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EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD
¿Existe la sociedad? ¿Cuándo existe la sociedad? ¿Cuándo podemos estar frente a una
sociedad? Para determinarlo nos ubicamos en dos dimensiones: una dimensión propiamente
jurídica y en una dimensión real. Porque determinamos que en la propia Ley General de
Sociedades se establece la posibilidad de poder actuar en nombre de la sociedad y se usaba el
nombre sociedad, se usa el termino jurídico de sociedad, incluso para esos entes que no han
completado su proceso y no han llegado al registro.
Aun sin personalidad jurídica se actúa en nombre de la sociedad, como esta señalado en el
articulo 7 de la LGS:
¿En qué radica la diferencia? En los efectos. Si me ubico en el mundo jurídico, y ya tengo registro,
se van a producir todos los efectos de la forma societaria. Si yo opte por sociedad anónima
entonces todo aquello que esta regulado en la ley será aplicable, surtirá los efectos. Si escogí
una SRL y ya esta inscrita, igualmente surten todos los efectos. A partir de la inscripción es que
voy a poder diferenciar las formas societarias. Y si no hay inscripción, el efecto es que se
responde de manera personal, es decir yo asumo individualmente las consecuencias de los actos
celebrados en nombre de la sociedad. En eso radica la seguridad jurídica.
Técnicamente uno tendría que decir que no porque sabemos que lo que importa es la protección
jurídica. Si hablamos de seguridad jurídica debemos entender que debemos seguir todos los
requisitos, todos los pasos establecidos por la ley para alegar protección o para alegar afectación
de los derechos ordinarios, pero también, en principio, fundamentales.
Pero hemos demostrado que también hay una protección para aquellos entes que no están
inscritos e hicimos mención a las personas jurídicas de naturaleza civil regulada en el Código Civil
donde expresamente dice asociación, fundación y comités no inscritos; de igual manera hemos
señalado que en la LGS existe la figura de la “SOCIEDAD” IRREGULAR.
Se entiende como regular aquella que esta inscrita en el Registro Publico y la irregular es la que
no ha llegado a esa situación, no tiene ese status institucional, no tiene ese reconcomiendo
jurídico ni la personalidad jurídica; aunque esto de decir no tiene la personalidad jurídica
también es un hibrido, en el caso de las sociedades irregulares, porque si vamos a ver que de
alguna manera tienen personalidad jurídica pero como diría Sesarego “la tienen incompleta”,
esta en proceso de adquirir personalidad jurídica, lo que sucede es que al derecho comercial, al
mundo de la actividad empresarial, le interesa que haya actividad empresarial, que haya gestión,
que haya movimiento, que hayan sociedades pues hacia ahí han puesto su mirada. Como al
derecho le conviene le da flexibilidad pues el derecho societario no aplica sanciones, brinda
consecuencias y da opciones, brinda muchas alternativas para superar algunas limitaciones; lo
que quiere es: tu trabaja, realiza actividad empresarial societaria, pero en algún momento
acuérdate que tu destino es inscribirte al Registro Público.
Regresando al tema de la personalidad jurídica, porque digo yo (Dra. Guerra) es una figura
hibrida o una personalidad incompleta porque es titular de derecho y titular de deberes. En el
artículo 18 del Código Procesal Civil se señalo que la persona jurídica irregular puede tener
legitimidad para obrar pasiva y activa.
En este artículo se dice que, si se puede demandar a una sociedad irregular, por ejemplo, Estrella
S.A.; yo puedo demandar a estrella sociedad anónima, si quiero le agrego al nombre, pero el
hecho de agregarle al nombre NO quiere decir que se van a producir los efectos jurídicos de una
sociedad anónima. Para que se produzcan estos efectos deben estar inscritos en el Registro
Público.
SOCIEDADES IRREGULARES
¿Cuándo se considera una sociedad irregular según la LGS? Según esta ley nos da dos supuestos
generales:
Sobre lo no inscrito se imagina que se llegó a preparar la minuta, jun acuerdo de voluntades,
que tal vez falte elevarlo a escritura publica o si se llegó a tener, pero no llego al registro. Pero
genera un poco de incertidumbre cuando dice que no se ha constituido pues no se encuentra
una interpretación pues según el art 1 de la LGS nos dice que las partes acuerdan y ese acuerdo
es una constitución de hecho (las partes acuerdan y convienen) entonces si eso es una
constitución y me lleva a la existencia de una entidad; esta constitución a que hace referencia
(este articulo) NO podría referirse a que no existe acuerdo de voluntades. Porque para hablar
de sociedad irregular tiene que haber un acuerdo de voluntades.
b) La situación de hecho que resulta que dos o más personas actúan de manera
manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito.
Para la Dra. Guerra ambos puntos vendrían a ser lo mismo. Pues en ambas dicen que tiene que
haber un acuerdo de voluntades (mínimo).
¿El artículo 423 se podrá concordar con el articulo 7? ¿podremos decir que algún supuesto de la
sociedad irregular se supera con el articulo 7? Recordemos que dice este articulo 7:
La idea general de este articulo es: “todos los actos que se realicen mientras existan irregularidad
o mientras estemos frente a una sociedad irregular, aquellos que actúen en nombre de la
sociedad irregular responden de manera individual, responden de manera personal con su
propio patrimonio, mientras exista la irregularidad”
Si se trata de una irregularidad porque no hay inscripción, eso se subsana con el articulo 7 de la
LGS. Se inscribe y tiene 3 meses para convalidar esos actos.
¿Qué pasa con las terceras personas que actúan con la sociedad irregular y que actúan con los
administradores y gerentes? [artículo 424 inciso d] se les da la calidad de administradores. En el
CPC esta expresamente señalado que se puede demandar a una sociedad irregular pero claro
esta que no se demandaría solo a esta, sino a todos los administradores también porque se dice
[art. 424 inc. a] que son solidarios e ilimitadamente responsables por los actos jurídicos
realizados desde que se produjo la irregularidad. A diferencia de una sociedad anónima que esta
en orden, solo se demanda a la sociedad que está en orden (la sociedad regular) por el articulo
78 del Código Civil.
La LGS tiene una particularidad, frente a supuestos o pretensiones judiciales se establece la vía
procedimental. Por ejemplo, en este caso cuando se tiene que reclamar algún efecto de la
irregularidad en afectación a un tercero se dice que se sigue por la vía del proceso abreviado y
además señala la ley que, además de solidaridad, tiene responsabilidad penal; aunque claro
seria responsabilidad penal individual pues se sanciona el acto propio de cada sujeto.
Si estoy frente a una sociedad irregular, me va a interesar saber si soy socia o accionista pues
soy la principal interesada en que se supere esta situación.
En este articulo también tienen interés los acreedores, a los acreedores se les reconoce una
legitimación especial; entonces, si lo que se quiere es regularizar una sociedad irregular según
la ley te tienes que ir por el articulo 119. ¿Qué significa regularizar? La regularización significa
seguir los pasos que se habrían omitido para llegar al registro o que sigas esos pasos por los
cuales se produjo la irregularidad. ¿Qué se hace en esos casos? Existe la figura de la convocatoria
judicial:
La sociedad irregular puede no estar inscrita pero ya se habla de la junta obligatoria anual. Se
reconoce la existencia de un órgano societario; entonces ¿Qué se puede hacer? Se puede pedir
que se convoque a esta junta para que se puedan realizar los pasos necesarios. Esta
convocatoria, si bien se dice judicial porque así está escrito en la sumilla en el art 119, hoy en
día se puede hacer notarial también.
¿Por qué no dice derecho de separación de los accionistas? Porque todavía no sabemos si hay
accionistas, los accionistas es una figura propia de una sociedad anónima; accionista será una
vez que se inscriba en los registros públicos y se pueda hacer la diferencia entre socio y
accionista. Incluso socio tendría que usarse cuando propiamente se ha completado la
personalidad jurídica, pero en todos los casos de sociedades irregulares los términos que se
utilizan son propios de una sociedad anónima.
Este articulo quiere decir que se ha pedido la regularización, pero la junta no accede entonces
pueden separarse bajo el articulo 427 de LGS, hacer uso de su derecho de separación de la
sociedad irregular; y la otra opción es cuando la junta no acepta disolverse. ¿Cuándo pueden
resultar útiles? Solamente cuando se presenta un conflicto, una incompatibilidad entre los
miembros de una sociedad irregular que tienen la calidad de regular.
Los socios están obligados a efectuar los aportes y las prestaciones a que se
hubieran comprometido en el pacto social o en acto posterior, en todo lo que
sea necesario para cumplir el objeto social o, en caso de liquidación de la
sociedad irregular, para cumplir con las obligaciones contraídas con terceros.
Si no hubiera estipulación al respecto se considera que todos los socios deben
aportar en partes iguales.
Esto ratifica que no hay sociedad si no existe un acuerdo de constitución, tiene que haber un
acuerdo de voluntades. Puede faltar que se formalice, pero no que falte el manifiesto de
voluntades.
Se puede demandar bajo el articulo 78 del pago de los dividendos pasivos, en caso que uno de
los socios no quiera aportar, cuando no hay prueba escrita, pero si un manifiesto verbal. Y si no
existiera una estipulación sobre los aportes, los socios aportan montos iguales.
La ley establece las relaciones de los socios y los terceros en las sociedades irregulares:
En las sociedades irregulares las relaciones internas entre los socios y entre
éstos y la sociedad se rigen por lo establecido en el pacto del que se hubieran
derivado y, supletoriamente, por las disposiciones de esta ley. El pacto social,
el estatuto, los convenios entre socios y sus modificaciones, así como las
consecuencias que de ellos se deriven, son válidos entre los socios. Ellos no
perjudican a terceros quienes pueden utilizarlos en todo lo que los favorezca,
sin que les pueda ser opuesto el acuerdo o contrato o sus modificaciones que
tienda a limitar o excluir la responsabilidad establecida en los artículos
anteriores de esta Sección. Son válidos los contratos que la sociedad celebre
con terceros.
Esto es innecesario decirlo pues desde el momento en que se reconoce la existencia jurídica de
una sociedad irregular y que se realizan actos en nombre de la sociedad, es correcto que se diga
que son validos los contratos que la sociedad celebre con terceros y también producen efectos
jurídicos contra la sociedad y los miembros que la conforman.
La sociedad irregular tiene órganos societarios y representantes. Este artículo dice que puede
haber pacto social o un simple acuerdo entre los socios y se les atribuye la representación
procesal. Para proteger la sociedad o para salvaguardar los intereses societarios.
[ART. 430, ART. 431, ART. 432 – PASO RAPIDO, VER EN PPT]
La sociedad irregular puede llegar a un procedimiento concursal peruano pues así se señala en
el art. 432.
En el articulo 7 de la LGS se establece que la sociedad no surge los efectos del tipo de sociedad
elegida hasta que este inscrita, pero en el articulo 430 nos dice que en una sociedad irregular
podría surgir los efectos jurídicos de la sociedad elegida (la Dra. no coincide con esto).
Si el art. 430 es un supuesto distinto al del art. 7 entonces ¿Cómo se debe interpretar a las
sociedades irregulares?
En definitiva, si no hay inscripción, si no hay una institución, no surge los efectos. Si es que, si se
inscribió, pero luego se llego a irregularidad, en este caso, por el tiempo que estuvo en
regularidad, se debe establecer los efectos jurídicos hasta que se vuelve irregular.
En el caso de la LGS no hay una naturaleza jurídica, lo que hay son dos artículos que nos sirven
de referencia para hablar de una naturaleza de la sociedad en general, no solo jurídica. Así
estudiamos dos teorías tradicionales que explican el origen de la sociedad (no son jurídicas, son
doctrinarias): Naturaleza contractual y naturaleza institucional
En la ley anterior de la LGS (Texto Único Concordado de la Ley General de Sociedades Decreto
Supremo No 003-85-JUS/Derogada) si existía una naturaleza jurídica:
Las utilidades netas, si las hubiere, se distribuyen entre todos los socios.
En ese entonces la naturaleza jurídica era de contrato social, pero eso ha sido derogado por lo
tanto no podemos remitirnos a esa referencia.
La lectura contractual es porque las partes convienen y por ende hay una manifestación de la
voluntad, un acuerdo de voluntades y ese acuerdo de voluntades es lo que hace que surja la
sociedad. Una sociedad con personalidad jurídica incompleta, en formación, pero ha surgido una
entidad.
Es a partir de esa naturaleza contractual es como podemos tener presente a la sociedad irregular
que no estando inscrita también puede actuar en el mundo empresarial. En la LGS parece que
se les paso a los miembros de la comisión porque según Osvaldo J. “uno de los fundadores del
Derecho Mercantil en el Perú” (según la Dra. Guerra) dice “nosotros lo que quisimos era eliminar
todo rasgo de la naturaleza jurídica de la LGS para que cada persona haga su propia
interpretación y establezca cual es la naturaleza de la sociedad de la mejor manera que le ayude
a realizar su actividad empresarial pero sin duda se requiere su inscripción para que produzca
los efectos jurídicos”. Dicen que revisaron cada uno de los artículos, pero se les paso el art. 362
donde dice contrato:
Art. 362- Ley 26887
Pero, finalmente, pacto, convenio o contrato igual tiene el núcleo convencional del acuerdo de
manifestación de voluntades.
Cuando un socio o accionista se ha obligado a aportar, ese aporte también constituye deuda y
se llama pago de dividendo pasivos (no se puede retractar).
En ese caso ya hay una deuda en la sociedad. Uno no puede decir que no va a pagar porque otro
socio no paga o si alguien no paga se disuelve el contrato porque cada prestación es autónoma
y exigible por si misma.
En los casos de incumplimiento, las otras partes pueden optar por resolver el
vínculo respecto del que hubiese incumplido o exigir su cumplimiento.
Se afirma que la LGS no asume una postura acerca de la naturaleza de la sociedad. Por lo tanto,
no se puede señalar cual es la naturaleza jurídica.
Para comenzar a formar una idea se puede tomar tanto el articulo 1 (teoría contractualista)
como el articulo 6 (teoría institucionalista) de la LGS.
Esto nada mas es una definición de la sociedad mas no que tipo de naturaleza es. Es una especie
de mix entre esos dos artículos. Cada uno tiene su propia interpretación del concepto de
sociedad partiendo de la doctrina (la LGS).
EL ARTÍCULO 2:
Toda sociedad debe adoptar alguna de las formas previstas en esta ley.
Existen otras sociedades que van a ser reguladas por las disposiciones supletoria de la LGS, pero
sujetas a su régimen legal especial, por ejemplo:
Art. 3.- MODALIDADES DE CONSTITUCION constituir es ser, formar o componer (de acuerdo al
RAE)
La modalidad simultanea en un solo acto por los socios fundadores. Estos son los primeros. El
fundador no necesariamente se queda con la sociedad. Esta modalidad es aplicable a otras las
formas societarias.
La modalidad sucesiva, por oferta a terceros, es cuando los fundadores otorgan el programa con
la oferta (varios pasos). Esta modalidad, con oferta privada y oferta pública, solo aplica para la
sociedad anónima; las demás tienen que optar por la modalidad simultánea.
La pluralidad es efecto de la asociatividad porque si me asocio tiene que ser con alguien y tener
mínimo dos personas naturales o jurídicas. Los que se asocian pueden ser socios (se les puede
denominar a todos así) o accionistas (solo aquellos que constituyen una sociedad anónima y los
que son accionistas en una sociedad de comanditas por acciones). Lo único que rompe esta
pluralidad en el ámbito societario es el socio único, el Estado.
La sociedad se constituye cuando menos por 2 socios, que pueden ser personas
naturales o jurídicas. Si la sociedad pierde la pluralidad mínima de socios y ella
no se reconstituye en un plazo de 6 meses, se disuelve de pleno derecho al
termino de ese plazo.
¿No podría ser una causal de irregularidad que se pierda la pluralidad? Y en los casos de la
sociedad irregular no nos pone ningún plazo, hemos advertido que se dice que podría actuar de
hecho. ¿No podría decirse que estamos ante una sociedad irregular? Y si bien ese plazo de 6
meses está regulado ¿No podría superarlo con la concordancia de los artículos referentes a la
sociedad irregular?