 30% corresponde a
hechos denunciados en esta provincia.

La Procuraduría Pública Anticorrupción Descentralizada de La Convención

atiende 687 investigaciones a setiembre del 2019. De esa cantidad, 620 tienen
como agraviadas a la municipalidad provincial y las comunas distritales.
Mientras que en 143 investigaciones están involucrados alcaldes provinciales y
distritales, y hay 310 casos relacionados con obras públicas ejecutadas por los
gobiernos locales.

Como se ha visto, no hay una sola exautoridad de los distritos de La

Convención libre de sospecha. Al contrario, la mayoría está presa. El pabellón
H del penal de Quencoro Varones del Cusco se ha convertido en la “residencia”
de las autoridades acusadas de corrupción. De los viajes, reuniones con
ministros, agasajos y aplausos han pasado, arrastrados por sus malas mañas,
a la sombra y los barrotes, a la espera de que concluya una orden de prisión
preventiva, inicie el juicio oral o se dicte la sentencia.

Exalcaldes vinculados con la corrupción en La Convención

Elio Pro Herrera – Exalcalde del distrito de Echarati (2009-2010)

Caso: contratación de cuñado Ernesto Malpartida como proveedor.

Delitos: negociación incompatible.

Situación legal: cumple sentencia de 10 años de cárcel en penal de Quencoro

del Cusco.

Raúl Morales Centeno – Exalcalde del distrito de Echarati (2015-2018)

Caso: desvío de más de 5 millones de soles del proyecto de psicología a favor

de terceros.

Delitos: organización criminal, asociación ilícita para delinquir, peculado

agravado y falsificación de documentos.

Situación del investigado: prisión preventiva en penal de Quencoro del Cusco.

Wilman Caviedes Ch. – Exalcalde distrital de Maranura (2015-2018)

Caso: cobro de “diezmos” a trabajadores en los años 2016, 2017 y 2018.

Delito: concusión.

Situación del investigado: prisión preventiva en penal de Quencoro del Cusco.

Juan E. Olivera Ricalde – Exalcalde de Vilcabamba (2011-2014)

Caso: la denominada “Centralita”, un inmueble que habría usado para falsificar

documentos y dirigir procesos de licitación.

Delitos: peculado, colusión, falsificación de documentos y falsedad ideológica.

Situación legal: prisión preventiva en penal de Quencoro del Cusco.

José Ríos Álvarez – Exalcalde de Echarati (2015-2018)

Caso: favorecimiento al Consorcio Quillabamba Maquinarias para el alquiler de

maquinaria pesada para la construcción de la trocha carrozable Playa Pachiri-
San Martín-Ivochote.

Delitos: colusión agravada.

Situación legal: prófugo de la justicia, con orden de prisión preventiva por 18
meses.

Fedia Castro M. – Exalcaldesa de La Convención (2011-2014)

Caso: compra de linternas sobrevaluadas.

Delitos: colusión agravada.

Situación legal: afronta juicio oral en su tramo final.

Más casos

Algunos exalcaldes con investigaciones en el Poder Judicial:

– José Ríos Álvarez: 64 procesos en el Poder Judicial.

– Fedia Castro Melgarejo: 38 procesos en el Poder Judicial.

– Hernán de la Torre Dueñas: 14 procesos en el Poder Judicial.

– Wifredo Alagón Mora: 5 procesos en el Poder Judicial.

MARCO TEÓRICO
Caso Municipalidad distrital de Chilca
– Malversación de fondos y estado de necesidad
El 23 de enero de 2013 la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia emitió sentencia en el recurso de nulidad 4009-20111 interpuesto por el
procurador público de la municipalidad de Chilca contra diversos funcionarios
de la entidad edil de dicho distrito. (CUCP, 2019)

La sentencia en comentario declaró nula la resolución que absolvió al ex

alcalde, y los demás ex funcionarios de la Municipalidad de Chilca, de la
acusación fiscal por el delito de malversación de fondos público. En
consecuencia, ordenó se realice nuevo juicio oral por otro Colegiado.

Ahora bien, dicho proceso penal versaba sobre los siguientes hechos: el 27 de
diciembre de 2002 los miembros del Consejo Municipal en mayoría aprobaron
ilegalmente un préstamo interno inicial de doscientos mil nuevos soles,
ampliado adicionalmente el 28 de diciembre a doscientos setenta mil nuevos
soles.
Ese dinero fue tomado de la partida del canon minero (a pesar de que la Ley
del Canon, la Ley Orgánica de las Municipalidad y Decreto Supremo 88-95-EF
lo prohíben) para solventar los siguientes gastos corrientes:

remuneración de personal activo, pensiones, remuneración de personal

cesante, beneficios sociales y dietas para los regidores desde octubre a
diciembre de 2002.

Teniendo ello en cuenta, se analizara dos puntos clave de la sentencia: i) el

bien jurídico del delito de malversación de fondos; ii) el estado de necesidad en
el delito de malversación de fondos. En adelante los extractos más relevantes
de la resolución.

Extractos relevantes “Lo expuesto prueba la realidad de (i) una sesión irregular
con incorporación de montos luego de la sesión de veintisiete de diciembre de
dos mil dos; (ii) la realización de un préstamo interno prohibido pro la ley al
tomar recursos del canon minero; (iii) la aplicación de esos fondos fue
definitiva: se pagaron remuneraciones, pensiones, beneficios sociales y dietas,
y además el préstamo nunca se pagó (…) y (iv) el entorpecimiento del
funcionamiento de la Municipalidad, pues no se ejecutaron los compromisos
programados para inversiones y se pagaron deudas que debían pagarse por
las fuentes de financiamiento del canon”.

“Que la absolución se sustenta en la invocación del tipo negativo o causa de

justificación prevista en el artículo 20°, inciso 4, del Código Penal: estado de
necesidad justificante. Es cierto que es posible alegar en delitos contra la
Administración Pública el estado de necesidad justificante para proteger bienes
jurídicos de mayor valor, pero la interpretación de sus alcances –por su
excepcionalidad, más aun tratándose de agentes públicos- debe ser, en esta
materia, restrictivamente contemplado; y, sus presupuestos, probados
acabadamente.”

“La simple alegación de falencia de liquidez de la Municipalidad no es

suficiente. Debe comprobarse con medios de prueba idóneos”

“No es obstáculo apelar al estado de necesidad justificante cuando concurra

provocación imprudente derivada de una ineficiente gestión pública. Empero,
debe acreditarse la inevitabilidad del mal causado; esto es, que no quede otro
recurso a la Administración Municipal –a sus agentes responsables- que acudir
a la comisión de un delito de malversación y no a otro medio lícito o ilícito –pero
penalmente atípico- a su alcance para salvar el bien jurídico en peligro”.

-Legislación comparada (con información de otros países)

En la legislación comparada se observa que diversos países han optado por
incorporar en su legislación interna el delito de malversación de fondos. (Arana,
2019)

En la legislación de Argentina, el artículo 260° del Código penal sanciona con

inhabilitación especial de un mes a tres años al funcionario público que diera a
los caudales o efectos que administrare una aplicación diferente de aquella a
que estuvieren destinados. Adicionalmente, se sanciona con muta del veinte al
cincuenta por ciento de la cantidad distraída, siempre que se demuestre que el
delito generó daño o entorpecimiento del servicio al que estuvieron destinados.
(OAS, 1984)

En la Legislación de Colombia, el delito de malversación de fondos se regula

en el artículo 398° de su Código Penal. La norma colombiana sanciona con
prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses, multa de trece punto
treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo
término al “servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o
instituciones en que éste tenga parte, cuya administración, tenencia o custodia
se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial
diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a
las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en
éste, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales
de los servidores”.

De igual forma, en la legislación de Costa Rica se contempla el delito de

malversación de fondos en el artículo 356° de su Código Penal. La norma
sanciona con prisión de uno a ocho años al “funcionario público, los
particulares y los gerentes, administradores o apoderados de las personas
jurídicas privadas, beneficiarios, subvencionados, donatarios o concesionarios
que den a los caudales, bienes, servicios o fondos que administren, custodien o
exploten por cualquier título o modalidad de gestión, una aplicación diferente de
aquella a la que estén destinados”. Se incorpora además una circunstancia
agravante que incrementa la pena por encima de un tercio si se produce daño
o entorpecimiento del servicio.

Asimismo, la legislación de España regula el delito de malversación en su

artículo 432 donde se señala que: “1. La autoridad o funcionario público que
cometiere el delito del artículo 2523 sobre el patrimonio público, será castigado
con una pena de prisión de dos a seis años, inhabilitación especial para cargo
o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo
de seis a diez años. 2. Se impondrá la misma pena a la autoridad o funcionario
público que cometiere el delito del artículo 2534 sobre el patrimonio público. 3
Se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación
absoluta por tiempo de diez a veinte años si en los hechos a que se refieren los
dos números anteriores hubiere concurrido alguna de las circunstancias

siguientes: a) se hubiera causado un grave daño o entorpecimiento al servicio

público, o b) el valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados
excediere de 50.000 euros. Si el valor del perjuicio causado o de los bienes o
efectos apropiados excediere de 250.000 euros, se impondrá la pena en su
mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado.” Corresponde
precisar que esta redacción fue incorporada al Código Penal español en el año
2015, antes de ello, la regulación de este delito, era muy similar a la del Código
Penal Peruano y se encontraba regulado en el artículo 433 que a la letra decía:
“La autoridad o funcionario público que destinare a usos ajenos a la función
pública los caudales o efectos puestos a su cargo por razón de sus funciones,
incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses, y suspensión de empleo o
cargo público por tiempo de seis meses a tres años. Si el culpable no
reintegrara el importe de lo distraído dentro de los diez días siguientes al de la
incoación del proceso, se le impondrán las penas del artículo anterior.”
Observamos que la modificación del Código Penal español, ha remitido el tipo
de malversación a una modalidad base prescrita en los delitos contra el
patrimonio y orden socioeconómico (artículos 252 y 253 del CPE); de lo que
debe comprenderse que, en un primer momento, la administración de bienes,
no se encuentra reducida al patrimonio público, ni la comisión del delito, es
exclusiva de los funcionarios. A diferencia del Código Penal peruano,
actualmente el delito de malversación en el ordenamiento español, es un delito
de infracción del deber especial impropio.

Doctrina
El Código Penal del 1924 ya regulaba en su artículo 348° el delito de
malversación de fondos con el siguiente tenor: El funcionario público que
teniendo a su cargo caudales, efectos o bienes del Estado, les diere una
aplicación pública distinta de la señalada por las leyes, será reprimido con
inhabilitación, conforme a los incisos 1° y 3° del artículo 27°, por tiempo no
mayor de un año y multa de la renta de tres a treinta días, o con una de estas
penas. (IDEHPUCP, 2019)

El Código Penal de 1991 mantuvo el delito en el artículo 389° bajo la siguiente

descripción típica: El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes
que administra, una aplicación diferente de aquella a la que están destinados,
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años. Si resulta
dañado o entorpecido el servicio respectivo, la pena será no menor de dos ni
mayor de cinco años. En el año 1993 se introdujo en el tipo una circunstancia
agravante, a través de la Ley N° 26198, que prescribía: “(…) Constituye
circunstancia agravante, si el dinero o bienes que administra estuvieran
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos
casos, la pena privativa de la libertad será no menor de tres ni mayor de ocho
años”.

Luego, el 7 de julio de 1999 se emite la Ley N° 27151 que modifica e incorpora

al texto legal el término “aplicación definitiva”, quedando redactado así: “El
funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una
aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando
el servicio o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo

social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva
diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa de
libertad será no menor de tres años ni mayor de ocho años”.

El delito de malversación de fondos fue modificado nuevamente mediante la

Ley N° 30111, publicado el 26 de noviembre de 2013, estableciéndose la
siguiente estructura típica que se mantiene hasta la actualidad:

“El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una
aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando
el servicio o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco días-multa. Si el dinero o bienes que administra
corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son
destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la
función encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni
mayor de ocho años y con trescientos sesenta y cinco días-multa”.

Finalmente, el 22 de octubre de 2016, se publicó el Decreto Legislativo N

12431 que incorporó en su artículo 2, la pena de inhabilitación, quedando el
texto legal de la siguiente forma: “El funcionario o servidor público

que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de

aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función
encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno
ni mayor de cuatro años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los
incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y
cinco días-multa. Si el dinero o bienes que administra corresponden a
programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a
una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función
encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de
ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8
del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-
multa.”

El proyecto de nuevo Código Penal (2016), no plantea modificaciones respecto

a la tipicidad del delito de malversación de fondos, aunque sí en relación a sus
consecuencias jurídicas. En efecto, se propone una pena privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de ocho años, en su modalidad simple; y, no menor
de cinco ni mayor de diez años, en su modalidad agravada2.

JURISPRUDENCIA
Malversación de fondos: Bien jurídico y desvalor de resultado

El delito de malversación de fondos se encuentra tipificado en el artículo 389°

del Código Penal de la siguiente manera:

“El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una
aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando
el servicio o la función encomendada, será reprimido (…)”

En el presenta apartado analizaremos tres elementos de este delito: el bien

jurídico específico, su naturaleza como delito de peligro y el desvalor de
resultado del mismo.

En primer lugar, el delito de malversación de fondos, al ser un delito contra la

administración pública, tiene como bien jurídico general el correcto y normal
funcionamiento de la administración pública, entendido este como los servicios
públicos brindados por el aparato estatal con la finalidad de permitir a los
ciudadanos el acceso a sus derechos fundamentales.

Ahora bien, la afectación al correcto y normal funcionamiento de la

administración pública se manifiesta de manera inmediata en algún aspecto de
ella. En este sentido, es necesario indagar cuál el aspecto de la administración
que la conducta del delito de malversación ataca en concreto

. Dicho con otras palabras, hay que distinguir cuál es el objeto del bien jurídico
directamente atacado (o bien jurídico específico.

En este orden de días, consideramos que la malversación de fondos afecta la

legalidad presupuestal de los servicios públicos.

. En otras palabras, la aplicación funcional y correcta de los fondos públicos en

los servicios públicos brindados a favor de los ciudadanos. En segundo lugar,
conviene señalar que el delito de malversación de fondos es un delito de
peligro, toda vez que debilita las condiciones que garantizan que la
administración pública se desarrolle de forma correcta y normal.
En este punto cabe recordar que los delitos de peligro, a diferencia de los
delitos de lesión, se caracterizan porque el hecho sólo supone una amenaza
intensa para el objeto de la acción.

. En este sentido, el profesor Terradillos afirma lo siguiente:

“En la medida en que la creación de peligro supone aminoración de las

condiciones de seguridad en que se encuentra un determinado bien jurídico (o
el objeto en que se materializa un bien jurídico), concurrirán en el delito de
peligro tanto un resultado jurídico-afectación al bien jurídico imprescindible de
toda infracción criminal- como un resultado fáctico-alteración del mundo
exterior (…)”

.Ahora bien, el delito de malversación de fondos constituye, a nuestro juicio, un

delito de peligro concreto.

En este punto, es importante recordar que los delitos de peligro concreto se

caracterizan por afectar intensamente las condiciones de seguridad de un bien
jurídico hasta el punto de colocar a éste en una situación próxima a la lesión

. En tal sentido, el delito de malversación implica dejar al correcto

funcionamiento de la administración pública en una situación próxima a la
lesión.

Teniendo en cuenta lo dicho anteriormente, podemos abordar al último tema de

este acápite: en qué radica el peligro creado a través de esta conducta típica, o
lo que es lo mismo, en qué radica el desvalor de resultado del delito de
malversación de fondos.

En nuestra opinión, el desvalor de resultado de este delito queda expresado en

la frase “afectando el servicio o función encomendada” presente en el tipo
penal. En otras palabras, preguntarnos por el desvalor de resultado equivale a
preguntarnos por el significado de “afectación al servicio o función
encomendada”.

Alguien podría pensar que la afectación a la que se refiere el Código Penal

supone un menoscabo o perjuicio cuantificable en el patrimonio público. Sin
embargo, creemos que lo señalado por la Corte Suprema en la sentencia en
comentario nos permite negar esta posibilidad. En tal sentido, la Sala Penal
Transitoria señala lo siguiente:

“lo expuesto prueba (….) (el) entorpecimiento del funcionamiento de la

Municipalidad, pues no se ejecutaron los compromisos programados para
inversiones y se pagaron deudas que debían pagarse por las fuentes de
financiamiento del canon”.

En nuestra opinión, lo dicho por la Sala Transitoria de la Corte Suprema nos

lleva a decir que la puesta en peligro del bien jurídico (desvalor de resultado)
no radica en el perjuicio económico efectivo cuantificable (el cual pueda darse o
puede no darse) sino en el entorpecimiento del funcionamiento de los servicios
públicos.

Sin perjuicio de lo antes dicho, consideramos que la afectación al patrimonio

público importa, pero no como criterio de perjuicio cuantificable, sino como
criterio funcional. ¿Cómo se entiende el patrimonio público en sentido
funcional? El menoscabo de la aptitud en el tiempo oportuno de los recursos
para cumplir los fines púbicos legalmente prefijados.

En este sentido, los estándares administrativos que delimitan el fin del gasto
público equivalen a condiciones de seguridad que garantizan la funciónalidad
del patrimonio público; por tanto, la aplicación pública diferente de los caudales
públicos podrá suponer el peligro al bien jurídico aun cuando no se observen
pérdidas cuantificables en el erario público.
CONCLUSIONES
Estamos ante un delito de peligro concreto cuyo desvalor de resultado radica
en el quebrantamiento de los estándares administrativos que garantizan la
finalidad de los bienes o del dinero desviado por el funcionario público.

Con la sanción penal del delito de malversación de caudales públicos, el

legislador peruano ha reafirmado la importancia de la planificación del gasto
público y la necesidad de que los fondos públicos se ejecuten conforme a dicho
planeamiento, reafirmando así el mensaje político criminal de que el funcionario
público que dolosamente contravenga la planificación y desvíe la ejecución de
fondos públicos y afecte el servicio público, incurrirá en delito.

La normativa legal penal vigente para el delito de malversación de fondos en la

legislación peruana, requiere una perspectiva jurídica que involucre la realidad

social en la que vivimos, con el fin de crear una legislación que persiga el
bienestar social. La persecución penal, a la que se ve sometido el funcionario
público, por cometer el Delito de Malversación de Fondos Públicos, es una
situación degradante, toda vez que en primer orden es una pena anticipada y
viola el principio de presunción de inocencia de toda persona humana, regulado
en la Constitución Política
RECOMENDACIONES
El delito de Malversación es la especie de un tema genérico como lo es la
corrupción administrativa, ha ido creciendo a través de los años por lo que el
tratamiento que se le ha dado también debe estar a la par con el avance de las
conductas para afectar los bienes del estado.

Es el Estado el indicado de organizar las legislaciones destinadas a luchar

contra la corrupción, el mismo que al haberse desarrolla internacionalmente es
la comunidad internacional, quien actúa en forma conjunta para desarrollar
mecanismos orientados a su erradicación.

Con el avance de la sociedad, tecnología y ciencia, no es extraño observar el

desarrollo de las conductas que perjudican el correcto avance de la sociedad,
siendo considerado a la fecha, a la corrupción como una conducta tan
generalizado que el describirla en su totalidad resultaría imposible, porque hay
tantas formas de corrupción como conductas humanas hay una vez tipificadas.
 BIBLIOGRAFÍA
Arana, R. P. (2019). El delito de malversación de fondos públicos:
Consideraciones dogmáticas y políticocriminales . Lima: Revista
Derecho & Sociedad,.

COMPRASESTATALES. (25 de 11 de 2019). La Convención: corrupción y

obras fantasmas donde nace el gas de Camisea. Obtenido de
https://comprasestatales.org/la-convencion-corrupcion-y-obras-
fantasmas-donde-nace-el-gas-de-camisea/

CUCP. (09 de 2019). 3-sala-penal-transitoria-nulidad-n-4009-2011-.pdf.

Obtenido de
http://cdn01.pucp.education/idehpucp/wp-content/uploads/2018/09/0601
5156/3-sala-penal-transitoria-nulidad-n-4009-2011-.pdf

IDEHPUCP. (10 de 09 de 2019). 10 claves para reconocer el delito de

malversación de fondos. Obtenido de
https://idehpucp.pucp.edu.pe/notas-informativas/10-claves-para-
reconocer-el-delito-de-malversacion-de-fondos/

OAS. (1984). CODIGO PENAL DE LA NACION ARGENTINA. Obtenido de

JURÍDICO SPANISH:
https://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic3_arg_codigo_penal.htm