CONSUELO SIRVENT GUTIÉRREZ

íl. (,')J
 c o N S U E L O SIRVENT
GUTIÉRREZ
cTORA EN
DERECHO, PROFESORA
pO DE LA FACULTAD DE D
DE LA UNAM
ERECHO

SISTEMAS ~

JURIDICOS
CONTEMPORÁNEOS

PRÓLOGO
DR. GUILLERMO F. MAR
GADANT S.

23 ª edición

EditorialPorrúa ®
 1. NOCIONES GENERALES

l. l. D~RECHO COMPARADO

El der_echo comparado es una disciplina que confronta

las semeJanzas Y las diferencias de los diversos sistemas
jurídicos vigentes en el mundo 'con el propósito de com-
prender Y mejorar el sistema jurídico de un Estado deter-
minado.
El derecho comparado obedece a que el ordenamiento
jurídico difiere de un país a otro. Así, su estudio es nece-
sario para apreciar tanto las diferencias y las similitudes
romo los defectos y los aciertos de ese orden, esto con el
fin de perfeccionar las instituciones de un país y, pót ende,
su sistema jurídico. ,.
Siempre ha existido interés. por · la , comparación: se
comparan personas, objetos;, animales, ·etc., y, en ·esto el
derecho no ha sido la excepción. El' derecho se comparaba
desde la antigüedad, y no por ·simple curiosidad, sino para
beneficiarse de las experie'nciasi de otros· pruses. La ·tradi-
ción atribuye a Solón --y a Licurgo el haberse inspiratlo ert
el derecho extranjero para elaborar el sistema jurídico con
el que, respectivamente, querían dotar a las -ciudades grie-
,
gas de Atenas y Esparta.1
Aristóteles (384-322 a. ·C.) realizó un estudio científico-
comparativo de 153 constituciones de Grecia y de otras
ciudades con el fin de trazar el perfil del mejor sistema de
gobierno; sin embargo, no propuso una forma de gobierno
idónea aplicable a todas las sociedades; estaba convenci-
do, más bien, de que las constituciones han de adaptarse

1 CASCAJO CASTRO, José Luis, y GARC1A ÁLVAREZ, Manuel, Constitucio-

nes extranjeras contemporáneas, Tecnos, Madrid, 1991,,p. 13.
 S JURfDICOS CONTEMPORANEo
~~EMA
2 s
eblo.2 Por eso el filósofo afir-
a las necesidades de ca da ¿~ fuego, qu e
ard e de la misrna
mó: "El derecho no es com . " con lo qu
e qui so da r a en-
forma en Persia . en Gre cia '
Y end ía en bu ena me d'd i a d e1 me-
tender que el derecho dep •va me nte de la vol unt ad de
dio fisico y soci•a1 Y no exc1us1
los hombres. . .. ( 59 a . C.- 17 d.C) rel ata
El historiador Tit~ _Li~e0 la64ley0 de las Do
ce Ta bla s (que
que par a la elaboracion. 'd' de Ro ma
a me dia dos del
constituyó el summum }un icd0 elegación
pa ra qu e fue ra a
siglo V a. C.) se nombro un a ecial las ate nie nse s de-
Grecia a est udi ar las leyes, en esp l UXl'lio
. as a so1on. del gn·ego Her-
b1d · Lo delegados con e
s ' - ª
modoro de Éfeso, tardaron tres ano s en asu inv est iga ció n
y a su regreso a Roma elaboraron la ley la ue no s refe~
. q
rimos, con bas e en principios de origen gne 3
g~.
Montesquieu (168 9-1 755) intentó, por medio
de 1~ com-
paración, penetrar en el espíritu de las ley
es con obJe~o de
establecer los principios comunes por los que
deb e gui ars e
un bue n gobierno.
Aunque la inquietud de comparar ent re . .
s1 las legisla-
ciones ha existido desde épocas antiguas,
no fue sin o has -
ta el siglo XIX cuando se despertó un gra
n int er~ s po r el
derecho extranjero y por su comparación
con el nac ion al.
Ese interés surgió en Alemania, a partir de
la obr a pó stu -
ma de Pablo Anselmo de Feuerbach (17 55-
183 3), qu e fue
el primero en tener un a idea clara de la nec
estudios comparados.4 esidad de los
Más adelante, ese interés halló eco en Franci
183 2 se empezó a impartir la cátedra de
a, don de en
legislación compa-
rad a y en 190 0 se celebró el primer congre
so
legislación comparada. La disciplina no tard mu ndi al de
ó
celebridad en todo el mundo occidental. Hoy en adq uir ir
en día se le

2 DAVID, ~~é , BRIERLE:~ Joh n, Major,

~ga l Systems in the World
Today, The Civil Law Trad ition : Eur
ope , Latm Am eric a and East A .
The Michie Com pan y, Virg inia (EUA)
199 4, p . 28. sia,
3 FERNANDEZ BULTE, Juli o, CARRERAS
CUEVAS , Delio, Man ual de De
cho Romano, Ed. Pue blo y Edu caci ón,
Cub a, 198 2, p. 23. re-
4 SARFFATI, Mar io, Introduc
ción al Estudio del Derecho Compara
Imp rent a Uni vers itar ia, México, 194 5, d
p . 37. 0
•
NOCIONES GENERALES 3

denomina derecho comparado, expresión que ha sustitui-

do a la antigua de legislación comparada.
El derecho comparado tiene por objeto el análisis de
una pluralidad de ordenamientos, no únicamente para es-
tudiarlos por separado, sino para confrontarlos entre sí e
inferir sus analogías. Esto no sólo resulta útil para las in-
vestigaciones históricas, filosóficas y de teoría general del
derecho, sino que también contribuye a mejorar el conoci-
miento del derecho nacional y comprender con mayor cla-
ridad el derecho de los pueblos extranjeros, lo cual puede
ayudar a mejorar las relaciones internacionales.
Por tanto, el estudio del derecho comparado puede ser-
vir a varios propósitos. El primero de ellos es que la com-
paración del propio sistema con otro permite examinar los
principios del sistema legal nacional y, en consecuencia,
entenderlo mejor. Muchas de las disposiciones legales de
un país tienen su fuente en las de otros países, o bien,
han inspirado la legislación de otras naciones. En ambos
casos, las leyes, las resoluciones de los tribunales y las
opiniones de los doctrinarios del país extranjero permiten
comprender mejor el marco jurídico nacional.5
Recordemos, a este propósito, que muchas institucio-
nes jurídicas del sistema legal mexicano han sido tomadas
del extranjero; por ejemplo:
El ombudsman, que nosotros denominamos Comisión
Nacional de Derechos Humanos, proviene de Suecia; nues-
tro sistema federal se inspiró en el de Estados Unidos de
América; para el NA (impuesto al valor agregado) segui-
mos el ejemplo de Francia, etcétera.
El derecho comparado también puede servir para pro-
pósitos científicos. Por ejemplo, comparar entre sí las re-
glas de derecho de los diferentes sistemas legales permite
distinguir los principios generales del derecho presentes
en todos los sistemas. La finalidad de una investigación
científica de esta naturaleza es encontrar las bases univer-
sales de la normatividad jurídica que posibiliten, por me-
dio de la armonización de las diversas normas legales,

5 Fix-ZAMUDIO, Héctor, Metodología, Docencia e Investigación Jurídica,

Porrúa, México, 1999 pp. 326-328.
4 SIS TEM AS JU
R1DICOS CONTEMPORÁNEOS

ap ro xi ma r lo s dif ere nte s sis tem · rid ico s re du cie nd o al

as JU
mí nim o su s dif ere nc ias .
• d de be d
En co ns ec ue nc ia, el de rec h o com pa ra o ndO
cir se a un a dis cip lin a pu ra me . re u-
nt e teó ric a qu e ~~p1ie~ a su s
co nc ep tos en el ma rc o ex clu siv · d la ab str ac c1 on le1 os de
las re ali da de s de la vid a. An o e ~ ' ;, .
tes bie n, tendra _que gu iar se
po r un es pí rit u pr ác tic o qu e la
tra ns fo ni :e en in str um en to
de l qu e pu ed a se rv irs e el leg
isl ad or , el Ju ez , e~ ab og ad o y
el dip lom áti co . Es te últ im o so
br e tod o, de be ra ~e ne rla en
cu en ta pa ra el de sa rro llo arm
ón ico de la s re lac io ne s ec o-
nó mi ca s en tre los pa íse s, as í
co mo pa ra en ca uz ar la s rel a-
cio ne s po lít ica s int ern ac ion ale
s po r la ví a de la co mp re ns ió n
rec ípr oc a. 6

1.2 . CO NC EP TO GE NE RA L DE
SI ST EM A
De ac ue rd o co n su s raí ce s gr
ieg as y la tin as , la pa lab ra
sis tem a alu de al co nj un to de
reg las y pr in cip io s, en laz ad os
en tre sí, po r los qu e se rig e un
a m at er ia de ter mi na da . En
ot ra s pa lab ra s, un sis tem a es
un co nj un to de ele me nto s
co mp lej os , cu ali tat iv am en te div
ers os y re lac io na do s en tre
sí, qu e se rig en po r pr inc ipi os
ge ne ra les .

1.3 . DE RE CH O PO SI TI VO Y DE
RE CH O VI GE NT E
An tes de ini cia r el es tu di o de
lo qu e es un sis tem a jur í-
dic o co nv ien e pr ec isa r lo qu e
so n el de re ch o po sit ivo Y el
de rec ho vig en te, pa ra co mp re
nd er me jo r al pr im ero .
~1- de rec ho po sit ivo es aq ue
l qu e rig ió y rig e a un a co-
lec tiv ida d en un lu ga r de ter
mi na do . Se ria n eje mp los de
e_sto ~a s co ns tit u~ i~ ne ~ de 18
24_, de 18 36 y de :8 57 (~on~~
tit uc io ne s de l M ex ico in de pe
nd ien te qu e es tu vi er on vig~-n
tes en to nc es , pe ro ya no en la
ac tu ali da d) y la Co ns tit uc io
Po lít ica de lo s Es tad os Un id
os M ex ic ~o s de 19 1 7 ' que
rig e en nu es tro s dí as .

6 G
. . LEN DO N,
Ma ry An n, GO RD ON , Mi cha el
Tra dzt ion s In a Nu tsh ell , We Wa lla ce, Co mp arative 198
1,egal
2,
st Pu bli shi ng , St. Pa ul, Mi nn
pp . 3-4 . eso ta,
 NOCIONES GENERALES 5

El derecho vigente es el que norma las relaciones de

una colectividad en un tiempo presente. Por ejemplo, la
Constitución de los Estados Unidos Mexicanos de 1917.
Queda claro, por lo anterior, que todo el derecho vigen-
te es positivo, pero no todo el derecho positivo es vigente.
Conviene señalar, por último, que cada país tiene su
propio derecho positivo y su propio derecho vigente, que
le son característicos.

1.4. CONCEPTO DE SISTEMA JURfDICO

Por sistema jurídico entendemos el conjunto de institu-

ciones gubernamentales, normas jurídicas, actitudes y
creencias vigentes en un país sobre lo que es el derecho,
su función en la sociedad y la manera en que se crea o de-
bería crear, aplicar, perfeccionar, enseñar y estudiar.7
Para García Máynez,8 sistema .jurídico es el conjunto
de normas jurídicas objetivas que están en vigor en deter-
minado lugar y época, y que el Estado estableció o creó
con objeto de regular la conducta o el comportamiento
humano.
Los sistemas jurídicos contemporáneos integran el con-
junto de leyes, costumbres, razones y jurisprudencia de
derecho positivo que rigen en los diversos países del mundo.
Cada país tiene su propio sistema jurídico y su pecu-
liar manera de considerar las leyes, las costumbres y la
jurisprudencia. Ello se debe a que cada uno difiere del
otro en virtud de sus singulares características sociales,
raciales y religiosas, además de contar con distintas tradi-
crones.
Todo sistema jurídico debe reflejar, ante todo, las cos-
tumbres y las convicciones del pueblo. Por desgracia ese
principio no siempre se cumple en la realidad, toda vez

7 PEÑUELAS I REIXACH, Lluis, La Docencia y el Aprendizaje del Dere-

cho en España, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid,
1996, p . 26.
8 GARclA MAYNEz, Eduardo, Füosofia del Derecho, Porrúa, México,
1989, p. 189.
 SISTEMAS JUR ÍDIC OS CONTE
MPORANEos
6
im po ne un s1s . t .
h ue se 1es em a JUrí-
pu eb los a los q po nd e a su s ne ces 1'dad es.
q~ e ay n de rec ho qu e no c~ rre s
dico o u xis ten en el mu nd o co n-
án tos sis tem as J •ur ídi cos e al al d
¿Cu 1 úm ero es igu e los
rán eo ? Po r o m en os ' su n da na . . .
cio n tie ne su pro -
te: :e: ex ist en tes deb i~o . a qhue c;s
p . -d·
tad os en los qu e co nv i-
·o sis tem a si bie n ay
P1 JU
.n ico ,
de de rec h co mo es e 1 ca so d e ea-
ve n diversos sis tem as . o,
de Am éri ca.
na dá y de Es tad os Un ido s . t ma
. d s J·u ríd ico s qu e ex ist en
En raz on e1 nu. me ro de sis e
. . osi ble est ud iar y co mp ara r t
en el mu nd o es cas i im p a o-
. ue el de rec ho co mp ara-
1
do s y ca da un o de ell os .º;
do los red uz ca a gru po s O am i ias
ª~~ q tom an do en cu en ta su s
ne s As í la cla sif ica ció n
afi nid ade s Y su s ele me nt_o s ;o. mu do
de esos sis tem as se efe ctu a eJan a. un Íad o el de tal le de
su s art icu lar ida de s co n objeto de . .d
de sta ca r sus_ co1nc1 e~-
cia s ~ su s an alo gía s má s notable~,.
lo ;;u e pe rm ite red uc ir-
los a un co nta do nú me ro de fam1h
as.

1.5. FAMILIA JURÍDICA

La pa lab ra fam ilia res ult a la má
s ind ica da pa ra nu es -
tro s pro pó sit os. En efecto, los mi em bro s de
un a fam ili a se
vin cu lan en tre sí po r cu an to tod os
ell os de sc ien de n de los
mi sm os an tec eso res . Igu al oc urr e
co n los sis tem as ju ríd i-
co s, de los qu e no ha y do s igu ale
s, au nq ue es to no co ns -
titu ye un ob stá cu lo pa ra ag rup arl
os en fam ili as co ns ide -
ran do su s sem eja nz as y su s ca rac
ter íst ica s en co mú n.
Un a fam ilia jur ídi ca es , po r tan to,
un co nju nto de sis -
tem as jur ídi co s qu e co mp art en de
. . ter mi na da s ca rac te - t· _
cas . El vo cab lo sis tem a Ju n.d.ico se ref ier e al de rec ns 1
cio na l de un Es tad o, en tan to ho na -
. e al co . t d qu e el tér mi no f. . .
rer mt nJu n o e sis . t em as . 'd' am i 1ia
.. JU n 1cos qu e reb a
fro nte ras d e un a nac1o n. sa n 1as
Lo qu e po sib ilit a ag rup ar los sis
tem as jur ídi co s f:
mi lia s es el he ch o de qu e cad a
un o de aq ué llo s inen a-
tan to co ns tan tes co mo va ria ble s.
Los co mp ara tiv ist ac1uy e
s to-
9 AYASTA GoNzALEZ, Jul io, Los
Sis tem as Jur ídic os Con tem por á.n
el Der ech o Com par ado , S/e , Lim
a, 199 1 , p. 141 .
eos Y
NOCIONES GENERALES 7

man en cuenta esas constantes recurrentes a fin de agru-

parlos en una misma familia jurídica. to
No existe unanimidad entre los comparativistas por lo
que se refiere al criterio que debe prevalecer para agrupar
a los sistemas jurídicos en tradiciones o en familias. Con
todo, entre los criterios más socorridos figuran los si-
guientes: los antecedentes históricos y el desarrollo del
sistema legal, la jerarquía o el predominio de una u otra
fuente de derecho, el método de trabajo de los juristas en
el marco del sistema legal, los conceptos legales caracte-
rísticos que integran a ese sistema, las instituciones lega-
les y la división del derecho que se aplica al sistema en
cuestión. 11
Ahora bien, pese a los intentos del derecho comparado
de organizar en grupos, categorías o familias los diversos
sistemas jurídicos del mundo, resulta imposible crear un
sistema ideal de clasificación comparable, por ejemplo, a
la taxonomía de que se sirve la ciencia natural. En mate-
ria jurídica e_s quimérico pretender establecer un sistema
unitario de clasificación en el que tengan cabida todos los
puntos de vista sin menoscabo de la claridad que requiere
toda sistematización.12
Lo anterior significa que cualq\lier clasificación de or-
den jurídico será imperfecta y sólo deberá considerarse
como un medio provisional para facilitar la descripción y
la comparación de los sistemas legales. No olvidemos ade-
más que los sistemas jurídicos sufren continuos cambios,
lo. que podemos comprobar si comparamos el panorama
legal del mundo de hace 1O años con el actual.
En términos generales, la ordenación de los sistemas
legales en familias jurídicas no es sino un instrumento de
análisis preferente en la medida en que le proporciona a
los juristas un cuadro sinóptico de probada eficacia para
el estudio de los diversos sistemas jurídicos.

10 GLENDON, Mary Ann, y G0RD0N, Michael Wallace, op. cit., p. 4.

11 Ibidem, p. p.
12 MALMSTRON, Ake, The Sy'stem of Legal System, Scandinavian Stu-
dies in Law, 1969, p . 129.
 SISTEMAS JURfDICOS CONTEMPQoi
8 •V\Ntos
1.6. AGRUPACIÓN DE LOS SISTEMAS JURíDICos
EN FAMILIAS

Con obje to de com para r entr e sí y anal izar los d~versos

siste mas juríd icos, ésto s se han agru pado en las siguien-
tes familias:
Fam ilia neor roma nista .
Fam ilia del common law o angl osaj ona.
Siste mas religiosos.
Fam ilia mixt a o híbri da.
Fam ilia socialista.

Familia neorromanista
La integ ran los países cuya cienc ia juríd ica se ha elabo-
rado sobre los fundamentos del dere cho roma no y de la tra-
dición germ ánica , los cuale s se fusio naro n en el occid ente
de Euro pa a parti r del siglo V. En la actu alida d es la fami-
lia dom inan te en Euro pa Occidental, Cent ro y Suda méri ca,
en muc hos paíse s de África y de Asia, e inclu so tiene sus
enclaves en el mun do del common law com o Loui sian a y
Quebec.

Familia del common law o anglosajona

La fecha que por lo común se cita para seña lar 1 · · ·
l'. ..
de 1a .1ormac1on d e m1c10
e1 common law es el año
1 d . 1066, cuand o
os .norm an os conquistaron Ingla terra derr otan do a los
nativos en la famosa batal la de Hastings.
Este derecho se fue formando por las deci . .
dale s (precedentes) eman adas de los trib al sion es JUdI.-
pued e decir que es un derecho emi nen t: es r~al~s. Se
dencial, o sea eman ado del poder judicial. ente ~uns pru-
judg e mad e law, es decir, el juez hizo el d' de ah1 la frase
al ir resolviendo las controversias entre ~::ch o,~ lo hace
Se pued e cons idera r que la norm a del C Parti cula res.
conc reta ya que busc a dar solución a un ommon Law es
Como resul tado de la extraordinaria exp caso Part'
. _ 1cular.
perlo británico dura nte la época del colo ni~s ion del im-
mon law se difundió con considerable amp~~rno, el com-
día es el siste ma jurídico vigente en Gran Bre~<: 1-Ioy en
ana, lrlan -
NOCIONES GENERALES 9

da, Estados Unidos de América, Canadá, Australia y Nue-

va Zelanda, y ha ejercido su influencia en el derecho de
muchas naciones de Asia y de África.

Sistemas religiosos
Estos sistemas no constituyen una familia, sino que
son conjuntos de normas que regulan en determinados
países las relaciones humanas, sea en su totalidad, o bien
en algunos de sus aspectos. No existe en semejantes sis-
temas interés alguno por los derechos individuales; en
ellos el acento se coloca sobre las obligacion._es que pesan
sobre el hombre justo. El más importante de esos siste-
mas es el derecho musulmán.13

Familia mixta o híbrida

Existen algunos sistemas jurídicos que por sus carac-
terísticas resultan dificiles de clasificar dentro de una fa-
milia jurídica determinada, ya que en ellos están presen-
tes elementos que pertenecen a dos o más sistemas
distintos. Se hallan en este caso los sistemas que históri-
camente se han configurado en virtud de la amalgama de
tradiciones legales pertenecientes a dos o más familias ju-
rídicas. Citemos, a manera de ejemplo, el sistema legal de
Quebec, en el que confluyen las influencias francesa y es-
tadounidense, o el de Sudáfrica, que recoge las tradicio-
nes holandesa e inglesa. Queda, pues, claro por qué se
denomina a estos sistemas mixtos o híbridos. Otros ejem-
plos de países cuyo sistema jurídico es mixto serian India,
Israel, Japón y Filipinas.
Familia socialista
El sistema socialista soviético se implantó en Rusia a
raíz de la revolución bolchevique de 191 7. Los sistemas
jurídicos socialistas soviéticos integraron una nueva tradi-
ción o familia jurídica. Con anterioridad a la revolución, el
derecho ruso era de filiación neotromanista. La familia ju-

13 DAVID, René, Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos,

trad. Pedro Bravo Gala, Aguilar, Madrid, 1973, p. 357.
 10 SISTEMAS JURforcos CONTEM .
PoRÁNtos

ridica socialista es la de más reciente formación y t

bién, la más efimera, ya que se le aceptó cuesti~n¾ -
acerca de su autonomía hasta 1939. A partir de esa fe ahda
.
comenzó a ocupar un lugar importante al 1ado de las ed a
tradiciones más famosas: el common law y la neorrornºs
a-
nista.
Con el colapso del sistema socialista soviético desapa-
rece asimismo esta familia jurídica. 14 Rusia, al igual que
otros países de la ex Unión Soviética, se reintegra a la tra-
dición neorromanista, en tanto que otras naciones se reu-
bican en el sistema religioso musulmán y otras más, se
reincorporan -: la familia mixta. La familia de los sistemas
socialistas ha expirado, sin embargo en esta obra todavía
se estudia para comprender mejor las causas que motiva-
ron su desaparición.

14 Lo que como sistema económico político n 0 . .

lismo haya desaparecido. Significa que el socia-