3anexo de Casos

PROGRAMA DE ACTUALIZACIN Y PERFECCIONAMIENTO
ANEXO DE CASOS
CURSO
PROBLEMAS DE LEGITIMACION DEL
DERECHO PENAL Y ESTADO DE LA CUESTION
EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL Y DE LA CORTE SUPREMA
CURSO PROBLEMAS DE LEGITIMACION DEL DERECHO PENAL Y ESTADO DE LA CUESTION

EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y DE LA CORTE SUPREMA
UNIDAD I: EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
STC. Exp. N 008-2012-PI/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL
00008-2012-PI/TC
SENTENCIA
DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL
Del 12 de diciembre de 2QJ2
PROCESO DE lNTOtfSTTrUCKiNALTDAD
Diez mil seiscientos nueve ciudadanos contra el Congreso de la Repblica
Sntesis;
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta
por diez mil seiscientos nueve ciudadanos
contra el artculo Io de la Ley N. 28704 que
modifica el artculo 173, inciso 3o, del
Cdigo Penal, sobre delito de violacin
sexual contra vctima entre 14 y 18 aos de
edad.
MES A RAMREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ
EXP. N. 00008-2012-PI/TC
LIMA
10609 CIUDADANOS
SUMARIO
I. ASUNTO
II. DISPOSICIN CUESTIONADA
III. ANTECEDENTES
1. Argumentos de la demanda
2. Argumentos de la contestacin de la demanda
3. Argumentos del amicus curiae Fondo de Poblaciones de las Naciones Unidas
(UNPFA) y Programa Conjunto de Naciones Unidas sobre el VIH/SIDA
(ONUSIDA)
4. Informe de la Defensora del Pueblo (Informe de Adjunta N. 020-2012ANA/DP)
5. Escrito presentado por W omens Link Worldwide
. FUNDAMENTOS
1. Delimitacin del petitorio
2. Examen de constitucionaidac1 1 '
1
-etativo del artculo 173, inciso
3), del Cdigo Penal en cuanto p
ad sexual de los menores de 14
aos y menos de 18 y hace rrele\
ento
> Primera fase: determinar el
io norm ati/o del derecho fundamental
> Segunda fase: identificar la r
Dito prima facie garantizado por
el respectivo derecho fundan
> Tercera fase: verificar si la
:cho fundamental se encuentra
justificada
El artculo 173.3 del Cdigo Penal supera el subprincipio de idoneidad?
El artculo 173.3 del Cdigo Penal supera el subprincipio de necesidad?
- El artculo 173.3 del Cdigo Penal supera el subprincipio de
proporcionalidad en estricto o ponderacin?
3. Examen de constitucionalidad del sentido interpre
3o, inciso
3), del Cdigo Penal que cambia el contenido i
o por el
lgaislador penal y lmites de la jurisdiccin en la nter
nal
3. l\| Discrecional idad judicial limitada por la Cons
al por el
principio de legalidad penal
3.21Opcin interpretativa que exime de respons
ien tiene
f relaciones sexuales consentidas con menores de <
menos de
/ 18. Decisin interpretativa, aditiva o sustitutiva
EXP. N. 00008-2012-P1/TC
LIMA
10609 CIUDADANOS
3.3. La opcin interpretativa que exime de responsabilidad penal a quien tiene

relaciones sexuales consentidas con menores de 14 aos a menos de 18 Es
conforme con la Constitucipi
4. Examen de constituci(maliciad del/artculo 173.3 del Cdigo Penal respecto de
los derechos de los adolescentes a m /ser privados de informacin, a la salud y a la
intimidad
> Primera fase: determinar el rfibito normativo del derecho fundamental
> Segunda fase: identificar larestriccin en el mbito prima facie garantizado por
el respectivo derecho fundamental
5. Examen de constituciopalidad del artculo 173.3 del Cdigo Penal respecto d
derecho a la igualdad
6. Efectos de la sentencia de inconstitucionalidad
>FALLO
EXP. N. 00008-2012-P1/TC
LIMA
10609 CIUDADANOS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCION

En Lima, a los 12 das del mes de diciembre de 2012, el Tribunal Constitucional en
sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados lvarez Miranda,
Urviola Hani, Vergara Goteli, Mesa Ramrez, Beaumont Callirgos, Calle Hayen y Eto
Cruz, pronuncia la siguiente sentencia , con los votos singulares de los magistrados
Vergara Gotelli y Calle Hayen, que se agregan
I. ASUNTO
//
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por diez mil seiscientos/nueve

ciudadanos contra el artculo I o de la Ley N. 28704 que modifica el artculo 173,
inciso 3o, del Cdigo Penal, publicado con fecha 5 de abril de 2006 en el diario oficial
El Peruano.
/
II. DISPOSICIN CUESTIONADA

El artculo I o de la Ley N. 2870J
M odificase los artculos (...)
'
/
1
iente:
Penal, cuyo texto en lo sucesivo
ser el siguiente:
(...)
Artculo 173.-Violacin sext

El que tiene acceso camal
anlogos introduciendo objet
vas, con un menor de edad,
libertad:
l
lal o bucal o realiza otros actos
po por alguna de las dos primeras
las siguientes penas privativas de
(...)
3. Si la vctima tiene entre ca

j menos de dieciocho, la pena ser
no menor de veinticinco ni rriayor de treinta aos.
(...)
III. ANTECEDENTES
1. Argumentos de la demanda
Con fecha 3 de abril de 2012, diez mil seisciei
demanda de inconstitucionalidad contra el artculo I o
artculo 173, inciso 3), del Cdigo Penal, alegando t
;on los derechos fundamentales de los adolesce
personalidad (en especial derechos sexuales), a la i]
icceso a la informacin, a la salud (salud sexual y re
interponen
nodifica el
pompatible
illo de la
nacin, de
i privada e
EXP. N. 00008-2012-PI/TC
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intimidad de los adolescentes, adems de otros derechos de rango constitucional como

la interdiccin de la arbitrariedad en materia penal ( ltima ratio en la aplicacin del
derecho penal) y la proteccin preferente del inters superior de los nios y los
adolescentes.
En general, solicitan que el Tribunal Constitucional declare la
inconstitucionalidad de la citada disposicin y que por consiguiente, deje sin efecto la
penalizacin de todo acto sexual consentido ocurrido entre personas adolescentes de 14
a 18 aos, pues dicha penalizacin atenta contra:
i) El derecho al libre desarrollo de la personalidad y, dentro de su amplio contenido,

especficamente el despliegue, la exploracin y el ejercicio de la propia sexualidad
(derechos sexuales), que integra su contenido protegido, pues dicha regulacin no
supera el test de proporcionalidad al derogar los derechos sexuales de los adolescentes
estableciendo penas irrazonables.
ii) El derecho de no ser privado de informacin que permita el ejercicio responsable y
saludable de la sexualidad y reproduccin de los adolescentes (maternidad y paternidad
responsable).
iii) El derecho a la salud (sexual y reproductiva), as como los derechos de intimidad y
vida privada de los adolescentes, pues al pen^Hzar/las relaciones sexuales consentidas
entre adolescentes y entre adolescentes v-Tdultos; impiden a los menores acercarse
libremente a establecimientos de s a lu d a r a solicitar informacin sobre enfermedades de
transmisin sexual y mtodos anticofceptivos, s como la atencin oportuna en caso de
gestacin temprana y de infecciones por contagio sexual, lo que, segn refieren, no slo
genera la inconstitucionalidaefen abstracto ./sino sobre la norma inconstitucional viva
(sic), y adems, la incoptitucionaidad/normativa se ve confirmada con el anlisis
objetivo de su aplicacin, lo que podraim plicar incluso que se establezca un estado de
cosas inconstitucional.
/
iv) El derecho de igualdad y a no ser discriminado, pues la norma cuestionada establece
una regulacin carente de razonabiidad cuando diferencia entre adolescentes,
adolescentes mayores de dieciocho aos y adultos en general que ctiden ejercer su
sexualidad con libertad, no superando as el test de igualdad, pues existen medidas que
sin penalizar la sexualidad ejercida libremente promueven su e x p ira c i n saludable, as
como su ejercicio responsable e informado.
El principio de inters superior del nio y el adoleciente que genera
idatos para el Estado y que ste viene incumpliendo sistemticamente.i)
i) Finalmente, alegan que se contraviene el principio, lesividad, de proporcionalidad

del derecho penal.
] inaldad de las penas, as como el carcter subsidia
EXP. N. 00008-2012-PI/TC
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10609 CIUDADANOS
2. Argumentos de la contestacin de la demanda

Con fecha 12 de junio de 2012 don Jorge Campana Ros , debidamente
apersonado como apoderado del Congreso de la Repblica, contesta la demanda
solicitando que se la declare INFUNDADA sosteniendo que no contraviene la
Constitucin por el fondo ni por la forma, total o parcialmente, tampoco directa o
indirectamente.
Asimismo, solicita que se tenga en consideracin que la parte demandante
admite que existe al menos una interpretacin de la disposicin penal impugnada que es
conforme con la Constitucin y que ha sido realizada por la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica mediante el Acuerdo Plenario N. 4-2008/CJ-l 16, por lo que en
aplicacin de los principios constitucionales de conservacin de la ley, de declaracin
de inconstitucionalidad como ultima ratio e indubio pro legislatore, no puede
considerarse que la disposicin cuestionada sea inconstitucional.
Seala adems que la solicitud de expulsin del ordenamiento de la disposicin

penal impugnada no es congruente con lo sealado en uno de los extremos de la
demanda. En efecto la parte demandante seala, expresamente, que es
constitucionalmente legtimo sancionar gravemente las relaciones sexuales realizadas
con violencia, coercin o aprovechamiento, de una posicin dominante, ms an si se
tratan de adolescentes ($.9), lo cualsrgnifioa que existe una especial preocupacin para
que se sancione con ms severidaduas violaciones sexuales contra adolescentes, y que si
se expulsa la disposicin permfimpugnada del ordenamiento, lo que va a ocurrir es que
para tales casos se tendr/jue aplicar Los tipos penales establecidos para la violacin
sexual de mayores, los crales contemplan sanciones menos severas.
3. Argumentos de los amicus curae Fondo de Poblaciones de las Naciones Unidas

(UNPFA) y Programa Conjunto de Naciones Unidas sobre el VIH/SIDA
(ONUSIDA)
/
En su escrito de fecha 4 de julio de 2012, dichas instituciones apoyan la
inconstitucionalidad del artculo I o de la Ley N. 28704, en el extremo que modifica el
artculo 173, inciso 3), del Cdigo Penal pues estiman que vulnera los derechos a
libertad, libre desarrollo de la personalidad, intimidad, igualdad y o s derechos sexuale
y reproductivos de los y las adolescentes (sic).
Refieren adems que la norma cuestionada tipific
ilaciones sexuales libres y voluntarias (sin coaccin o ei
persona mayor de 14 y menor de 18 aos. De este moja
lipite de la indemnidad sexual en los 18 aos, es pgi
ramo delito de violacin 1

ufo) en las que participe ur
-so stien en - se estableci
la norma considera a lis
9 v.k * 0 E[
EXP. N. 00008-2012-Pt/TC
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10609 CIUDADANOS
disponer de su realizacin, por lo que su consentimiento carece de valor.

Asimismo, mencionan que una de las consecuencias de la norma impugnada es
que, por ejemplo, cuando una menor de edad sale embarazada acude a una posta
mdica, hospital o clnica para atenderse de cualquier problema, el mdico debe
denunciar el hecho a las autoridades, motivando que la pareja de la menor independientemente de su edad o su relacin afectiva con ella- sea denunciado y
detenido. De esta manera, la norma cuestionada tiene como efecto inhibir a los y las
adolescentes de acudir a los establecimientos de salud para solicitar informacin,
prevencin y tratamiento de las enfermedades de transmisin sexual, mtodos
anticonceptivos y planificacin familiar.
4. Argumentos de la Defenso ra del Pueblo (Informe de Adjunta N. 020-2012ANA/DP)

En el informe presentado con fecha 11 de julio de 2012, la Defensora del
Pueblo opina que el inciso 3) del artculo 173 del Cdigo Penal, modificado por la Ley
N. 28704, es inconstitucional por las siguientes razones: a) desconoce a los y las
adolescentes como sujetos de derecho, contraviniendo la Constitucin y la Convencin
sobre los derechos del nio; b) vulnera el derecho a la salud sexual y reproductiva,
porque constituye una barrera para que los y las adolescentes puedan acceder a
tratamientos destinados a evitar el einbafazo adolescente y prevenir infecciones de
transmisin sexual (ITS); c) vulnerar! derecho libre desarrollo de la personalidad,
pues impide que los y las adolescentes puedan ejercer su sexualidad ignorando que sta
es un componente integral de la salud de tody ser humano; y, d) vulnera el derecho a la
intimidad de los y las adolescentes porque/mplica una intromisin en el mbito de su
privacidad.
/
5. Escrito presentado por Women VLink Worldwide

Con fecha 9 de agosto de 2012, la organizacin no gubernamental sin nimo de
lucro W omens Link Worldwide^presenta un escrito en el que apoya la demanda de
inconstitucionalidad de autos y expone argume '
'
^
desde el derecho
internacional de los derechos humanos y el
>adyuvarn en el
anlisis del caso.
iJL FUNDAMENTOS
1. El objeto de la demanda es que se declare
fK. 28704, que modifica el artculo 173, i
culo I o de la Ley
nal, en la medida
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en que modifica los delitos de violacin sexual de menor, estableciendo lo siguiente

Si la victima tiene entre catorce aos de edad y menos de dieciocho, la pena ser
no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos.
2.
Los demandantes alegan que dicha disposicin penal vulnera los derechos
fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a no ser privado de
informacin, a la salud (sexual y reproductiva), a la igualdad y a no ser
discriminado, y el principio de inters superior del nio y el adolescente, en la
medida en que se sanciona a los adolescentes de 14 a 18 aos que tienen relaciones
sexuales pese al consentimiento de estos. Finalmente, alegan que la aludida
disposicin tambin contraviene el principio de lesividad, proporcionalidad y
finalidad de las penas, as como el carcter subsidiario del derecho penal.
3.
Atendiendo a la materia controvertida en el presente caso, es necesario precisar que

en reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha establecido que en todo
precepto legal se puede distinguir entre disposicin y norma. La disposicin es el
texto o enunciado, es decir, el conjunto de palabras que integran un determinado
precepto legal, mientras que la norma es el contenido normativo, o sea el
significado o sentido de ella [Cfr. Expediente N. 00010-2002-AI/TC FJ 34].
Tomando en consideracin los argumentos expresados por las partes, se desprende
que son dos los sentidos interpretativos que se le puede atribuir a una misma
disposicin como es el citado artculo lTPTinclso 3), del Cdigo Penal, modificado
por la Ley N. 28704: el primero, que refleja/a voluntad del legislador penal y al
que se refieren los demandantes, que denominaremos sentido interpretativo l (si la
vctima tiene entre 14 y menos de 18 aos de edad, la pena para el autor,
independientemente del consentimiento de aquella, ser no menor de 25 ni mayor
de 30 aos), considera que dicha disposicin penal es incompatible con la
Constitucin, toda vez que al buscar proteger la indemnidad sexual de los menores
de edad entre 14 aos a menos de 18; asume que no estn en condiciones de decidir
sobre su libertad sexual y que porpllo su consentimiento es irrelevante.
Al
i \
\ \
El segundo sentido interpretativo, propuesto por el demandado, recogiendo

acuerdos plenarios de la jurisdiccin penal, que denominaremos sentido
interpretativo 2 (si la vctima tiene entre 14 y menos de 18 a m s de/edad, la pena
para el autor ser no menor de 25 ni mayor de 30 aos, saw y que/aquella hubiera
consentido, en cuyo caso se exime de responsabilidad l/autvr), considera que
dicha disposicin es compatible con la Constitucin, Toda vez que al buscar
\proteger la libertad sexual de los menores de 14 a 18 anos de edad, asume que estn
en condiciones de decidir sobre su libertad sexual ^ u e ^ p o r ello, el consentimiento
ie dichos menores es relevante, siendo de apUcacioupl artculo 20, inciso 10), del
Cdigo Penal, que exime de responsabilidad/penal a quien acta con el
consentimiento vlido del titular de un bien jurdjô de libre disposicin.
EXP. N. 00008-2012-PI/TC
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5.
Al respecto, el Tribunal Constitucional estima que su labor de control en el presente

caso debe realizarse mediante el siguiente iter: i) verificar
si el sentido
interpretativo 1 de la disposicin penal impugnada es compatible o no con la Norma
Fundamental. De considerarse compatible, la demanda deber ser desestimada; ii) s
se considera
incompatible el sentido interpretativo 1, antes de declarar la
inconstitucionalidad de dicha disposicin y expulsarla del ordenamiento jurdico,
deber analizarse el sentido interpretativo 2 de la misma disposicin penal, tal como
lo exige la Segunda Disposicin Final de la Ley N. 28301, Orgnica del Tribunal
Constitucional, a efectos de verificar si ste resulta conforme con la Constitucin y
la salva de su declaratoria de inconstitucional; y, iii) si el mencionado sentido
interpretativo 2 no resulta conforme con la Norma Fundamental, entonces deber
declararse la inconstitucionalidad de la respectiva disposicin penal.
2. Examen de constitucionalidad del sentido interpretativo del artculo 173,

inciso 3), del Cdigo Penal en cuanto protege la indemnidad sexual de los menores
de 14 aos y menos de 18, y hace irrelevante su consentimiento
6.
Corresponde examinar el sentido interpretativo 1, el que, como se ha mencionado,

refleja la intencin del legislador penal. Conforme a dicha interpretacin (si la
vctima tiene entre 14 y 18 aos de edad, la pena para el autor, independientemente
del consentimiento de aquella, ser no menor de 25 ni mayor de 30 aos), el
artculo 173, inciso 3), del Cdigo Penald modificado por la Ley N. 28704, es
inconstitucional por vulnerar el derecho al libre desarrollo de la personalidad, toda
vez que al buscar proteger la indemnidad sexual de los menores de 14 a 18 aos de
edad, asume que estos, en ningn caso,/estn en condiciones de decidir sobre su
libertad sexual y que, por ello, su consentimiento es irrelevante.
El anlisis de la disposicin penal cuestionada en el sentido interpretativo antes
expuesto se har conforme al examen escalonado de control de restricciones a los
derechos fundamentales.
Argumentos de los demandantes

7.
Alegan que cuando el artculo 173, inciso 3), del Codiad Penal, modificado por la
Ley N. 28704, establece, en el caso de los delitos d e s o la c i n sexual de menores,
que si la vctima tiene entre 14 y 18 aos de edad, Ja pna ser no menor de 25 ni
mayor de 30 aos, est vulnerando el derecho de Us adolescentes al libre desarrollo
\d e la personalidad.
. i 8.
H
\\\
Asimismo, refieren que los derechos sexual e ^ j i tanto manifestacin del derecho
I bre desarrollo de la personalidad, implicaml derecho de las personas a decidir d
manera libre sobre su sexualidad independientemente de la edad (sic), condici
\J
EXP. N. 00008-2012-P1/TC
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social, raza y religin, y adems, que la regulacin penal como est configurada
ahora slo refleja el desfase del legislador, que no entiende al adolescente como
sujeto de derechos, obviando que ellos se relacionan tambin en el mbito sexual, lo
cual no tiene un solo aspecto fsico, sino tambin psicolgico cuando se trata de
relaciones amorosas.
9.
Finalmente, manifiestan que la cuestionada disposicin penal no supera el principio

de proporcionalidad, lo que termina por acreditar la vulneracin del derecho al libre
desarrollo de la personalidad.
En cuanto a la idoneidad, refieren que la finalidad de penalizar las relaciones
sexuales con adolescentes es salvaguardar su indemnidad sexual, es decir,
garantizar que su libertad sexual no sea violentada y padezcan agresiones sexuales,
lo cual puede ser especialmente grave y sensible con respecto
a nios y
adolescentes. As, si bien se trata de proteger un bien de relevancia
constitucional, la sancin establecida, que penaliza cualquier tipo de relacin sexual
sostenida con adolescentes, con prescindencia de su consentimiento, no ayuda a
ello.
En cuanto a la necesidad, pese a afirmar que no sera necesario continuar con este
examen, refieren que una forma correcta de proteger la indemnidad sexual sera
penalizar las relaciones no consentidas, incluso con penas gravsimas, pero que en
ningn caso debe incidirse innecesarmmerrte en el ejercicio libre de la sexualidad.
En cuanto a la proporcionalidad en estricto, la disposicin impugnada es una
medida excesiva si se tiene en cuenta eme la afectacin del derecho a la libertad
sexual es gravsima y que la optimizacin de la indemnidad sexual es nula dado que
se trata de relaciones sexuales consentidas.
Argumentos del demandado
10. Afirma que un sujeto slo podra ser sancionado por la comisin del delito previsto
en el artculo 173, inciso 3), del Cdigo Penal si se superan tres exmenes:
tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Respecto de la tipicidaa objetiva en la que se
verifica los requisitos como sujetos, conducta y objetoyfaterial, refiere que en la
disposicin impugnada el sujeto activo debe ser una perdona mayor de edad, lo que
xcluye a los menores entre 14 y 18 aos de edad.
// /
stiene adems que la disposicin penal irpj5ughada no resulta aplicable a lo
lolescentes, por lo que no se puede sostener me se atenta contra su facultad d
;terminar con quin se ha de mantene/ Shas relaciones. Por tanto, no e
sible sostener que la disposicin penal impugnada vulnera el derecho al libr
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10609 CIUDADANOS
desarrollo de la personalidad de los menores de edad que tienen entre 14 y 18 aos

de edad, en lo que se refiere al mbito de las relaciones sexuales.
12. En cuanto a la afectacin del principio de proporcionalidad, manifiesta
especficamente en cuanto a la idoneidad de la medida, que la parte demandante
parece confundir la indemnidad o intangibilidad sexual con la libertad sexual como
fin constitucionalmente legtimo. Asimismo, refiere que si el fin
constitucionalmente legtimo es proteger la indemnidad o intangibilidad sexual de
los menores entre 14 y 18 aos de edad, no se puede afirmar, tal como lo hace la
parte demandante, que la sancin establecida, que penaliza cualquier tipo de
relacin sexual sostenida con adolescentes, con prescindencia de su consentimiento,
no ayuda a ello. As pues, menciona: la medida cuestionada es idnea para
proteger tal fin al establecer como tipo penal el tener acceso camal por va vaginal,
anal o bucal, o realizar otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del
cuerpo por alguna de las dos primeras vas, con un menor de edad que tiene entre
14 aos y menos de 18, por lo que la medida analizada supera el subprincipio de
idoneidad.
13. Respecto del examen de necesidad de la disposicin penal cuestionada, menciona
que en la demanda no se plantea una medida alternativa que, a la vez, sea: 1) idnea
para proteger la indemnidad o intangibifidacfsexual de los menores de edad entre
14 aos y menos de 18; y, 2) ms benigrfa con di derecho al libre desarrollo de la
personalidad de los mayores de edad. Por tantos, la medida cuestionada supera el
subprincipio de necesidad.
/
14. Respecto del principio de proporcionalidad^ m estricto, refiere que si se compara el
grado de realizacin de la proteccin de4a indemnidad o intangibilidad sexual de
los menores de edad entre 14 aos ydnenos de 18; y el grado de afectacin del
derecho al libre desarrollo de la personalidad de los mayores de edad en el mbito
de su sexualidad, se puede conclu/que la medida impugnada resulta proporcional
en sentido estricto y que, por ende; supera el test de proporcionalidad.
Consideraciones de) Tribunal Constitucional

15. El Tribunal debe juzgar si la disposicin penal cuestionada constituye una
intervencin injustificada en el mbito constitucionabnente protegido del derecho al
-e desarrollo de la personalidad, entre otros. Tal control de constitucional idad
supone un anlisis del caso a partir de un exameroescalonado compuesto de tres
s [Exp. N. 00665-2007-PA/TC FJ 5]/E s t s fases son las siguientes: i)
srminar el mbito normativo del derecho fundamental; ii) identificar la
ficcin en el mbito prima facie smntizado por el respectivo derecho
damental; y iii) verificar si la restriann al derecho fundamental se encuentra
:ificada.
JY
EXP. N. 00008-20 J2-PI/TC
LIMA
10609 CIUDADANOS
>
Primera fase : determinar el mbito normativo del derecho fundamental
16. Se trata, en esta primera fase, de que el Tribunal indague sobre las posiciones
iusftmdamentales prima facie garantizadas por el derecho. Ello presupone dar
respuesta a las interrogantes sobre cules son las posiciones iusfundamentales
protegidas prima facie por el derecho, quin es el sujeto activo o titular del derecho;
y quin o quines son sus sujetos pasivos o los obligados.
17. En el presente caso, en cuanto a las posiciones iusfundamentales protegidas por el
derecho al libre desarrollo de la personalidad, cabe mencionar que tal como lo ha
sostenido el Tribunal Constitucional [Exp. N. 02868-2004-AA/TC FJ 14], dicho
derecho, reconocido en el artculo 2o, inciso 1), de la Constitucin, garantiza una
libertad general de actuacin del ser humano en relacin con cada esfera de
desarrollo de la personalidad (...) es decir, de parcelas de libertad natural en
determinados mbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con
el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonoma y
dignidad, y en su condicin de miembro de una comunidad de seres libres.
18. Evidentemente no se trata de amparar constitucionalmente cualquier clase de
facultades o potestades que el ordenamiento pudiera haber reconocido o establecido
a favor del ser humano. Por el contrario, estas se reducen a todas aquellas que sean
consustanciales a la estructuracin y rpafzaciqn de la vida privada y social de una
persona, y que no hayan recibido tn reconocimiento especial mediante concretas
disposiciones de derechos fundamentales. /
Tales espacios de libertad para la estructuracin de la vida personal y social
constituyen mbitos de libertad sustraaos a cualquier intervencin estatal que no
sean razonables ni proporcionales para la salvaguarda y efectividad del sistema de
valores que la misma Constitucin Consagra.
20. Evidentemente, uno de esos mbitos de libertad en los que no cabe la injerencia
estatal, porque cuentan con la proteccin constitucional que les dispensa el formar
parte del contenido del derecho al libre desarrollo de la personalidad, ciertamente es
la libertad sexual. En efecto, como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional las
relaciones amorosas y sexuales (...) se hallan bajo ey mbito de proteccin del
erecho al libre desarrollo de la personalidad {./ a se trata de una actividad
strictamente privada, consustancial a la estructuracin y realizacin de la vida
frivada (...) de una persona, propia de su autonoma y dignidad [Exp. N. 0390120O7-PA/TC, FJ 13 y Exp. N. 01575-2007-PI^/T C FJ 13],
ida como la facultad de las personas
n general, la libertad sexual puede ser er
a autodeterminarse en el mbito
Su sexualidad. Tiene como contenido
EXP. N. 00008-2012-PI/TC
LIMA
10609 CIUDADANOS
constitucional, una dimensin negativa vinculada con la exigencia dirigida hacia al

Estado o cualquier persona de no interferir en el libre desarrollo de la actividad
sexual de un ser humano, as como una dimensin positiva conformada por la
libertad de decidir la realizacin del acto sexual, es decir, de decidir con quin,
cmo y en qu momento se puede realizar acto sexual.
22. En cuanto a la titularidad del derecho a la libertad sexual como parte de su derecho
al libre desarrollo de la personalidad, queda claro que son titulares todos los
mayores de 18 aos de edad. En lo que al caso importa, el Tribunal Constitucional
estima que, conforme a determinados elementos normativos y fcticos que operan
en el ordenamiento jurdico peruano, prima facie, los menores de edad entre 14
aos v menos de 18 tambin pueden ser titulares de dicho derecho. Las razones que
justifican tal consideracin son las siguientes:
i)
La Convencin sobre los Derechos del nio, aprobada mediante Resolucin

Legislativa N. 25278 de fecha 3 de agosto de 1990, establece lo siguiente:
artculo 1: Para los efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser
humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea
aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad, y artculo 6: 1. Los Estados
Partes reconocen que todo nio tiene el derecho intrnseco a la vida, y 2. Los Estados
Partes garantizarn en la mxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del
nio.
El artculo 5o de dicha convenciri prev qe Los Estados Partes respetarn las
responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los
miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn establezca la costumbre
local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del nio de impartirle, en
consonancia con la evolucin de sus facultades, direccin v orientacin apropiadas para
que el nio ejerza los derechos reconocidos en la presente Convencin [resaltado
agregado], lo que, en trminos c la Defensora del Pueblo, en el informe
adjuntado en autos, se encuentra vinculado fundamentalmente al principio de
evolucin de facultades del ipo y del adolescente, el mismo que ocupa un lugar
central en la bsqueda del equilibrio entre el reconocimiento de los nios, nias y
adolescentes como protagonistas activos de su propia vidaf y la necesidad de recibir
proteccin en correspondencia con su situacin de vulnerabilidad, en la medida que las
personas menores de edad, especialmente los y las adolescentes, siguen siendo
vulnerables frente a diversas situaciones perjudicialesêntre ellos el abuso sexual.
or su parte, la Corte Interamericana de Defechos Humanos ha sostenido que
los nios y las nias ejercen sus derechos/de manera progresiva a medida que
esarrollan un mayor nivel de autonoma pajonal. En consecuencia, el aplicador del
erecho. sea en el mbito administrativo o on f judicial, deber tomar en consideracin
s condiciones especificas del menor d /e o ad v su inters superior para acordar la
EXP. N. 00008-2012-P1/TC
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participacin de ste, segn corresponda, en la determinacin de sus derechos [Caso

Atala R io y nias vs. Chile, sentencia del 24 de febrero de 2012, prrafo 199].
ii) Los artculos I y II del Ttulo Preliminar del Cdigo
prevn, respectivamente, que se considera nio a
concepcin hasta cumplir los doce aos de edad y
hasta cumplir los dieciocho aos de edad y el nio
de derechos, libertades y de proteccin especfica
de los nios y adolescentes

todo ser humano desde su
adolescente desde los doce
y el adolescente son sujetos
i) La capacidad de los adolescentes entre 14 aos y menos de 18 para

autodeterminarse en el mbito de su sexualidad en el ordenamiento jurdico
peruano se encuentra acreditada, en general, por determinadas disposiciones
legales en materia civil y penal, tal como lo resalta de manera acertada la
jurisdiccin penal en el Acuerdo Plenario N. 4-2008/CJ-l 16:
7. (...) corresponde establecer, desde la Constitucin y las normas legales
vigentes, desde qu edad una persona tiene libertad para disponer de su
sexualidad y, por consiguiente, hasta cundo el Estado tiene el deber de
criminalizar conductas asociadas a la vulneracin de la indemnidad sexual.
El Cdigo Civil, aparentemente, determina ese punto al establecer en sus
artculos 44 [Son relativamente incapaces: 1.- Los mayores de diecisis y
menores de dieciocho aos de edad]; 46 [La incapacidad de las personas
mayores de diecisis aos cesa por matrimoiHtTb por obtener ttulo oficial
que les autorice para ejercer una profesipru oficio. La capacidad adquirida
por matrimonio no se pierde por la iermnacin de ste. Tratndose de
mayores de catorce aos cesa la incapacidad/a partir del nacimiento del hijo,
para realizar solamente los siguientes actos: 1. Reconocer a sus hijos. 2.
Reclamar o demandar por gastos de embarazo y parto. 3. Demandar y ser
parte en los procesos de tenencia y aumentos a favor de sus hijos]; y 241
[No pueden contraer matrimonio^/1. Los adolescentes. El juez puede
dispensar este impedimento por/motivos justificados, siempre que los
contrayentes tengan, como mnimo, diecisis aos cumplidos y manifiesten
expresamente su voluntad de asarse]; que la persona mavor de diecisis v i
menor de dieciocho aos de edad es incapaz relativa, >y que est en/
condiciones de contraer matrimonio. Ese plexo normativo, de un lado/
implicara que quien tiene esa edad tiene la capacidad necesaria para
autodeterminarse y dirigir sus decisiones de acuerdo^sentido respecto a s
vida sexual; y, de otro lado, zanjara la cuestin de^pe la perspectiva jurdico
enal
mas, igualmente vigentes,
Sin embargo, es de sealar que existen ot:
penales clsicas de nuestro
je se refieren al tema e integran figuras j/
'15 del Cdigo Penal, que
'erecho punitivo, (...). As, el art
lona al que mantiene relaciones
ontempla el tipo legal de seduccin
EXP. N. 00008-2012-P1/TC
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10609 CIUDADANOS
sexuales con una persona que se encuentra en una edad cronolgica

comprendida entre catorce aos y dieciocho afios. viciando su voluntad por
medio del engao. Esta norma trae como inevitable conclusin que la
vctima tiene, en principio, libertad para disponer de su sexualidad, libertad
que sin embargo ha sido afectada por un consentimiento obtenido mediante
un medio ilcito (engao).
De igual manera, el artculo 176-A del mismo Cdigo, que tipifica el delito
de atentado al pudor de menores, castiga a quien realiza sobre un menor de
catorce aos o le obliga a efectuar sobre s mismo o tercero tocamientos
indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos contrarios al pudor (...).
El anlisis sistemtico de estas dos ltimas normas [175 y 176-A del
Cdigo Penal] permite concluir que los mayores de catorce aos, en ejercicio
de su libertad sexual, pueden consentir, sin que sea penado, que se les haga
tales tocamientos (...).
iv) En el Estudio Diagnstico en Adolescentes en el Per,,) elaborado por la
Universidad Peruana Cayetano Heredia (2005), con una poblacin de 2181
adolescentes de 15 a 19 aos, de Lima Metropolitana, Huancayo e Iquitos,
ciudades que, segn se refiere, son representativas de los tres mbitos socio
cultural y ecolgico de nuestro pas, se sostuvo lo siguiente: La edad de inicio
de relaciones sexuales reportada en el grupo de 15 a 19 aos vara por ciudades,
encontrndose las edades ms temprariSs~'fen Iquitos. En este grupo etario
alrededor del 20% de las m u je re s^ 0 % de los varones reportan ya haber tenido
relaciones sexuales (p.30) [rpaltado agrejgado].
v)
En la Encuesta Demogrfica y de Salud Familiar (ENDES) 2011, elaborada por

el Instituto Nacional de Estadstica e/Informtica (INEI), se estableci, en cuanto
a las caractersticas de la poblacin, y especficamente a las "Mujeres en edad
frtil , que Las mujeres en edaddertil, de 15 a 49 aos de edad, representaron el
25,3 por ciento de la poblaciiytotal del pas y el 49,7 por cj/ernto de la poblacin
femenina del pas [resaltado-agregado].
vi) En el Plan Nacional de Accin por la Infancia y Adolescencia 2012-2021

elaborado por el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables y aprobado
ediante Decreto Supremo N. 001-2012-MIMBf se establece en el punto 2.4,
nominado la adolescencia de 12 a 17 a o s/e edad, que de acuerdo a los
sultados de la Encuesta Demogrfica y de/Salud Familiar -EN DES 2010, el
,5% de las adolescentes de 15 a 19 ams/ae edad tenan al menos una hija o
yo o estaban embarazadas de su/prppera hija o primer hijo [resaltado
fregado],
/
/
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De lo expuesto, si bien se puede concluir que prima facie, los menores de edad
entre 14 aos y menos de 18, en tanto titulares del derecho fundamental al libre
desarrollo de la personalidad (en el mbito de la libertad sexual) pueden ejercerlo,
tambin se debe concluir a su vez dos asuntos de la mayor importancia: i) que
conforme al principio de evolucin de facultades del nio y del adolescente, debe
reconocerse que tales adolescentes irn desarrollando, progresivamente, el nivel
psicofsico ptimo de ejercicio del mencionado derecho fundamental, para lo cual
es indispensable la educacin que sobre el particular puedan brindar los padres, el
Estado y la sociedad en general; y, ii) que poseer dicha libertad sexual implica
tambin conocer las consecuencias que puede originar su ejercicio, tal como se
destaca en el mencionado Plan Nacional de Accin por la Infancia y la
Adolescencia 2012-2021, segn el cual existe consenso en que el embarazo en edad
temprana es un evento que afecta la salud fsica, mental y social de la futura madre, as
como del recin nacido. Para las adolescentes madres o embarazadas pobres, la maternidad
viene acompaada de una serie de situaciones adversas que empeoran su condicin. Estas
madres a menudo sufren carencias y tensiones; adems, su ambiente familiar se caracteriza
frecuentemente por graves problemas econmicos y sociales, pobreza, desempleo,
subempleo, informalidad, alcoholismo, prostitucin, bajos niveles de escolaridad o carencia
de ella, violencia, entre otros.
23, En cuanto a quines son los sujetos pasivos u obligados por el derecho a la libertad
sexual como parte de su derecho al libre desarrollo de la personalidad, uno de los
principales obligados es defnitivam entp^PE stado, que tiene el deber de no
intervenir desproporcionadamente eiueê derecho.
Segunda fase: identificar la restriccin en

respectivo derecho fundamental
mbito prima facie garantizado por el
24. Consiste en verificar si los actos qu se representan como lesivos suponen una
intervencin en el mbito norm ad\y del derecho fundamental. De una intervencin
en el mbito normativo de un .derecho fundamental se habla cuando el acto
reclamado supone una injerenciaên las potestades prima facie garantizadas por el
derecho. La relevancia de est fase del anlisis radica en lo siguiente; (i) si el
Tribunal constata que el acto (o los actos) cuestionado(s)/no constituye(n) una
injerencia en el mbito del derecho prima facie protegidoyel anlisis concluye que
no se trata de una controversia que atae al contenido constitucionalmente
rotegido del derecho en cuestin; y, (ii) si el TribunaJêonstata que se ha producido
a intervencin en el mbito normativo prima fa c if garantizado por el derecho, se
sa a la tercera fase.
el presente caso, el cuestionado artcu k y l7 3 0, inciso 3), del Cdigo Penal,
odificado por la Ley N. 28704, sancma a todo aquel que tenga relaciones
exuales con menores de 14 aos de edu a menos de 18, independientemente de
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que se manifieste consentimiento en dichas relaciones. Teniendo en cuenta el

mencionado contenido prohibitivo, respecto de dichos menores de edad, es evidente
que constituye una intervencin en el mbito prima facie garantizado por su libertad
sexual como componente del derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues al
hacer irrelevante el consentimiento de los menores que tengan entre 14 aos y
menos de 18, interviene y limita la libertad de autodeterminacin de estos en el
mbito de su sexualidad. Si esta intervencin, restriccin o limitacin es legtima o
justificada es un asunto que se verificar en la siguiente fase.
>
Tercera fase: verificar si la restriccin al derecho fundamental se encuentra

justificada
26. Consiste en determinar si la intervencin en el mbito normativo del derecho

fundamental se encuentra justificada, tanto desde una perspectiva formal como
material. Dado que los derechos fundamentales, por regla general, no tienen la
condicin de derechos absolutos, una intervencin en el mbito prima facie
garantizado por el derecho no puede considerarse como sinnimo de violacin del
mismo.
Tal situacin jurdico-constitucional slo se producir si, en relacin con el
especfico derecho fundamental de que se tratefel Tribunal observa que no se han
respetado las diversas exigencias que la Constitucin/establece como criterios de
justificacin para su intervencin (v.g. principio de legalidad o reserva de ley;
reserva de jurisdiccin; irretroactividad de la ley; principio de proporcionalidad,
etc.).
En cuanto a dichos criterios de justificacioi en el mbito penal, Palazzo sostiene
que en cierto sentido, la poltica crimihal se ve afectada por un proceso de
constitucionalizacin, especialmente evidente cuando se va ms all de la definicin de los
principios constitucionales en materia penal y la aclaracin minuciosa de los posibles
contenidos en ellos implcitos (legalidad, determinacin de la ley penal, culpabilidad,
reeducacin), hasta
arribar a la /formulacin de verdaderos y propios criterios
constitucionales de ejercicio de la discrecional idad legislativa (criterio de proporcionalidad
y ponderacin de los intereses penalmente en juego, criterio de ltima ratio de la tutela
penal, etc.) [PALAZZO, Francesco, Costituzione e diripto penale (un appunto sulla
vicenda italiana) . En: Rivista de Diritto Costituzionaje, 1999, Giappichelli Editore,
pp. 167-181],
(\
el presente caso, en cuanto a la verificacimf sbre si la restriccin identificada

(lumple con la reserva de ley, cabe mencionaz/que dicho requisito es cumplido en la
medida en que la restriccin se encuentGcontenida en la Ley N. 28704, que
modifica el artculo 173, inciso 3), del Cdigo Penal.
\J
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28. Seguidamente corresponde examinar si la prohibicin establecida por la disposicin

penal impugnada puede considerarse como una intervencin vlida o justificada
constitucionalmente. Para tal efecto se utilizar el principio de proporcionalidad
penl, el mismo que, siguiendo a Hassemer, se constituye en un principio central en
un Derecho de la intervencin como es el derecho penal, exigiendo que las
intervenciones en este mbito deben ser necesarias y adecuadas para lograr su
objetivo y tambin deben ser razonables o proporcionadas en cada caso [Hassemer,
Winfried. Perspectivas del derecho penal futuro. Revista Penal, N 1, 1997, p.39].
29. Si la intervencin o limitacin que contiene la disposicin penal impugnada supera
este examen dicha intervencin ser vlida constitucionalmente o, en caso
contrario, invlida.
El artculo 173.3 del Cdigo Penal supera el suhprincipio de idoneidad?

30. Este examen exige, en primer trmino, la identificacin de un fin de relevancia
constitucional, y, una vez determinado tal fin, verificar si la medida legislativa es
idnea o adecuada para lograr tal fin.
31. En cuanto a lo primero, se debe verificar la e
cia de un fin de relevancia
constitucional en la medida legislativa
limita un derecho fundamental.
Esta verificacin ser uno de los mbitos en los uc se manifestar el aludido
principio de exclusiva proteccin de bienes jur eos, as como el principio de
lesividad. En efecto, la prohibicin de una conducta mediante la limitacin de
derechos fundamentales slo ser constitucionalmente vlida si sta tiene como fin
la proteccin de bienes jurdicos de relevanciVconstitucional, y siempre y cuando la
conducta prohibida lesione o ponga en /peligro los referidos bienes jurdicos.
Precisamente, esta relevancia constitucional del bien jurdico que se pretende
proteger y la daosidad social de la conducta que lesione o ponga en peligro tal bien
jurdico justifican que este bien sea merecedor de proteccin por parte de Estado.
En este punto es importante distinguir entre el objetivo y la fualidad que persigue
la disposicin penal impugnada. El objetivo tiene que ver con el estado de cosas o
situacin jurdica que el legislador pretende conformar a/rav s de una disposicin
penal. La finalidad comprende el bien jurdico de relevancia constitucional que el
^rgano productor de la norma ha pretendido alcanzar a travs de una disposicin
nal.
ibe destacar que en materia constitucional pehaf el objetivo y la finalidad de una
posicin penal se relaciona directamente ton los denominados fines de la pena
xpediente N. 00012-2010-PI/TC FFJJ l 7 f \ 9 ) , en el siguiente sentido:
EXP. N. 00008-2012-PI/TC
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1) La actuacin del legislador tiene por finalidad, entre otras, la de optimizar el

fin preventivo general de las penas en su vertiente negativa, es decir,
optimizar el efecto desmotivador que la amenaza de la imposicin y ejecucin
de una pena severa genera en la sociedad, protegiendo preventivamente el
bien tutelado por el derecho penal.
2) Asimismo, la medida tiene por finalidad que la imposicin de la pena cumpla
de manera efectiva con el fin de prevencin general en su vertiente positiva.
Claus Roxin describe este fin como el ejercicio de la confianza en el
derecho que se produce en la poblacin por medio de la actividad de la
justicia penal; el efecto de confianza que resulta cuando el ciudadano ve que
el derecho se impone; y finalmente, el efecto de satisfaccin que se instala
cuando la conciencia jurdica se tranquiliza como consecuencia de la sancin
por sobre el quebrantamiento del derecho, y cuando el conflicto con el autor
es visto como solucionado. (cfr. Fin y justificacin de la pena y de las
medidas de seguridad, en: Julio B. J, MAIER (compilador), Determinacin
judicial de la pena , Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 28).
3) La medida tiene tambin por propsito asegurar otro fin de la pena, cual es la
denominada prevencin especial de efecto inmediato, es decir, permitir al
delincuente dar un frme paso en la intemalizacin peldao social ocasionado
por su conducta. Tal como ha sealado-estcsTribunal, la grave limitacin de
la libertad personal que supoijeria pena privativa de libertad, y su quantum
especfico, son el primer efecto reeducador en el delincuente, quien
internaliza la seriedad de su conductor delictiva, e inicia su proceso de
desmotivacin hacia la reincidencia (prevencin especial de efecto
inmediato) (STC 0019-2005-PI/TC/FJ 40).
32. De otro lado, la adecuacin consiste e la relacin de causalidad, de medio a fin,
entre el medio adoptado, a travs da'la intervencin legislativa, y el fin propuesto
por el legislador. Se trata del anlisis de una relacin medio-fin.
33. En el presente caso, en cuanto/l examen de idoneidad, es indispensable revisar la
actuacin parlamentaria previa al dictado de la ley cuestionada a efectos de
determinar el objetivo y finalidad de relevancia con^mucional asumidos por el
legislador.
el Proyecto de Ley N. 13390/2004-CR p r e s t a d o el 18 de julio de 2005, que
posteriormente fue aprobado y dio lugar a jfcuestionada Ley N. 28704, que
difca el artculo 173, inciso 3), del CdnrPenal, se sostiene lo siguiente: (...)
b^Jo ciertas circunstancias especialmente graysf la violacin sexual es un crimen de lesa
anidad, el cual deber ser castigado conyfeoo el peso de la ley, y no con penas que al V
al terminan siendo un premio para eKagresor en vez de una pena (...) esta nueva
EXP. N. 00008-2012-PI/TC
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tipificacin se ha producido despus de constatar que las principales vctimas de violencia

sexual son las mujeres y los nios y nias
Asimismo, en cuanto al anlisis costobeneficio de la futura norma legal, se sostiene que (...) Los beneficios para la sociedad
sern inconmensurables debido a que la poblacin adulta percihir que las autoridades se
preocupan por su seguridad as como la de sus hijos (...) y los nios percibirn que al
elevar los niveles de drasticidad sus autoridades tienden un manto de proteccin penal muy
duro a fin de que sirva como elemento disuasivo a quienes no ponen freno a sus instintos
delincuenciales (...) La aprobacin de la presente norma va en beneficio de la sociedad que
se encuentra inerme frente a los embates de quienes no respetan la vida humana, mucho
menos a la niez (...).
35. De la revisin de los motivos que justificaban el mencionado proyecto de ley se
observa que ms all de la voluntad poltica general de endurecer las penas para los
autores de violacin sexual y de buscar mecanismos de proteccin a las mujeres y a
los nios, en tanto vctimas de violacin sexual, se desprende que, entre otros
contenidos, el bien jurdico a proteger sera la indemnidad sexual de los nios en
la medida en que se busca garantizar la preservacin de la sexualidad de estos
cuando no se est en las condiciones de decidir sobre su actividad sexual, de modo
que resulta irrelevante que dichos menores otorguen o no otorguen su
consentimiento.
Con la indemnidad sexual se quiere reflejar el inters en que determinadas personas,
consideradas especialmente vulnerables ppr^sOs^cSydiciones personales o situacionales,
queden exentas de cualquier dao qu^pueda derivar de una experiencia sexual, lo que
aconseja mantenerles de manera tofafo parcial al nurgen del ejercicio de la sexualidad. A
la hora de identificarse los perjuicios susceptibles de causarse, en relacin a los menores se
destacan las alteraciones que' la confrontacin/sexual puede originar en el adecuado y
normal desarrollo de su personalidad o, ms especficamente, de su proceso de formacin
sexual, o las perturbaciones de su equilibrio psquico derivadas de la incomprensin del
comportamiento [DIZ REPOLLES, Jos Luis, El objeto de proteccin del nuevo
derecho penal sexual, en: Anuario de Derecho Penal, N. 1999-2000, p.!4j.
36. En este punto es importante destacar que la diferencia entre indemnidad sexual y
libertad sexual consiste, conforme lo ha afirmado el Fondo de Poblacin de
Naciones Unidas (UNFPA), amicus curiae en el presente proceso constitucional, en
lo siguiente: La libertad sexual est referida a la libertad de/disponer de la sexualidad
propia. Esta comprende una faceta positiva, referida a la cancdad de disposicin, sin ms
lmite que la libertad ajena; y una faceta negativa, referida a la capacidad de rechazar
roposiciones o actos no deseados. Por el contrarioyMLindemnidad sexual implica la
usencia de la libertad sexual. En efecto, la indemnidad sexual est referida a la
capacidad de disponer y ejercer la libertad sexu^t^por considerar que la persona no se
<ncuentra en capacidad de comprender el acto se>
[Asimismo, eti cuanto al bien jurdico
c abe mencionar que el apoderado del
por la disposicin penal cuestionada,'

reso de la Repblica ha sostenido en su
EXP. N. 00008-2012-PI/TC
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10609 CIUDADANOS
escrito de contestacin de la demanda que el fin constitucionalmente legtimo de

dicha disposicin penal es la proteccin de la indemnidad o intangibilidad sexual.
38. En suma, de la interpretacin del artculo 173, inciso 3), del Cdigo Penal,
modificado por la Ley N. 28704, se desprende que esta disposicin tiene como
objetivos los siguientes: a) desmotivar la comisin del delito de violacin sexual de
menores de 14 aos de edad a menos de 18; b) generar la confianza de la poblacin
en el sistema penal al apreciar que los derechos de los menores de 14 aos de edad
a menos de 18 son protegidos; y c) generar un primer efecto reeducador en el sujeto
activo de la conducta reprochable. Tales objetivos tienen como finalidad o se
justifican en el deber de proteccin del poder pblico, en este caso del Poder
Legislativo con respecto al bien jurdico indemnidad sexual de los menores de 14
aos de edad a menos de 18 en los casos de violacin sexual. En sntesis, siendo el
fin de la restriccin la proteccin de este bien jurdico, hay un fin constitucional
legtimo que ampara su adopcin y merece proteccin por parte del Estado.
39. En cuanto a la adecuacin, el Tribunal Constitucional estima que la medida
legislativa cuestionada (artculo 173, inciso 3, del Cdigo Penal, en cuanto
sanciona a quien cometa el delito de violacin sexual de menores de edad entre 14
aos y menos de 18) es adecuada para lograr los objetivos antes mencionados y, a
su vez, estos resultan adecuados para conseguir el fin de relevancia constitucional
que se pretende como es la proteccin del bien jurdico indemnidad sexual de
dichos menores de edad.
El artculo 173.3 del Cdigo Rnal supera el subprincipio de necesidad?

40. Al respecto, el TribunaPConstitucional Ka sostenido que El principio de necesidad
significa que, para ale una injerenciayen los derechos fundamentales sea necesaria,
no debe existir ningn otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma
idoneidad para alcanzar el objetvo'propuesto y que sea ms benigno con el derecho
afectado. Requiere analizar, de un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio
alternativo, y, de otro, el menor grado en que ste intervenga en el derecho
fundamental [Expediente N.Q00050-2004-AI/TC FJ 38].
41, En materia penal, el examen de necesidad, e
ineludiblemente, aquel postulado de que el si;
o recurso ms gravoso para limitar o restri
personas, y que por tanto, debe reservarse \
constituye una de las contribuciones fndame
a referida [Expediente N. 00012-2006-PI/jPt
n efecto, el derecho penal debe ser
graves. Como sostiene Hurtado Pozo,
que el legislador estime,

ral debe representar el medio
lerecho a la libertad de las
colaciones ms intolerables,
la filosofa de la ilustracin
izado para reprimir las violaciones ms
EXP. N. 00008-2012-PI/TC
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(...) el recurso limitado a la represin penal por parte del Estado es una
exigencia a respetar debido a que la sancin penal afecta de manera grave
los derechos fundamentales del individuo. Slo debe recurrirse a este medio
cuando sea en absoluto necesario; cuando la proteccin de los bienes
jurdicos y la consolidacin de ciertos esquemas de conducta no sea
alcanzable mediante otras previsiones (...) Para que el derecho penal no
sufra una hipertrofia engendrando las situaciones que busca evitar, para que
el remedio no sea peor que el mal combatido, la represin penal debe
intervenir slo en la medida en que^sl necesaria y si es conforme al objetivo
perseguido [Hurtado Pozo, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General
I. 3a Edicin, Grijtey, Lima, 2005, p. 47].
43. De este modo, en el Estado constitucional, el derecho penal, al encontrarse
relacionado con la limitacin de un derecho fundamental tan preciado como la
libertad individual, entre otros derechos, slo debe ser utilizado cuando ya no
funcionen otros medios (disposiciones de derecho disciplinario, de derecho
administrativo sancionatorio, etc,). Antes de criminalizar determinadas conductas o
establecer determinadas penas, el Estado debe recurrir a otros medios, menos
aflictivos, para proteger los bienes jurdicos que pretende cautelar mediante la
aludida criminalizacin, teniendo siempre en consideracin los fines de prevencin
de la pena, entre otros aspectos. Slo si fracasan estos otros medios se deben
penalizar tales conductas.
44. En el presente caso, se trata, entonces, de examinar si frente a la medida adoptada
por la emplazada -sancionar pen^ffleSte) a las personas adultas que tienen
relaciones sexuales con menores de 1k aos de edad y menos de 18,
independientemente del consnt imiento d estos- , existan medidas alternativas
que, de un lado, hubiesencido aptas paca alcanzar los objetivos propuestos por el
legislador penal (desincentivar la comisin del delito de violacin sexual de
menores de edad entre 14 aos a ments de 18, entre otros); y, de otro, hubiesen sido
ms benignas con el derecho intervenido (a la libertad sexual como parte del
derecho al lbre desarrollo de la personalidad de dichos menores de edad).
La respuesta es positiva. Si ye pretenden los objetivos/f5ropuestos, un medio
alternativo hipottico igualmente idneo pero definitivamente ms benigno para la
libertad sexual como componente del derecho al libre desarrollo de la personalidad
de los menores de edad entre 14 aos y menos de 18f hubiese sido, entre otros, que
propio legislador penal sancione nica y exclusivamente a aquellas personas
tas que tuviesen relaciones sexuales no consentidas con los aludidos menores
edad, pero no sancionando indistintamente do tipo de relacin sexual con
os menores, sin que importe en absoluto el consentimiento que estos pudieran
resar en tanto titulares del mencionadoderecho fundamental al libre desarrollo
'la personalidad.
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En ese sentido, no habiendo superado el examen de necesidad, la medida penal

impugnada resulta incompatible con la Constitucin.
45. Pese a que la disposicin penal impugnada no ha superado el examen de necesidad,
el Tribunal Constitucional estima pertinente verificar, adems, si la medida
legislativa cuestionada es proporcional en sentido estricto.
El artculo 173.3 del Cdigo Penal supera el subprincipio de proporcionalidad en

estricto o ponderacin?
46. La denominada ley de ponderacin material supone que [cjuanto mayor es el
grado de la no satisfaccin o de la afectacin de un principio, tanto mayor [es decir,
por lo menos equivalente] tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro
{cfr. SSTC 0045-2004-PI/TC, FJ 40; 0023-2005-PI/TC, FJ 75 c); 0033-2007-PI/TC,
FJ 81; 0001-2008-PI/TC, FJ 19; 0017-2008-PI/TC, FJ 36; 0016-2009-PI/TC, FJ 12,
entre otras). Esta ley implica que las ventajas que se obtengan mediante la
intervencin legislativa en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios
o desventajas que sta acarrea para los titulares de dicho derecho y para la sociedad
en general.
47. La estructura argumentativa del principio (^^proporcionalidad en sentido estricto
tiene los siguientes pasos \Cfr. BERJM L PULIDO, Ciarlos. El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madpra, CEPO, 2003, pp.759 y
ss.]:
1)
Determinar las magnitudes que deben ser ponderadas, es decir: i) la importancia o

peso de la intervencin o limitacin del derecho fundamental (grado de
desventajas); y, ii) la importancia de la/satisfaccin del fin perseguido por la
intervencin legislativa (grado de ventajas).
En la determinacin de dichos pesos; se pueden tomar en consideracin elementos
tales como la eficacia, rapidez, probabilidad, alcance y duracin, entre otros, ya sea
en la intervencin del derecho fundamental o en la satisfaccip^fdel fin legislativo.
2)
Comparar dichas magnitudes, a fin de determinar si la importancia de la realizacin

del fin perseguido es mayor que la importancia dedq/ntervencin en el derecho
fundamental.
3)
Construir una relacin de precedencia condictnaraa entre el derecho fundamental y

el fin legislativo.
i este caso, en cuanto al paso 1), cabe mehctfiar que el grado de intervencin en
libertad sexual como componente del dercho fundamental al libre desarrollo de
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la personalidad de los menores de edad enue. 14 aos a menos de 18 es de

intensidad grave, en la medida en que: i) en cuanto al alcance, desde su entrada en
vigor, la disposicin penal impide, dificulta por completo y anula el ejercicio de la
libertad de autodeterminacin de tales menores en el mbito de su sexualidad, al
hacer irrelevante su consentimiento (la intervencin legislativa en el derecho
fundamental deber ser considerada como una intervencin ms intensa, cuando elimina
todas las posiciones adscritas al derecho, que cuando elimina slo algunas de ellas Cfr.
Bemal, op.cit.p.766); y ii) en cuanto a la probabilidad, existe la mayor posibilidad
verosmil y fundada de que la intervencin legislativa cuestionada impida el
ejercicio de dicha libertad de autodeterminacin.
Por su parte, los bienes constitucionales que procuran ser optimizados por el Poder
Legislativo, sancionando penalmente a las personas adultas que tengan relaciones
sexuales con dichos menores de edad, son: a) desmotivar la comisin del delito de
violacin sexual de menores de 14 aos de edad a menos de 18; b) generar la
confianza de la poblacin en el sistema penal al apreciar que los derechos de los
menores de edad entre 14 aos a menos de 18 son protegidos; y c) generar un
primer efecto reeducador en el sujeto activo de la conducta reprochable. El grado de
satisfaccin de dichos bienes no es de intensidad elevada, en la medida en que: i) en
cuanto a su alcance, no se evidencia en qu medida todos los fines inmediatos del
legislador penal pueden ser alcanzados apenas producida la intervencin legislativa;
y, ii) en cuanto a la probabilidad, no existe-la mayor probabilidad de que la
intervencin legislativa penal optimicemos mencionados bienes constitucionales
(desmotivar la comisin del delkpf'etc.), al trabarse de una amenaza de restriccin
que es una intervencin menosdntensa que lasrestricciones directas.
Asimismo, es importante tener en consideracin una segunda variable: el peso
abstracto de los principios relevantes (cuanto mayor sea la importancia material de
un principio constitucional dentro de sistema de la Constitucin, mayor ser su
peso en la ponderacin). Al respecto, si bien, en abstracto, la poltica criminal a
cargo del Poder Legislativo (argumentacin in dubio pro legislatore) podra
considerarse con un peso mayoi/respecto de determinados derechos fundamentales
como la libertad de trnsito a la libertad personal (argumentacin in dubio pro
librtate), no sucede lo minino cuando se intervenga qyfimite gravemente los
derechos fundamentales de los menores de edad, pues/' atendiendo al principio
constitucional de inters superior del nio y del adolescente (artculo 4 de la
constitucin), segn el cual los derechos fundamentalesylel nio y el adolescente, y
tn ltima instancia su dignidad, tienen fuerza nOfmativa superior no slo en el
momento de la produccin de normas, sinayfambin en el momento de la
i iterpretacin de ellas (Expediente N, 021324pf)8-PA/TC FJ 10), en estos casos,
ienen un peso mayor respecto de aquella acttw n del Poder Legislativo.
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En efecto, conforme lo sostiene la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la

prevalencia del inters superior del nio debe ser entendida como la necesidad de
satisfaccin de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al
Estado e irradia efectos en la interpretacin de todos los dems derechos de la
Convencin cuando el caso se reera a menores de edad . [Caso Gonzaes y otras
(Campo Algodonero) vs. Mxico, sentencia del 16 de noviembre de 2009, prrafo
408],
49. En cuanto al paso 2), conforme a lo expuesto en los pargrafos precedentes, se
puede afirmar que la importancia de la realizacin de los fines perseguidos por el
legislador mediante la disposicin penal cuestionada no es mayor que la
importancia de la intervencin en el derecho de los adolescentes entre 14 aos y
menos de 18 a su libertad sexual como parte de su libre desarrollo de la
personalidad.
50, En cuanto al paso 3), se puede determinar que en el presente caso la relacin de
precedencia condicionada otorga preferencia al derecho al libre desarrollo de la
personalidad de los menores de 14 aos de edad a menos de 18, respecto de los
fines perseguidos por el legislador penal mediante la medida penal impugnada.
51. Por tanto, no habiendo superado el examen de necesidad, ni el examen de
proporcionalidad en estricto, se acredita g u êlartcu lo 173, inciso 3), del Cdigo
Penal, modificado por la Ley N 28704, eryel sentido interpretativo 1 (si la
vctima tiene entre 14 a o s /y m enos/de 18, la pena para el autor,
independientemente del consentimiento de Aquella, ser no menor de 25 ni mayor
de 30 aosj, ha intervenidofinjusti Picadamente en el derecho al libre desarrollo de la
personalidad de los menores de 14 a o /d e edad a menos de 18, por lo que resulta
incompatible con la Constitucin.
/
Previamente a declarar su inconstitucionalidad y consecuente expulsin del
ordenamiento jurdico, debe analizarse si existe otro sentido interpretativo que
siendo compatible con la Norma Fundamental evite tal declaratoria de
inconstitucionalidad.
3. Examen de constitucionalidad del sentido interpretativo del artculo 173,

inciso 3), del Cdigo Penal que cambia el contenido normativo establecido por el
lador penal y lmites de la jurisdiccin en la interpretacin de la ley penal
1 apoderado del Congreso de la Repblica sostiep.en la respectiva contestacin de
|a demanda que existe otra interpretacin cukxpuede evitar la declaratoria de
Inconstitucionalidad de la disposicin penalâestionada. En dicha interpretacin,
in modificar el texto legislativo, se canfina el bien jurdico tutelado por dicha
orma penal (libertad sexual en lugar d in d em n id a d sexual) y se establece que en
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estos casos si puede operar el consentimiento de la agraviada como eximente de

responsabilidad.
Segn el aludido sentido interpretativo 2 del artculo 173, inciso 3), del Cdigo
Penal, propuesto por el demandado, se puede asumir que si la vctima tiene entre 14
aos y menos de 18, la pena para el autor ser no menor de 25 ni mayor de 30
aos, salvo que aquella hubiera consentido, en cuyo caso se exime de
responsabilidad al autor. En ese sentido, corresponde analizar si el Tribunal
Constitucional pueda identificar dicha interpretacin conforme con la Constitucin
a efectos de que se pueda evitar la declaracin de inconstitucionalidad de la
respectiva disposicin penal.

53. Alegan que la jurisdiccin penal, interpretando el artculo 173 inciso 3) del Cdigo
Penal, estableci, segn refieren, que slo podra penalizarse la trasgresin a la
indemnidad sexual de los adolescentes (...) cuando se vicia el consentimiento en la relacin
camal con personas entre 14 y 18 aos de edad (esto es violaciones de la libertad sexual), y
no en caso de relaciones perfectamente consentidas (o sea, relaciones sexuales
consentidas). As visto, es constitucionalmente legtimo sancionar gravemente las
relaciones sexuales realizadas con violencia, coerc ipê'tprcfyech amiento de una posicin
dominante, ms an si se trata de adolescentes v jm Itos, pero de ninguna forma ello equivale
a penalizar toda forma de relacin sexual ^sstenida por adolescentes cuando no est en
riesgo su indemnidad sexual y, por el contrario, se trata d ejercicio libre de su sexualidad,
que indudablemente es un derecho fundamental".
/
54. El apoderado del Congreso de la Repblica sostiene que el artculo 173, inciso 3),
del Cdigo Penal, modificado por la Ley N. 28704, no contraviene la Constitucin
y que debe tomarse en consideracin que la parte demandante admite que existe al
menos una interpretacin de la disposicin penal impugnada que es conforme con la
Constitucin y que ha sido realizada por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
mediante el Acuerdo Plenario N. 4-2008/CJ-l 16, por lo que en aplicacin de los principios
constitucionales de conservacin de la ley, de declaracin de inconstitucionalidad como
ltima ratio y de indubio pro legislatore, no puede considerarse que la disposicin
cuestionada sea inconstitucional.
ideraciones del Tribunal Constitucional

n general, la actividad de la jurisdiccin penal o jurisdiccin constitucional al
iterpretar la ley penal en un sentido compqtbje'con la Constitucin, pero distinto a
quella interpretacin del legislador, p a r t e r e c o n o c e r que conforme al principio
e supremaca constitucional, la jurisdiccin, al controlar la actuacin legislativa
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penal, tambin tiene lmites establecidos en la Constitucin y vinculados con el

respeto al principio de legalidad penal, entre otros bienes constitucionales.
3.1. Discrecionalidad judicial limitada por la Constitucin y en especial por el

principio de legalidad penal
56. Asumir que el legislador penal sea el rgano competente para determinar
discrecionalmente las conductas punibles y las respectivas sanciones no implica
admitir que la discrecionalidad que tiene este rgano sea absoluta pues, como ya se
ha mencionado, se encuentra limitado, al igual que todo poder constituido, mediante
los principios constitucionales penales contenidos en la Norma Fundamental
(principio de legalidad penal, principio de igualdad, principio de lesividad,
principio de proporcionalidad penal, etc.), lo que convierte su discrecionalidad en
una de carcter relativo.
57. El control jurisdiccional de la estricta observancia del respeto a dichos lmites se
encuentra a cargo del Tribunal Constitucional (artculo 201 de la Constitucin), as
como tambin del Poder Judicial (artculo 138 de la Constitucin). En cuanto a los
tipos de decisiones que pueden expedir tales rganos, en la actualidad se ha
superado la clsica distincin entre decisiones estimatorias y desestimatorias, para
dar lugar a una clasificacin que, sin dejat-dje lado las ya mencionadas, ha
identificado las denominadas decisiones ifrtcproativas en general. Mediante tales
sentencias los tribunales constitucionats evitan/crear vacos y lagunas de resultados
funestos para el ordenamiento jurdica Son abundantes los testimonios de las ventajas de
esta clase de sentencias en el derecho y la jurisprudencia constitucional comparados, ya
que, adems, permiten disipadas incoherencias (...), antinomias o confusiones que puedan
contener normas con fuerza o rango de leypUfr. Exp. N. 00010-2002-AI/TC).
Al respecto, Fiandaca refiere que el .mismo desarrollo de las teoras de la interpretacin
refleja un dato definitivamente adquirido: la actividad hermenutica, lejos de poder ser
reducida a una actividad meramente declarativa o explicativa de la voluntad del legislador,
implica un inevitable momento creativo y esto es cierto en todos los sectores jurdicos,
incluido el derecho penal, que se encuentra vinculado ms que otros mbitos al principio de
reserva de ley [FIANDACA, /iiovanni e al tro. Una introduzione al sistema penale.
Per una lettura costiluzionapnenle orientata. Jovene Editore, p.92].
ta actividad interpretativa de la jurisdiccin respecto de la legislacin penal no
t exenta de peligros. El mayor de ellos es desnaturalizar o reemplazar en todo,
a interpretativa, el contenido normativo establecido por el legislador (supuesto de
h cho general y sancin) al dictar una determinada disposicin penal, pues ello no
lo afectara el principio de legalidad penm /pues conforme al artculo 2o, inciso
1), apartado d, de la Norma Fundamemm, nadie ser procesado ni condenado por
to u omisin que al tiempo de cometers/no est previamente calificado en la ley, de
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manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista
en la ley, el mismo que expresamente ha delegado al legislador, y no a los jueces, la
labor de determinacin de las conductas punibles y respectivas sanciones; sino que
tambin afectara el principio democrtico representativo (artculo 93 de la
Constitucin), as como el principio de correccin funcional al momento de
interpretar la Constitucin, pues conforme a dicho principio, al realizar su labor de
interpretacin, el juez no puede desvirtuar las funciones y competencias que el
constituyente ha asignado a cada uno de los rganos constitucionales (cfr. Exp. N.
05854-2005-PA/TC, FJ 12 c. y Exp. N. 0032-2010-PI/TC, FJ 119).
59. No cabe duda de que la actividad hermenutica realizada por los jueces al
interpretar la ley penal puede contener ciertos elementos de creacin normativa,
si se presentan dudas o problemas al verificar cul es el lmite que tienen los jueces
al realizar dicha actividad interpretativa, pues el exceso puede terminar
materializando los peligros advertidos en el pargrafo precedente.
La argumentacin que utiliza el principio de interpretacin favorable al reo como
nica justificacin para que los jueces puedan crear cualquier contenido normativo
no es una que per se y en todos los casos pueda resultar correcta, ni una que pueda
ser considerada como nico lmite a la activid addrrtarpretativa de los jueces. As por
ejemplo, respecto del principio favor rêf como criterio de legitimidad para
justificar las decisiones manipulativaa>"en materia penal, se ha sostenido que dicha
argumentacin es dbil ante todo porque el principio de reserva de ley en materia penal
no puede reducirse, en la ptica del juicio constitucional, al slo respeto, por parte de la
Corte, del principio del favor r e [...) No es detfostrable -y ms bien se puede demostrar
fcilmente lo contrario- que la reduccin del supuesto de hecho penalizado o de la medida
de una pena, no vulnere por s misma, ey artculo 25, 2 prrafo de la Constitucin
[italiana], [Nadie podr ser castigado sino n virtud de una ley que haya entrado en vigor
antes de haberse cometido el hecho], el que reserva slo al legislador la eleccin sobre la
punibilidad, as como sobre el quantunf y sobre el quomodo, exigiendo tambin que el
supuesto de hecho penalizado y la medida de la pena sean taxativamente determinadas (...)
Reduciendo un supuesto de hecho penalizado, la Corte llega de todos modos a modificar el
alcance, el significado original, as como, reduciendo la medida de una pena, la Corte
reconstruye la norma (por lo menos en la parte relativa a la sancin). Todo ello, en mi
opinin, no es conforme con el principio de legalidad en materia penal constitucionalmente
consagrado, que es una garanta para el ciudadano contra laqersecucin penal, en general,
reeisamente porque reserva slo al legislador cualquier eleccin sobre las normas penales,
o slo sobre aquellas desfavorables. [DAMICO, Vtarilisa. Sulla costituzionalila
lie decisloni manipolative in materia penale. yfione tipogrfico editrce torinese,
Tfcrno, 1990, pp. 41-42],
Ciertamente la argumentacin que utiliza^! pphcipio de interpretacin favorable al
reo puede y debe ser utilizada en materia argumentativa penal, pero no por ello se
\ jp g iti m a cualquier decisin in terp retab a que adopte la jurisdiccin. En general,
0JL'CACEt^
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antes de aplicar dicho principio de favorabilidad entre dos posiciones normativas es

indispensable verificar que dichas posiciones sean compatibles con la Constitucin.
En ese sentido, conforme al artculo 139 inciso 11) de la Norma Fundamental, que
establece la aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o de
conflicto entre leyes penales, antes de que el juez pueda hacer prevalecer dicha
favorabilidad debe cumplir con un requisito previo como es la verificacin de que
el respectivo sentido interpretativo a favorecer sea constitucionalmente vlido ( Cjr.
Expediente N. 00019-2005-PI/TC).
60. Por tanto, la determinacin del lmite a la jurisdiccin cuando interpreta la ley penal
se establecer de acuerdo a las circunstancias especficas de cada caso concreto y
segn el tipo de sentencia o decisin que se pretenda expedir en el caso, de modo
que las cargas de argumentacin que justifiquen una especfica decisin
jurisdiccional se constituirn en los mecanismos que otorguen legitimidad a las
respectivas decisiones judiciales.
61. De otro lado, cabe precisar que tanto las denominadas sentencias interpretativas,
sentencias aditivas o sentencias sustitutivas, entre otras, forman parte de una
tipologa de decisiones que no slo pueden ser adoptadas por el Tribunal
Constitucional, sino tambin por los jueces del Poder Judicial en la medida en que
el artculo 138 de la Constitucin e s t a b l e c e r t e en todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y/ una norma legal, los jueces
deben preferir la primera. Dicho exnen de /com patibilidad comprende la
identificacin de las opciones normativas q u e/se desprendan de la respectiva
disposicin legal y permitan su conservacin co/forme al marco constitucional.
62. Es importante destacar que si bien los juaes del Poder Judicial pueden adoptar
dichas decisiones, ello no excluye el seguimiento de los respectivos mecanismos
procedimentales existentes dentro del Poder Judicial para la aplicacin del control
difuso (artculo 14 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y artculo 3 o del Cdigo
Procesal Constitucional, segn sea ef caso), as como la observancia de los criterios
vinculantes que en materia de interpretacin constitucional penal realice el Tribunal
Constitucional (artculo 201 de/a Constitucin, artculo I o v Primera Disposicin
Final de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, asLomo el artculo VI del
Ttulo Preliminar del aludido Cdigo).
interpretativa que exime de responsabilidad penal a quien tiene

felaci mes sexuales consentidas con menores de 14 j o /a menos de 18. Decisin
'{interpi ztativa, aditiva o sustitutiva?
\63. E i el presente caso, el apoderado del Congreso de la Repblica aduce que al
l
emitirse los Acuerdos Plenarios I^ s /V -2 0 0 7 /C J -l 16 y 4-2008/CJ-l 16, la
l
jurisdiccin penal ha identificado una hm tpretacin del mencionado artculo 173,
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inciso 3), del Cdigo Penal, que es conforme con la Constitucin, por lo que no
puede considerarse que dicha disposicin penal sea inconstitucional,
64, En ese sentido, es indispensable distinguir si la interpretacin propuesta por el
apoderado del Congreso en su contestacin de la demanda, es una decisin
interpretativa, una decisin aditiva o una decisin sustitutiva -q u e son
algunos de los tipos de decisiones que se podran aproximar a lo resuelto por dicha
jurisdiccin-, para posteriormente verificar si dicha interpretacin, aplicada al
mbito penal, es una que el Tribunal Constitucional pueda asumir como conforme
con la Constitucin y evitar la declaratoria de inconstitucionalidad de la respectiva
disposicin penal,
65. Una decisin interpretativa es aquella en la que se materializa en cierta medida
el criterio de interpretacin de la ley conforme a la Constitucin. Este criterio
consiste en aquella actividad interpretativa que sobre las leyes realiza el rgano
jurisdiccional, de modo que antes de optar por la eliminacin de una disposicin
legal se procure mantenerla vigente pero con un contenido que se desprenda, sea
consonante o guarde una relacin de conformidad con la Constitucin. Esta tcnica
interpretativa no implica en modo alguno afectar las competencias del legislador,
sino antes bien materializar los principios de conservacin de las normas y el
indubio pro legisatore democrtico, los mismos que demandan que el rgano
jurisdiccional verifique si entre las interpretaciones^posibles de un enunciado legal,
existe al menos una que la salve de unaôeclaracin de invalidez. Y es que la
declaracin de inconstitucionalidad, en efecto, es la ultima ratio a la cual debe
apelar este Tribunal cuando no sea posible extraer de una disposicin legislativa un
sentido interpretativo que se ajuste a la Constipacin (Exp. N. 00002-2008-PI/TC,
aclaracin).
Las decisiones interpretativas Seductoras/ son aquellas que sealan que el precepto
es inconstitucional en la parte que ( . . . Y o en cuanto (...) prev o incluye algo
contrario a la Norma Fundamental. /En este caso, la inconstitucionalidad no afecta
al texto pero s al contenido normativo, que puede considerarse inconstitucional
'por exceso' [DIAZ REVORIO, Javier. Tipologa y efectos de las sentencias del
Tribunal Constitucional en los procedimientos de inconstitucionalidad ante la
reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional Espaol. En: La ciencia
del Derecho Procesal Constitucional. Mxico, UNAr, 2008, pp.301-302],
a aludida consonancia o relacin de conformidad de la ley con la Constitucin no
lo existe all donde la ley, sin el recurso a puntos de vista jurdico-constitucionales,
imite una interpretacin compatible con la .(Constitucin; puede tener igualmente lugar
ando un contenido ambiguo o indeterminado d la ley resulta precisado gracias a los
ontenidos de la Constitucin. As pues, enêUmareo de la interpretacin conforme [a] las
orinas constitucionales no son solamente /(normas-parmetro sino tambin normas de
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contenido en la determinacin del contenido de las leyes ordinarias (Hesse, Konrad.

Escritos de derecho constitucional. CEC, Madrid, 1983).
67. En materia penal, las decisiones interpretativas de la jurisdiccin se enfrentan con
uno de sus lmites constitucionales ms claros: el principio de legalidad penal. En
efecto, conforme al artculo 2o, inciso 24, pargrafo f d e la Norma Fundamental,
Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible;
ni sancionado con pena no prevista en la ley, lo que implica que la Constitucin ha
establecido que el rgano competente para establecer las conductas punibles y las
respectivas penas es el Poder Legislativo, lo que excluye claramente a la
jurisdiccin. En ese sentido, prima facie, la jurisdiccin, en su actividad de control
e interpretacin de las leyes penales no puede: i) crear nuevos delitos va
interpretativa; U) identificar sentidos interpretativos que cambien por completo o
desnaturalicen el contenido normativo establecido por el legislador en la
disposicin penal o cambien el bien jurdico tutelado por el legislador penal; y iii)
identificar sentidos interpretativos in malam par tem, salvo que previamente se haya
determinado que el nico sentido interpretativo identificado, que impidi la
declaratoria de inconstitucional de la disposicin, sea conforme con la Constitucin,
pues la aplicacin del principio pro reo (artculo 139, inciso 11, Constitucin) est
supeditada a la verificacin de la constitucionalidad del sentido interpretativo
identificado, tal como se ha sostenido en jd-prrafo Fmal del fundamento 59 supra.
dgetsion adith'l se declara la inconstitucionalidad de

una disposicin o una part<
en mto se deja de mencionar algo (en la
parte en la que no prev que (...)) que a necesario que se previera para que ella
resulte conforme a la Constitucin. En I caso, no se declara la inconstitucionalidad
de todo el precepto legal, sino slo
la omisin inconstitucional, cuya reparacin
no puede efectuarse a partir de unafinterpretacin del aludido precepto, de manera
que, tras la declaracin de inconsitucionalidad, ser obligatorio comprender dentro
de la disposicin aquello omitido [Exp. N. 00010-2002-AI/TC FJ 30], teniendo
como base el respectivo ordenamiento jurdico y que slo exista una alternativa
normativa que cubra la omisin detectada, pues si existen varias alternativas
posibles, le corresponder al legislador la decisin jae cul de ellas adoptar [Exp.
N. 00030-2005-PI/TC],
6 8 . De otro lado, mediante una
En materia penal, en el caso de las decisiones aditivas, el principio de legalidad

penal tiene un mayor peso axiolgico f r e n te /la actividad jurisdiccional de creacin
normativa complementaria propia de est/tip 'o de decisiones. En ese sentido, el
Tribunal Constitucional considera que, minia facie, la jurisdiccin no puede emitir
decisiones aditivas cuando controle letfes/penales pues ello afectara el principio de
legalidad penal, al relegar al le g irad o r penal como rgano competente en la
//
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formulacin de la poltica criminal del Estado y consecuente tipificacin de

conductas y penas.
70. Por su parte, una decisin sustituliva es aquella en que el rgano jurisdiccional
declara la inconstitucionalidad parcial de una ley y, simultneamente, incorpora un
reemplazo o relevo del contenido normativo expulsado del ordenamiento jurdico;
vale decir, dispone una modificacin o alteracin de una parte literal de la lev. La
parte sustituyente no es otra que una norma ya vigente en el ordenamiento jurdico
y la actividad interpretativa se canaliza con el traslado de los supuestos o las
consecuencias jurdicas de una norma aprobada por el legislador, hasta la parte de la
ley cuestionada - y en concreto afectada de inconstitucional-, con el objeto de
proceder a su inmediata integracin. Dicha accin se efecta excepcionalmente
para impedir la consumacin de efectos polticos, econmicos, sociales o culturales
gravemente daosos y derivados de la declaracin de inconstitucionalidad parcial
[Exp.N. 00004-2004-CC/TC FJ 3.3.3],
71. En materia penal, sucede algo similar al tratamiento de las decisiones aditivas, por
lo que son de aplicacin las mismas consideraciones expresadas con relacin a
aquellas, quedando, prima facie , restringida la posibilidad de que la jurisdiccin
emita decisiones sustitutivas cuando controle leyes penales, toda vez que ello
afectara el principio constitucional de legalidad penal.
72. Seguidamente, veamos en qu cpnste la interpretacin alternativa propuesta por el
demandado, respecto del artjetlo 173, iciso 3), del Cdigo Penal, modificado por
la Ley N. 28704, para luego identificar si es una decisin interpretativa, aditiva o
sustitutiva, y posteriormente verificar si sta puede constituirse en una
interpretacin de la ley conforme/a la Constitucin.
73. Conforme lo sostiene el apoderado del Congreso de la Repblica, el bien jurdico
protegido en la disposicin penal impugnada es la libertad sexual y no la
indemnidad sexual, es/decir que a partir del impugnado tipo penal slo se
sancionara a los mayores de edad que tienen acceso amal por va vaginal, anal o
bucal o realizan otros actos anlogos introduciendo/objetos o partes del cuerpo por
alguna de las dos primeras vas, con un menor de 9aad entre 14 aos y menos de 18,
sin mediar consentimiento.
/ [ 7 4 Conforme se aprecia, el emplazado asum e/:orno una interpretacin del artculo

//
\ 173, inciso 3), del Cdigo Penal conforme con la Constitucin aquella segn la
[k
cual, sin alterarse la aludida disposicin //Si la vctima tiene entre catorce aos de
l\V
I edad y menos de dieciocho, la pena j/dr/no menor de veinticinco ni mayor de
| treinta aos), se deba entender que s4ricnores de edad entre 14 aos y menos de
\ J \ 18 tienen libertad sexual y que, p/r lo tanto, su consentimiento para tener
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relaciones sexuales exime de responsabilidad penal al adulto al cual se le atribuye la

autora de tal delito.
75. En ese sentido, si se tiene en cuenta: i) que la interpretacin del artculo 173, inciso
3), del Cdigo Penal, que lo considera incompatible con la Constitucin
(INTERPRETACION 1), establece que si la vctima tiene entre 14 y menos de 18
aos de edad, la pena para el autor, independientemente del consentimiento de
aquella, ser no menor de 25 ni mayor de 30 aos, protegiendo de este modo el
bien jurdico indemnidad sexual, y, ii) que la mencionada interpretacin asumida
por el apoderado del Congreso de la Repblica, tomando en cuenta lo decidido por
la jurisdiccin penal (INTERPRETACION 2), prev que si la vctima tiene entre 14
y menos de 18 aos de edad, la pena para el autor ser no menor de 25 ni mayor
de 30 aos, salvo que aquella hubiera consentido, en cuyo caso se exime de
responsabilidad al autor, protegiendo de este modo el bien jurdico libertad sexual,
entonces, se puede considerar que sta ltima constituye una decisin
interpretativa reductor a, en la medida en que sin detectar una omisin en la
aludida disposicin penal (que caracterizara a una decisin aditiva), ni modificar o
alterar una parte literal de tal disposicin (que caracterizara a una decisin
sustitutiva), interpreta la disposicin penal cuestionada, cambiando sustancial mente
el contenido normativo establecido por el legislador penal y reducindolo (pues
antes de dicha interpretacin se penalizaba cualquier relacin sexual de un adulto
con un menor de 14 a 18 aos de e fa d fi nqependientemente del consentimiento de
dicho menor, y ahora slo se penlizan layrelaciones sexuales en las que no existe
consentimiento), lo que implica adems/el cambio de bien jurdico protegido (la
libertad sexual en lugar de" la indemnidad sexual).
3.3. La opcin interpretativa que exime de responsabilidad penal a quien tiene

relaciones sexuales consentidas con ytenores de 14 aos a menos de 18, es conforme
con la Constitucin?
76. Considerando los lmites constitucionales que tiene la interpretacin jurisdiccional
de las leyes penales, el Tribunal Constitucional estima que la interpretacin del
artculo 173, inciso 3), del Cdigo Penal, propuesta por el apoderado del Congreso
de la Repblica, en el sentido de asumir que los menores de edad entre 14 aos y
menos de 18 tienen libertad sexual y que, por lo tanto, smdonsentimiento para tener
relaciones sexuales exime de responsabilidad penal al adulto al que se le atribuye la
autora de tal delito, es una interpretacin que no puede ser asumida or el Tribunal
Constitucional como constitucionalmente confornre. toda vez que desplazara al
legislador como rgano competente en la forumiacin de la poltica criminal del
Estado y consecuente tipificacin de conducta^/y penas, cambiando el bien jurdico
protegido por el legislador (libertad sexual^n^Jtgar de indemnidad sexual) y con
ello permitiendo la configuracin de un^c^tsal de exencin de responsabilidad
iel titular de un bien jurdico de libre
penal como es el consentimiento vli
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disposicin (artculo 20, inciso 10, del Cdigo Penal), lo cual no resultaba
permitido por la disposicin penal tal como la estableci el legislador penal.
77. Por lo tanto, resumidamente, habindose determinado: i) que el artculo 173, inciso
3), del Cdigo Penal, modificado por la Ley N. 28704, en el sentido interpretativo
1 (si la vctima tiene entre 14 aos y menos de 18, la pena para el autor,
independientemente del consentimiento de aquella, ser no menor de 25 ni mayor
de 30 aos), es incompatible con la Constitucin; y ii) que el sentido interpretativo
2 del artculo 173, inciso 3), del Cdigo Penal, propuesto por el demandado (si la
vctima tiene entre 14 aos y menos de 18, la pena para el autor ser no menor de
25 ni mayor de 30 aos, salvo que aquella hubiera consentido, en cuyo caso se
exime de responsabilidad al autor), no es una interpretacin conforme con la
Constitucin y que, por tanto, pueda salvar la constitUcionalidad de dicha
disposicin penal; entonces, el Tribunal Constitucional considera que debe
declararse la inconstitucionalidad del artculo 173, inciso 3), del Cdigo Penal,
modificado por la Ley N. 28704, y su consecuente expulsin del ordenamiento
jurdico por haber vulnerado el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los
menores de edad entre 14 aos a menos de 18.
4, Examen de constitucionalidad del artculo 173.3 del Cdigo Penal respecto de

los derechos de los adolescentes a no ser privados de informacin, a la salud y a la
intimidad
78. Pese a haberse declarado la imonstitucionalidad del artculo 173, inciso 3), del
Cdigo Penal, modificado -por la Ley/N. 28704, y su expulsin del ordenamiento
jurdico, este Tribunal estima pertinente verificar si dicha disposicin vulnera,
adems, los derechos de los adolescentes a no ser privados de informacin, a la
salud y a la intimidad.
/
Para tal efecto, utilizarem o/ nuevamente el examen escalonado de control de
restricciones a los derechos/fiindamentales.

Alegan que como ciudadano y ciudadana (padre, mad recoven, tutores del nivel primaria
y secundaria, mdico, entre otros adherentes a la causa) inemos conocimiento del grado de
.afectacin que esta traba legal est generando en la<alud de los y las adolescentes. Al
respecto, explicaremos que la regulacin, al perjlzj/ las relaciones consentidas entre
adolescentes y entre adolescentes y adultos, impidan los menores acercarse libremente a
los establecimientos de salud para solcitar/mftmiacin respecto de infecciones de
[transmisin sexual y mtodos anticonceptivps/ai como la atencin oportuna en caso de
gestacin temprana y de infecciones por coptagfo sexual (...).
EXP. N. 00008-2012-PI/TC
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10609 CIUDADANOS
80. Asimismo, refieren que se ha detectado que -al no adecuarse la norma penal a la
realidad- muchos adolescentes que ya conviven y/o mantienen relaciones sexuales tendrn
temor de acceder a informacin sobre salud sexual y reproductiva, de reconocer legalmente
a sus hijos, de acceder a una atencin prenatal y a partos seguros por temor a ser castigados
penalmente; es decir, se verifica una afectacin subjetiva de los derechos reproductivos de
los adolescentes, as como de su vida privada o ntima en tanto los agentes de salud se
vern obligados a presumir iure el de iure que los pacientes adolescentes son vctimas de
violencia sexual, afectando de manera directa la labor que realizan profesionales de salud
como los mdicos y mdicas del pas.
81. El apoderado del Congreso de la Repblica sostiene que los demandantes parten de
una premisa falsa, pues se considera que la disposicin penal impugnada es aplicable a los
adolescentes. Al respecto, debemos reiterar una vez ms que en el tipo penal cuestionado el
sujeto activo slo puede ser una persona mayor de dieciocho aos de edad (...) Si la norma
objeto de control slo resulta aplicable a los mayores, no se puede afirmar que los
adolescentes 'tendrn temor de acceder a informacin de salud sexual y reproductiva (...)'
Tampoco es posible argumentar que 'los agentes de salud se vern obligados a presumir
iure et de iure que los pacientes adolescentes son vctimas de violacin sexual', pues la
pareja de la menor adolescente puede ser otro menor, con lo cual no estamos ante el tipo
penal establecido en la disposicin impugnada.
Consideraciones del Tribunal Constitucional

82. El Tribunal ConstitucionaKdebe/ controlar si la disposicin penal cuestionada
constituye una intervencin injustificada en et mbito constitucionalmente
protegido de los derechos a no ser privados de informacin, a la salud y a la
intimidad, para lo cual se Utilizar el examen escalonado de control de las
restricciones a los derechos fundamentales.
Primera fa se : determinar el mbito normativo del derecho fundamental

83. Se trata, en esta primera fase, de verificar sobre las posiciones iusfundamentales
prima facie garantizadas por el respectivo derecho fundamental. Ello presupone dar
respuesta a las interrogantes sobre cules son las posiciones iusfundamentales
protegidas prima facie por el derecho, quin es el sujeta activo o titular del derecho,
y quin o quines son sus sujetos pasivos o los obligados.
/ 84\\E n cuanto a las posiciones iusfundamentales .protegidas prima facie, cabe

J
\lmencionar que sobre el derecho fundam ental/arto ser privado de informacin, el
U
artculo 2, inciso 5), de la Constitucin garantiza el derecho de toda persona de
V
[solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de
y
^cualquier entidad pblica, en un plazo r^ronable, y con el costo que suponga dicho
EXP, N. 00008-2012-PI/TC
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pedido, con la nica excepcin de aquella que afecte la intimidad personal y la que
expresamente se excluya por ley o por razones de seguridad nacional.
Tal derecho constituye, por un lado, el reconocimiento de un derecho fundamental,
y por el otro, el deber del Estado de dar a conocer a la ciudadana sus decisiones y
acciones de manera completa y transparente (Expediente N. 00959-2004-HD/TC
FFJJ 4 a 6 ). En esa medida, la restriccin del derecho al acceso a la informacin
resulta ser una medida de carcter extraordinario y excepcional para casos
concretos derivados del mandato constitucional.
El Tribunal Constitucional ha establecido en su jurisprudencia, adems, que el
contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la informacin
pblica no slo comprende la mera posibilidad de acceder a la informacin
solicitada y la obligacin de dispensarla por parte de los organismos pblicos, sino
que la misma debe ser completa, precisa, correcta, actualizada, oportuna y veraz
(Expediente N. 04042-2011-PHD/TC FJ 10).
Sobre el derecho a la informacin, la Convencin sobre los derechos del nio,
establece en su artculo 17 que Los Estados Partes reconocen la importante funcin
que desempean los medios de comunicacin y velarn por que el nio tenga acceso a
informacin y material procedentes de diversas fuentes nacionales e internacionales, en
especial la informacin y el material que tengan por finalidad promover su bienestar social,
espiritual y moral y su salud fsica y mental (...).
85. En cuanto al derecho a la salud, la Constitucin establece en el artculo 7o que
Todos tienen derecho a la proteccir/de su salud, la del medio familiar y la de la
comunidad as como el deber de contribuir a su promocin y defensa (.,,). Al
respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que el derecho a la salud
comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad
orgnica funcional, tanto f si escom o mental, y de restablecerse cuando se presente
una perturbacin en la estabilidad orgnica y funcional de su ser, lo que implica,
por tanto, una accin de conservacin y otra de restablecimiento; acciones que el
Estado debe proteger tratando que todas las personas, cada da, tengan una mejor
calidad de vida, para lo cual debe invertir en la modernizacin y fortalecimiento de
todas las instituciones encargadas de la prestacin der servicio de salud, debiendo
adoptar polticas, planes y programas en ese sen td (/ (Expediente N. 02945-2003TC FJ 28).
i \ simismo, ha sostenido que no puede ser epyidido como una norma que requiere
^ : desarrollo legal para su efectividad, sieurqo as, podemos afirmar que posee una
ble dimensin: a) el derecho de toqs los miembros de una determinada
munidad de no recibir por parte deLstado un tratamiento que atente contra su
'alud; y, b) el derecho de exigir del pistado las actuaciones necesarias para e goce
EXP. N. 00008-2012-PI/TC
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10609 CIUDADANOS
de parte de los ciudadanos de servicios de calidad en lo relacionado a la asistencia

mdica, hospitalaria y farmacutica (Expediente N. 03599-2007-PA/TC FJ 2).
Es claro que algunas de las ms importantes manifestaciones del derecho a la salud
se relacionan con el mbito sexual y reproductivo, es decir, con aquellas
propiedades, entre otras, que permitan al hombre y a la mujer el ejercicio normal
de su actividad sexual, la proteccin de su integridad fsica y psquica, la
autodeterminacin en cuanto a las posibilidades de reproduccin, la atencin
mdica prenatal y posnatal (atenciones de salud que permitan los embarazos y los
partos sin riesgos independientemente de su condicin social o ubicacin
geogrfica), as como, relacionado con los derechos a la informacin y a la
educacin, el acceso rpido y eficaz a informacin y educacin sexual.
8 6 . En cuanto al derecho a la intimidad, especficamente al derecho a la vida privada, el
Tribunal Constitucional ha sostenido que est constuid[o] por los datos, hechos o
situaciones desconocidos para la comunidad que, siendo verdicos, estn reservados
al conocimiento del sujeto mismo y de un grupo reducido de personas, y cuya
divulgacin o conocimiento por otros trae aparejado algn dao (Expediente N.
06712-2005-HC/TC FJ 38).
87. Por su parte, los titulares de los derechos a no ser privados de informacin, a la
salud y a la intimidad son todos los mayores de 18 aos de edad, pero tambin,
teniendo como base las mismas razopes-expuestas con relacin al derecho al libre
desarrollo de la personalidad y pofrelacin a lo peticionado en el presente caso, el
Tribunal Constitucional estima que los nenores de edad entre 14 aos y menos de
18 pueden ser titulares de dichos derechos en los asuntos vinculados a su libertad
sexual.
/
los sujetos pasivos u obligados por los aludidos derechos,

uno de los principales obligados es definitivamente el Estado, que no slo tiene el
deber de no intervenir desproporcionadamente en este derecho, sino tambin de
realizar acciones que posibiliten su libre ejercicio.
8 8 . En cuanto quines son
Segunda fase: identificar la restriccin en el mbito

respectivo derecho fundamental
facie garantizado por el
89Ê n este punto, corresponde verificar si la medida penal impugnada contiene o no

litaciones o restricciones a los derechos/fundamentales mencionados en los
rgrafos precedentes.
el presente caso, el cuestionado peilo 173, inciso 3), del Cdigo Penal,
dificado por la Ley N. 28704, sai efona a toda aquella persona mayor de edad
'uieto activo) que tenga relacioneX^: :uales con menores de 14 a menos de 18 aos
EXP, N. 00008-2012-PI/TC
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10609 CIUDADANOS
de edad (sujetos pasivos). Dicha disposicin penal no es aplicable a aquel autor que
sea menor de edad pues dicho supuesto no est previsto por el Cdigo Penal, sino
por disposiciones legales especiales como el Cdigo de los Niftos y Adolescentes,
que precisamente regula las infracciones que puedan cometer los menores de edad.
91. As las cosas, corresponde verificar cul es el sujeto sobre el que se puede predicar
la intervencin o restriccin de sus derechos a no ser privados de informacin, a la
salud y a la intimidad. Conforme a lo expuesto en el pargrafo precedente, que
descarta que el artculo 173, inciso 3), del Cdigo Penal sancione la conducta de
un sujeto activo (autor) que sea menor de edad, entonces se debe examinar si se
interviene o restringe tales derechos fundamentales a los menores de edad entre 14
aos a menos de 18 que sean sujetos pasivos de la conducta sancionable.
92. Al respecto, el Tribunal Constitucional considera que dicho contenido prohibitivo
no constituye una intervencin en el mbito prima facie de los derechos
fundamentales de los menores de edad entre 14 aos a menos de 18 a no ser
privados de informacin, a la salud y a la intimidad, pues la impugnada disposicin
penal no limita o restringe el derecho de estos menores (sujetos pasivos) pues: i)
con relacin al derecho a la informacin, no impide a dichos menores acercarse
libremente a los establecimientos de salud para solicitar informacin vinculada a la
actividad sexual, ni impide al Ministerio de Salud, entre otros rganos estatales,
cumplir con su obligacin de establecer sistemas de informacin eficaces dirigidos
a los adolescentes sobre las posibilidades, desarrollo y consecuencias de la
actividad sexual; ii) con relacin a su derecho a la salud, la disposicin penal
cuestionada no restringe djderecho a una atencin oportuna en caso de gestacin
temprana o a atencimpjfenataV, tal como lo sostienen los demandantes; y, iii) con
relacin al derechera la intimidad (vida privada) de los menores de edad entre 14
aos a menos de 18 -com a sujetos pasivos de la conducta sancionable-, no se
aprecia en qu medida la prohibicin que contiene la disposicin penal cuestionada
tiene incidencia sobre la reserva y privacidad de de hecho o actos que forman parte
de la intimidad de aquellos, y cuya divulgacin por ojros puede aparejar algn
dao, o que se dirija a Ips mdicos o profesionales deâlud y los obligue a realizar
denuncias.
93. Conforme a lo expuesto, el Tribunal Constitucional estima que en el presente caso
no se ha acreditado que el artculo 173, ingtso 3), del Cdigo Penal, modificado
por la Ley N. 28704, vulnere los d e re c ^ s ' a la informacin, a la salud y a la
intimidad de los adolescentes.
't 5. Examen de constitucionalidad del, rtculo 173.3 del Cdigo Penal respecto del
dei echo a la igualdad
EXP. N. 00008-2012-PI/TC
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94, En la demanda de autos, se alega adems que el artculo 173, inciso 3), del Cdigo
Penal, modificado por la Ley N. 28704, vulnera el derecho fundamental a la
igualdad. Seguidamente se verificar cules son los argumentos de las partes sobre
este cuestionamiento.

95. Sostienen que en la disposicin impugnada existe un tratamiento diferente basado
en la edad de las personas con las que se tiene relaciones camales, lo que representa
una intervencin en la prohibicin de no discriminar.
96. La disposicin impugnada representa una intervencin de intensidad grave en la
medida en que se afecta derechos fundamentales como al libre desarrollo de la
personalidad. En cuanto al objetivo y fin de la norma, refieren que este sera la
proteccin de la indemnidad sexual de los adolescentes (finalidad - bien
constitucional que se tutela), sancionando a quienes la violentan, con la finalidad de
reducir la incidencia de este tipo de agresiones (objetivo - estado de cosas que se
quiere lograr).
97. Sobre la idoneidad de la medida, alegan que, en efecto, penalizando las relaciones
sostenidas entre 14 y 18 aos se persigue un efecto disuasivo relacionado con la
posible menor incidencia en delitos contra la libertad sexual de los adolescentes,
98. Respecto de la necesidad cjera medi/fla, manifiestan que en este punto se evidencia
la inconstitucionalidad de la medida, pues existen diversas medidas que
permitiendo obtener igual resulta/), hacen innecesario establecer una intervencin
basada en la edad entre adolescentes y adultos. Si se quiere proteger la indemnidad
sexual de los adolescentes, le/que debe sancionarse penalmente es la prctica de
relaciones sexuales mediando amenaza, violencia o dominio de algn tipo, pero en
ningn caso la exploradn/o ejercicio libre de la propia personalidad sexual.
99. Finalmente, mencionan que siendo de intensidad grave la afectacin al derecho a la

igualdad, en sentido contrario no puede acreditarse/que la penalizacin de
relaciones sexuales con adolescentes, a diferencia de do que sucede entre adultos,
permita satisfacer de mejor manera la proteccin deda jndem ni dad sexual, de modo
que, aunque no es necesario examinar la proporcionalidad en estricto de la medida
penal, es evidente que tampoco la supera. Por/tgpto, la medida resulta contraria al
mandato de igualdad.
amentos del demandado
EXP. N. 00008-2012-PI/TC
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100,El apoderado del Congreso de la Repblica sostiene que la medida penal

cuestionada supera todos los exmenes del test de igualdad y que, por tanto, no
vulnera el principio de igualdad.
lOl.Aduce que la introduccin del tratamiento diferenciado da lugar a dos grupos de
destinatarios de la norma: 1) los mayores de edad que tienen acceso camal por va
vaginal, anal o bucal o realizan otros actos anlogos introduciendo objetos o
partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas con un menor de edad que
tiene entre catorce aos de edad y menos de dieciocho; y, 2) los mayores de edad
que incurren en tales conductas con otros mayores. Tal tratamiento diferenciado
consiste en establecer una sancin penal a los mayores de edad que tienen acceso
camal por va vaginal, anal o bucal o realizan otros actos anlogos introduciendo
objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas con un menor de
edad que tiene entre catorce aos de edad y menos de dieciocho.
La situacin jurdica que funciona en este caso como trmino de comparacin est
constituida por la norma segn la cual no son sancionados penalmente
(consecuencia jurdica) los mayores de edad que incurren en las referidas conductas
con otros mayores (supuestos de hecho).
102.Respecto de la intensidad de la intervencin, expone que la medida cuestionada no
guarda relacin alguna con la diferenciacin de intensidad grave debido a que no se
sustenta en ninguno de los motivos establecidos en el artculo 2a, inciso 2), de la
Constitucin y menos an impide el/ejercicio o goce de un derecho fundamental,
por lo que debe asumirse que la intensidad de la intervencin es leve.
103. El objetivo del tratamiento diferenciado, -aduce- es la disminucin de casos de
acceso carnal por va vaginal; anal o bucal u otros actos anlogos entre un
mayor de edad y un m enoi/que tiene entre catorce aos de edad y menos de
dieciocho. El fin es proteger la indemnidad o intangibilidad sexual de dichos
menores.
/
/
104. Respecto de la idoneidad de la medida refiere que a-travs de la disposicin penal
impugnada (medio) se puede lograr que se disminuyan las conductas que aquella
prohbe (objetivo), y a su vez que dicho objtivo es idneo para proteger la
indemnidad o intangibilidad de los menores de Catorce aos a menos de dieciocho.
/ 105IEn cuanto al examen de necesidad fundamenta- que en la demanda no se plantea una
ni
medida que, a la vez, sea: 1) idnea/para para proteger la indemnidad o
I b,
I intangibilidad de los menores de catoreaos a menos de dieciocho; y, 2) ms
benigna con el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los mayores de
/ edad. En ese sentido, la medida impugnada supera dicho examen de necesidad.
EXP. N. 00008-2012-PI/TC
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106. Finalmente, sostiene que la medida penal impugnada resulta proporcional en

sentido estricto puesto que el grado de realizacin u optimizacin del fin
constitucional (proteccin de la indemnidad o intangibilidad de los menores de
catorce aos a menos de dieciocho) no es menor que la intensidad de la
intervencin o afectacin de la igualdad (intensidad leve). Por tanto, concluye que
la intervencin en la igualdad analizada supera el test de igualdad.

107. Teniendo en cuenta que en las primeras consideraciones de la presente sentencia se
ha realizado el control de constitucionalidad del artculo 173, inciso 3), del Cdigo
Penal, modificado por la Ley N. 28704, y se ha determinado que es
inconstitucional por vulnerar el derecho fundamental al libre desarrollo de la
personalidad de los menores de 14 aos de edad a menos de 18, el Tribunal
Constitucional estima que carece de relevancia emitir pronunciamiento sobre si
dicha disposicin penal vulnera o no el principio de igualdad.
6, Efectos de la sentencia de inconstitucionalidad

108. Sobre los efectos de una sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley,
cabe mencionar que el artculo 204 de la Constitucin establece que; La sentencia
del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario
oficial. Al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto
retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una
norma legal.
109.Asimismo, el artcuh
especiales porque as
diferencias de las pe
consecuencias de las i
efectos retroactivos; sa
La ley se deroga slo p
inconstitucionalidad.
: la Constitucin prev que pueden expedirse leyes

la naturaleza de las cosas, pero no por razn de las
ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las
y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni
bos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo.
. Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su
r
/
llO .En cuanto a los efectos de la irretroactividad, el artculo 83 del Cdigo Procesal
Constitucional establece que Las sentencias declaratorias de (...) inconstitucionalidad
no conceden derecho a reabrir procesos concluidos en los que se hayan aplicado las normas
declaradas inconstitucionales, salvo en las materias/previstas en el segundo prrafo del
artculo 103 [retroactividad benigna en materia penal] y Itimo prrafo del artculo 74 de la
Constitucin. Por la declaracin de (...) inconsjhucionaIidad de una norma no recobran
vigencia las disposiciones legales que ella hubiera/Ierogado.
.Con independencia de su distinta vqracin, la potestad de los Tribunales
Constitucionales de diferir los efecto s/e sus sentencias de acuerdo a la naturaleza
EXP. N. 00008-2012-PI/TC
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de los casos que son sometidos a su conocimiento constituye en la actualidad un

elemento de vital importancia en el Estado constitucional de derecho, pues con el
objeto de evitar los efectos destructivos que podra generar la eficacia inmediata de
una sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley, se tiende a aplazar o
suspender los efectos de sta.
112. Ello, sin lugar a duda, no implica una total discrecional idad o arbitrario accionar
por parte del Tribunal Constitucional, sino todo lo contrario. Como sostiene
Zagrebelsky, esta potestad de diferir los efectos de sus decisiones, empleada con
prudencia y, al mismo tiempo, con firmeza por parte de la Corte Constitucional,
sera una demostracin de un poder responsable y consciente de las consecuencias,
[E]l orden y la gradualidad en la transformacin del derecho son exigencias de
relevancia, no simplemente de hecho, sino constitucional . Es por ello que La
Corte no puede desinteresarse de los efectos de los pronunciamientos de
inconstitucionalidad, cuando stos pueden determinar consecuencias que trastoquen
aquel orden y aquella gradualidad. En tales casos ella no puede observar pura y
simplemente -e s decir, ciegamente- la eliminacin la ley inconstitucional, tanto
para el pasado como para el futuro. La tica de la responsabilidad exige esta
atencin [ZAGREBELSKY, Gustavo. II contrallo da parte della Corte
Costituzionale degli effetti temporali delle pronunce d incostituzionalU: posibilita
e limiti. En; Effetti temporali delle sptfenze della Corte Costituzionale anche con
riferimento alie esperienze stranierC Giuifr, Milano, 1989. pp.195 y 198],
113. En el presente caso, teprndo en cuenta que la disposicin impugnada resulta
inconstitucional, y que l versar spbre materia penal, la respectiva declaratoria de
inconstitucional dadiva a generajfefectos en procesos penales en trmite y procesos
penales terminados, el Tribunal Constitucional considera que existe mrito
suficiente pan^pronunciarsq/sobre los efectos de la presente sentencia, ms an si la
expulsin de la disposicin cuestionada podra dejar sin juzgamiento determinados
casos de violencia, aer&sin o abuso sexual contra menores de edad entre 14 aos a
menos de 18.
/
114. En ese sentido, l Tribunal Constitucional declaca que la presente sentencia no
implica la inmediata excarcelacin de aquellos procesados o condenados con base
en el inconstitucional artculo 173, inciso 3), d Cdigo Penal, modificado por la
Ley N. 28704, en los casos de violencia, agresin o abuso sexual contra menores
\ de 14 aos a menos de 18 (en los que no ser acredita el consentimiento de dichos
\ menores). Asimismo, tal declaracin de inconstitucionalidad no implica que a
| dichos procesados o condenados, cuandtv corresponda, no se les pueda procesar
I nuevamente por el delito de violacin /exual regulado en el artculo 170 del
ItCdigo Penal u otro tipo penal, o aplicj/r algunos mecanismos alternativos a dicho
/ juzgam iento.
* j
EXP. N. 00008-2012-PI/TC
LIMA
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115.Lo expuesto exige diferenciar dos tipos de efectos que origina la presente
declaratoria de inconstitucionalidad del artculo 173, inciso 3) del Cdigo Penal,
modificado por la Ley N. 28704: el primero, respecto de aquellos casos penales en
trmite o terminados en los que se acredite el consentimiento fehaciente y expreso,
ms no dudoso o presunto, de los menores de edad entre 14 aos y menos de 18,
que teniendo en cuenta los efectos retroactivos en materia penal favorable al reo, a
partir de la presente declaratoria de inconstitucionalidad, no resultarn sancionados
penalmente; y el segundo, sobre aquellos casos penales en trmite o terminados en
los que no se acredite dicho consentimiento, sino por el contrario, se evidencie que
ha existido violencia, agresin o abuso sexual, o grave amenaza, contra dichos
menores, o casos en los que no se hubiera podido apreciar si existi o no el aludido
consentimiento, que teniendo en cuenta la especial proteccin del inters superior
del nio y del adolescente aplicable a los procesos que examinan la afectacin de
sus derechos, a partir de la referida declaratoria de inconstitucionalidad,
dependiendo de los hechos concretos, podrn ser susceptibles de sustitucin de
pena, adecuacin del tipo penal o ser procesados nuevamente conforme al
artculo 170 del Cdigo Penal u otro tipo penal que resultara pertinente.
116.Finalmente, el Tribunal Constitucional, teniendo en cuenta la obligacin del Estado
de proteger el inters superior del nio y del adolescente (artculo 4 de la
Constitucin), y que es de pblico conocimiento que en nuestra sociedad los delitos
de violacin, agresin o abuso sexual, especialmente contra menores de edad,
constituyen un tipo grave de afectacin a los derechos de aquellos, debe exhortar al
Congreso de la Repblica para que, conforme a sus competencias, legisle de forma
sistemtica y con la gravedad de la pena que corresponda, las respectivas
disposiciones penales del captulo sobre violacin de la libertad sexual del Cdigo
Penal que tengan por finalidad la proteccirrde los derechos fundamentales de los
menores de edad.
/
Por estas considemprimes, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constifijeifin Poltica del Per/
/
TA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda por haberse acreditado la vulneracin del derecho

al libre desarrollo de la personalidacLde los menores de edad entre 14 aos y menos
de 18; y en consecuencia, incon^mucional el artculo 173 inciso 3) del Cdigo
Penal, modificado por la Ley N^28704.
Declarar que la presente^sentencia no genera derechos de excarcelacin para los
procesados y condenadlos por violencia, agresin o abuso sexual contra menores de
edad entre 14 anentenos de 18, conforme a lo expresado en los fundamentos 114
y 115 supra.
/
EXP. N. 00008-2012-PI/TC
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3. Exhortar al Congreso de la Repblica para que, conforme a sus competencias,

pueda legislar de forma sistemtica y con la gravedad de la pena que
corresponda, todos aquellos casos que comprometan los derechos fundamentales
de los menores de edad y se encuentren contenidos en el captulo sobre violacin
de la libertad sexual del Cdigo Penal.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

DE LA REPBLICA
SALA PENAL PERMANENTE

CASACIN N 335-2015
DEL SANTA
PODER JUDICIAL
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE

Sumilla: La inaplicacin de la pena conminada en el tipo penal previsto
en el artculo 173, inciso 2, del Cdigo Penal, va control difuso de la ley,
es compatible con la Constitucin, para ello debe realizarse el test de
proporcionalidad, con sus tres subprincipios: de idoneidad, de necesidad
y de proporcionalidad en sentido estricto. De igual modo, la
inaplicacin de la prohibicin contenida en el artculo 22, segundo
prrafo, del Cdigo Penal, va control difuso, para los delitos sexuales,
tambin es compatible con la Constitucin. Para la graduacin de la
pena concreta a imponerse al procesado, en caso de inaplicacin de la
pena conminada del tipo penal respectivo, debe acudirse al artculo 29
del Cdigo Penal. Para la individualizacin judicial de la pena a los
autores o partcipes que al momento de los hechos contaban entre 18 y
21 aos de edad, se tendrn en cuenta, entre otros factores: i) Ausencia
de violencia o amenaza contra el sujeto pasivo para el acceso carnal; ii)
Proximidad de la edad de la agraviada a ios catorce aos de edad; iii)
Afectacin psicolgica mnima del sujeto pasivo; y iv) Diferencia etrea
entre la vctima y el sujeto activo del delito.______________________________
SENTENCIA DE CASACIN
Lima, primero de junio de dos mil diecisis.-
VISTOS; en audiencia privada, el recurso
de casacin interpuesto por la seora Fiscal S uperior

iscala
de la
T ercera
S uperior P enal de A pelaciones del D istrito Fiscal D el S anta , contra
sentencia de vista de fojas doscientos noventa y uno, del

diecinueve de marzo de dos mil quince, emitida por la Sala Penal de
Apelaciones de la Corte Superior de Justicia Del Santa, en los
xtremos que revoc la sentencia de primera instancia de fojas
tiento ochenta y cinco, de fecha treinta de octubre de dos mil
catorce, y resolvi: i) Inaplicar el mnimo y mximo de la pena
conminada prevista para el delito contra la libertad sexual - Violacin
Sexual Presunta, tipificado en el artculo 173, inciso 2), del Cdigo
Penal; e inaplicar la prohibicin de la atenuante por responsabilidad
astringida estipulada en el artculo 22, segundo prrafo, del Cdigo
enal; ii) Modificar la pena impuesta - treinta aos -, y reformndola,
impuso al acusado la pena de cinco aos de pena privativa de
libertad efectiva; en el proceso penal seguido contra G eancarlos
1
V.

DE LA REPBLICA

CASACIN N 335-2015
DEL SANTA
PODER JUDICIAL
V ega M eja , como autor del delito contra la libertad sexual - Violacin
Sexual Presunta, en agravio de la menor identificada con las iniciales

C.B.Y.B.
De conformidad, en parte, con lo opinado por el seor Fiscal Supremo
en lo Penal.
Interviene como ponente el seor Juez Supremo C sar H inostroza
P ariachi.
FUNDAMENTOS DE HECHO
. Itinerario
del
Procedimiento
en
Primera I nstancia
PRIMERO: El seor Fiscal Provincial Coordinador de la Tercera Fiscala
Provincial Penal Corporativa Del Santa, mediante requerimiento de

fojas setenta y cuatro, formul acusacin contra G eancarlos Vega
M eja como aufor del delito contra la libertad sexual, en la modalidad
de Violacin Sexual de Menor, en agravio de la menor identificada

con las iniciales C.B.Y.B., solicitando que se le imponga treinfa aos
de pena privativa de libertad y dos mil nuevos soles por concepto de
reparacin civil a favor de dicha agraviada.
SEGUNDO: Realizado el control de acusacin - fojas ciento treinta y uno, y

ciento treinta y seis del tomo i
se emiti el auto de enjuiciamiento de fojas
ciento treinta y ocho. El inicio del juicio oral se produjo el primero de

octubre de dos mil catorce - fojas ciento veinticinco -. Las sesiones
plenarias se extendieron hasta el treinta de octubre del mismo ao ciento setenta y uno
-. En la misma fecha, el Juzgado Penal
iado de la Corte Superior de Justicia Del Santa, emiti la

cia
de
fojas
ciento
ochenta
y cinco,
condenando
G eancarlos V ega M eja como autor del delito contra la libertad sexual,

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en la modalidad de Violacin de la Libertad Sexual de Menor de

Edad, en agravio de la menor identificada con las iniciales C.B.Y.B., a
treinta aos de pena privativa de libertad y fij la suma de dos mil
nuevos soles por concepto de reparacin civil a favor de la indicada
menor.
. Itinerario
TERCERO:
del
Procedim iento
Contra
la
en
Segunda I nstancia
sentencia
condenatoria,
el
procesado
G eancarlos V ega M eja interpuso recurso de apelacin - fojas doscientos

veinte
el mismo que fue concedido mediante resolucin de fojas
doscientos veintisis, elevndose los actuados al Superior Tribunal. As,

la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia Del
Santa, mediante resolucin de fojas doscientos setenta y tres, seal
fecha de audiencia de apelacin el da nueve de marzo de dos mil
quince. En la fecha indicada se dio inicio a la audiencia - fojas
.doscientos ochenta y dos -. Compareci el seor Fiscal Adjunto Superior
/de la Tercera Fiscala Superior del Distrito Fiscal Del Santa, as como el
abogado defensor del sentenciado G eancarlos V ega M eja . Ambos
sujetos procesales expusieron sus pretensiones. El primero solicit que
se confirme la sentencia apelada. En tanto, el segundo requiri su
revocatoria y consecuente absolucin de los hechos incriminados. Los
alegatos versaron en dos aspectos medulares:
I)
Del lado del Fiscal, se enfatiz en la contundencia de la prueba

de cargo para justificar la condena, la pena y la reparacin civil
impuesta [pretensin acusatoria]; y,
el lado de la defensa, se destac que la edad de la menor slo
oda acreditarse mediante la partida de nacimiento respectiva;
ue la agraviada incurri en diversas contradicciones respecto a
3

DE LA REPBLICA

CASACIN N 335-2015
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PODER JUDICIAL
las circunstancias en que se produjo la violacin; que el

encausado no ha sido reconocido como autor del delito y
resulta poco probable que el acto sexual se haya producido en
el domicilio de este ltimo, y que en la determinacin de la
pena, no se ha considerado su condicin de agente primario,
por lo que debi imponrsele una sancin por debajo del mnimo
legal [pretensin defensiva].
CUARTO: La Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de
Justicia Del Santa, mediante sentencia de vista de fojas doscientos

noventa y uno, de fecha diecinueve de marzo de dos mil quince,
resolvi: i) Inaplicar el mnimo y mximo de la pena conminada [de
treinta a treinta y cinco aos de pena privativa de libertad] prevista en el
artculo 173, inciso 2), del Cdigo Penal, y la prohibicin de

responsabilidad restringida estipulada en el artculo 22, segundo
prrafo, del Cdigo acotado; i) Elevar en consulta a la Sala de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, en caso no fuese interpuesto el recurso de casacin; iii)
Declarar fundado en parte el recurso de apelacin interpuesto por el
procesado Geancarlos Vega Meja; contra la sentencia de primera
instancia de fojas ciento ochenta y cinco, de fecha treinta de
octubre de dos mil catorce; v) Confirmar la referida sentencia en
cuanto conden a Geancarlos Vega Meja, como autor del delito
contra la libertad sexual - Violacin Sexual Presunta, en agravio de la
menor identificada con las iniciales C.B.Y.B.; v) Modificar la pena
impuesta al condenado, y, reformndola, le impuso la pena de cinco
aosAde pena privativa de libertad efectiva; y, vi) Confirmar en el
extremo que fija por concepto de reparacin civil, la suma de dos mil
nuevos soles a favor de la agraviada.

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CASACIN N 335-2015
DEL SANTA
PODER JUDICIAL
QUINTO: Los hechos declarados probados por la Sala Penal Superior,
desde la perspectiva jurdica, constituyen tpicos inalterables para

este
Supremo
Tribunal,
respecto
de
los
cuales
no
cabe su
impugnacin en sede casatoria. En este sentido, de la Sentencia de

primera instancia y de la de vista, se desprende lo siguiente:
Que, el acto sexual en perjuicio de la agraviada identificada con

las iniciales C.B.Y.B., se acredit con el Certificado Mdico Legal
nmero 001461 - EIS, de fojas ciento cuarenta y siete, que
diagnostica la presencia de: lesiones traumticas externas recientes
en regin genital, himen: desfloracin antigua y ano: signos de acto
contra natura antiguo con lesiones recientes.
Que, el Protocolo de Pericia Psicolgica nmero 001484 2013
PSC, de fojas ciento cuarenta y ocho, establece que la menor
presenta: personalidad ansiosa tendiente a la extroversin, reaccin
depresiva, temor, desgano asociado al motivo de investigacin (...)
indicadores de estresor de tipo sexual (sudoracin palmar, onicofagia,
labilidad, ruboriiacin)".
Que, la edad de la agraviada est debidamente probada con
la partida de nacimiento de fojas doscientos cincuenta, segn la
cual naci el tres de febrero del dos mil, por lo que, a la fecha
del evento criminoso (veintisiete de febrero del dos mil trece),
tena trece aos y veinticinco das de edad.
Que, la relacin sexual entre la menor individualizada con las
iniciales C.B.Y.B. y el acusado Geancarlos Vega Meja fue
onsentida, no habiendo mediado violencia o amenaza. El
acusado en referencia, al momento de los hechos, contaba con
9 aos de edad.
. D el Recurso
de
C a s a c i n . -

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SEXTO: La seora Fiscal S uperior, a fojas trescientos catorce, interpuso
recurso de casacin contra la sentencia de vista de fojas doscientos

noventa y uno, en los extremos que: a ) Inaplic el mnimo y mximo
de la pena conminada [de 30 a 35 aos de pena privativa de libertad]
prevista en el artculo 173, numeral 2), del Cdigo Penal, y la
prohibicin de responsabilidad restringida estipulada en el artculo
22, segundo prrafo, del cdigo acotado; y, b) Modific la pena de
30 aos de pena privativa de libertad, impuesta al acusado
Geancarlos V ega M eja, y reformndola, le impuso 5 aos de pena
privativa de libertad efectiva. Se invoc como causales del recurso
de casacin, las previstas en el artculo 429, numerales 1) y 3), del
Cdigo Procesal Penal. El recurso fue concedido por resolucin de
fojas trescientos sesenta y dos.
STIMO: Este Supremo Tribunal mediante Ejecutoria Suprema de fecha
05 de octubre de 2015, obrante a folios 48 en el presente cuadernillo,

declar bien concedido el recurso de casacin, solo por la causal
prevista en el artculo 429, numeral 3), del Cdigo adjetivo acotado,
cuyo texto es el siguiente: Si la sentencia o auto importa una indebida
aplicacin, una errnea interpretacin o una falta de aplicacin de la Ley
penal o de otras normas jurdicas necesarias para su aplicacin. Mientras
que fue declarado inadmisible por la causal prevista en el inciso I o,
del artculo 429 del Cdigo Procesal Penal, cuyo texto seala: Si la
sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de algunas
de las garantas constitucionales de carcter procesal o material o
con una indebida o errnea aplicacin de dichas garantas. En este
lo que es materia de dilucidacin en sede casacional se
restringe a lo siguiente:

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A.
La inaplicacin (falta de aplicacin) de la pena conminada

prevista en el artculo 173, numeral 2), del Cdigo Penal; y,
B.
La inaplicacin (falta de aplicacin) del segundo prrafo del

artculo 22 del Cdigo Penal, que excluye la responsabilidad
restringida de los sujetos activos de 18 a 21 aos de edad, en el
delito de violacin de la libertad sexual.
O C T A V O : Instruidas las partes procesales de la admisin del recurso
de casacin - notificacin de fojas cincuenta y tres, en el cuadernillo supremo - ,

se expidi el decreto de fojas cincuenta y cinco en el presente
cuadernillo, sealndose fecha para la audiencia de casacin el
dieciocho de mayo de dos mil diecisis. El seor Fiscal Supremo
Penal ,
en lo
mediante escrito de fecha diecisiete de mayo de dos mil
diecisis, presentado un da antes de la audiencia de casacin,

mostr su conformidad con la inaplicacin de las normas legales
antes mencionadas, efectuada por la Sala Penal de Apelaciones Del
Santa, aunque exponiendo argumentos distintos; sin embargo, solicit
que la pena se incremente en 3 aos, es decir, en vez de 5 se
imponga al procesado la pena de 8 aos de pena privativa de
libertad. El mximo representante del Ministerio Pblico y titular del
ejercicio pblico de la accin penal, como ente persecutor, sostiene
en resumen los siguientes argumentos: ) Que, existen buenas razones
para admitir el control difuso efectuado por el Tribunal Superior,
siendo admisible, por un lado, la inaplicacin del segundo prrafo del
artculo 22 del Cdigo Penal, y de otro lado, la imposicin de una
a por debajo del marco legal para el delito imputado; ii) Que, el
coijisentimiento en la relacin sexual sostenida entre un sujeto activo
responsabilidad restringida y un sujeto pasivo que est en edad
cercana
adquirir
autodeterminacin
sexual,
constituyen
circunstancias tcticas constitucionalmente relevantes para influir en

7
^ 8CADL'-^

DE LA REPBLICA

CASACIN N 335-2015
DEL SANTA
PODER JUDICIAL
el marco sancionatorio que debe aplicarse, debiendo ser uno menor

al previsto por la Ley, motivo por el cual, no convergen razones
jurdicas para considerar que un agente necesite treinta aos de
pena privativa de libertad para resocializarse, por haber mantenido
una relacin sexual con una menor de trece aos de edad; iii) Que,
la sancin acotada no supera el juicio de necesidad, estimndose
que su resocializacin como fin de la pena se puede alcanzar con un
marco punitivo que restrinja su derecho a la libertad personal de
modo ms benigno; iv) Que, la sancin de treinta aos de privacin
de libertad anula el bien jurdico [libertad personal] junto al proyecto
f\
de vida del imputado, quien es una persona joven que apenas
super
el
lmite
de
edad
para
ser
considerado
imputable
penalmente. Asimismo, anota que el delito fue consumado cuando la
| menor se encontraba en la ltima etapa de desarrollo de su

j\ capacidad psicotsica para adquirir autodeterminacin sexual. Al
Vjpunto que, de acuerdo a la pericia psicolgica practicada, no se
revelan reacciones o indicadores de alta gravedad de afectacin
emocional; v) Que, si bien el consentimiento en la relacin sexual, no
es relevante para determinar la consumacin del tipo penal; si
constituye un factor trascendente al momento de la determinacin
de la sancin penal. Por todas estas consideraciones, estando a que
el hecho no report circunstancias agravantes, pues, contrariamente
a ello, se destaca que el agente tena la condicin de reo primario y
por su imputabilidad relativa, corresponde disminuir prudencialmente
la pena del marco legal abstracto sealado; considerando que debe
aplicrsele 8 aos de pena privativa de libertad.
N O V E N O : La audiencia de casacin se realiz con la intervencin del
seoi? Fiscal Supremo en lo Penal, y culminada la misma, de

inmediato, se produjo la deliberacin de la causa en sesin secreta.
8

DE LA REPBLICA

CASACIN N 335 -2015
DEL SANTA
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En virtud de lo cual, tras la votacin respectiva, corresponde

pronunciar la presente sentencia de casacin, cuya lectura se dar
en audiencia pblica, en concordancia con el artculo 431, numeral
4), del Cdigo Procesal Penal, sealndose para el primero de junio
de dos mil diecisis.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
. C onsideraciones Preliminares
D C IM O : La Fiscala Superior impugnante considera que la Sentencia
de Vista, materia del presente recurso de casacin, que reduce la

pena impuesta al procesado Geancarlos Vega Meja, de 30 aos de
pena privativa de libertad a 5 aos de pena privativa de libertad,
vulnera el principio de legalidad de la pena, por cuanto no aplic la
pena tasada prevista en el artculo 173, inciso 2, del Cdigo Penal,
que establece un mnimo de 30 y un mximo de 35 aos de pena
privativa
de
libertad.
Asimismo,
aplic
la
atenuante
por
responsabilidad restringida prevista en el artculo 22, primer prrafo,

del Cdigo Penal, a pesar de que el segundo prrafo del mismo
artculo, lo prohbe para el delito de violacin de la libertad sexual;
cuestionando
el
test
de
proporcionalidad
efectuado
por
el
Colegiado Superior, tanto para la inaplicacin de las normas legales

antes mencionadas, as como para la graduacin de la pena. En este
sentido, este Supremo Tribunal analizar si dicha sentencia de vista
tiene egitimidad constitucional, en base a las particularidades del
caso concreto, para lo cual examinar el test de proporcionalidad
realizado por la Sala Penal de Apelaciones.

DE LA REPBLICA

CASACIN N 335-2015
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DCIM O PRIMERO: Es pertinente dejar sentado que el Colegiado
Superior, dio por probado el supuesto de hecho (acceso carnal con

una menor de 13 aos de edad, previsto en el primer prrafo del
artculo 173) pero no aplic la pena privativa de libertad conminada
prevista en el artculo 173.2 del Cdigo penal (Si la vctima tiene entre diez
aos de edad, y menos de catorce, la pena ser no menor de treinta, ni mayor de
treinta y cinco aos).
En este sentido, la Sala Penal de Apelaciones no se
ha apartado del principio de legalidad del hecho tpico, por cuanto

la conducta desarrollada por el procesado Vega Meja, como es la
de haber tenido acceso carnal con la agraviada, s ha sido
subsumida en el primer prrafo del mencionado tipo penal
D CIM O SEGUNDO: La Sala Penal de Apelaciones que dict la
sentencia de vista impugnada, no aplic tanto el artculo 173, inciso

2o, as como el artculo 22, segundo prrafo, del Cdigo Penal, que
se refieren a la pena aplicable para el supuesto de hecho
correspondiente; es decir, se apart del principio de legalidad de la
pena. Dicho Colegiado Superior hizo uso de su facultad constitucional
prevista en el segundo prrafo del artculo 138 de la Constitucin
Poltica del Estado, que prescribe: En todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal,
los jueces prefieren la primera".
Es decir, realizando un control de
constitucionalidad de las leyes aplicables al caso concreto, consider

que dichos artculos son incompatibles con otros principios y derechos
constitucionales, por lo que utiliz lo que en doctrina constitucional se
conoqe como el "control difuso de las leyes; no aplicndolas solo en
este caso concreto.
D CIM O TERCERO: A criterio de este Supremo Tribunal y compartiendo
la posicin del Colegiado Superior, en efecto, estamos ante la colisin

10

DE LA REPBLICA

CASACIN N 335-2015
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del P rincipio
de
L egalidad , previsto en el artculo 2o, inciso 24, literal d)
de la Constitucin Poltica del Estado que seala: Nadie ser

procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de
cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera
expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con
pena no prevista en la ley" (el resaltado es nuestro), reflejado en el
artculo 173, inciso 2o, y artculo 22, segundo prrafo, del Cdigo
Penal; y los Principios
de
P roporcionalidad , previsto en el ltimo prrafo
del artculo 200 de la Constitucin y en el artculo VIII del Cdigo

Penal que seala: La pena no puede sobrepasar la responsabilidad
por el hecho" y
de resocializacin del reo ,
previsto en el artculo 139,
inciso 22, de la Constitucin Poltica del Estado, as como el principio

convencional de prohibicin de penas (o tratos) crueles , inhumanas
o degradantes, garantizado en el artculo 5.2 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH).
D CIM O CUARTO: La criminalizacin del acceso carnal con menores
de 13 aos de edad, busca proteger el bien jurdico denominado

"indemnidad sexual; considerando el legislador que con una pena
de 30 a 35 aos de prisin, prevista en el artculo 173.2 del Cdigo
Penal (principio de legalidad de la pena) se tutela de manera
adecuada dicho bien jurdico; prohibiendo, adems, cualquier
beneficio procesal de atenuacin de dicha pena, por lo que excluy
la circunstancia atenuante prevista en el artculo 22, primer prrafo,
ei cdigo Penal, para los sujetos activos que tienen una edad de
entre /18 y 21 aos.
Por s lado, el principio de proporcionalidad de la pena exige a los
poderes pblicos (Poder legislativo, Poder judicial y Poder Ejecutivo),
como mandato obligatorio, que haya una relacin entre el hecho
ilcito y las consecuencias jurdicas que se imponen y que en el
11

DE LA REPBLICA

CASACIN N 335-2015
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PODER JUDICIAL
campo penal reclama que toda pena criminal, sea pena privativa de
libertad o no, guarde relacin con la gravedad del delito. El respeto
al principio de proporcionalidad no solo est confiado al legislador
democrtico, por imperio del principio de legalidad, sino tambin a
los jueces de la Repblica que por expreso mandato constitucional
Slo estn sometidos a la Constitucin y la ley (art. 146.1 de la
Const.).
D ECIM O QUINTO: De otro lado, el principio de resocializacin del
penado, consagrado en el artculo 139.22 de la Constitucin, exige

que las penas se orienten a la reeducacin, rehabilitacin y
reincorporacin del penado a la sociedad. Si bien el precepto
constitucional se refiere al rgimen penitenciario, sin embargo, no
puede pasar desapercibido que tambin es un mandato dirigido al
legislador penal, respecto a la creacin de delitos y penas, en
especial a las clases de penas y sus magnitudes, ya que solo el
rgimen penitenciario que cuente con penas no desocializadoras
podr alcanzar su fin resocializador. El rgimen penitenciario no
puede considerarse al margen del sistema penal ni de la actividad
legislativa en materia penal, dado que para que haya "reeducacin,
rehabilitacin y reincorporacin del penado, debe haber primero
leyes que permitan y promuevan la resocializacin. Sin leyes penales
compatibles con el fin preventivo especial de la pena, el mandato
resocializador sera una quimera. Justamente, el artculo 5.6 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH)
prescribe: Las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad
esencial la reforma y la readaptacin social de los condenados, por
lo que el mandato constitucional referido al rgimen penitenciario,
deper
ser
interpretado
sistemticamente
con
este
cc/nvencional a fin de dotarlo de pleno sentido y valor.
12
precepto

DE LA REPBLICA

CASACIN N 335-2015
DEL SANTA
PODER JUDICIAL
D ECIM O SEXTO: El principio resocializador se complementa con el
principio de prohibicin de penas crueles, inhumanas y degradantes

(art. 5.2 de la CADH), que se refiere tanto a la prohibicin de penas
que en su ejecucin pueden ser crueles e inhumanas (v. gr. producto
del hacinamiento carcelario, graves condiciones de insalubridad y
precariedad alimentaria) como a las penas que en su configuracin
legislativa, ya sea por su modalidad o por su duracin, sean
materialmente lo mismo. Los Estados americanos, entre ellos el Per, al
momento de ratificar la CADH se han obligado voluntariamente, no
solo a respetar los derechos humanos (art. I o de la CADH que
establece la obligacin de respeto), sino a adaptar sus disposiciones
internas a los derechos y principios de la CADH. Al respecto, vale
recordar que el artculo 2o de la CADH prescribe que: los Estados
Portes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, as
medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para
hacer efectivos tales derechos y libertades.
D CIM O SEPTIMO: El principio de proporcionalidad busca lograr una
concordancia razonable entre la entidad del injusto (lesin al bien

jurdico, gravedad o no de las modalidades de ataque, etc.); la
culpabilidad
(accesibilidad normativa, imputabilidad etc.) y la
entidad de la consecuencia jurdica aplicable, incluyendo, en su

mbito de influencia, la prohibicin del exceso. La proporcionalidad
un equilibrio ideal o valorativo entre el delito y la pena, o de
manera ms amplia entre el ilcito y la sancin; la cual se asienta en
una ponderacin fijada por el legislador en una ley (proporcionalidad
abstracta), y en la valoracin que el Juez realiza en el caso concreto
13

DE LA REPBLICA

CASACIN N 335-2015
DEL SANTA
PODER JUDICIAL
(proporcionalidad concreta) [']. Si bien la proporcionalidad abstracta es
prima facie complementaria a la proporcionalidad concreta, sin

embargo, pueden ser contrapuestos en un caso concreto; bien
porque el anlisis del caso determine la necesidad de imponer una
pena menor que la prevista por la ley, o, bien sea conveniente
imponer una pena por encima del marco penal establecido en la ley;
con la particularidad hermenutica que esta ltima posibilidad se
encuentra excluida en un Estado Constitucional, por mandato del
principio de legalidad penal y el principio pro homine (art. 29. a) de la
CADH).
Se reconoce que el principio de proporcionalidad en el mbito del
derecho sancionador, limita el ejercicio adecuado del ius puniendi
estatal y refuerza el principio de la proscripcin de la arbitrariedad
estatal.
D CIM O O C TA V O : Corresponde al legislador disear tpicamente los
comportamientos antijurdicos y la fijacin de los marcos penales

abstractos estipulados para cada delito en la ley Penal [criminalizacin
primaria], mientras que la labor jurisdiccional se torna significativa y de
carcter
sumamente
delicado,
pues
sobre
ella
recae
la
responsabilidad de la imposicin final de la sancin punitiva

[criminalizacin secundaria]. Los Jueces Penales, en sus diversas jerarquas,
deben orientar su actuacin funcional justamente a mantener un

equilibrio ptimo entre legalidad, el respeto de los derechos
fundamentales y la vigencia de los principios constitucionales, entre
que se cuenta el principio de proporcionalidad,
este sentido, el conflicto de principios constitucionales se presenta
poique, a criterio de este Supremo Tribunal, la pena de 30 a 35 aos
Castillo Alva, Jos Luis. Principios de Derecho Penal Parte General. Gaceta
Jurdica. Lima 2002, pp. 280.
14

DE LA REPBLICA

CASACIN N 335-2015
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PODER JUDICIAL
de pena privativa de libertad, fijada por el legislador para proteger la

indemnidad sexual de la menor agraviada, quien contaba al
momento de los hechos con 13 aos y veinticinco das de edad,
(artculo 173.2 del CP); es sumamente grave y representa en su lmite
mximo la pena privativa de la libertad temporal ms drstica de
nuestro ordenamiento jurdico, por lo que debe analizarse su
aplicacin en concordancia con los principios de proporcionalidad y
resocializacin.
D CIM O
N O V E N O : Entonces, al haber surgido un conflicto entre
^disposiciones legales y principios constitucionales as como principios

de rango convencional; stos sern objeto de ponderacin. Si bien es
cierto, el legislador al establecer una pena privativa de libertad tan
drstica para la proteccin del bien jurdico "indemnidad sexual, ha
intervenido en la libertad individual del sujeto activo, criminalizando su
comportamiento; sin embargo, se debe analizar si existe en el caso
concreto
una
sobrecriminalizacin,
que
redunda
en
una
sobreproteccin, en cuanto a la pena establecida para dicho bien

jurdico, y si se
respeta el test de proporcionalidad, con sus tres
subprincipios; idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido

estricto.
VIG E S IM O : Al respecto, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia
dictada en el Exp. N 579-2008-PA/TC. LAMBAYEQUE. CESAR AUGUSTO

BECERRA LEIVA., ha sealado en el fundamento 25 lo siguiente:" ...En
cuanto]al procedimiento que debe seguirse en la aplicacin del test de
proporcionalidad, hemos establecido que la decisin que afecta un
derecho fundamental debe ser sometida, en primer trmino, a un juicio de
idoneidad o adecuacin, esto es, si la restriccin en el derecho resulta
pertinente o adecuada a la finalidad que se busca tutelar; en segundo
ar, superado este primer anlisis, el siguiente paso consiste en analizar la
15

DE LA REPBLICA

CASACIN N 335-2015
DEL SANTA
PODER JUDICIAL
medida restrictiva desde la perspectiva de la necesidad; esto supone como

hemos sealado, verificar si existen medios alternativos al adoptado por el
legislador. Se trata del anlisis de relacin medio-medio, esto es, de una
comparacin entre medios; el medio elegido por quien est interviniendo
en la esfera de un derecho fundamental y el o os hipotticos medios que
hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Finalmente, en un tercer
momento y siempre que la medida haya superado con xito los test o pasos
previos, debe proseguirse con el anlisis de la ponderacin entre principios
constitucionales en conflicto. Aqu rige la ley de ponderacin, segn la cual
cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de la afectacin de un
principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del
otro".
VIG SIM O PRIMERO: La Corte Interamericana de Derechos Humanos,
ha establecido en su jurisprudencia que un derecho humano puede

ser restringido, siempre que las injerencias no sean abusivas o
\\arbitrarias (sentencia del caso ARTAVIA MURILLO Y OTROS (FECUNDACIN IN VITRO)
C. COSTA RICA de 28 noviembre de 2012; PRR. 273; FONTEVECCHIA Y D'AMICO C.
ARGENTINA de 29 de noviembre de 2011; PRR. 43) como tambin ha fijado las
condiciones y requisitos que deben cumplirse al momento de regular

o restringir los derechos y libertades consagrados en la Convencin
(sentencias de los casos KIMEL C. ARGENTINA, 2 de mayo de 2008, PRR. 52;
CASTAEDA GUTMAN C. MXICO, 6 de agosto del 2008, PRR. 175). La
reglamentacin y limitacin de los derechos humanos (v. gr. libertad

personal, libertad de expresin, derecho al honor y a la intimidad,
entre otros), como cualquier otra restriccin de un derecho humano,
e
observar
los
principios
de
legalidad,
necesidad
proporcionalidad en una sociedad democrtica (sentencias de los

S ARTAVIA MURILLO Y OTROS (FECUNDACIN IN VITRO) C. COSTA RICA de 28
noviembre de 2012; PRR. 273; PRR. 43; MMOLI C. ARGENTINA de 22 de agosto de
2013; PRR. 127; TRISTN DONOSO C. PANAM, sentencia de 27 de enero de 2009:
PRR. 76). En consecuencia, la falta de cumplimiento de alguno de
16

DE LA REPBLICA

CASACIN N 335-2015
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PODER JUDICIAL
dichos requisitos implica que la medida es contraria a la Convencin

(sentencia del caso TRISTN DONOSO C. PANAM, sentencia de 27 de enero de
2009: PRR. 76).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la

restriccin (de un derecho humano) debe encontrarse prevista en
una ley, no ser discriminatoria, basarse en criterios razonables, atender
a un propsito til y oportuno que la torne necesaria para satisfacer
un inters pblico imperativo, y ser proporcional a ese objetivo
(sentencia del caso YATAMA C. NICARAGUA, 23 de junio del 2005, PRR. 206).
Dicha Corte ha sostenido, adems, que entre varias opciones para

alcanzar el inters pblico imperativo, debe escogerse aqulla que
restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este estndar,
no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un
propsito til u oportuno; para que sean compatibles con la
Convencin, las restricciones deben justificarse segn objetivos
colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la
necesidad social del pleno goce del derecho en cuestin (La
colegiacin obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convencin Americana sobre
Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985.
Serie A No. 5, PRR. 46).
VIG SIM O SEGUNDO: Ahora bien, teniendo en cuenta el criterio
jurisprudencial del Tribunal Constitucional y analizado el test de

proporcionalidad
correspondiente;
sobre
la
idoneidad
de
la
tipificacin del delito de violacin sexual presunta, en agravio de

ores de 13 aos de edad, en el artculo 173, inciso 2o del Cdigo
al, y la imposicin de pena privativa de libertad para sus autores o
cipes; consideramos que es un medio idneo para lograr la
proleccin de la indemnidad sexual de los menores involucrados
como vctimas. La indemnidad sexual consiste en la tutela del
desarrollo y formacin sexual del menor, pero solo de quienes tienen
17

DE LA REPBLICA

CASACIN N 335-2015
DEL SANTA
PODER JUDICIAL
m enos de catorce ao s (R.N. N 1915-2013-LIM A del 09 de diciembre

del 2014). Al respecto, el Acuerdo Plenario nm ero cuatro - dos mil
ocho/ C J-ciento diecisis, ha sealado que debe entenderse como
ind em nid ad sexual la preservacin de la sexualidad de una persona
cuando no est en condiciones de decidir sobre su actividad sexual;
habindose establecido que los adolescentes de catorce aos de
edad s tienen esa capacidad para autodeterm inarse y dirigir sus
d ecisiones en lo relativo a su vida sexual, quedando, por ende, el
Estado privado de crim inalizar aquellas conductas, en las que una
persona adulta m antiene relaciones sexuales voluntarias con menores
cuyas edades oscilan entre catorce a dieciocho ao s.
VIG SIM O TERCERO: Sin em bargo, este Suprem o Tribunal estima,

respecto al subprincipio de necesidad, que la im posicin de 30 a 35
aos de pena privativa de libertad al autor o partcipe de la violacin
sexual de un m enor de 13 aos de edad, (la agraviada tena trece
aos y veinticinco das de edad), no es un m edio necesario o
ind ispensable para lograr la proteccin efectiva del bien jurdico
ind em nid ad se xu a l", por cuanto existen otras m edidas alternativas,
igualm ente eficaces, de penas m enores de privacin de la libertad
que pueden perm itir alcanzar el mism o objetivo. En la vida real, no se
ha acreditado que la pena de 30 a 35 aos de crcel, pena prevista
en el artculo 173.2 del CP, sea una pena necesaria e indispensable
para a lc a nza r el objetivo de proteger el bien jurdico indem nidad
I, tanto desde la perspectiva del principio de proporcionalidad
de dase constitucional (art. 200 de la Constitucin) com o de su
fund am ento convencional (art. 30 de la CADH).
En /efecto, si bien es cierto la pena de privacin de la libertad
individual del sujeto activo, es idnea para proteger el bien jurdico:
ind em nid ad sexual de los m enores de 13 aos de edad; sin em bargo,
18

DE LA REPBLICA

CASACIN N 335-2015
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PODER JUDICIAL
la m agnitud y dosis de la pena de 30 a 35 aos no es necesaria e

ind isp en sa b le para proteger el bien jurdico de m anera legtima. Lo
que es idneo en abstracto no siem pre es necesario ni proporcional
en concreto. En consecuencia la pena draconiana establecida por el
tipo penal no supera el subprincipio de necesidad.
En este extrem o cabe m encionar la ilgica del legislador, cuando al
re g ula r la pena para el delito de Hom icidio, previsto en el artculo 106
del C digo Penal, establece una pena de 6 a 20 aos de pena
privativa de libertad. Es decir, considera que solo entre 6 y 20 aos es
necesario privar la libertad de un hom icida, para sa tisfacer el bien
jurd ic o vida que protege dicho tipo penal. Entonces, para proteger
otros bienes jurdic os de m enor rango que la vida hum ana, no se
explica cm o es que se requiere de una pena mayor.
VIG SIM O CUARTO: En cuanto al subprincipio de proporcionalidad en

sentido
estricto; si bien es cierto, el segundo
paso del test de
proporcionalidad (necesidad) no se cum ple en el caso concreto, por

'lo que carecera de objeto analizar el tercer y ltim o paso del
m encionado test; sin em bargo, consideram os que es im portante
a na liza r este extrem o por cuanto se trata de establecer, si la pena
im puesta por el Juzgado Penal Colegiado, de 30 aos de pena
privativa de libertad, es excesiva y vulneradora de la libertad personal
del procesado; y si la pena de 5 aos de prisin im puesta por la Sala
Penal de Apelaciones, resulta adecuada al hecho punible, de cara al
principio de proporcionalidad.
VIG SIM O QUINTO: Ahora bien, para establecer el peso o im portancia

de nos principios constitucionales en conflicto, debe seguirse a la ley
de/ la ponderacin; en este sentido decim os Cuanto mayor sea la
afecta cin en el mbito del derecho a la dignidad y libertad personal
19

DE LA REPBLICA

CASACIN N 335-2015
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del
imputado,
mayor debe
ser el
grado
de satisfaccin
cumplimiento de los objetivos constitucionales que persigue la ley, en

favor de la indemnidad sexual de los menores de 13 aos de edad".
VIG SIM O SEXTO: Para m ed ir los grados de afectacin y los niveles de

satisfaccin que persigue el artculo 173.2 del Cdigo Penal, hay que
va lo ra r las intensidades, estableciendo una escala fridica (Sentencia
del
Tribunal
Constitucional
ca talo gnd ose
com o
grave,
ya
acotada,
medio
fundam ento
o leve. C uando
31)
es posible
establecer, de m anera racional, que una m edida de restriccin de

baja o leve intensidad, logra niveles de satisfaccin altos o elevados,
la conclusin que resulta es que el medio em pleado (ley), ha pasado
el test de proporcionalidad y debe considerarse que estam os ante
una
restriccin
(fundam ento
[afectacin
legtim a,
desde
la
34 de la Sentencia
a un derecho
perspectiva
citada). Contrario
constitucional
sensu, si la
fundam ental es grave y el nivel de
satisfaccin que se logra es m edio o leve, entonces, la ley no habra

pasado dicho test de proporcionalidad.
VIG SIM O SPTIMO: En el caso de autos, este Suprem o Tribunal

considera que la im posicin de una pena de 30 a 35 aos de pena
privativa de libertad, que se im pondra al procesado Vega Meja (de
19 aos de edad) com o autor del delito de violacin sexual de
m enores de 13 aos y veinticinco das de edad; es una intervencin
de
intensidad
grave
sobre
la dignidad
y libertad
personal
del
im putado, com o ya se ha anotado; y el nivel de satisfaccin que se

logra
con
esta
medida,
sobre
la
proteccin
del
bien
jurdico
protegido de la m enor agraviada; consideram os que es de grado

ied io / En efecto, las penas elevadas y sum am ente drsticas para los
casbdde acceso carnal con m enores de 13 aos, que han prestado

20

DE LA REPBLICA

CASACIN N 335-2015
DEL SANTA
PODER JUDICIAL
su consentim iento, no han evitado el increm ento de estos hechos

delictivos, y no registran eficacia com patible con los fines de la pena
en un Estado dem ocrtico, com o es la prevencin general negativa;
sobre todo cuanto hay otras m edidas menos perjudiciales o gravosas
(penas
m enos
graves)
que
podran
lograr
los
objetivos
constituciona les que persigue la ley (artculo 173.2 del Cdigo Penal).
VIG SIM O O C TA V O : En el m ism o sentido, la prohibicin de dism inuir la

pena para los sujetos activos de responsabilidad restringida, como los
j ve ne s de 18 a 21 aos de edad, establecida por el segundo prrafo
del
artculo
22
del
proporcionalidad,
Cdigo
por
cuanto
Penal,
tam poco
para
proteger
pasa
el
el
test de
bien
jurdico
ind em nid ad se xua l, no es necesario proscribir la aplicacin de esta

circunstancia atenuante. La exclusin de la facultad del Juez para
p o d er a te nua r la pena en los delitos sexuales com etidos por jvenes
,de
responsabilidad
restringida,
no es idnea
ni
necesaria
para
com b a tir este tipo de delitos. Si ya la aplicacin de penas altas

constituye un problem a acerca de la legitim idad constitucional de las
norm as penales, en orden a los fines constitucionales de la pena;
entonces, la exclusin de la atenuante por im putabilidad dism inuida
d eviene en una m edida arbitraria y no resulta idnea para alcanzar
el objetivo deseado: lucha eficaz contra la crim inalidad y m antener
los nd ices delictivos en lmites razonables.
VIG SIM O
NOVENO:
No
hay
estudios
crim inolgicos,
cientficos,
sicolgicos, o de otro orden tcnico, que perm itan sostener de

ijnanera razonable y vlida que prohibiendo la atenuacin de la
pena a los im putados de 19 aos de edad, que tuvieron acceso
/carnal con m enores de 13 aos (el im putado tena 19 aos); se
/reducirn los ndices de este tipo de delitos. Por el contrario, esta
21

DE LA REPBLICA

CASACIN N 335-2015
DEL SANTA
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prohibicin, fom enta la m arginacin, la exclusin social y quebranta

el principio contenido en el artculo 5.6 de la C onvencin Am ericana
de Derechos Hum anos que prescribe: Las penas privativas de la
libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin

social de los condenados".
TRIGSIMO: De otro lado, la aplicacin de una pena de 30 aos de

pena privativa de libertad que le im puso el Juzgado Penal Colegiado,
al im putado Vega M eja, quien contaba con 19 aos de edad, por
haber
m antenido
una
relacin
sexual,
lograda
sin
violencia
instrum entalizacin de la vctim a por haber tenido una relacin

afectiva previa, y cuya diferencia de edades no era significativa;
contraviene tam bin el principio de resocializacin, consagrado en el
artculo 139.22 de la C onstitucin y el artculo 5.6 de la CADH; por
cuanto dada la m agnitud y drasticidad de la pena y la prohibicin
ele beneficios penitenciarios, constituye
una pena altam ente lesiva,
c|ue lejos de colaborar en la reintegracin social del reo, neutraliza

c ua lq uie r intento
de reincorporar al condenado
a la sociedad
dem ocrtica.
TRIGSIMO
PRIMERO: Por m andato
constitucional
(art.
139.22)
convencional (art. 5.6) toda pena debe prom over la resocializacin

del reo, tanto en la faceta legislativa, en el cam po jud ic ial, como en
el m bito de la ejecucin penal. Con ello, no es que se pretenda
firm a r que el nico fin legtim o de la pena sea la resocializacin, sino
que dicho fin se presenta com o un objetivo irrenunciable de la pena,
cualquiera que sea su clase, que obliga a todos los poderes pblicos
y que un Estado Social y Dem ocrtico, com o el peruano, debe
c um p lir (art. 43 de la C onstitucin); en particular, en el diseo de toda
22
êucD ap

DE LA REPBLICA

CASACIN N 335-2015
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poltica crim inal y la configuracin de las clases y m agnitudes de

penas.
TRIGSIMO SEGUNDO: Al respecto, el Tribunal C onstitucional peruano

ha sealado que: la disposicin constitucional, no por su condicin
de principio carece de eficacia, ya que com porta un mandato
expreso
de
actuacin
dirigido
todos
los
poderes
pblicos
com prom etid os con la ejecucin de la pena y, singularm ente, al

legislador, ya sea en el m om ento de regular las condiciones de
ejecucin de las penas o en el de establecer el quantum de ellas2, y
que
los jue c e s
pueden
aplicar para
sancionar la
com isin de
determ inad os delitos. Desde esa perspectiva, el inciso 22) del artculo
139 de la C onstitucin constituye un lm ite al legislador, que incide en
su
libertad
para
configurar
el quntum de
la
pena.
En
efecto,
cualquiera sea la regulacin de ese quntum o de las condiciones en

as que
la
'configurarse
pena
en
se
ha
arm ona
de
con
cum plir; ella

las
debe
exigencias
de
necesariam ente
reeducacin,
re ha b ilita c i n y reincorporacin del penado a la sociedad. De

stas, se deriva la obligacin del legislador de prever una fecha de
culm inacin de la pena, de m anera tal que perm ita que el penado
pueda reincorporarse a la vida com unitaria. Si bien el legislador
cuenta con una am plia libertad para configurar los alcances de la
pena, sin em bargo, tal libertad tiene un lmite de orden tem poral,
directam ente relacionado con la exigencia constitucional de que el
penado se reincorpore a la sociedad3.
EXP. N 7730-2005-PHC/TC; CASO: WILMER GONZALES IZUISA; EXP. N 7724-2005HC/TC; CASO: NICOLS MARTN VALQUI CAHUAZA.
s'XP. N 803-2003-HC/TC; CASO: PEDRO FELIPE CUBA RAMIREZ O SALVADOR MAMANI
QUISPE.
2
23

DE LA REPBLICA

CASACIN N 335-2015
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TRIGSIMO TERCERO: Por ello, este Suprem o Tribunal considera que

ninguna pena, sobre todo cuando se trate de penas privativas de la
libertad, puede sa crificar y obviar en su aplicacin el mandato
resocializad or, que com o principio constitucional y com o com prom iso
convenciona l obligatorio ha contrado el Per; hacerlo, no solo
supone
inc urrir en
desacato
constitucional, sino
en
desafiar las
obliga ciones internacionales adquiridas por el Per al suscribir diversos

Tratad os
de
eventual
Derechos
Humanos,
responsabilidad
poltica
exponiendo
por
al
violacin
Estado
de
a una
derechos
hum anos.
De igual m odo, solo en la medida en que se cum pla y respete el
principio resocializador, jun to a los dem s fines de la pena; es posible
evita r una violacin al principio que prohbe instaurar en un Estado
C onstitucional, penas crueles e inhum anas (artculo 5.2 de la CADH)
que es una expresin indiscutible del respeto al principio de dignidad
de la persona hum ana, contenida en el artculo I o de nuestra Carta
Fundam ental.
. Pr o n u n c ia m ie n to C asatorio .-
TRIGS1MO CUARTO: La sentencia de vista im pugnada arrib a una

conclusin condenatoria; esta decisin es incuestionable para este
Suprem o Tribunal. C iertam ente, se com eti un delito contra la libertad
sexual. Rige, en lo particular, el principio de intangibilidad de los
hechos, por lo que solo se exam inar si el fallo infringe o transgrede la
C o nstituc i n o la Ley; es decir, a la quaesfio iurs [4], no siendo procesal
sustituir en la valoracin de la prueba, al Tribunal de Apelacin, a
eTectos
de
dictar
un
fallo
sustitutivo.
El
fundam ento
del
fallo
4] San Martn Castro, Csar. Derecho Procesal Penal Lecciones. Instituto Peruano de
Criminologa y Ciencias Penales. Lima 2015, pp. 715.
24
,M " C A D E l.p

DE LA REPBLICA

CASACIN N 335-2015
DEL SANTA
PODER JUDICIAL
im pugnado,
reside
en
indemnidad sexual",
la
proteccin
entendido
com o
legal
la
del
bien
preservacin
jurdico
de
la
sexualid ad de una persona, cuando no est en condiciones de

d e cid ir sobre su actividad sexual, y que corresponde a los m enores de
m enos de 14 aos de edad; a diferencia del bien jurd ic o libertad
se xu a l, que corresponde a los adolescentes y m ayores de edad, que
superan los 14 aos de edad; los m ism os que tienen capacidad
jurd ic a para d isponer librem ente de su sexualidad.
TRIGSIMO
QUINTO:
En
efecto,
la
conducta
del
procesado
G eancarlos V ega M eja , constituye un hecho tpico, antijurdico y

culpable, por cuanto realiz los elem entos objetivos y subjetivos del
lcito im putado; vulnerando
la indem nidad
sexual de la m enor
identificada con las iniciales C.B.Y.B. Por lo tanto, es correcta su

declaracin de responsabilidad penal y de condena. No converge, a
u favor, la presencia de alguna clase de error -de tipo o de prohibicinfin de negar la im putacin subjetiva o la antijuridicidad de su
conducta,
consolidndose
la
posicin
judicial
adoptada.
En
consecuencia, la pretensin im pugnativa, debe ser resuelta bajo un

esquem a adecuado de determ inacin legal y judicial de la pena. Al
respecto, es preciso
sealar que
la pena tiene
com o
sustento
norm ativo, tanto el artculo VIII del Ttulo Prelim inar del Cdigo Penal -
La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho, com o los artculos

45 y 46 del citado cdigo sustantivo. Adem s, engloba dos etapas
secuenciales
eterminacin
m arcadam ente
definidas;
la
prim era,
denom inada
Legal ", y la segunda, rotulada com o D eterminacin
J d ic ia l . En esta ltim a fase, concierne realizar un juic io ponderativo
sobre la presencia de circunstancias agravantes, atenuantes y/o

ualquier otra causal de reduccin o dism inucin punitiva.
25

DE LA REPBLICA

CASACIN N 335-2015
DEL SANTA
PODER JUDICIAL
TRIGSIMO SEXTO: En este tpico, se aplicara la pena conm inada

prevista para el delito de Violacin Sexual Presunta, que de acuerdo
al artculo 173, num eral 2), del Cdigo Penal - en su formulacin vigente en
lalpoca de los hechos, segn Ley nmero 28704, del cinco de abril de dos mil seis , Sera
no m enor de treinta ni m ayor de treinta y cinco aos de pena

p riva tiva de libertad; sin em bargo, al haberse inaplicado dicha norma
sustantiva
al
caso
de
autos
(en
cuanto
la
pena
tasada),
acud irem os a la norm a general que regula la pena privativa de

libertad
(artculo 29 del CP), com o verem os ms adelante. No
concord am os, al respecto, con el argum ento del C olegiado Superior

de a c ud ir a otro tipo penal, com o el hom icidio sim ple (artculo 106
del CP), para tener com o referencia su marco punitivo (de 6 a 20
aos de pena privativa de libertad), por cuanto se vulnerara el
principio de legalidad de la pena de cada figura delictiva en
particular. No es com patible con la Constitucin (art. 2o, inciso 24,
literal d) y la C onvencin Am ericana de Derechos Hum anos (artculo
9o) im p o ne r una pena que corresponde a otro tipo penal, distinto del
que fue m ateria de condena. Finalm ente, usar una pena conm inada
de otro tipo penal distinto del que es materia de la acusacin, vulnera
el principio de proscripcin de la analoga de la ley penal.
TRIGSIMO SPTIMO: En esta fase, el Juez com petente determ inar la

pena concreta que en justicia y en derecho le corresponde al
infra ctor de la ley. Se trata de alcanzar la pena justa que debe
im ponerse al im putado, diferencindose caso por caso. En cuanto a
cacin de la pena, es decir, para fijar el quantum ; adem s del
legal punitivo, se tendr en cuenta los elem entos y factores
sealad os en el artculo 45 del Cdigo Penal - texto original - , entre los
que se encuentran las carencias sociales que hubiere sufrido el
acusado, y el nivel de su cultura y costum bres -e n el caso de autos el
26

DE LA REPBLICA

CASACIN N 335-2015
DEL SANTA
PODER JUDICIAL
acusado tiene de instruccin: segundo ao de secundaria, ocupacin: ayudante de

construccin-. Asim ism o, se exam inar
si existen otras circunstancias
atenuantes genricas o especficas. Una atenuante especfica es la

responsabilidad
restringida
que establece
el artculo
22,
primer
prrafo, del Cdigo Penal, que faculta al juzga d or aplicar una pena
atenuada respecto del que le correspondera a un sujeto activo
m a yor de 21 aos de edad.
TRIGSIMO
O C TA V O :
En
el
caso
de
autos,
la
Sala
Penal
de
A pelaciones im puso al procesado la pena concreta de 5 aos de

pena
privativa
de libertad
efectiva, basado
en el principio de
proporcionalidad de la pena (artculo VIII del Titulo Prelim inar del

C digo Penal) y la atenuante por responsabilidad restringida; en este
ltim o caso, inaplic la prohibicin contenida en el segundo prrafo
del referido artculo 22 del Cdigo Penal, que excluye del beneficio a
los procesados por delito de violacin de la libertad sexual. Para ello
se vali de la facultad constitucional de los juec es para ejercer el
"c o n tro l d ifuso de las leyes, cuando stas son incom patibles con la
C onstitucin Poltica del Estado.
TRIGSIMO N O VEN O : El principio constitucional de proporcionalidad

concreta y la atenuante por responsabilidad restringida, sirvieron para
im p o ne r una pena atenuada, m uy por debajo de la pena tasada
prevista en el artculo
173.2 del Cdigo Penal; priorizndose tal
principio sobre el de legalidad de la pena, para lo cual realiz el test

de proporcionalidad. Al respecto, se evaluaron los tres subprincipios:
de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad
estricto [ponderacin].
27
en sentido

DE LA REPBLICA

CASACIN N 335-2015
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PODER JUDICIAL
Sobre la prohibicin de aplicar la atenuante por responsabilidad

restringida, prevista en el artculo 22, segundo prrafo, del Cdigo
Penal; efectuarem os el siguiente exam en de proporcionalidad;
I.
Ex a m en
de I d o n e id a d .-
Un enunciado norm ativo siem pre conlleva
a una finalidad. Tratndose de norm as penales, el fin ltimo

recae, indudablem ente,
en
la
prevencin
del
delito y la
proteccin de bienes jurdicos. La m edicin de la pena, en un

m odelo de Estado social y dem ocrtico de derecho, debe
contem plar, m nim am ente, garantas de legalidad, lesividad,
intervencin m nim a, culpabilidad y resocializacin. Por esta
razn, es necesario preguntarse Es idneo y hay una relacin
entre la exclusin del beneficio de reduccin punitiva y la
finalidad preventiva de evitar la com isin futura de esta clase
de delitos? A tal efecto, es preciso diferenciar dos aspectos
relevantes. Uno, es el relativo al m arco punitivo que la ley prev
para sa nciona r esta clase de delitos, respecto del cual, no es
posible desconocer su idoneidad en sentido abstracto. Y otro,
concerniente a la posible aplicacin de alguna atenuante
excepcional prevista en la ley, siem pre que el caso lo amerite.
Superad o este aspecto, es preciso significar que la experiencia
jud ic ia l consolidada da cuenta que, an cuando se hayan
incorporado norm as sustantivas o procesales que engloben
restricciones en cuanto a la aplicacin de ciertos beneficios -
generalmente enfocados en reducciones punitivas, sin afectar la pena

bsica del delito - , no siem pre se ha logrado persuadir a los
gentes delictivos de perpetrar nuevos delitos sexuales. En
onsecuencia, la m edida legislativa de prohibir la aplicacin
e la atenuante de im putabilidad dism inuida, en rigor, no es til
y conducente a la finalidad perseguida de prevenir delifos
m ediante la proteccin de bienes jurdicos. No existe evidencia
28
Wi

DE LA REPBLICA

CASACIN N 335-2015
DEL SANTA
PODER JUDICIAL
de que el m edio escogido para brindar proteccin a las

vctim as
de
agresiones
sexuales,
tuviera
una
idoneidad
efectividad tal, que justificara la instauracin de la medida

prohibitiva inequitativa y contraria a los alcances del principio
de
igualdad.
Por
lo
tanto,
la
prohibicin
de
aplicar tal
atenuacin no necesariam ente logra la efectiva proteccin del

bien jurd ic o tutelado [indemnidad sexual] ni cum ple con el fin de
la pena, que es prevenir la com isin de delitos.
Ex a m e n
N ecesidad .- Sobre el particular, dos aspectos son
de
claves de analizarse bajo este sub principio: i) Si existen medios

alternativos igualm ente idneos para cum plir el objetivo de
proteccin a las vctim as de delitos sexuales; y ii) Si tales medios
no
afectan
el
principio
de
igualdad,
de
hacerlo,
la
afectacin es de m enor intensidad. El ordenam iento jurdico

penal, conform e a su diseo, puede utilizar el recurso de las
penas para prevenir la com isin de delitos pero dicho empleo en especial cuando se trata de penas privativas de la lib e rta d debe ser excepcional y utilizarse en los casos absolutam ente
necesarios.
La exigencia de necesidad de la pena, no se limita a preguntar
en el caso concreto, a si debe utilizarse la pena privativa de la
libertad,
sino
tam bin
determ inar
si
el
quantum
determ inada dosis de pena, es necesaria e indispensable para
^>4
prevenir y evitar la com isin de delitos. La afectacin intensa

de la libertad personal por parte del legislador, debe estar
com pensada por la proteccin efectiva del bien jurdic o dentro
los lm ites necesarios.
em pleo de la pena privativa de la libertad en un caso, com o
presente, de abuso sexual de una m enor de trece aos y
'einticinco das de edad, se encuentra justificada; em pero la
29

DE LA REPBLICA

CASACIN N 335-2015
DEL SANTA
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aplicacin de una pena de 30 aos de pena privativa de

libertad se revela com o absolutam ente innecesaria para la
proteccin del bien jurdico: indem nidad sexual. El hecho de
que el em pleo de dicha pena se presente com o necesaria, no
quiere d ecir que la dosis de pena prevista en la ley se presente
tam bin com o necesaria.
III.
Ex a m en
de
Pr o p o r cio n alid a d
en sentido estricto.-
La idea central de
la proporcionalidad es definir el m bito de influencia de la

intervencin punitiva del Estado y del derecho a la igualdad de
toda persona, que goza de reconocim iento constitucional, por
su condicin de se r hum ano. Estam os frente a la colisin de dos
principios, que debe ser resuelta m ediante una ponderacin de
los intereses contrapuestos, orientada a establecer cul de los
intereses, que tienen el m ism o peso en abstracto, posee mayor
peso en el caso concreto [5]. Son dos valores antagnicos, pues,
de un lado, se procura la aplicacin estricta del principio de
legalidad [proscripcin de aminoracin punitiva], y de otro lado, se
vela por el respeto a la dignidad y libertad del im putado.
A m bos principios conducen a juicios jurdic os diam etralm ente
contradictorios.
Evidentem ente,
conform e
al
tratam iento
acotado, en el caso de autos, deben prevalecer los intereses

concernientes a la dignidad de la persona hum ana en la
determ inacin
de
la
pena,
conteniendo
un
peso"
esencialm ente m ayor que aqul inters orientado a preservar
p aplicacin rigurosa de la ley penal, tanto en su marco

bstracto
tenuante
com o
en
especial.
el em pleo
La
tesis
de
la aplicacin
adquiere
relevancia
de
una
bajo
la
'consideracin de un factor adicional: El respeto al principio-
[5] Alexy, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Polticos
y Constitucionales. Madrid 2008, pp. 72.
30

DE LA REPBLICA

CASACIN N 335-2015
DEL SANTA
PODER JUDICIAL
derecho de igualdad. El Tribunal C onstitucional [6] ha afirmado

que la igualdad detenta la doble condicin de principio y
derecho fundam ental. En cuanto al principio, constituye el
enunciado de un contenido material objetivo que, en tanto
com ponente axiolgico del fundam ento del ordenam iento
constitucional, vincula de modo general y se proyecta sobre
todo
el
ordenam iento
jurdico.
En
cuanto
al
derecho
fundam ental, constituye el reconocim iento de un autntico

derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un
bien constitucional, la igualdad, oponible a un destinatario. Se
trata del reconocim iento de un derecho a no ser discrim inado
por razones proscritas por la propia C onstitucin (origen, raza,
sexo idiom a, religin, opinin, condicin econm ica) o por
otras ("m o tivo de cualquier otra nd o le ) que, jurdicam ente,
resulten relevantes. Asim ism o, es im portante la influencia de
otros aspectos con la m isma solvencia norm ativa, entre ellos, la
reinsercin
Justam ente,
reincorporacin
la
poltica
social
crim inal
ha
de
sido
los
condenados.
instituida
como
instrum ento de medicin para configurar m edidas restrictivas a

la libertad de los agentes delictivos, siem pre enm arcadas en
una lnea de respeto por la dignidad hum ana. ste es el pilar
sobre el que se funda todo Estado Dem ocrtico y Social de
Derecho. La delincuencia en cualquiera de sus form as genera
daosidad
social. El ataque a los diversos bienes jurdicos
puede contener diversos grados de intensidad, significndose

que no todas las acciones punibles representan una grave
afectacin. En virtud de ello, en el m bito de la ponderacin
de principios, la legalidad, en el caso de autos, no precede a la
proporcionalidad, sino a la inversa.
[6] STC nmero 045 - 2004 - PI/TC.
31

DE LA REPBLICA

CASACIN N 335-2015
DEL SANTA
PODER JUDICIAL
CUADRAGSIM O: Sobre la responsabilidad restringida por razn de la

edad, en los delitos sexuales, este Suprem o Tribunal ha emitido
jurisp rud e nc ia solventando la aplicacin de tal reduccin punitiva. Es
preciso destacar, entre otros, i) La sentencia dictada en el Recurso de
Nulidad nm ero 3287 - 2 0 13/CAJAM ARCA, de fecha diecisiete de
junio de dos mil catorce, donde se seala que la proscripcin de tal
atenuacin, colisiona con la garanta constitucional de igualdad
jurd ic a , prevista en el artculo 2o, num eral 2), de la Constitucin
Poltica del Estado, toda vez que "(...) el tratamiento especial que
implica la denominada "responsabilidad restringida" se basa en la

condicin personal del procesado, ubicndose en la teora del delito en la
llamada
capacidad de culpabilidad, sin que sea relevante la
antijuricidad, es decir, el contenido del injusto penal, por lo que resulta

evidente introducir una excepcin a la aplicacin de esa diferencia de
trato - propia de individuos objetivamente diferentes por su situacin
, personal - fundada en un criterio de diferenciacin por la naturaleza del
delito, deviene en arbitraria, discriminatoria e inconstitucional (...)"

[fundamento jurdico dcimo segundo]; y, i) La sentencia dictada en el
Recurso de Casacin nm ero 403 - 2012/LAM BAYEQ UE, de fecha
d ieciocho de julio de dos mil trece, que avalando un supuesto tctico
sim ilar, justific la reduccin punitiva, rebajando la pena im puesta de
30 aos a 10 aos de pena privativa de libertad, considerando como
\
circunstancias razonables las condiciones personales del agente
(incluida su edad: veintin aos), la extraccin cam pesina, educacin

prim aria, ausencia de antecedentes penales, la aceptacin de las
prcticas
sexuales,
poniendo
de
relieve
la
relacin
sentim ental
ntenida con la agraviada, y la extensin mnim a del dao o

igro causado; todo lo cual, sirvi de sustento para justific a r dicho
o jud ic ia l.
32

DE LA REPBLICA

CASACIN N 335-2015
DEL SANTA
PODER JUDICIAL
CUADRAGSIMO PRIMERO: En este sentido, teniendo en consideracin

la lnea jurisprud encia l establecida por este Suprem o Tribunal, es
evidente que en el caso analizado, resulta adecuado, proporcional, y
esencialm ente igualitario, la aplicacin de la circunstancia atenuante
de la pena prevista en el prim er prrafo del artculo 22 del Cdigo
Penal, a todo agente de 18 a 21 aos de edad que com eta delito de
violacin
sexual;
por
lo
que
la
inaplicacin
de
la
prohibicin
contem plada en el segundo prrafo de dicha norm a, en la sentencia

im pugnada, haciendo control d ifuso" se encuentra arreglada a la
C onstitucin
(artculo
138);
debiendo
ser
aprobada.
mayor
abundam iento, en el Acuerdo Plenario nm ero 04 - 2008/CJ - 116, se

establece, de m anera expresa, la posibilidad de que los Jueces
apliquen
control
responsabilidad
diferenciado.
Es
difuso
restringida,
de
respecto
en
enfatizar
caso
que
de
se
su
la
prohibicin
advierta
aplicacin
un
se
de
la
tratam iento
encuentra
je c o g id a com o una facultad, mas no tiene un carcter im perativo,

segn los trm inos del acotado Acuerdo Plenario, que establece: Los
jueces penales (...) estn plenamente habilitados a pronunciarse, si as lo

juzgan conveniente, por la inaplicacin del prrafo segundo del artculo 22
del Cdigo Penal, si estiman que dicha norma introduce una discriminacin
- desigualdad de trato irrazonable y desproporcionada, sin fundamentacin
objetiva suficiente -, que impide un resultado jurdico legtimo [fundamento
jurdico dcimo primero]
CUADRAGSIMO SEGUNDO: Es im portante precisar que el control

d ifu so de la ley, se ejerce en cada caso concreto, respecto del cual
de valorarse la situacin especfica, esto es, si la aplicacin de una
ma legal en particular colisiona con la Constitucin Poltica del
io d o . En el caso de autos, el artculo 22; prim er prrafo, del Cdigo
enal, siendo una disposicin general, debe aplicarse a todos los
im putad os y no slo para algunos; de no hacerlo, se afecta el
33

CASACIN N 335-2015
DEL SANTA
c o r te s u p r e m a d e j u s tic ia
DE LA REPBLICA
PODER JUDICIAL
principio-derecho de igualdad garantizado por el artculo 2o, inciso 2,

de nuestra C onstitucin. Ms an, cuando el Tribunal Constitucional
[7], ha preservado la facultad del Juez para reducir, prudencialm ente,
la pena que alcanza la inaplicacin del segundo prrafo del artculo
22 del C digo Penal. Teniendo en cuenta ello, resulta vlido recurrir
en este
caso concreto a la responsabilidad
restringida
para la
determ inacin jud ic ial de la pena; por lo que el control difuso de la

ley penal realizado por el Colegiado Superior se ha legitim ado.
CUADRAGSIMO
TERCERO:
Ahora
bien,
el
siguiente
paso
ser
d eterm ina r el quantum de la pena aplicable al caso de autos. La

proporcionalidad no responde a un criterio rgido o a una referencia
genrica de este principio. En este sentido, en aras de realizar el
control de proporcionalidad de dicha atenuacin, debe ponderarse
L los siguientes factores que fluyen del anlisis del caso maferia del
Vpresente recurso, siendo los siguientes:
A. A u sen c ia
de v io len c ia
o a m en a za
pa ra
a c c ed er a l a c to
sex u a l .
De
acuerdo a la sentencia de prim era instancia, confirm ada por la de

vista,
en
las
relaciones
sexuales
entre
el
sentenciado
la
agraviada m edi consentim iento; sin uso de violencia ni amenaza

para d ob leg a r la voluntad de la vctim a, tam poco hubo engao.
Si bien es cierto, por la edad de la m enor agraviada, trece aos y
veinticinco das de edad, tal consentim iento result irrelevante
para negar la atipicidad del hecho; sin em bargo, no puede
soslayarse que, conform e a la determ inacin tctica acotada, en
relaciones sexuales no m edi violencia fsica o am enaza. No se
t de un ataque violento al bien jurdico, m enos se vej.
[7] STC nmero 751 -2 0 1 0 - PHC/TC, de fecha 15 de junio 2010, FJ cuarto.

34

DE LA REPBLICA

CASACIN N 335-2015
DEL SANTA
PODER JUDICIAL
m altrat o se di un trato indigno a la vctim a, que hubiera

m erecido la elevacin de la antijuridicidad de la conducta.
B. P r o x im id a d
de la ed a d d el su jeto pa siv o a lo s c a to r c e a o s .
agraviada, en
la fecha
La m enor
en que tuvo acceso carnal con el
procesado, tena trece aos y veinticinco das de edad, y, ya

haba tenido una relacin sexual anterior con el m ismo im putado,
la cual, segn indica, fue con su consentim iento . No se discute
en este proceso la proteccin legislativa a la indem nidad sexual .
nicam ente se destaca
un dato de la realidad
en el caso
analizado. La proxim idad a la edad de catorce aos de la vctima

es un elem ento a tenerse en cuenta para la graduacin de la
pena, por cuanto linda con el consentim iento vlido del sujeto
pasivo, que se produce a partir de los catorce aos de edad. Por
lo tanto, no es racional la pretensin de sancionar a un agente
que haya tenido relaciones sexuales con una m enor de edad
cercana a los catorce aos, con una pena m nim a severa de
treinta aos de prisin, sin la posibilidad de atenuar dicha sancin.
De haber tenido la agraviada 14 aos de edad, el im putado
habra sido absuelto. En este extrem o, resulta trascendente citar el
pronunciam iento del Tribunal C onstitucional, m ediante sentencia
nm ero 00008 - 2012 - PI/TC, del doce de diciem bre de dos mil
doce,
declarando
la inconstitucionalidad
del
num eral 3) del
artculo 173 del Cdigo Penal, m odificado por la Ley nmero

28704, del trece de marzo de dos mil seis, por considerar, entre
otros fundam entos, que dicho precepto legal
injustificadamente
en el derecho
ha intervenido
al libre desarrollo
de la
personalidad de los menores de 14 aos a menos de 18, por lo que

resulta incompatible con la Constitucin - fundamento jurdico
quincuagsimo primero - . Est claro que, en clave constitucional, se
35

DE LA REPBLICA

CASACIN N 335-2015
DEL SANTA
PODER JUDICIAL
ha reconocido
la prerrogativa de disponer librem ente
de su
sexualidad a aquellos m enores cuyas edades fluctan entre los

catorce y dieciocho aos. La determ inacin del rango etreo de
disposicin
sexual
estuvo
justificado
partir
de
criterios
ponderativos, entre el derecho a la indem nidad sexual de los

ad olescentes d erecho
al
con edades entre catorce y dieciocho aos
libre
desarrollo
de
la
personalidad,
y el
habiendo
prevalecido este ltim o respecto del prim ero. En consecuencia,

cuanto m ayor sea el acercam iento a la edad de los catorce aos,
la que detentaba la agraviada al m om ento de los hechos, mayor
ser la atenuacin de la pena, en el caso de sujetos activos con
responsabilidad restringida que tengan entre 18 y 21 aos de
edad.
A fec ta c i n
psic o l g ic a m n im a de la v c tim a .
consentim iento,
an
cuando
sea
Evidentem ente, al existir
presunto,
no
es
razonable
c o n c luir que la relacin sexual ha generado dao o perjuicio

psicolgico irreparable al sujeto pasivo. En el caso de autos, se
destaca la presencia de "indicadores de estresor de Upo sexual",
segn el Protocolo de Pericia Psicolgica nm ero 001484 -2 0 1 3 PSC, de fojas ciento cuarenta y ocho. Al respecto, en la audiencia
de juzg a m iento, la perito Katia Consuelo Ram rez Garca ratific
sus conclusiones, e indic, bsicam ente, que la agraviada sinti
vergenza
cuando
relat
las circunstancias
del
acto
sexual,
precisando que la ruborizacin es uno de los indicadores del

estresor sexual. Este indicador, a criterio de este Suprem o Tribunal,
<5~>evste gravedad, precisam ente porque el acto sexual fue
consentido.
La atenuacin
de la pena solo ser
posible
en
aquellos casos en que el dao psicolgico no se com pruebe, o el

m ism o sea m nim o, o de entidad no relevante. C ontrario sensu, en
36

DE LA REPBLICA

CASACIN N 335-2015
DEL SANTA
aquellos supuestos en los que la afectacin em ocional haya

revestido caractersticas de intensidad suficiente, no resulta posible
su ponderacin para rebajar la pena.
D. D ifer en c ia
et r ea en tre el su jeto a c tiv o y p a siv o .
Un factor im portante,
a los efectos de la graduacin de la pena, a criterio de este

Suprem o Tribunal, es la diferencia entre las edades del sujeto
activo y el sujeto pasivo. En el caso de autos, la agraviada
contaba con trece aos y veinticinco das de edad, mientras que
el procesado tena 19 aos de edad; existiendo por tanto una
diferencia
de
aos.
Esto
explica
la
ausencia
de
una
circunstancia de prevalim ento o de abuso de una posicin de

poder para consum ar el acto sexual. En este sentido, cuanto
m enos sea la diferencia de edades entre el sujeto pasivo y activo,
en los delitos sexuales com etidos por sujetos de responsabilidad
restringida (18 a 21 aos) m ayor ser la posibilidad de tomar en
cuenta dicha circunstancia, com o factor de atenuacin de la
pena. En el caso de autos, al haber una cercana y proximidad
entre las edades del autor del hecho y la vctim a, m xim e si la
relacin se desarroll de manera espontnea; no era proporcional
a gra va r la pena e im poner una condena de 30 aos de prisin al
im putado, tal com o ocurri con la sentencia de prim era instancia.
CUADRAGESIMO CUARTO: En consecuencia, siendo el artculo 173.2

del C digo Penal (en cuanto a la pena conm inada) y el segundo
prrafo del artculo 22 del Cdigo Penal (en cuanto a la prohibicin
de atenuantes para el delito de violacin sexual), incom patibles con
la] C onstitucin, por colisionar con los principios de proporcionalidad y
de
resocializacin
im putad o;
la
del
penado,
inaplicacin
as com o
efectuada
por
con
la
la
dignidad
Sala
Penal
del
de
A pelacio nes, en este caso concreto, se encuentra ajustada a la

37

DE LA REPBLICA

CASACIN N 335-2015
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C onstitucin, m ereciendo ser aprobada; por lo que los agravios

form ula dos por la Fiscal Superior casacionista no son de recibo,
m xim e si su superior jerrquico (Fiscal Supremo) ha opinado que el
control difuso realizado
por el Colegiado Superior se encuentra
arreglad a a la C onstitucin.
CUADRAGSIMO QUINTO: Finalm ente, para la im posicin de la pena

concreta
y justa
al im putado, debe
cum plirse con
el principio
constituciona l de que nadie puede ser sancionado con pena no

prevista en la ley; por lo que al no aplicarse al caso de autos, la pena
conm inada
prevista
en el artculo
173.2 del
Cdigo
Penal, nos
enco ntra ram os sin ley penal que nos sirva de parm etro o pena
conm inada constitucional, para regular el quantum de la misma. Al
respecto, este Suprem o Tribunal considera que cuando se inaplica,
por control d ifu so , la pena conm inada prevista en el artculo 173.2
del C digo Penal, el Juez Penal debe acudir a la norm a general
prevista en el artculo 29 del Cdigo acotado, que establece la
pena privativa de libertad tem poral, y que tiene una duracin mnima
de dos das y una m xim a de 35 aos. Es sobre este m arco general el
contexto en que el Juez Penal puede individualizar judicialm ente la
pena
aplicar
en
un
caso
concreto.
En
este
extrem o,
no
concord am o s con el criterio esgrim ido por el Ad quo que, en los

fund am entos 31 y 32 de la sentencia de vista, tom a com o referencia
para la graduacin de la pena, la pena conm inada del delito de
om icidio, previsto y penado en el artculo 106 del Cdigo Penal. No
se puede aplicar la pena de este delito por cuanto vulnerara el
principio de legalidad de la pena, no solo porque tipifica otro
uesto de hecho, distinto del delito de violacin sexual de m enor
edad, sino adem s porque trasgrede el principio de proscripcin
38

DE LA REPBLICA

CASACIN N 335-2015
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es a c ud ir a la norm a general que regula la pena privativa de libertad,

para toda clase de delitos. Este criterio debe tener alcance general
por cuanto ser una herram ienta eficaz para generar seguridad
jurd ic a y preservar los principios constitucionales que garantizan un
debido proceso, por lo que constituye doctrina jurisprudencial de
c a r cter
vinculante;
al
igual
que
los
fundam entos
jurdicos
cuad ra gsim o segundo y cuadragsim o tercero.
SEXTO: En
CUADRAGSIMO
cuanto
al
pedido
del
Seor
Fiscal
Suprem o, quien en su escrito de fecha 17 de m ayo del ao en curso,

solicita el increm ento de la pena im puesta al procesado Vega Meja,
de cinco a ocho aos de pena privativa de libertad; este
Tribunal
considera
que
los tres aos adicionales que
Suprem o
solicita el
M inisterio Pblico, en este caso concreto, en nada contribuir a lograr

los objetivos constitucionales que se persigue con las penas drsticas
a
los
autores
partcipes
del
delito
de
violacin
sexual
de
a d olescentes de 13 aos de edad; con m ayor razn en el caso del

procesado Vega M eja, quien tiene responsabilidad restringida. Un
ao y das antes de los hechos, este ltim o, hubiera sido inim putable,
por lo que con cinco aos de prisin efectiva, con ingreso a un
Establecim iento Penitenciario, tal com o ha sancionado la Sala Penal
de
Apelaciones,
puede
lograrse
satisfacer la
proteccin
de
la
ind em nid ad sexual de la agraviada.
DECISION
Por estos fundam entos:
D eclararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por

la seora Fiscal S uperior de la T ercera Fiscala S uperior Penal de
A pelaciones
del
Distrito Fiscal Del S anta, contra la sentencia de vista

39

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CASACIN N 335-2015
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de fojas doscientos noventa y uno, del diecinueve de marzo de

dos mil quince, em itida por la Sala Penal de Apelaciones de la
Corte Sup e rio r de Justicia Del Santa, en los extrem os que revoc la
sentencia de prim era instancia de fojas ciento ochenta y cinco,
de fecha treinta de octubre de dos mil catorce, y resolvi: i)

Inaplicar el m nim o y m xim o de la pena conm inada prevista para
el delito contra la libertad sexual - Violacin Sexual Presunta,
tipificad o en el artculo 173, inciso 2), del Cdigo Penal; e inaplicar
la prohibicin de la atenuante por responsabilidad restringida
estipulada en el artculo 22, segundo prrafo, del Cdigo Penal;
ii) M od ifica r la pena im puesta - treinta aos - , y reform ndola,
im puso al acusado la pena de cinco aos de pena privativa de
libertad efectiva; en el proceso penal seguido contra G eancarlos
V ega M eja , com o autor del delito contra la libertad sexual Violacin Sexual Presunta, en agravio de la m enor identificada
con
las
iniciales
C.B.Y.B.
En
consecuencia,
NO
CASARON
la
sentencia de vista m encionada, em itida por la Sala Penal de

A pelaciones de la Corte Superior de Justicia Del Santa.
II. ESTABLECIERON com o doctrina

fund am entos
jurdic os
jurisprudencial
cuadragsim o
segundo,
vinculante los
cuadragsim o
tercero y cuadragsim o quinto de la presente sentencia casatoria,

de conform idad con lo dispuesto en el artculo 433, inciso 3o, del
digo Procesal Penal.
III. EXONERARON a la representante del Ministerio Pblico del pago

de costas procesales en la tram itacin del recurso de casacin.
DISPUSIERON dar lectura a la presente sentencia casatoria en

udiencia privada y se publique en el Diario Oficial El Peruano;
40

DE LA REPBLICA

CASACIN N 335-2015
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notificndose a los sujetos procesales con las form alidades de ley;

y los devolvieron.
SS.
C HP/ecb.
41

UNIDAD II: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
STC N 0019-2005-PI/TC
0019-2005-PI/TC
SENTENCIA
Del 21 de Julio de 2005
Ms del 25% del nmero legal de miembros del Congreso de la Repblica

(demandantes) c. Congreso de la Repblica (demandado)
Asunto:
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por ms del 25% del nmero legal
de miembros del Congreso de la Repblica contra la Ley N. 28568, cuyo Artculo
nico modifica el artculo 47 del Cdigo Penal.
Magistrados firmantes:
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
EXP. N. 0019-2005-PI/TC
LIMA
MS DEL 25% DEL NMERO
LEGAL DE MIEMBROS DEL
CONGRESO DE LA REPBLICA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 21 das del mes de julio de 2005, el Tribunal Constitucional en sesin de
Pleno Jurisdiccional, integrado por los seores magistrados Alva Orlandini, Presidente;
Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y
Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia:
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por ms del 25% del nmero legal de
miembros del Congreso de la Repblica contra el Artculo nico de la Ley N. 28568,
que modifica el artculo 47 del Cdigo Penal.I.
II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso:
Proceso de inconstitucionalidad.
Demandantes:
31 Congresistas de la Repblica.
Normas sometidas a control :
Artculo nico de la Ley N. 28568.
Bienes constitucionales cuya afectacin se alega:

Derecho a la igualdad ante la ley (inciso 2 del artculo
2 de la Constitucin) y el principio de que el rgimen
penitenciario tiene por objeto la reeducacin,
rehabilitacin y reincorporacin del penado a la
sociedad (inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin)
Petitorio:
Que se declare la inconstitucionalidad del Artculo

nico de la Ley N. 28568, que modifica el artculo 47
del Cdigo Penal, y que, consecuentemente, se declaren

nulos todos sus efectos.
III. NORMA CUESTIONADA

La norma impugnada es la Ley N. 28586, cuyo Artculo nico dispone:
Artculo nico.- Modificase el artculo 47 del Cdigo Penal, el mismo
que quedar redactado de la siguiente manera:
Artculo 47: El tiempo de detencin preliminar, preventiva y domiciliaria,
que haya sufrido el imputado, se abonar para el cmputo de la pena
impuesta a razn de un da de pena privativa de libertad por cada da de
detencin.
Si la pena correspondiente al hecho punible es la de multa o limitativa de
derechos, la detencin preliminar, preventiva o domiciliaria, se computar
a razn de dos das de dichas penas por cada da de detencin .
IV. ANTECEDENTES
1. Demanda
Con fecha 8 de julio de 2005, 31 Congresistas de la Repblica interponen demanda de
inconstitucionalidad contra la Ley N. 28568, cuyo Artculo nico modifica el artculo
47 del Cdigo Penal.
Manifiestan que si bien es cierto que la libertad personal es piedra angular del Estado
contemporneo, no es un derecho fundamental ilimitado y por ello debe estar sujeto a
limitaciones previstas por ley, autorizadas por mandato judicial motivado y,
excepcionalmente, llevadas a cabo por la polica, en caso de flagrancia delictiva; y que la
detencin preventiva debe ser la ultima ratio en la decisin del juzgador, pues se trata de
una grave limitacin de la libertad fsica, motivo por el cual se justifica que sea tomada
en cuenta para el cmputo de la pena privativa de libertad.
De igual modo, sostienen que en nuestro ordenamiento procesal penal, la denominada
detencin domiciliaria no es propiamente una detencin, y s ms bien una medida de
comparecencia, de modo que no slo tiene carcter humanitario, sino que su dictado es
una potestad discrecional del juzgador, cuando considere que no hay concurrencia de los
requisitos para dictar un mandato de detencin. En tal sentido, remitindose a
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, aducen que los efectos personales que la
detencin domiciliaria genera sobre el mbito de la libertad personal del individuo no son
los mismos que aquellos que tienen lugar con la detencin preventiva, por lo que
homologar el tratamiento de la detencin domiciliaria con la detencin preventiva, tal
como lo hace la ley cuestionada, vulnera el derecho a la igualdad ante la ley, previsto en
el inciso 2 del artculo 2 de la Constitucin.
Asimismo, sostienen que la ley impugnada tambin vulnera el principio de que el rgimen
penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado
a la sociedad (inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin), pues dichos fines no pueden
ser cumplidos en el domicilio.
2. Contestacin de la demanda
Con fecha 18 de julio de 2005, el apoderado del Congreso de Repblica contesta la
demanda refiriendo que la ley cuestionada ha sido derogada mediante la Ley N. 28577,
publicada en el diario oficial El Peruano el 9 de julio del presente ao, motivo por el cual
solicita que el Tribunal Constitucional declare que en el presente caso se ha producido la
sustraccin de la materia.
V. MATERIAS CONSTITUCIONALES RELEVANTES

El Tribunal Constitucional considera que, en la presente causa, deben abordarse los
siguientes aspectos:
Con relacin al objeto de pronunciamiento:
a) Delimitar el objeto de control en la presente causa, para lo cual ser pertinente precisar
cules son los extremos normativos de la ley impugnada que los demandantes consideran
inconstitucionales.
b) Determinar si la derogacin de la ley impugnada tiene como efecto la sustraccin de
la materia controvertida.
Con relacin al fondo del asunto:
c) Analizar la constitucionalidad de la ley impugnada en el extremo que permite que el

tiempo de detencin preventiva sea abonado al cmputo de la pena, a razn de un da de
pena privativa de libertad por cada da de detencin.
d) Analizar la constitucionalidad de la ley impugnada en el extremo que permite que el
tiempo de detencin domiciliaria sea abonado al cmputo de la pena, a razn de un da
de pena privativa de libertad por cada da de detencin. Para tales efectos, en el siguiente
orden, corresponder:
d.1)
Determinar la naturaleza jurdica de la detencin domiciliaria, por un
lado, as como sus diferencias sustanciales con la detencin judicial
preventiva y con la pena privativa de libertad, por otro.
d.2)
Analizar los criterios desarrollados en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional con relacin al arresto domiciliario.
d.3)
Evaluar el tratamiento que la ley impugnada dispensa al arresto
domiciliario a la luz del principio de igualdad.
d.4)
Analizar las distintas teoras sobre la finalidad que cumple la pena
privativa de libertad, desde la perspectiva del Derecho Penal.
d.5)
Analizar la relacin entre el Derecho Penal y la Constitucin.
d.6)
Analizar los fines de la pena desde una perspectiva constitucional.
d.7)
Determinar si la ley impugnada afecta de modo desproporcionado los
fines de la pena en el Estado social y democrtico de derecho, para lo cual
ser necesario acudir al test de proporcionalidad.
Con relacin a los efectos de la sentencia:
e) Determinar sus efectos en el tiempo.
f) Determinar sus alcances en lo que a los procesos en trmite se refiere.
VI. FUNDAMENTOS
1.
Los demandantes solicitan que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N. 28658,

promulgada por el Presidente del Congreso el 3 de julio de 2005 y publicada en el
diario oficial E l Peruano al da siguiente, mediante la cual se modifica el artculo 47
del Cdigo Penal.
2.
Concretamente, la ley cuestionada dispone:

Artculo nico.- Modifcase el artculo 47 del Cdigo Penal, el mismo
Artculo 47.- El tiempo de detencin preliminar, preventiva y
domiciliaria, que haya sufrido el imputado, se abonar para el cmputo de
la pena impuesta a razn de un da de pena privativa de libertad por cada
da de detencin.
a razn de dos das de dichas penas por cada da de detencin.

3. Del tenor de la demanda se advierte que los recurrentes no han cuestionado la
constitucionalidad in toto del aludido artculo, pues slo consideran inconstitucional
el primer prrafo del precepto en cuanto dispone que el tiempo de arresto domiciliario
se abona al cmputo de la pena privativa de libertad, a razn de un da de pena
privativa de libertad por cada da de arresto; mas no que, para esos mismos efectos, se
tome en consideracin el tiempo de detencin preventiva sufrido.
En consecuencia, desde el punto de vista de la disposicin (texto lingstico
impugnado), debe concluirse que los recurrentes consideran inconstitucional la frase
y domiciliaria del primer prrafo del precepto impugnado.
2. Sobre la supuesta sustraccin de la materia

4. La ley cuestionada ha sido derogada por la Ley N. 28577, promulgada por el
Presidente de la Repblica el 8 de julio del presente ao, y publicada en el diario
oficial E l Peruano al da siguiente, motivo por el cual, ante todo, es preciso determinar
si, tal como sostiene el demandado, en el presente caso se ha producido la sustraccin
de la materia.
5. Sobre el particular, cabe recordar lo establecido por este Colegiado en el Caso ITF
(STC 0004-2004-AI /acumulados), en el sentido de que
(...) no toda norma derogada se encuentra impedida de ser sometida a un
juicio de validez pues, aun en ese caso, existen dos supuestos en los que
procedera una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma
contine desplegando sus efectos, y, b) cuando, a pesar de no continuar
surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los
efectos que la norma cumpli en el pasado, esto es, si hubiese versado

sobre materia penal o tributaria. (Fundamento 2)
En tal sentido, la derogacin de la ley no es impedimento para que este Tribunal pueda
evaluar su constitucionalidad, pues la derogacin es una categora del Derecho
sustancialmente distinta a la inconstitucionalidad. Mientras que la primera no
necesariamente elimina los efectos (capacidad reguladora) de la ley derogada (as, por
ejemplo, los casos de leyes que, a pesar de encontrarse derogadas, surten efectos
ultractivos), la declaracin de inconstitucionalidad aniquila todo efecto que la norma
pueda cumplir; incluso los que pueda haber cumplido en el pasado, en caso de que
haya versado sobre materia penal o tributaria (artculo 83 del Cdigo Procesal
Constitucional).
De ah que el artculo 204 de la Constitucin establezca:
La sentencia del Tribunal que declara la inconstituci onalidad de una
norma, se publica en el diario oficial. Al da siguiente de la publicacin, la
norma queda sin efecto. (subrayado agregado).
6. As pues, como es de pblico conocimiento, mientras estuvo vigente la ley impugnada
se presentaron diversas solicitudes de excarcelacin, algunas de las cuales an no han
sido resueltas, o sus resoluciones se encuentran en etapa de impugnacin, de modo
que, a la fecha de expedicin de la presente sentencia, los efectos de la disposicin an
se vienen verificando, razn por la cual, a pesar de su derogacin, en el presente caso
no se ha producido la sustraccin de materia.
3. El abono del tiempo de la prisin preventiva al cmputo de la pena privativa de

libertad
7. El Tribunal Constitucional considera que no existe vicio alguno de
inconstitucionalidad en la exigencia de que el tiempo de prisin preventiva sea
computado a razn de da por da con la pena privativa de libertad. Y ello a pesar de
su distinta naturaleza.
Este Colegiado ha destacado anteriormente que la detencin preventiva no puede, en
ningn caso, ser concebida como una sancin punitiva, es decir, como aquella aplicada
luego de haberse desvirtuado la presuncin de inocencia que asiste a toda persona
(literal e, inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin) en un proceso acorde con cada
una de las manifestaciones del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva,
reconocidas en la Norma Fundamental, principalmente en su artculo 139.
La detencin preventiva es una medida cautelar limitativa del derecho fundamental a
la libertad personal, vlida en la medida de que se encuentre en riesgo el xito del
proceso penal, sea porque existe certeza o presuncin fundada y razonable de que se
pretende obstruir la actividad probatoria, sea porque se tienen los mismos elementos
para temer la evasin en la aplicacin de una eventual sentencia condenatoria; y
siempre que su dictado resulte compatible con los principios de subsidiariedad,
razonabilidad y proporcionalidad. (Caso Siva Checa. STC 1091-2002-HC,
Fundamento 5 y siguientes).8
8. Empero, ms all de los distintos presupuestos que justifican el dictado, de un lado,
de una detencin provisional, y, de otro, de una pena privativa de libertad, lo cierto es
que los efectos personales generados por el dictado de una u otra son sustancialmente
anlogos. No slo resulta que ambas son cumplidas en un establecimiento

penitenciario, sino que, en los hechos, producen el mismo grado de limitacin de la
libertad personal, la misma sensacin de encierro, la misma afliccin psicosomtica
que conlleva la separacin del ncleo familiar, la imposibilidad de desempear el
empleo, y, en general, el brusco quiebre que representa el trnsito de una vida
desarrollada fuera de las paredes de un penal, a una sometida al frreo rgimen
disciplinario propio de todo centro de reclusin.
Tal como afirma Klaus Tiedemann, siguiendo al Tribunal Constitucional Federal
Alemn,
(...) la prisin preventiva es un mal, pero no es una pena, pues se trata de
un mal a travs del cual no se realiza el elemento normativo del reproche
de la culpabilidad, ni a su travs se ha de realizar retribucin alguna
(BverfGE 19, 342); sin embargo, el efecto fctico de la pena se manifiesta
en el hecho de que el tiempo de la prisin preventiva se abona al
cumplimiento de la condena cuando sta ha tenido lugar (51 StGE) .
(Constituciny Derecho Penal. Lima: Palestra, 2003, p. 32 .
9. De ah que la antigua y constante previsin en nuestro ordenamiento legal referida a
la aplicacin del tiempo de la prisin preventiva al cmputo de la pena privativa de
libertad (artculo 31 del Cdigo Penal de 1863, artculo 49 del Cdigo Penal de 1924
y artculo 47 del Cdigo vigente), no slo resulta plenamente compatible con el
principio-derecho de dignidad humana (artculo 1 de la Constitucin) y con los fines
de reeducacin, rehabilitacin y resocializacin del rgimen penitenciario (inciso 22
del artculo 139 de la Constitucin), sino que, strictu sensu, por exigencia de tales
principios, es una obligacin legislativa.
Las materialmente idnticas incidencias sobre el derecho fundamental a la libertad
personal, no pueden ser relativizadas en virtud de algn paradigma terico (la distinta
naturaleza jurdica entre una detencin preventiva y una sancin punitiva),
permitiendo que, en los hechos, una persona purgue prisin por un tiempo mayor a
aquel previsto en la ley al momento de la comisin del delito. Ello no slo implicara
una desproporcionada afectacin del derecho a la libertad individual, sino una evidente
vulneracin del principio de legalidad penal (literal f, inciso 24 del artculo 2 de la
Constitucin).
10. En consecuencia, en los fundamentos siguientes el Tribunal Constitucional centrar
su anlisis en determinar si dicha constitucionalidad tambin se puede predicar
respecto al arresto domiciliario, o si, acaso, en este extremo, la disposicin
cuestionada vulnera algn derecho, principio y/o valor constitucional.
4. El derecho fundamental a la libertad personal como derecho regulado en su

ejercicio
11. El inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin reconoce el derecho fundamental a la
libertad personal. Se trata de un derecho subjetivo en virtud del cual ninguna persona
puede sufrir una limitacin o restriccin a su libertad fsica o ambulatoria, ya sea
mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias.
La plena vigencia del derecho fundamental a la libertad personal es un elemento vital
para el funcionamiento del Estado social y democrtico de derecho, pues no slo es
una manifestacin concreta del valor libertad implcitamente reconocido en la

Constitucin, sino que es presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos
fundamentales.
12.
Sin embargo, como es doctrina reiterada de este Colegiado, ningn derecho

fundamental es ilimitado. En efecto, por alta que sea su consideracin dogmtica y
axiolgica, ningn derecho fundamental tiene capacidad de subordinar, en toda
circunstancia, el resto de derechos, principios o valores a los que la Constitucin
tambin concede proteccin.
Los principios interpretativos de unidad de la Constitucin y de concordancia prctica,

permiten considerar a las distintas disposiciones constitucionales como un complejo
normativo armnico, coherente y sistemtico. Toda tensin entre ellas debe ser
resuelta optimizando la fuerza normativo-axiolgica de la Constitucin en su
conjunto; de ah que, en estricto, los derechos fundamentales reconocidos por la
Constitucin y los lmites que en su virtud les resulten aplicables, forman una unidad.
13.
Porque el derecho a la libertad personal no es ilimitado, es que resulta vlido
que el legislador haya previsto distintas medidas cautelares que bajo, criterios de
razonabilidad y proporcionalidad, pueden incidir sobre el, a afectos de garantizar el
xito del proceso penal. Las dos medidas ms limitativas previstas en nuestro
ordenamiento jurdico procesal penal son la detencin judicial preventiva y el arresto
domiciliario. Pero, se trata de medidas, en esencia, anlogas?.
Ya se ha hecho referencia a la similitud sustancial, a nivel fctico, que existe entre las
condiciones del cumplimiento de la detencin preventiva y la pena privativa de
libertad, lo que constitucionalmente justifica que el tiempo de detencin preventiva se
abone para el cmputo de la pena impuesta a razn de un da de pena privativa de
libertad por cada da de detencin.
Entre el arresto domiciliario y la pena privativa de libertad, existe tal similitud
sustancial?
Esta interrogante exige que este Tribunal analice el tratamiento que el ordenamiento
jurdico dispensa al arresto domiciliario, y las particulares caractersticas de dicha
medida cautelar.
5. El arresto domiciliario
14.
Existen dos grandes modelos de regulacin de esta medida cautelar que han
sido objeto de recepcin en la legislacin comparada.
El primero es el modelo amplio de detencin domiciliaria, que se caracteriza por las

siguientes notas: a) la detencin domiciliaria es considerada como una medida
alternativa a la prisin provisional; b) tiene carcter facultativo para el Juez; c) el
sujeto afecto a dicha medida puede ser cualquier persona, y d) la medida puede ser
flexibilizada por razones de trabajo, de salud, religiosas, entre otras circunstancias
justificativas. Este modelo ha sido acogido, por ejemplo, por Bolivia, Chile y Costa
Rica. En estos supuestos, las legislaciones suelen acudir a la nomenclatura arresto
domiciliario antes que a la de detencin domiciliaria, a efectos de evitar
confusiones con la detencin preventiva.
El segundo modelo es el restringido, y sus notas distintivas son: a) la detencin

domiciliaria es una medida sustitutiva de la prisin provisional; b) se impone de
manera obligatoria en defecto de la aplicacin de la prisin provisional, esto es,
cuando no puede ejecutarse la prisin carcelaria; c) se regula de manera tasada para
personas valetudinarias (vale decir, madres gestantes, mayores de 65 aos, enfermos
graves, entre otros); d) excepcionalmente, admite su flexibilizacin mediante
permisos en casos de urgencia. La Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola ha
adoptado este modelo. Lo propio ha acontecido con el Cdigo Procesal Penal peruano
de 2004, an no vigente.
15.
El rgimen del Cdigo Procesal Penal de 1991, especficamente en el inciso

1 de su artculo 143 (vigente a la fecha), define al arresto domiciliario no como un
mandato de detencin, sino como una medida de comparecencia. Es decir, antes que
ser una detencin en sentido tcnico, es una alternativa frente a sta, pues el precepto
aludido es claro en sealar que:
Se dictar mandato de comparecencia cuando no corresponda la medida
de detencin .
En otras palabras, corresponder dictar alguna de las medidas de comparecencia

previstas en los distintos incisos del artculo 143 (entre las cuales se encuentra
incluido el arresto en el domicilio), cuando no se cumplan copulativamente los
requisitos previstos en el artculo 135 del mismo cuerpo de leyes, para dictar un
mandato de detencin. Dichos requisitos son:
1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisin de un
delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo.
(...)
2. Que la sancin a imponerse sea superior a los cuatro aos de pena
privativa de libertad; y,
3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el
imputado intenta eludir la accin de la justicia o perturbar la accin
probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intencin de
eludir a la justicia, la pena prevista en la Ley para el delito que se le imputa.
En todo caso, el juez penal podr revocar de oficio el mandato de detencin
previamente ordenado cuando nuevos actos de investigacin pongan en
cuestin la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida .
16.
De acuerdo al artculo 143, el arresto domiciliario puede ser dictado en

cualquier supuesto; lo cual quiere decir, prima facie, que no se concibe como un
sustituto de la detencin preventiva. De hecho, prcticamente la totalidad de supuestos
en los que se ha dictado esta medida ha comprendido casos de personas en perfecto
estado de salud. No obstante, el referido artculo tambin permite que esta medida
cautelar se imponga como un sustituto de la prisin preventiva para casos
excepcionales, es decir, cuando se trate
(...) de imputados mayores de 65 aos que adolezcan de una enfermedad
grave o de incapacidad fsica, siempre que el peligro de fuga o de
perturbacin de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente .
Este tratamiento legal de la detencin domiciliaria denota la existencia de una

frmula mixta respecto a los dos modelos reseados en el Fundamento 14, supra.
17.
En tal sentido, bien puede afirmarse que, a la vista del ordenamiento procesal
penal vigente, con la salvedad hecha a los supuestos de personas valetudinarias, el
arresto domiciliario y la detencin judicial preventiva son instituciones procesal
penales sustancialmente distintas. De ah que sea un despropsito acudir a
ordenamientos que recogen modelos restringidos para justificar el tratamiento que
debe otorgarse al arresto domiciliario en nuestro medio.
18.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en tanto supremo intrprete de la

Constitucin, no puede considerar al ordenamiento infraconstitucional, por si solo,
como el factor determinante de sus interpretaciones. Motivo por el cual, es necesario
revisar si, desde una perspectiva constitucional, puede equipararse el arresto
domiciliario con la detencin preventiva. Para tales efectos, debe recurrirse al
uniforme criterio que este Tribunal ha expuesto sobre el particular y que, dentro de
este contexto, constituye jurisprudencia vinculante para todos los poderes pblicos.
19.
As, en el Caso Chumpitaz Gonzales (STC 1565-2002-HC), en el que se

pretendi cuestionar la constitucionalidad del dictado de un arresto domiciliario, este
Colegiado seal:
[L]o primero que este Tribunal Constitucional debe destacar, teniendo en
consideracin los trminos en que se ha formulado la pretensin, es que el
anlisis del presente caso no es sustancialmente igual a otros que, con
anterioridad, se haya pronunciado (...).
En efecto, en el presente caso se cuestiona que el juzgador haya decretado
contra el beneficiario el mandato de comparecencia con detencin
domiciliaria, mientras que en los casos a los que se ha hecho referencia en
el prrafo anterior, se cuestionaba supuestos de detencin judicial
preventiva. Tales figuras, desde luego, no pueden ser equiparadas ni en sus
efectos personales, ni en el anlisis de sus elementos justificatorios, pues
es indudable que la primera de las mencionadas (la detencin domiciliaria)
se configura como una de las diversas formas a las que, de manera
alternativa, puede apelar el juzgador con el objeto de evitar la segunda de
ellas, esto es, la detencin judicial preventiva, que, como se ha expuesto
en la sentencia recada en el caso Silva Checa contra el Poder Judicial, se
trata siempre de una medida cuya validez constitucional se encuentra
sujeta a los principios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad y
proporcionalidad, en tanto que comporta una restriccin, en trminos
plenarios, de la libertad locomotoria del afectado con ella. (Fundamento
2 ).
Este criterio ha sido invariablemente reiterado en diversas causas resueltas en esta sede
(Caso Fernandini Marav, STC 0209-2002-HC, Fundamento 2; Caso Bozzo Rotondo,
STC 0376-2003-HC, Fundamento 2; entre otros).20*
20.
Por su parte, en el Caso Villanueva Chirinos (STC 0731-2004-HC),

estableci lo siguiente:
El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha sealado que la
detencin domiciliaria y la prisin preventiva responden a medidas de
diferente naturaleza jurdica, en razn al distinto grado de incidencia que
generan sobre la libertad personal del individuo.
No cabe duda que la detencin domiciliaria supone una intromisin a la

libertad menos gravosa, pues resulta una menor carga psicolgica, debido
a que no es lo mismo permanecer por disposicin judicial en el domicilio
que en prisin, siendo menos estigmatizante (...) . (Fundamento 7).
21.
Basndose en estos criterios jurisprudenciales, el Tribunal Constitucional

precis en el Caso Arbul Seminario (STC 1725-2002-HC) que no es posible acumular
el plazo de la detencin domiciliaria al plazo de la detencin preventiva para efectos
de establecer si ha vencido, o no, el plazo mximo de detencin del artculo 137 del
Cdigo Procesal Penal. Primero, porque dicho plazo slo es aplicable a la detencin
preventiva; y, segundo, porque, tal como ha establecido este Tribunal en el Caso
Berrocal Prudencio (STC 2915-2002-HC, Fundamentos 18 a 31) en relacin con la
detencin judicial preventiva, en criterio que, mutatis mutandis, es aplicable a la
detencin domiciliaria, para determinar si existe, o no, afectacin del derecho a que la
libertad personal no sea restringida ms all de un plazo razonable, no es un elemento
determinante la fijacin de un plazo legal, sino el anlisis de ciertos criterios a la luz
de cada caso concreto.
Estos criterios son: a) la diligencia del juez en la merituacin de la causa; b) la
complejidad del asunto; y c) la conducta obstruccionista del imputado.
22.
Teniendo en cuenta que en nuestro ordenamiento el arresto domiciliario tiene

elementos jurdico-justificatorios menos estrictos que la detencin preventiva, en su
aplicacin concreta se han advertido distintas permisiones de imposible verificacin
en un modelo restringido. Es el caso de concesiones tales como que la eleccin del
lugar en el que se aplique la medida corra a cargo del imputado, y no del juez, o de
permitirse que la persona acuda a su centro de labores durante plazos fijos. Asimismo,
han existido casos en los que el inculpado sometido a arresto domiciliario,
(...) con autorizacin judicial, puede egresar de su domicilio a fin de
realizar gestiones ante el colegio profesional del que es agremiado (fue el
caso del ex vocal Daniel Lorenzzi Goicochea, quien acudi al Colegio de
Abogados de Lima a fin de hacer frente a un proceso administrativo);
puede votar en las elecciones gremiales; emitir voto en las elecciones
generales; asistir a hospitales y clnicas cuando su salud lo requiera (fue el
caso de Alex Wolfenson Woloch, quien en pleno juicio oral, visit
frecuentemente a su dentista) . (Informe: Comentarios a la Ley N. 28568
que modific el artculo 47del Cdigo Penal sobre arresto domiciliario.
Justicia Viva. Lima, julio, 2005).23*
23.
As pues, tal como a la fecha se encuentran regulados el arresto domiciliario

y la prisin preventiva, y aun cuando comparten la condicin de medidas cautelares
personales, son supuestos sustancialmente distintos en lo que a su incidencia sobre el
derecho fundamental a la libertad personal respecta; ello porque, en el caso del arresto
domiciliario, el ius ambulandi se ejerce con mayores alcances; no existe la afliccin
psicolgica que caracteriza a la reclusin; no se pierde la relacin con el ncleo
familiar y amical; en determinados casos, se contina ejerciendo total o parcialmente
el empleo; se sigue gozando de mltiples beneficios (de mayor o menor importancia)
que seran ilusorios bajo el rgimen de disciplina de un establecimiento penitenciario;
y, en buena cuenta, porque el hogar no es la crcel.
6. Obligacin del legislador de respetar el principio de igualdad en el tratamiento

de las instituciones
24.
En consecuencia, si bien cabe alegar una sustancial identidad entre los efectos
personales de la prisin preventiva y los que genera la pena privativa de libertad, lo
cual justifica que el tiempo de aquella se abone para el cmputo de la pena impuesta a
razn de un da de pena privativa de libertad por cada da de detencin, en modo alguno
puede sostenerse lo mismo en lo que a la detencin domiciliaria respecta.
Sin embargo, el legislador, a travs de la ley impugnada, dispens igual trato a ambos
supuestos (el arresto domiciliario y la detencin preventiva), con lo cual
implcitamente est afirmando que la detencin domiciliaria genera la misma
incidencia sobre la libertad personal que la producida mientras se cumple pena
privativa de libertad en un centro penitenciario. En otras palabras, el Congreso de la
Repblica ha optado por generar una identidad matemtica entre el arresto
domiciliario y la pena privativa de libertad, permitiendo que aquel y sta sean
equiparados, de manera tal que cada da de permanencia de la persona en su hogar o
en el domicilio por ella escogido, sea homologado como un da purgado de la pena
privativa de libertad, en el caso que sea dictada una sentencia condenatoria.
Tal hecho, de conformidad con lo expuesto, resulta manifiestamente irrazonable y
contrario a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional reseada.
Dicho criterio, adems, como correctamente se advirti en la audiencia pblica de esta
causa, el da de hoy, dara lugar a que ms tarde pueda pretenderse el cumplimiento de
penas privativas de libertad no en un centro de reclusin, sino en el domicilio del
sentenciado, lo que evidentemente sera un despropsito, si se tiene en cuenta que el
inciso 21 del artculo 139 de la Constitucin, exige el cumplimiento de las penas
privativas de la libertad en un establecimiento penal, a efectos de que se logren los
fines del rgimen penitenciario, esto es, la reeducacin, rehabilitacin y
reincorporacin del penado a la sociedad (inciso 22 del artculo 139 de la
Constitucin).
25.
Este Colegiado considera tambin que ello afectara el principio de igualdad.
En efecto, tal como ha sostenido,
(...) la igualdad, adems de ser un derecho fundamental, es tambin un
principio rector de la organizacin del Estado Social y Democrtico de
Derecho y de la actuacin de los poderes pblicos. (Caso Regalas
Mineras, STC 0048-2004-AI, Fundamento 61).
El principio de igualdad proscribe la posibilidad de que el legislador otorgue idntico
tratamiento a dos instituciones sustancialmente distintas, sin base objetiva y razonable
que justifique su decisin.26
26.
No obstante, podra pretenderse alegar la razonabilidad de la disposicin

impugnada desde la perspectiva del derecho a la libertad personal de los penados. En
efecto, desde este enfoque, ms all de la ausencia de identidad entre los efectos
personales que genera el arresto domiciliario, por un lado, y la detencin preventiva y
la pena privativa de libertad, por otro, es factible argumentar que, con tal medida, el
derecho a la libertad personal de los penados se optimiza, pues el tiempo de
cumplimiento de la pena en un centro penitenciario se reducira considerablemente o,

incluso, en determinados supuestos, sencillamente no tendra lugar. Se tratara de un
supuesto en el que, si bien se dota al derecho fundamental a la libertad personal de un
contenido adicional ajeno a su contenido constitucionalmente protegido, en ltima
instancia resulta favorecida la libertad en su nivel subjetivo.
27.
Ocurre, sin embargo, que el Tribunal Constitucional, por obligacin, no agota

su funcin de supremo intrprete de la Constitucin en una mera valoracin de los
derechos fundamentales en su vertiente subjetiva. Tal perspectiva, por parcial e
insuficiente, desemboca inexorablemente en un grave error que generara prelaciones
absolutas entre los propios derechos fundamentales, o entre estos y los otros bienes
esenciales para la convivencia democrtica en un Estado social y democrtico de
derecho.
De ah que toda previsin que favorezca al derecho subjetivo a la libertad personal ms
all de su contenido constitucionalmente protegido, slo resultar vlida si no afecta
de modo desproporcionado el cuadro material de valores reconocido en la Carta
Fundamental; es decir, en la medida en que no vace los contenidos o desvirte las
finalidades que los otros derechos fundamentales (en sus dimensiones subjetiva y
objetiva) cumplen en el ordenamiento jurdico o, en general, aquella que cumplen los
bienes esenciales a los que la Constitucin explcita o implcitamente concede
proteccin, por resultar imprescindibles para la consolidacin de todo Estado social y
democrtico de derecho, y para que ste pueda hacer frente a toda amenaza contra los
principios constitucionales en que se sustenta.
28.
As las cosas, si bien la pretendida identidad entre un arresto domiciliario y

la pena privativa de libertad permite que el penado se encuentre menos tiempo
confinado en un centro de reclusin, o incluso, que no ingrese nunca a ste a pesar de
haber incurrido en un delito, es preciso preguntarse si acaso ello no desvirta los fines
que el poder punitivo del Estado cumple en una sociedad democrtica.
29.
Para arribar a una respuesta satisfactoria ante tal interrogante, es preciso,

primero, determinar cules son los fines que la pena cumple en un Estado social y
democrtico de derecho. En segundo trmino, establecer si dichos fines deben ser
considerados como bienes constitucionalmente protegidos. Y, finalmente, determinar
si el precepto impugnado los ha afectado de modo desproporcionado, para lo cual ser
preciso acudir al test de proporcionalidad.
7. Teoras acerca de la finalidad de la pena privativa de libertad

A) Teora de la retribucin absoluta
30.
Son distintas las teoras de los fines de la pena desarrolladas en la doctrina.
Una es la teora de la retribucin absoluta, cuyos exponentes son Kant y Hegel. Segn
ella, la pena no cumple ninguna funcin social, pues es una institucin independiente
de su esfera social; es decir, agota toda virtualidad en la generacin de un mal al
delincuente, de modo tal que el Estado, en representacin de la sociedad, toma
venganza por la afectacin de algn bien jurdico relevante, aplicando un mal de
similar gravedad a la relevancia del bien en el ordenamiento jurdico. Se trata de la
concrecin punitiva del antiguo principio del Talin: ojo por ojo, diente por diente .
Esta teora no slo carece de todo sustento cientfico, sino que es la negacin absoluta
del principio-derecho a la dignidad humana, reconocido en el artculo 1 de nuestra
Constitucin Poltica, conforme al cual
La defensa de la persona humana y el respeto por su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y el Estado.
B) Teora de la prevencin especial

31.
Por otra parte, la teora de la prevencin especial o tambin denominada teora

de la retribucin relativa, centra la finalidad de la pena en los beneficios que ella debe
generar en el penado o, cuando menos, en aquellos que tengan la voluntad de ser
resocializados. De esta manera, la finalidad de la pena puede ser dividida en dos fases:
a) en el momento de su aplicacin misma, teniendo como propsito inmediato disuadir
al delincuente de la comisin de ilcitos penales en el futuro, desde que internaliza la
grave limitacin de la libertad personal que significa su aplicacin; y, b) en el momento
de su ejecucin, la cual debe encontrarse orientada a la rehabilitacin, reeducacin y
posterior reinsercin del individuo a la sociedad. Esta finalidad encuentra una
referencia explcita en el inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin:
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
(...)
22.
El principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la
reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la
sociedad.
C) Teora de la prevencin general

32.
La teora de la prevencin general circunscribe su anlisis, antes que en el

penado, en el colectivo, de forma tal que considera que la pena tiene por finalidad
influir en la sociedad a travs de la efectividad de la amenaza penal y su posterior
ejecucin en aquellos que, mediante una conducta antijurdica, atentan contra valores
e intereses de significativa importancia en el ordenamiento jurdico y que, por tal
motivo, son objeto de proteccin por el Derecho Penal.
Hoy se reconoce una vertiente negativa y otra positiva a la teora de la prevencin

general. La primera establece como finalidad sustancial de la pena el efecto
intimidatorio que genera la amenaza de su imposicin en aquellos individuos con
alguna tendencia hacia la comisin del ilcito. Sin embargo, es discutible sustentar la
tesis conforme a la cual todo individuo proclive a la criminalidad genere el grado de
reflexin suficiente para convertirlo en objeto del efecto intimidatorio. En algunos
supuestos, dicho efecto es resultado, antes que de la gravedad de la pena
preestablecida, del grado de riesgo de ser descubierto, durante o despus de la
comisin del delito.
Por ello, son los efectos de la vertiente positiva de la prevencin general los que
alcanzan mayor relevancia. Claus Roxin, los resume del siguiente modo:
(...) el efecto de aprendizaje motivado socio-pedaggicamente, el
ejercicio de la confianza en el derecho' que se produce en la poblacin
por medio de la actividad de la justicia penal; el efecto de confianza que
resulta cuando el ciudadano ve que el derecho se impone; y finalmente, el
efecto de satisfaccin que se instala cuando la conciencia jurdica se
tranquiliza como consecuencia de la sancin por sobre el quebrantamiento
del derecho, y cuando el conflicto con el autor es visto como solucionado.
(Fin y justificacin de la pena y de las medidas de seguridad. En:

Determinacin judicial de la pena. Compilador Julio B. J. Maier. Buenos
Aires: Editores Del Puerto, 1993, p. 28).
D) Teoras de la unin
33.
Finalmente, las teoras de la unin sostienen que tanto la retribucin como la
prevencin general y especial, son finalidades de la pena que deben ser perseguidas de
modo conjunto y en un justo equilibrio.
8. Derecho Penal y Constitucin

34.
Expuestas las distintas teoras en torno a la finalidad que cumple la pena
privativa de libertad, corresponde evaluar la temtica desde una perspectiva
constitucional, para lo cual conviene, ante todo, analizar la relacin entre el Derecho
Penal y el sistema material de valores reconocido en la Constitucin.
35.
El Derecho Penal es la rama del ordenamiento jurdico que regula el ius
puniendi, monopolio del Estado, y que, por tal razn, por antonomasia, es capaz de
limitar o restringir, en mayor o menor medida, el derecho fundamental a la libertad
personal. De ah que, desde una perspectiva constitucional, el establecimiento de una
conducta como antijurdica, es decir, aquella cuya comisin pueda dar lugar a una
privacin o restriccin de la libertad personal, slo ser constitucionalmente vlida si
tiene como propsito la proteccin de bienes jurdicos constitucionalmente relevantes
(principio de lesividad). Como resulta evidente, slo la defensa de un valor o un inters
constitucionalmente relevante podra justificar la restriccin en el ejercicio de un
derecho fundamental.
Como correctamente apunta Carbonell Mateu,
Por relevancia constitucional no ha de entenderse que el bien haya de
estar concreta y explcitamente proclamado por la Norma Fundamental.
Eso s, habra de suponer una negacin de las competencias propias del
legislador ordinario. La Constitucin contiene un sistema de valores
compuesto por los derechos fundamentales, los derechos de los
ciudadanos, aquellos que son necesarios y convenientes para hacer
efectivos los fundamentales y los que simplemente se desprenden como
desarrollo de aquellos. Por otra parte la interpretacin que se realice de la
norma fundamental no ha de ser esttica sino dinmica; esto es adecuada
a los cambios sociales y de cualquier otra ndole que se vayan produciendo.
De esta manera puede decirse que el derecho penal desarrolla,
tutelndolos, los valores proclamados en la Constitucin y los que de ella
emanan; puede decirse, en fin, que detrs de cada precepto penal debe
haber un valor con relevancia constitucional. (Derecho Penal: concepto
y principios constitucionales. Valencia: Tirant lo blanch, 1999, p. 37)36
36.
En ese sentido, dentro de los lmites que la Constitucin impone, el legislador

goza de un amplio margen para disear la poltica criminal del Estado. Entre tales
lmites no slo se encuentra la proscripcin de limitar la libertad personal ms all de
lo estrictamente necesario y en aras de la proteccin de bienes constitucionalmente
relevantes, sino tambin la de no desvirtuar los fines del instrumento que dicho poder
punitivo utiliza para garantizar la plena vigencia de los referidos bienes, es decir, no
desnaturalizar los fines de la pena.
9. Los fines de la pena desde una perspectiva constitucional

37.
Este Colegiado ya ha descartado que se conciba a la retribucin absoluta como

el fin de la pena. Ello, desde luego, no significa que se desconozca que toda sancin
punitiva lleva consigo un elemento retributivo. Lo que ocurre es que la pretensin de
que sta agote toda su virtualidad en generar un mal en el penado, convierte a ste en
objeto de la poltica criminal del Estado, negando su condicin de persona humana, y,
consecuentemente, incurriendo en un acto tan o ms execrable que la propia conducta
del delincuente.
38.
Sin embargo, las teoras preventivas, tanto la especial como la general, gozan
de proteccin constitucional directa, en tanto y en cuanto, segn se ver, sus objetivos
resultan acordes con el principio-derecho de dignidad, y con la doble dimensin de los
derechos fundamentales; siendo, por consiguiente, el mejor medio de represin del
delito, el cual ha sido reconocido por el Constituyente como un mal generado contra
bienes que resultan particularmente trascendentes para garantizar las mnimas
condiciones de una convivencia armnica en una sociedad democrtica.
Existen, distribuidas, una serie de competencias entre distintos rganos

constitucionales expresamente dirigidas a combatir el delito. As, el artculo 166 de la
Constitucin, prev que la Polica Nacional,
(...) tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el
orden interno. Presta proteccin y ayuda a las personas y a la comunidad.
Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio
pblico o privado. Previene investiga y combate la delincuencia (...).
Es de destacarse, asimismo, la funcin primordial que el artculo 59 de la Constitucin
confiere al Ministerio Pblico en la salvaguardia de los intereses pblicos que se
puedan ver amenazados o afectados por el delito:
Corresponde al Ministerio Pblico:
1.
Promover de oficio, o a peticin de parte, la accin judicial en
defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el
derecho.
2.
Velar por la independencia de los rganos jurisdiccionales y por
la recta administracin de justicia.
3.
Representar en los procesos judiciales a la sociedad.
4.
Conducir, desde su inicio la investigacin del delito. Con tal
propsito la Polica Nacional est obligada a cumplir los mandatos
del Ministerio Pblico en el mbito de su funcin.
5.
Ejercitar la accin penal de oficio o a pedido de parte.
6.
(...).
Sin embargo, tal como ha destacado este Tribunal
(...) la funcin punitivo-jurisdiccional es privativa del Poder Judicial.
(Caso Antejuicio Poltico. STC 0006-2003-AI, Fundamento 18).
En efecto, es al Poder Judicial -encargado de ejercer la administracin de justicia que
emana del pueblo (artculo 138 de la Constitucin)- a quien corresponde establecer
las responsabilidades penales. Ello quiere decir que el Poder Judicial es el rgano que,
en estricto respeto del principio de legalidad penal, y con la independencia que la
Constitucin le concede y exige (inciso 2 del artculo 139 e inciso 1 del artculo 146
de la Constitucin), debe finalmente reprimir las conductas delictivas comprobadas en
un debido proceso, con la pena que resulte correspondiente.
39.
Por otra parte, el particular dao que el delito genera en el Estado social y
democrtico de derecho motiva que su flagrancia o el peligro de su inminente
realizacin, sea causa expresamente aceptada por la Constitucin para la limitacin de
diversos derechos fundamentales. As, por ejemplo, el inciso 9 del artculo 2 de la
Constitucin establece que:
Toda persona tiene derecho:
(...)
9. A la inviolabilidad de domicilio. Nadie puede ingresar en l, ni efectuar
investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita o
sin mandato judicial salvo flagrante delito o muy grave peligro de su
perpetracin (...).
Mientras que el literal f, inciso 24 del artculo 2, seala:

Nadie puede ser detenido, sino por mandato escrito y motivado del juez
o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. (...)
Asimismo, el literal g, inciso 24 del mismo artculo estipula:
Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el
esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos en la
ley.(...)
Incluso, el delito flagrante se constituye en un lmite a la inmunidad parlamentaria de
los congresistas (artculo 93 de la Constitucin).
40.
En consecuencia, las penas, en especial la privativa de libertad, por estar

orientadas a evitar la comisin del delito, operan como garanta institucional de las
libertades y la convivencia armnica a favor del bienestar general. Dicha finalidad la
logran mediante distintos mecanismos que deben ser evaluados en conjunto y de
manera ponderada.
En primer lugar, en el plano abstracto, con la tipificacin de la conducta delictiva y de

la respectiva pena, se amenaza con infligir un mal si se incurre en la conducta
antijurdica (prevencin general en su vertiente negativa). En segundo trmino, desde
la perspectiva de su imposicin, se renueva la confianza de la ciudadana en el orden
constitucional, al convertir una mera esperanza en la absoluta certeza de que uno de
los deberes primordiales del Estado, consistente en
(...) proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y
promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia (...)
(artculo 44 de la Constitucin),
se materializa con la sancin del delito (prevencin especial en su vertiente positiva);
con la consecuente vigencia efectiva del derecho fundamental a la seguridad personal
en su dimensin objetiva (inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin).
Asimismo, la grave limitacin de la libertad personal que supone la pena privativa de
libertad, y su quantum especfico, son el primer efecto reeducador en el delincuente,
quien internaliza la seriedad de su conducta delictiva, e inicia su proceso de
desmotivacin hacia la reincidencia (prevencin especial de efecto inmediato).

Finalmente, en el plano de la ejecucin de la pena, sta debe orientarse a la plena
rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad (prevencin especial de
efecto mediato, prevista expresamente en el inciso 22 del artculo 139 de la
Constitucin).
41.
Es preciso destacar, sin embargo, que ninguna de las finalidades preventivas

de la pena podra justificar que exceda la medida de la culpabilidad en el agente, la
cual es determinada por el juez penal a la luz de la personalidad del autor y del mayor
o menor dao causado con su accin a los bienes de relevancia constitucional
protegidos.
42.
Pero a su vez, ninguna medida legislativa podra, en un afn por favorecer a
toda costa la libertad personal, anular el factor preventivo como finalidad de la pena
a imponerse. En tales circunstancias, lejos de ponderar debidamente los distintos
bienes protegidos por el orden constitucional, se estara quebrando el equilibrio social
que toda comunidad reclama como proyeccin de la Constitucin material.
Es ms, ninguna medida tendiente a la resocializacin del imputado (prevencin
especial), podra anular el efecto preventivo general, sobre todo en su vertiente
positiva, pues, como ha establecido la Corte Constitucional italiana:
(...) al lado de la reeducacin del condenado, la pena persigue otros fines
esenciales a la tutela de los ciudadanos y del orden jurdico contra la
delincuencia (Sentencia N. 107/1980, Fundamento 3).
Dicha Corte, en criterio que este Tribunal comparte, rechaza
que la funcin y el fin de la pena misma se agoten en la 'esperada
enmienda' del reo, pues tiene como objeto exigencias irrenunciables de
'disuacin, prevencin y defensa social' (Idem).
Mientras que la Corte Constitucional colombiana ha destacado que
Por va de los beneficios penales, que hacen parte de los mecanismos de
resocializacin creados por el legislador en favor del imputado, no puede
(...) contrariarse el sentido de la pena que comporta la respuesta del Estado
a la alarma colectiva generada por el delito, y mucho menos, el valor de la
justicia en darle a cada quien lo suyo de acuerdo a una igualdad
proporcional y segn sus propias ejecutorias (Sentencia C-762/02,
Fundamento 6.4.5)
En consecuencia, toda ley dictada como parte de la poltica criminal del Estado ser
inconstitucional si establece medidas que resulten contrarias a los derechos
fundamentales de las personas, procesadas o condenadas. Pero tambin lo ser si no
preserva los fines que cumple la pena dentro de un Estado social y democrtico de
derecho.
10. Aplicacin del test de proporcionalidad a la ley impugnada

43.
Destacados los fines de la pena como bienes constitucionalmente protegidos,

corresponde evaluar la disposicin cuestionada a la luz del test de proporcionalidad.
En otras palabras, corresponde evaluar si la norma cuestionada ha desvirtuado la
finalidad que cumple la pena privativa de libertad en el orden constitucional.
44.
Tal como qued dicho, el fin que persigue la ley en cuestin, prima facie, no
puede ser considerado como constitucionalmente invlido, toda vez que optimiza la
libertad personal del penado al reducir el tiempo de purgacin de pena en un
establecimiento penitenciario. Y, desde luego, la medida adoptada, esto es, permitir
que para tales efectos se abone el tiempo de arresto domiciliario al cmputo de la pena
impuesta, a razn de un da de pena privativa de libertad por cada da de arresto, resulta
idneo para alcanzar dicho objetivo.
45.
Sin embargo, resulta razonable que el tiempo de arresto domiciliario (con las
caractersticas que tiene en nuestro ordenamiento procesal penal vigente) sea
computado da por da con la pena privativa de libertad?
46.
Para este Tribunal Constitucional, una medida como la descrita vaca de

contenido la finalidad preventivo-general de la pena privativa de libertad, pues reduce
irrazonablemente la posibilidad de que genere un suficiente efecto intimidatorio.
Adems, y lo que es ms grave, desvirta la posibilidad de que la sociedad afiance su
confianza en el orden penitenciario constitucional, pues se observar con impotencia
cmo delitos de naturaleza particularmente grave son sancionados con penas nimias,
o absolutamente leves en relacin al dao social causado. Ello alcanza mayores y
perniciosas dimensiones en una sociedad como la nuestra en la que, de por s, la
credibilidad de la ciudadana en los poderes pblicos se encuentra significativamente
mellada.
47.
Las funciones de valoracin, pacificacin y ordenacin de este Tribunal lo

obligan, en la resolucin de cada causa, y ms an si se trata de un proceso de
inconstitucionalidad, a no prescindir de los signos que revela la realidad concreta
relacionada con la materia de la que se ocupa la ley que es objeto de control. En
atencin a ello, es preciso destacar que al 10 de junio del presente ao, de las 75
personas a las que se haba impuesto la medida de arresto domiciliario, 50, es decir,
ms del 6 6 %, eran personas acusadas de encontrarse vinculadas con actos de
corrupcin tanto de la dcada pasada como recientes (Diario La Repblica del 10 de
junio de 2005, p. 6 ). Es decir, se trata de conductas que no slo resultan contrarias al
orden jurdico penal, sino que se rien con los ms elementales designios de la tica y
la moral, y consiguientemente, con los valores hegemnicos de la axiologa
constitucional.
Tal como afirma el Prembulo de la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin,

ratificada por el Estado peruano el 4 de abril de 1997,
[L]a corrupcin socava la legitimidad de las instituciones
pblicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, as
como contra el desarrollo integral de los pueblos;
(...) la democracia representativa, condicin indispensable para la
estabilidad, la paz y el desarrollo de la regin, por su naturaleza,
exige combatir toda forma de corrupcin en el ejercicio de las
funciones pblicas, as como los actos de corrupcin
especficamente vinculados con tal ejercicio; (...) .
Estos factores despejan toda duda respecto a la inconstitucionalidad del precepto

impugnado, ya que anula todo fin preventivo-general de la pena privativa de libertad,
al equipararla al arresto domiciliario. Es evidente que la punicin benevolente de
hechos que generan un repudio social absoluto y que afectan en grado sumo diversos
bienes jurdicos de particular relevancia constitucional, mina la confianza de la
poblacin en el Derecho, con el consecuente riesgo para la consolidacin del cuadro
material de valores recogido en la Carta Fundamental.
48.
Por otra parte, la norma resulta tambin contraria a la finalidad preventivoespecial de la pena, pues al permitir que el delincuente conciba el arresto domiciliario
como una limitacin de la libertad personal idntica a la pena privativa de libertad,
debilita e incluso descarta toda posibilidad de que internalice la gravedad de su
conducta. Esto resultar particularmente evidente en el caso de delitos de corrupcin,
en los que los beneficios generados por la comisin del delito aparecern como
significativamente superiores a la gravedad de la pena impuesta como consecuencia
de su comisin. La tendencia a la reiteracin de esta conducta es, pues, un peligro
inminente para la sociedad.
49.
Asimismo, aun cuando las medidas tendientes a la rehabilitacin y

resocializacin del penado que dispensan nuestros centros carcelarios no son ptimas,
la posibilidad de que dichos objetivos se cumplan ser menor, mientras se reduzca el
tiempo de ejecucin de la pena privativa de libertad.
50.
Por las razones expuestas, este Tribunal considera inconstitucional la

disposicin impugnada en el extremo que permite que el tiempo de arresto domiciliario
sea abonado para el cmputo de la pena impuesta a razn de un da de pena privativa
de libertad por cada da de arresto domiciliario.
Ello significa que es inconstitucional la frase y domiciliaria del primer prrafo del
artculo 47 del Cdigo Penal, modificado por el Artculo nico de la Ley N. 28568.
11.Efectos en el tiempo de la presente sentencia

51.
En mrito a la fuerza de ley atribuida a las sentencias del Tribunal

Constitucional, y a la luz de una interpretacin que concuerda el artculo 204 de la
Constitucin, que establece la funcin de este Tribunal de dejar sin efecto las leyes
que resulten incompatibles con la Norma Fundamental, con el artculo 103 de la
Constitucin, que establece que ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en
materia penal, cuando favorece al reo, el legislador del Cdigo Procesal Constitucional
ha establecido en su artculo 83, que:
Las sentencias declaratorias de (...) inconstitucionalidad no conceden
derecho a reabrir procesos concluidos en los que se hayan aplicado las
normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el
segundo prrafo del artculo 103 (...) de la Constitucin.(...) .
Es decir, dicho precepto autoriza a que, en virtud de una sentencia de este Colegiado
expedida en los procesos de inconstitucionalidad, se declare la nulidad de resoluciones
judiciales amparadas en leyes penales declaradas inconstitucionales, en la medida que
de dicha retroactividad se desprenda algn beneficio para el reo.
52.
No obstante, el principio de aplicacin retroactiva de la ley penal ms

favorable no puede ser interpretado desde la perspectiva exclusiva de los intereses del
penado. Si tal fuera el caso, toda ley ms favorable, incluso aquellas inconstitucionales,
inexorablemente deberan desplegar sus efectos retroactivos concediendo la libertad al
delincuente.
La interpretacin de aquello que resulte ms favorable al penado debe ser interpretado

a partir de una comprensin institucional integral, es decir, a partir de una
aproximacin conjunta de todos los valores constitucionalmente protegidos que
resulten relevantes en el asunto que es materia de evaluacin.
De ah que, como qued dicho, por ejemplo, las leyes inconstitucionales que conceden
algn beneficio para el reo no podrn desplegar tales efectos porque, siendo el control
difuso un poder-deber de toda la judicatura (artculo 138 de la Constitucin), el juez
a quien se solicite su aplicacin retroactiva deber inaplicarla por resultar incompatible
con la Constitucin.
La retroactividad benigna sustentada en una ley inconstitucional carece de efectos
jurdicos.
53.
Asimismo, la aplicacin retroactiva de la ley penal ms favorable debe ser

ponderada a partir de una equilibrada valoracin comparativa con la finalidad que
cumplen las penas en contextos de especial convulsin social. As, por ejemplo, si en
dicho escenario
(...) se agravan las penas de los delitos de hurto y de robo con fuerza en
las cosas para evitar el pillaje y los saqueos que propicia tal situacin
excepcional, no resultar desproporcionada la imposicin de tales penas
cuando en un momento posterior a la vigencia temporal de dicha ley penal
se juzguen los hechos acaecidos durante la misma y se aplique, no la nueva
ley ms favorable, sino la anterior ms dura. La nueva ley se debe a que
ha cambiado el contexto fctico relevante para la valoracin penal
concreta de la conducta, pero no la valoracin penal que merecen los
comportamientos realizados en tales circunstancias. Es ms: el legislador
seguir considerando que la pena anterior era la ms adecuada a la solucin
del conflicto suscitado -era la mnima necesaria y proporcionada para
proteger ciertos bienes en ciertas circunstancias-, por lo que lo que
producira la aplicacin de las nuevas penas, las ms leves, es la parcial
desproteccin de ciertos bienes sociales esenciales . (Lascuran Snchez,
Juan Antonio. Sobre la retroactividad penal favorable. Madrid:
Cuadernos Civitas, 2000, p. 38).
54.
Es indudable que el principio de aplicacin retroactiva de la ley penal ms

favorable se encuentra en directa relacin con el derecho fundamental a la libertad
personal del condenado. En consecuencia, el primer lmite a la aplicacin retroactiva
de las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad
se encuentra en los supuestos en los que dicha retroactividad genere una afectacin del
derecho fundamental a la libertad personal.
Sucede, sin embargo -y tal como se ha expresado en la presente sentencia-, que no
forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad
personal el hecho de que se permita que el tiempo de arresto domiciliario impuesto a

cualquier persona (con excepcin de las valetudinarias), sea abonado para el cmputo
de la pena impuesta a razn de un da de pena privativa de libertad por cada da de
arresto. Por el contrario, dicha previsin resulta manifiestamente inconstitucional, por
desvirtuar la finalidad de las penas en el Estado social y democrtico de derecho.
55.
La funcin integradora del Tribunal Constitucional ha comportado que en

reiteradas ocasiones tenga que supeditar la determinacin de los efectos de sus
sentencias a la optimizacin de la fuerza normativo-axiolgica de la Constitucin,
evitando de esa manera que, en virtud de un anlisis literal y asistemtico de las normas
que regulan la materia, se contravengan las principales funciones de los procesos
constitucionales, cuales son:
(...) garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los
derechos constitucionales . (Artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional).
56.
As, por ejemplo, en el Caso Legislacin Antiterrorista (STC 0010-2002-AI),

en relacin con el artculo 103 de la Constitucin, este Colegiado ha sostenido que:
(...) tal regla, al autorizar la eventual realizacin de un nuevo juzgamiento,
no limita la posibilidad del Tribunal Constitucional de modular los efectos
en el tiempo de su decisin. Es decir, de autorizar que el propio Tribunal,
en su condicin de intrprete supremo de la Constitucin, pueda disponer
una vacatio setentiae, y de esa manera permitir que el legislador
democrtico regule en un plazo breve y razonable, un cauce procesal que
permita una forma racional de organizar la eventual realizacin de un
nuevo proceso para los sentenciados por el delito de traicin a la patria.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional declara que la presente
sentencia no anula automticamente los procesos judiciales donde se
hubiera condenado por el delito de traicin a la patria al amparo de los
dispositivos del Decreto Ley N. 25659 declarados inconstitucionales.
Tampoco se deriva de tal declaracin de inconstitucionalidad que dichos
sentenciados no puedan nuevamente ser juzgados por el delito de
terrorismo (...) .
57.
De esta manera, reafirmando sus funciones de valoracin, ordenacin y
pacificacin, este Colegiado llev a cabo un justo balancing entre los derechos
subjetivos de las personas acusadas de la comisin del delito de terrorismo y el inters
de la sociedad de reprimir un delito de inestimable gravedad para la estabilidad del
orden democrtico, y frente al que el Constituyente haba mostrado su especial repudio
(literal f, inciso 24 del artculo 2, y artculos 37 y 173 de la Constitucin).58
58.
Esta exigencia del Estado Constitucional no es menos intensa en el mbito
internacional de los derechos humanos. La Corte Interamericana de Derechos
Humanos tambin ha efectuado similar ponderacin al dejar en manos de los diferentes
Estados la decisin sobre la libertad personal de las personas involucradas en actos
terroristas, a pesar de haberse acreditado la afectacin de su derecho al debido proceso:
Corresponde al Estado, en su caso, llevar a cabo -en un plazo razonableun nuevo proceso que satisfaga ab initio las exigencias del debido proceso
legal, realizando ante el juez natural (jurisdiccin ordinaria) y con plenas
garantas de audiencia y defensa para los inculpados. La Corte no se
pronuncia sobre la libertad provisional de estos, porque entiende que la

adopcin de dicha medida precautoria corresponde al tribunal nacional
competente. (Caso Castillo Petruzzi. Sentencia del 4 de septiembre de
1998. Serie C, nm. 41).
59.
Una ponderacin no menos equilibrada se requiere en un asunto en el que,

como en el presente caso, se encuentra directamente involucrada la eficacia de la lucha
anticorrupcin prevista por el Estado peruano como su principal objetivo en el diseo
de la poltica criminal de los ltimos 5 aos. No slo por una cuestin de connotacin
sociolgica, sino porque, en el plano normativo-constitucional, tal como ocurre con el
terrorismo, el trfico ilcito de drogas, el espionaje, la traicin a la patria y el genocidio,
el Constituyente ha advertido la dimensin particularmente disvaliosa de los actos de
corrupcin, por la magnitud de dao que provocan al cuadro material de valores
reconocido por la Constitucin.
Es as que, como una medida preventiva, ha considerado en el artculo 41 de la

Constitucin que
Los funcionarios y servidores pblicos que seala la ley o que
administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por
ste deben hacer una declaracin jurada de bienes y rentas al tomar
posesin de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La
respectiva publicacin se realiza en el diario oficial en la forma y
condiciones que seala la ley .
E incluso hace alusin a una de las concretas manifestaciones de los delitos de
corrupcin y a reglas especficas a aplicarse en el procesamiento de delitos de dicha
ndole:
Cuando se presume enriquecimiento ilcito, el Fiscal de la Nacin, por
denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial.
La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores
pblicos, as como el plazo para su inhabilitacin para la funcin pblica.
El plazo de prescripcin se duplica en caso de delitos cometidos contra el
patrimonio del Estado .
60.
El cumplimiento efectivo de la pena y, por ende, la consecucin de la plena

eficacia de los fines de la pena privativa de libertad en un Estado social y democrtico
de derecho, en especial en aquellos supuestos en los que es impuesta a los individuos
que han incurrido en actos de corrupcin, es un valor de especial relevancia en el
ordenamiento constitucional.
61.
As las cosas, si bien no es posible que por medio de esta sentencia se puedan
anular los efectos beneficiosos para el reo que el extremo viciado de
inconstitucionalidad de la ley impugnada cumpli en el pasado, ello no obsta para que,
a partir del da siguiente de publicacin de esta sentencia, dicho extremo quede sin
efecto incluso en los procesos que se hayan iniciado mientras estuvo vigente, esto es,
en aquellos procesos en los que los efectos inconstitucionales de la ley an se vienen
verificando.
Y es que, tal como quedo dicho en el Fundamento 5, supra, la declaracin de

inconstitucionalidad, a diferencia de la derogacin, anula los efectos de la norma, o lo
que es lo mismo, su capacidad reguladora, por lo que, una vez declarada su

inconstitucionalidad, ser imposible aplicarla.
62.
En consecuencia, por virtud del efecto vinculante de una sentencia del

Tribunal Constitucional para todos los poderes pblicos (artculo 82 del Cdigo
Procesal Constitucional), las solicitudes de aplicacin de la ley impugnada (en lo que
a la detencin domiciliaria se refiere) que no hayan sido resueltas, debern ser
desestimadas, por haber cesado sus efectos inconstitucionales.
63. Del mismo modo, los jueces o tribunales que tengan en trmite medios impugnatorios
o de nulidad en los que se solicite la revisin de resoluciones judiciales en las que se haya
aplicado el precepto impugnado (en lo que a la detencin domiciliaria se refiere), debern
estimar los medios impuganatorios y declarar nulas dichas resoluciones judiciales, por no
poder conceder efecto alguno a una disposicin declarada inconstitucional por el Tribunal
Constitucional.
64. Precsese que la obligacin de los jueces y magistrados de actuar de conformidad con
lo reseado en los dos fundamentos precedentes, es exigible incluso antes de la
publicacin de esta sentencia en el diario oficial El Peruano, pues los criterios
jurisprudenciales vertidos en relacin con las sustanciales diferencias entre el arresto
domiciliario y la detencin judicial preventiva, imponen la aplicacin del control difuso
contra la ley impugnada.
Una interpretacin distinta supondra reconocer que el Estado social y democrtico de
derecho carece de los instrumentos que permiten garantizar la plena vigencia de los
principios en los que se sustenta, as como de los derechos y libertades que est
llamado a defender; lo que para este supremo intrprete de la Constitucin resulta, a
todas luces, inaceptable.
65. El Tribunal Constitucional lamenta que el Congreso de la Repblica, el Poder
Ejecutivo y el Poder Judicial no hayan advertido el serio dao a la lucha contra la
corrupcin que la ley impugnada cometa, as como la manifiesta inconstitucionalidad
en que incurra. Es por ello que exhorta a los poderes pblicos a guardar in suo
ordine una especial diligencia en el combate contra este flagelo social, que debe ser
extirpado no slo mediante medidas sancionatorias, sino tambin a travs de una
intensa poltica educativa que incida en los valores ticos que deben prevalecer en
todo Estado social y democrtico de derecho.
12. Relaciones entre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el control

difuso
6 6 . La jurisprudencia de este Colegiado es meridianamente clara al negar algn tipo de
identidad sustancial entre los elementos justificatorios y los efectos personales del
arresto domiciliario con la detencin judicial preventiva (Cfr. Fundamentos 19 a
21 supra). En consecuencia, estima conveniente recordar al Poder Judicial que, de
conformidad con el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional,
Los Jueces interpretan y aplican la leyes o toda norma con rango de ley y
los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales,
conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones

dictadas por el Tribunal Constitucional .
En tal sentido, al momento de evaluar si les corresponde ejercer el poder-deber de
aplicar el control difuso contra una determinada ley (artculo 138 de la Constitucin),
todos los jueces y magistrados del Poder Judicial, bajo las responsabilidades de ley, se
encuentran en la obligacin de observar las interpretaciones realizadas por el Tribunal
Constitucional que tengan conexin manifiesta con el asunto, lo que, conviene
enfatizar, no ha sido efectuado por la judicatura al momento de conocer algunas causas
en las que se solicit la aplicacin de la norma impugnada.
67. Finalmente, aun cuando en nuestro ordenamiento no se encuentra previsto un control
jurisdiccional-preventivo de constitucionalidad de la leyes, existe, sin embargo, de
conformidad con el artculo 108 de la Constitucin, la obligacin del Congreso de la
Repblica y del Poder Ejecutivo de ejercer ese control en un nivel poltico-preventivo,
para cuyos efectos tienen la obligacin de observar los criterios vinculantes sentados
por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; mxime en aquellos asuntos
relacionados con el diseo de la poltica criminal y legislativa del Estado orientada a
enfrentar aquellos hechos delictivos que, como los actos de corrupcin, afectan la
estabilidad, la seguridad, la justicia y la paz ciudadanas en las que se sustenta todo
Estado social y democrtico de derecho.
VII. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitucin Poltica del Per,
HA RESUELTO
1.
2.
Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de autos.
Declarar la inconstitucionalidad de la frase y domiciliaria del primer prrafo del

En consecuencia,
A) Con relacin al efecto normativo de esta sentencia:

Inconstitucional el extremo de la disposicin que permite que el tiempo de arresto
domiciliario sea abonado para el cmputo de la pena impuesta a razn de un da de
pena privativa de libertad por cada da de arresto.
B) Con relacin al efecto en el tiempo de esta sentencia y a su aplicacin a

procesos en trmite:
Ningn juez o magistrado de la Repblica puede aplicar el precepto impugnado, por
haber cesado en sus efectos.
En tal sentido, de conformidad con los Fundamento 62 y 63, supra, las solicitudes de
aplicacin de la ley impugnada (en lo que a la detencin domiciliaria se refiere) que
todava no hayan sido resueltas, debern ser desestimadas, por haber cesado los efectos
inconstitucionales de la ley impugnada.
Del mismo modo, los jueces o magistrados que tengan en trmite medios
impugnatorios o de nulidad en los que se solicite la revisin de resoluciones judiciales
en las que se haya aplicado el precepto impugnado (en lo que a la detencin
domiciliaria se refiere), debern estimar los recursos y declarar nulas dichas
resoluciones judiciales, por no poder conceder efecto alguno a una disposicin
declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional.
Precsese que la obligacin de los jueces y magistrados de actuar de conformidad con
lo reseado en los fundamentos 62 y 63 supra, es exigible incluso antes de la
publicacin de esta sentencia en el diario oficial E l Peruano, pues los criterios
domiciliario y la detencin judicial preventiva, imponen la aplicacin del control
difuso contra la ley impugnada.
3.
Exhorta al Poder Judicial a resolver los procesos penales, en los que existan
personas privadas de su libertad, dentro de un plazo mximo de 36 meses, de
conformidad con el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal.
4.
Exhorta al Congreso de la Repblica para que, en el Presupuesto 2006, considere

plazas suficientes que permitan a los magistrados del Poder Judicial y el Ministerio
Pblico resolver la totalidad de los procesos penales seguidos por delitos de
corrupcin.
5.
Exhorta al Ministerio Pblico a velar por el cabal cumplimiento del principio de

legalidad en los procesos judiciales y al cumplimiento de los criterios
jurisprudenciales vinculantes del Tribunal Constitucional.
6.
Exhorta al Consejo Nacional de la Magistratura para que exija los informes

trimestrales respecto de los procesos penales en los que no se hayan realizado
diligencias durante un plazo razonable, que facilitaran el vencimiento del plazo
mximo de detencin judicial preventiva.
Publquese y notifquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO

UNIDAD II: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
STC N 0012-2006-PI/TC
0012-2006-PI/TC
SENTENCIA
Del 15 de diciembre de 2006
PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD
Decana del Colegio de Abogados de Lima
Sntesis
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta
por la Decana del Colegio de Abogados de
Lima contra determinadas normas del Decreto
Legislativo N. 961, Cdigo de Justicia Militar
Policial.
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
MESA RAMREZ
Sumario
I. Asunto
II. Datos generales
III. Antecedentes
IV. Materias constitucionalmente relevantes
V. Fundamentos
1. La constitucionalizacin del derecho penal y los lmites al legislador penal
1. El sistema punitivo en el marco de la Constitucin

2. Los lmites a la libertad de configuracin legislativa de conductas punibles y penas
3. El principio de legalidad en materia sancionatoria
4. El principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos
5. El principio de proporcionalidad como lmite a la libertad de configuracin legislativa
en materia penal
2. El contenido constitucional de la disposicin que consagra el delito de funcin. El
anlisis conjunto de las caractersticas bsicas de este delito
3. Examen de constitucionalidad del Cdigo de Justicia Militar Policial
6 . El control de las disposiciones que consagran el delito de traicin a la patria
7. El control de las disposiciones que consagran los delitos de rebelin, sedicin, motn
y derrotismo
8. El control de las disposiciones que consagran los delitos de infidencia y posesin no
autorizada de informacin
9. El control de las disposiciones que consagran los delitos contra el Derecho
Internacional Humanitario
10. El control de las disposiciones que consagran los delitos de insulto al superior,
coaccin, injuria y difamacin
11. El control de las disposiciones que consagran los delitos contra la administracin
militar policial
12. El control de las disposiciones que consagran los delitos de violacin al deber
militar policial y de excesos en la facultad de mando
13. El control de las disposiciones que consagran los delitos que afectan a los bienes
destinados a la defensa, seguridad nacional y orden interno
14. El control de las disposiciones que consagran los delitos de certificacin falsa y
destruccin de documento militar policial
15. El test de proporcionalidad y la proteccin de bienes jurdicos estrictamente
castrenses mediante el Derecho Penal y el Derecho Disciplinario
VII. Fallo
EXP. N. 0012-2006-PI/TC
LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA

En Lima, a los 15 das del mes de diciembre de 2006, el Tribunal Constitucional,
en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo,
Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen,
Garca Toma, Vergara Gotelli, Landa Arroyo y Mesa Ramrez, pronuncia la siguiente
sentencia, con los fundamentos de voto de los Magistrados Alva Orlandini y Mesa
Ramrez, adjuntos.
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Decana del Colegio de

Abogados de Lima contra determinados extremos de las siguientes disposiciones:
artculos 66 a 68, 70 a 76, 78 a 82, 90 a 103, 106 a 111, 115 a 117, 119,
121 a 130, 132 y 134 a 149 del Decreto Legislativo N. 961, Cdigo de Justicia
Militar.
II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso
Demandante
Fiscal de la Nacin.
Disposicin sometida a control :
Decreto Legislativo N. 961, Cdigo de Justicia

Militar.
Disposiciones constitucionales :
cuya vulneracin se alega
Artculo 43, 44, 45, 173 y penltimo

prrafo del 200 de la Constitucin.
Petitorio
:
Se declare la inconstitucionalidad de
determinados
extremos
de
las
siguientes
disposiciones: artculos 66a 68, 70 a 76, 78 a
82, 90 a 103, 106 a 111, 115 a 117, 119,
121 a 130, 132 y 134 a 149 del Decreto
Legislativo N. 961, Cdigo de Justicia Militar.
III. ANTECEDENTES
1. Argumentos de la demandante
Elva Greta Minaya Calle, Decana del Colegio de Abogados de Lima, interpone
demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo N. 961, Cdigo de
Justicia M ilitar Policial, por considerar que los tipos penales que consagra afectan, entre
otros bienes constitucionales, el principio de interdiccin de la arbitrariedad o
prohibicin de excesos y el principio de legalidad penal.
En cuanto al principio de interdiccin de la arbitrariedad o prohibicin de

excesos
Alega que el Cdigo de Justicia Militar Policial tipifica una serie de delitos que
desnaturalizan y exceden el mbito objetivo del delito de funcin, pues buscan proteger
bienes jurdicos que no son propios o castrenses, relevantes para la existencia de la
organizacin, operatividad y cumplimiento de las Fuerzas Armadas. Dichos tipos
penales, aduce, pueden ser cometidos por cualquier funcionario pblico incluso los
militares, adems de tipificar conductas de carcter comn, y que por ser delitos
comunes se encuentran ya tipificados en el Cdigo Penal.
En tal sentido, refiere que los tipos penales que no pueden ser considerados
como delitos de funcin son los de traicin a la patria (art. 66) y traicin a la patria en
tiempos de paz (art. 67), pues los bienes jurdicos que protegen son la integridad del
Estado, la defensa nacional y el deber de fidelidad que el ciudadano tiene para con la
patria, bienes que no son exclusivos de las Fuerzas Armadas, y que pueden ser afectados
por cualquier ciudadano o funcionario pblico. Estos delitos, menciona, ya se
encuentran previstos en los artculos 325 a 334 del Cdigo Penal.
Del mismo modo, sostiene que los delitos tipificados por las disposiciones
siguientes: rebelin de personal militar (art. 68), sedicin (art. 70), motn (art. 71),
negativa del militar o polica a evitar rebelin, sedicin o motn (art. 72), colaboracin
con organizacin ilegal (art. 73), falsa alarma (art. 74), derrotismo (art. 75) y
conspiracin del personal militar policial (art. 76), no pueden ser considerados como
delitos de funcin, pues los bienes jurdicos afectados son los poderes del Estado y el
orden constitucional, es decir, la organizacin poltica y social, as como la seguridad
del funcionamiento y desarrollo de dicha organizacin. Refiere, adems, que estas
conductas se encuentran tipificadas en los artculos 346 y 350 del Cdigo Penal.
Arguye tambin que la infidencia (art. 78), la posesin no autorizada de
informacin (art. 79) y la infidencia culposa (art. 80) son tipos penales que protegen al
Estado y la defensa nacional, especficamente por actos de violacin de secretos, bienes
que son comunes y no propios de las Fuerzas Armadas, y agrega, adems, que ya se
encuentran previstos en el artculo 330 del Cdigo Penal. Asimismo, el delito de ultraje
a los smbolos nacionales militares o policiales (art. 81) tiene como objeto de
proteccin al mismo Estado y a su personalidad interna, bienes jurdicos comunes que
se encuentran protegidos en el artculo 344 del Cdigo Penal.
De igual modo, los delitos contra personas protegidas por el Derecho
Internacional Humanitario (art. 90 y 91), la lesin al enemigo fuera de combate (art.
92), la confinacin ilegal (art. 93), la aplicacin de mtodos prohibidos en las
hostilidades (art. 95 y 96), el saqueo, destruccin, apropiacin y confiscacin de
bienes (art. 97), la abolicin de derechos y acciones (art. 98), los delitos contra
operaciones humanitarias (art. 99), la utilizacin indebida de los signos protectores
(art. 100), los daos extensos y graves al medio natural (art. 101) y los medios
prohibidos en las hostilidades (art. 102 y 103) protegen reglas mnimas de la guerra,
normas humanitarias que proscriben aquellas conductas que van ms all de las
necesidades estrictamente militares y que violan bienes jurdicos comunes como la vida,
la integridad, la salud, el patrimonio, la seguridad pblica, el ambiente natural, el acceso
a la justicia en el contexto especial de desproteccin y peligro para las vctimas, por lo
tanto, no pueden ser calificados, bajo ninguna circunstancia, como delitos de funcin.
Adems, sostiene que el articulado del Cdigo de Justicia Militar, en este extremo, es
una copia fiel del Proyecto del Libro Tercero del Cdigo Penal proyectado por la Sub
Comisin de Trabajo de la Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal (Ley N.
27837), encargada de la adecuacin de la legislacin penal al Estatuto de Roma.
Igualmente, alega que la agresin (art. 121), coaccin, injuria y difamacin (art.
123), amenazas (art. 125) y agresin al servicio de seguridad (art. 130) constituyen
delitos comunes y no de funcin, pues los bienes jurdicos tutelados son la integridad
fsica y el honor, los mismos que ya se encuentran protegidos en los artculos 121,
122, 130, 132, 365 y 366 del Cdigo Penal.
Con relacin a los delitos de empleo indebido de armas (art. 132) y contra la
funcin y administracin policial (art. 134), aduce que los bienes jurdicos que tutelan
estos tipos penales son la seguridad pblica y la administracin pblica y no bienes
jurdicos propios y exclusivos de las fuerzas armadas. Refiere, adems, que el Cdigo
Penal, en el artculo 393, ya regula los delitos contra la administracin pblica.
Del mismo modo, la omisin de cumplimiento de deber en funcin operativa
(art. 137), excesos en la facultad de mando (art. 139), modalidad culposa en el
ejercicio de grado, jerarqua o mando (art. 140) y excesos en el ejercicio del mando en
agravio del subordinado (art. 141) tutelan bienes jurdicos como la administracin
pblica, la vida, la integridad fsica, el patrimonio y la libertad personal, y no bienes
jurdicos propios y exclusivos de las Fuerzas Armadas. Alega, adems, que los artculos
106, 111, 121, 124, 151, 205, 376, 377 del Cdigo Penal ya tutelan los bienes
jurdicos antes mencionados.
De otro lado, refiere que la afectacin de los bienes destinados a la defensa,
seguridad nacional y orden interno (art. 142), facilitamiento culposo (art. 143) y
avera o deterioro culposo (art. 144) son tipos que protegen bienes comunes como el
patrimonio, por lo que no pueden considerarse como delito de funcin. Menciona que
estos tipos penales tambin estn contenidos en los artculos 185, 190, 205 y 384 del
Cdigo Penal.
Respecto de los delitos de falsificacin o adulteracin de documentacin militar
policial (art. 146), certificacin falsa (art. 147), uso indebido de insignias y distintivos
(art. 148) y destruccin de documento militar (art. 149), sostiene que preservan la fe
pblica, bien jurdico de carcter comn y no propio de las Fuerzas Armadas. Refiere
que el Cdigo Penal, en los artculo 427, 428 y 430, previene tambin la tutela de la
fe pblica.
Por otro lado, el demandante sostiene que el Cdigo de Justicia Militar ha
tipificado como delitos conductas de mera infraccin administrativa, pues los bienes
jurdicos que buscan preservar no tienen relevancia constitucional que merezca
proteccin por el derecho penal como delitos de funcin, contraviniendo los artculos
43, 44, 45, 173 y 200 penltimo prrafo de la Constitucin. En tal sentido, alega
que los delitos de ultraje a las Fuerzas Armadas y Polica Nacional (art. 82), violacin
de consigna (art. 106), abandono de puesto de vigilancia (art.107), omisin de aviso o
repulsin (art. 108), abandono de puesto (art. 109), abandono de escolta (art. 110),
seguridad de las instalaciones y bienes (art. 111), incapacidad voluntaria para el
servicio (art. 115), simulacin (art. 116), colaboracin (art. 117), cobarda (art. 119),
acto tendiente a agredir o amenazar (art. 122), insubordinacin (art. 124),
desobediencia (art. 126), desobediencia por incumplimiento de itinerario (art. 127),
excusa indebida (art. 128), desobediencia al servicio de seguridad (art. 129), reformas
sin autorizacin (art. 135), daos a operaciones por culpa (art. 136), comando
negligente militar o policial (art. 138) e informacin falsa sobre asuntos del servicio
(art. 145), no merecen tipificacin como delitos de funcin.
En funcin de lo expuesto, el demandante sostiene que el legislador no tiene libertad
absoluta respecto de la configuracin de determinadas conductas como delitos de
funcin, pues transgredira el artculo 173 de la Constitucin. Menciona, adems, que
el legislador, adems de distanciarse de la interpretacin constitucional del delito de
funcin, se aleja, tambin, de lo que, respecto del mismo tema, sostiene la
jurisprudencia constitucional comparada, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
Peruana, as como destacados juristas nacionales, en donde se resalta que los elementos
de configuracin del delito de funcin son el sujeto activo, militar o polica en
actividad; el bien jurdico afectado debe tener relevancia constitucional y ser propio de
las fuerzas armadas o policiales; y, que la conducta prohibida sea realizada en ejercicio
de las funciones militares o policiales.
Respecto del principio de legalidad penal

Argumenta que se transgrede el principio de legalidad, reconocido en el artculo 2,
numeral 24, literal d) de la Constitucin, porque las conductas que se pretende prohibir
tienen doble tipificacin en el Cdigo de Justicia Militar y en el Cdigo Penal, lo cual
genera como consecuencia inmediata que el sujeto imputado pueda ser juzgado por la
supuesta comisin de un delito en la jurisdiccin militar o en la ordinaria. Adems,
seala que en cuanto a dicha doble tipificacin, el Tribunal Constitucional debe advertir
la vulneracin del principio de razonabilidad, pues la intencin del legislador, al
tipificar tipos penales comunes en el Cdigo de Justicia Militar, es sustraer de la
competencia de los jueces de la jurisdiccin ordinaria a militares que han cometido
delitos comunes.
Contestacin de la demanda
El Procurador Pblico del Ministerio de Defensa, nombrado por Resolucin
Suprema N. 020-2005-JUS, contesta la demanda solicitando que se declare infundada
la demanda presentada por el Colegio de Abogados de Lima.
Sostiene, entre otros argumentos, que la necesidad constitucional de contar con un
Cdigo de Justicia Militar se desprende del artculo 173 de la Constitucin, que seala
que los delitos de funcin cometidos por miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales
deben ser juzgados conforme a un Cdigo de Justicia Militar. Seala que el Cdigo de
Justicia Militar es parte del Derecho Militar, pues se basa en la propia misin de las
Fuerzas Armadas respecto al cumplimiento de los fines que constitucionalmente se le
han encomendado, conforme a su estructura y organizacin, la cual se rige por los
principios de jerarqua, disciplina y en valores tradicionales de unidad, sentido del
honor, patriotismo y lealtad. Adems refiere que, conforme al texto constitucional, no se
desprende que slo aquellas conductas que afecten bienes jurdicos propios, nicos y
exclusivos de las Fuerzas Armadas, deban ser tutelados por los delitos de funcin.
Alega que la Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso present un
Dictamen sobre el Decreto Legislativo N. 961, en el que asever que dicho Decreto
Legislativo cumpla con respetar los principios del Derecho Constitucional Penal.
Por otro lado, sostiene que con relacin a la definicin de delitos de funcin, el
Tribunal Constitucional, cuando hace referencia a que las conductas tipificadas deben
afectar bienes jurdicos propios de las instituciones castrenses, no indica que dichos
bienes sean nicos y exclusivos de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional. As,
cuando se habla de bienes juridicos propios se hace alusin a las misiones que
constitucionalmente se han otorgado a dichas instituciones, y que obligan directamente
a sus miembros, lo que es distinto a la obligacin que, respecto de la lealtad al Estado, a
la preservacin del orden interno y externo del Estado, le concierne a los dems
funcionarios pblicos y ciudadanos. Aade, que la parte demandante, al sostener que un
inters compartido o un bien jurdico compartido no puede ser protegido a travs de la

tipificacin de un delito de funcin, no toma en cuenta que las funciones encomendadas
a las Fuerzas Armadas y a la Polica Nacional son deberes que interesan a todos los
rganos del Estado y a los ciudadanos, pero que no por ello no pueden ser regulados por
el Cdigo de Justicia Militar.
Agrega, asimismo, que la parte demandante alega que la jurisdiccin militar es
inconstitucional y que, por tal motivo, tiene como objetivo desaparecer la justicia militar
y, como consecuencia de ello, el Cdigo de Justicia Militar.
Con relacin a la alegada afectacin del principio de interdiccin de la arbitrariedad
o prohibicin de excesos, arguye que no se ha producido, pues el Decreto Legislativo,
objeto de control en el presente proceso, se dio en ejercicio de las facultades delegadas
por el Congreso para que el Poder Ejecutivo legisle el Cdigo de Justicia Militar. Y que,
al amparo de la delegacin de facultades efectuada, el Poder Ejecutivo deleg en una
Comisin del Ministerio de Justicia de conformacin plural el debate y elaboracin del
proyecto del Decreto Legislativo en cuestin.
Argumenta que la tipificacin de los delitos de funcin en el Cdigo de Justicia
Militar es totalmente distinta a la del Cdigo Penal, pues establece distintos sujetos
activos, distintos supuestos de configuracin de los delitos. Agrega que la proteccin de
dichos bienes jurdicos tienen mayor relevancia en las instituciones armadas o
policiales, tomando en consideracin que los bienes jurdicos tutelados estn en estrecha
relacin con los principios de disciplina y jerarqua en la organizacin de las
instituciones castrense y policial.
En relacin con los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario, sostiene
que estos se concretan en tiempo de conflicto armado, y que en tales circunstancias los
militares son juzgados en el Teatro de Operaciones, competencia de la jurisdiccin
militar, por lo que su regulacin en el CJM da mayor garanta, lo cual se corrobora con
la prohibicin de la aplicacin de amnista, indulto u otro derecho de gracia (artculo
85 del CJM), debindose aadir que el Cdigo Penal no ha previsto estos delitos.
Por otro lado, respecto de los delitos tipificados como delitos de funcin que han
sido catalogados por la parte demandante como innecesarios pues no se vulnera un bien
jurdico de relevancia constitucional, sino que slo revestan meras infracciones
administrativas, por lo que deba implementarse un sistema discilinario acorde con
dichas infracciones; el demandado seala que tales argumentos carecen de sustento
objetivo, pues es imposible que, en abstracto, se determine que tales conductas no
afecten bienes jurdicos castrenses. Asimismo, arguye que los demandantes no pueden
considerar que las infracciones a los bienes jurdicos castrenses, como la disciplina y la
jerarqua en la organizacin de las instituciones armadas y policiales, son meras
infracciones administrativas, pues tales bienes estn en estrecha relacin con los fines
constitucionales que les fueron encomendados, as como las funciones respectivas.
Haciendo alusin al principio de legalidad, el demandado argumenta que no
encuentra objecin alguna a que un mismo tipo penal sea previsto por el CJM y por el
Cdigo Penal, pues el elemento determinante es la configuracin de delito de funcin,
conforme al artculo 173 de la Constitucin.
Informe de la Defensora del Pueblo

Con fecha 2 de agosto de 2006, la Defensora del Pueblo pone a consideracin del
Tribunal Constitucional el Informe Defensorial 104, denominado Inconstitucionalidad
de la legislacin penal militar policial aprobada por la Ley 28665 y el Decreto
Legislativo 961.
IV. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

Este Colegiado estima que el anlisis de constitucionalidad de las disposiciones
cuestionadas del Decreto Legislativo N. 961, Cdigo de Justicia Militar, debe centrarse
en los siguientes temas:
>
>
>
>
>
>
> Cules son los lmites a la libertad de configuracin de conductas delictivas o

penas que posee el Legislador?
> Cmo se configura el principio de proporcionalidad en materia penal?
> Cul es el contenido de la disposicin constitucional que consagra el delito de
funcin?
> Las disposiciones que consagran los delitos contra la defensa nacional en el
Cdigo de Justicia Militar Policial (CJMP) protegen bienes jurdicos estrictamente
militares?
> Las disposiciones que consagran los delitos contra el Derecho Internacional
Humanitario en el CJMP protegen bienes jurdicos estrictamente militares?
> Los bienes jurdicos protegidos por los delitos de incapacitacin voluntaria para
el servicio, simulacin o colaboracin con la incapacitacin, deben ser
necesariamente protegidos por el Derecho Penal, mediante el CJMP o pueden serlo
por medios menos aflictivos, tales como aquellos que se relacionan con el Derecho
Disciplinario?
V. FUNDAMENTOS
1. La constitucionalizacin del sistema punitivo y los lmites al legislador penal
1. El sistema punitivo en el marco de la Constitucin
1. 1. La relacin existente entre el Derecho Penal y la Constitucin no es reciente sino
ms bien viene asentndose progresivamente desde inicios del constitucionalismo.
Ya en el artculo 8 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
de 1789 se contenan las ideas fundamentales para limitar la accin del Estado
cuando ste ejerce su poder punitivo. En efecto, en el referido artculo se estableca
que La ley no debe establecer ms penas que las estricta y manifiestamente
necesarias, aludindose claramente a la obligacin del Legislador de respetar el
principio de proporcionalidad en la determinacin de las penas, al postulado de
subsidiariedad del Derecho Penal, as como a la exigencia de que sea la ley el
instrumento jurdico que establezca las penas aplicables a los ciudadanos. Si bien las
referidas ideas fundamentales se presentaban inicialmente como frmulas
programticas y polticas, se han venido repitiendo en las Constituciones y en los

Cdigos Penales con diversa amplitud y precisin1[1].
Garantas sustanciales y procesales de la Constitucin

2. 2. Hoy en da no es materia de debate o controversia que la Constitucin sea
considerada como la norma jurdica suprema, jurisdiccionalmente aplicable, y que
garantice la limitacin del poder para asegurar que ste, en cuanto se deriva del
pueblo, no se imponga inevitablemente sobre la condicin libre de los propios
ciudadanos. En tanto norma jurdica, la Constitucin posee en la actualidad un
contenido dispositivo compuesto por valores, principios y derechos fundamentales
capaz de vincular a todo poder pblico, a los particulares y a la sociedad en su
conjunto.
3. 3. Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, el trnsito del Estado Legal de
Derecho al Estado Constitucional supuso, entre otras cosas, (...) superar la
concepcin de una pretendida soberana parlamentaria, que consideraba a la ley
como la mxima norma jurdica del ordenamiento, para dar paso -de la mano del
principio poltico de soberana popular- al principio jurdico de supremaca
constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder
Constituyente con la creacin de la Constitucin del Estado, en el orden formal y
sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquas.
Todo poder devino entonces en un poder constituido por la Constitucin y, por
consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido
jurdico-normativo2[2].
4. 4. En el caso del ordenamiento jurdico peruano, la Constitucin de 1993 ha
establecido, en lo que se refiere a la actividad punitiva del Estado, determinadas
exigencias no slo de orden material, sino tambin de orden procesal.
Dentro de los primeras, las garantas materiales, destacan ntidamente: a) el
principio de legalidad penal (artculo 2, inciso 24, apartado d); b) el principio de
culpabilidad, contenido implcitamente en la clusula del Estado de Derecho
(artculos 3 y 43), as como en el principio-derecho de dignidad humana (artculo
1) y en el principio de libre desarrollo de la personalidad (artculo 2 inciso 1); c) el
principio de proporcionalidad (ltimo prrafo del artculo 200); d) el principio de
inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos
(artculo 139 inciso 9); e) la aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso
de duda o de conflicto entre leyes penales (artculo 139 inciso 11); f) el principio de
no ser condenado en ausencia (artculo 139.12); g) el principio de no dejar de
administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley (artculo 139 inciso 8); h) el
principio de que la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias
de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos
retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo
(artculo 103); y i) el derecho a que toda persona es considerada inocente mientras
no se haya declarado judicialmente su responsabilidad (artculo 2, inciso 24
apartado e), entre otras.
1[1] Tiedemann, Klaus. Constitucin y Derecho Penal. Revista Espaola de Derecho Constitucional,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, N. 33, 1991, p. 146.
2[2] Expediente N. 5854-2005-PA/TC, FJ 3.
Dentro de las segundas, las garantas procesales, destacan: a) los derechos

fundamentales al debido proceso y a la tutela jurisdiccional (artculo 139 inciso 3);
b) la publicidad de los procesos (artculo 139 inciso 4); c) el derecho a la
motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias (139 inciso
5); d) el derecho a la pluralidad de la instancia (artculo 139 inciso 6); e) la
prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada, y que la
amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripcin producen los
efectos de cosa juzgada (artculo 139 inciso 13); f) el derecho fundamental a no ser
privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso (artculo 139 inciso
14); g) el derecho fundamental a que toda persona debe ser informada,
inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su detencin (artculo 139
inciso 15); entre otras.
Ms all de estas garantas procesales constitucionales antes mencionadas, el
Tribunal Constitucional, conforme a sus atribuciones constitucionales, ha
identificado otras garantas tambin de naturaleza procesal, as por ejemplo: a) el
derecho a un juez independiente e imparcial3[3]; b) el derecho al libre acceso a la
jurisdiccin4[4]; c) el derecho a la duracin de un plazo razonable de la detencin
preventiva5[5]; d) el derecho a la prueba6[6]; e) el derecho a ser juzgado sin dilaciones
indebidas7[7]; f) el principio non bis in idem8[8]; g) el principio de igualdad procesal
de las partes9[9]; h) el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales10[10]; entre
otras garantas.
5. 5. La existencia de este amplio conjunto de garantas materiales y procesales, que en
todos los casos deben ser respetadas por el Legislador, limita el tradicional espacio
de libertad que tuvo el Parlamento en el Estado Legal de Derecho para determinar
los delitos y las penas, as como para regular el proceso. En el Estado
Constitucional, el Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal y el Derecho de
Ejecucin Penal, vienen redimensionados por la influencia de los principios, valores
y derechos constitucionales. Tanto el Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal y el
Derecho de Ejecucin Penal, slo pueden ser entendidos hoy en el marco de la
Constitucin.
El ius puniendi en el Estado social y democrtico de derecho

6. 6. Adems de los derechos y principios constitucionales antes mencionados, existe
un principio que dada su configuracin resulta de ineludible atencin por parte del
Estado cuando ejerce el ius puniendi. Se trata del principio del Estado social y
democrtico de derecho. Como tal, este principio se encuentra consagrado, entre
otras disposiciones, en los artculos 3 y 43 de la Constitucin. Se sustenta en los
principios bsicos de libertad, seguridad, propiedad privada, soberana popular,
3[3] Expediente N. 0023-2003-AI/TC, FJ 34.
4[4] Expediente N. 1003-1998-AA/TC, FJ 3.C. y Expediente N. 05374-2005-AA/TC FJ 6
5[5] Expediente N. 2915-2004-HC/TC, FJ 5.
6[6] Expediente N. 1934-2003-HC/TC FJ 1 y ss. y Expediente N. 1808-2003-HC/TC, FJ 2.
7[7] Expediente N. 4124-2004-HC/TC FJ 8 y Expediente N. 0549-2004-HC/TC FJ 3.
8[8] Expediente N. 0729-2003-HC/TC, FJ 2 y Expediente N. 2050-2002-AA/TC FFJJ 18 y ss.
9[9] Expediente N. 2028-2004-HC/TC, FJ 5.
10[10] Expediente N. 1042-2002-AA/TC FJ 2.3.1, Expediente N. 1546-2002-AA FFJJ 2 y ss. y
Expediente N. 0015-2001-AI/TC (acumulados), FFJJ 6 y ss.
separacin de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos

fundamentales.
El Estado social y democrtico de derecho no obvia los principios y derechos
bsicos del Estado de derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad
privada y la igualdad ante la ley; antes bien, pretende conseguir su mayor
efectividad, dotndolos de una base y un contenido material, a partir del supuesto de
que individuo y sociedad no son categoras aisladas y contradictorias, sino dos
trminos en implicacin recproca.
7. 7. Como lo ha sostenido este Colegiado en la sentencia recada en el Expediente N.
0008-2003-AI/TC, el
(...) Estado social y democrtico de derecho posibilita la integracin del Estado y la
sociedad, as como la democratizacin del Estado. La democracia, por ello,
constituye un elemento imprescindible del Estado. Desde esta perspectiva, la
democracia ostenta una funcin dual: mtodo de organizacin poltica del Estado,
es decir, mtodo de eleccin y nombramiento de sus operadores, y mecanismo para
conseguir el principio de igualdad en el mbito social. As, el principio
democrtico no slo garantiza una serie de libertades polticas, sino que transita e
informa todo el ordenamiento jurdico-poltico, desde el ejercicio de las libertades
polticas, pasando por la libertad de eleccin propia del libre desarrollo de la
personalidad, hasta llegar, incluso, al seno mismo del ncleo duro de todos y cada
uno de los derechos fundamentales. De modo que, aun cuando nuestra Constitucin
no lo establezca expresamente, el hecho de que exista una remisin al Estado
democrtico de derecho como una fuente de interpretacin y tambin de
identificacin de los derechos fundamentales de la persona (artculo 3 de la
Constitucin), hace del principio democrtico uno que trasciende su connotacin
primigeniamente poltica, para extenderse a todo mbito de la vida en comunidad.
[FJ 13]
8. 8. En cuanto a la pena, cabe precisar que siendo sta uno de los principales
instrumentos que utiliza el Estado para exigir el cumplimiento de las disposiciones
del ordenamiento jurdico, su funcin no puede encontrarse desvinculada de la
funcin que a su vez cumple el Estado. De este modo, como lo sostiene Mir Puig, se
puede afirmar que existe una vinculacin axiolgica entre la funcin de la pena y la
funcin del Estado y que No slo la pena, sino tambin el delito han de encontrar,
pues, su fundamento en la concepcin del Estado social y democrtico de Derecho,
que se convierte as en el soporte (valorativo) de los dos pilares sobre los que gravita
todo el sistema (teleolgico) de la Parte general del Derecho penal.11[11]
9. 9. En un Estado social y democrtico de derecho, el Derecho Penal debe procurar,

fundamentalmente, servir a todos los ciudadanos, evitando que la pena se convierta
en un fin en s mismo, y que desconozca el inters por una convivencia armnica, el
bienestar general o las garantas mnimas que la Norma Fundamental le reconoce a
toda persona. Conforme a ello, el Derecho Penal debe orientar la funcin preventiva
de la pena con arreglo a los principios de culpabilidad, de exclusiva proteccin de
bienes jurdicos o de proporcionalidad, entre otros.
10. 10. Lo antes expuesto exige precisar cules son los fines de la pena en el Estado
democrtico y social de derecho. Sobre el particular, este Colegiado ha sostenido en
11[11] Mir Puig, Santiago. El derecho penal en el Estado social y democrtico de derecho. Ariel,
Barcelona, 1994, pp. 29-31.
la sentencia recada en el Expediente N. 0019-2005-PI/TC, que (...) las penas, en

especial la privativa de libertad, por estar orientadas a evitar la comisin del delito,
operan como garanta institucional de las libertades y la convivencia armnica a
favor del bienestar general. Dicha finalidad la logran mediante distintos mecanismos
que deben ser evaluados en conjunto y de manera ponderada. En primer lugar, en el
plano abstracto, con la tipificacin de la conducta delictiva y de la respectiva pena,
se amenaza con infligir un mal si se incurre en la conducta antijurdica (prevencin
general en su vertiente negativa). En segundo trmino, desde la perspectiva de su
imposicin, se renueva la confianza de la ciudadana en el orden constitucional, al
convertir una mera esperanza en la absoluta certeza de que uno de los deberes
primordiales del Estado, consistente en (...) proteger a la poblacin de las amenazas
contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la
justicia (...) (artculo 44 de la Constitucin), se materializa con la sancin del
delito (prevencin especial en su vertiente positiva); con la consecuente vigencia
efectiva del derecho fundamental a la seguridad personal en su dimensin objetiva
(inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin). Asimismo, la grave limitacin de la
libertad personal que supone la pena privativa de libertad, y su quantum especfico,
son el primer efecto reeducador en el delincuente, quien internaliza la seriedad de su
conducta delictiva, e inicia su proceso de desmotivacin hacia la reincidencia
(prevencin especial de efecto inmediato). Finalmente, en el plano de la ejecucin
de la pena, sta debe orientarse a la plena rehabilitacin y reincorporacin del
penado a la sociedad (prevencin especial de efecto mediato, prevista expresamente
en el inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin). [FJ 40]
11. 11. Es preciso destacar, sin embargo, contina el Tribunal en la referida sentencia,
(...) que ninguna de las finalidades preventivas de la pena podra justificar que
exceda la medida de la culpabilidad en el agente, la cual es determinada por el juez
penal a la luz de la personalidad del autor y del mayor o menor dao causado con
su accin a los bienes de relevancia constitucional protegidos. Pero a su vez,
ninguna medida legislativa podra, en un afn por favorecer a toda costa la
libertad personal, anular el factor preventivo como finalidad de la pena a
imponerse. En tales circunstancias, lejos de ponderar debidamente los distintos
bienes protegidos por el orden constitucional, se estara quebrando el equilibrio
social que toda comunidad reclama como proyeccin de la Constitucin material.
positiva (...). En consecuencia, toda ley dictada como parte de la poltica criminal
del Estado ser inconstitucional si establece medidas que resulten contrarias a los
derechos fundamentales de las personas, procesadas o condenadas. Pero tambin lo
ser si no preserva los fines que cumple la pena dentro de un Estado social y
democrtico de derecho [FFJJ 41-42].
12. 12. De este modo, el Estado no puede desvirtuar los fines del instrumento que dicho
poder punitivo utiliza para garantizar la plena vigencia de los referidos bienes; es
decir, no puede desnaturalizar los fines de la pena.13
13. 13. Si bien los fines de la pena en el Estado social y democrtico de derecho deben
ser respetados por el Poder Jurisdiccional, el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo
(cuando legisla por delegacin), conviene ahora verificar los lmites de actuacin del
Poder Legislativo, en cuanto principal rgano en la configuracin de la poltica
criminal del Estado.
2. Los lmites a la libertad de configuracin legislativa de conductas punibles y

penas
14. 14. Conforme a lo antes expuesto, en el Estado democrtico y social de derecho el
Legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para establecer las conductas
que pueden resultar punibles o los lmites mximos o mnimos de la pena, pues debe
respetar las garantas materiales y procesales ya mencionadas, dentro de la que
destaca el principio de proporcionalidad, entre otros bienes constitucionales, los
mismos que se constituyen en el fundamento y lmite del poder punitivo del Estado.
15. 15. Ello, sin lugar a dudas, no implica que la Norma Fundamental haya previsto de
modo completo y detallado los contenidos del Derecho Penal, pues tal cometido
sera de difcil realizacin. Por ello, el Legislador, conforme a sus atribuciones
constitucionales, goza de una discrecionalidad relativa, segn la cual posee un
determinado nivel de autonoma, pero, a diferencia de la discrecionalidad absoluta
que posea en el Estado Legal de Derecho, se encuentra vinculado por las
mencionadas garantas, as como por los principios y valores de la Constitucin.
16. 16. En efecto, si bien ha sido comn entender que el Legislador penal, en funcin al
contexto social y dentro de la poltica criminal del Estado, gozaba de la ms
absoluta discrecionalidad para establecer qu conductas deban resultar punibles,
cules deban ser las penas que correspondan a estas conductas, cuales podan ser
las circunstancias agravantes o cules las atenuantes de las conductas penalizadas,
entre otros aspectos, hoy en da, debido a la fuerza vinculante de la Constitucin, el
Legislador ve disminuida su discrecionalidad debido a la consagracin
constitucional de garantas tales como el principio de legalidad penal, el principio de
igualdad, el principio de lesividad o el ya mencionado principio de
proporcionalidad. As por ejemplo, en la tipificacin de conductas el Legislador se
encuentra prohibido de discriminar a las personas cuando tipifica determinadas
conductas; asimismo, cuando determina los lmites mximos o mnimos de la pena,
no puede establecer penas que resulten desproporcionadas respecto del ilcito
cometido.
Como lo ha sostenido la Corte Constitucional de Colombia, en criterio que comparte
este Colegiado,
a travs del procedimiento democrtico de adopcin de las leyes, el Estado tipifica
las conductas prohibidas y fija las condignas sanciones (principio de legalidad de la
pena) e igualmente modifica el procedimiento, y en este quehacer histrico acoge y
abandona distintas y sucesivas filosofas punitivas, que pueden ser ms o menos
drsticas, segn el propio legislador lo considere polticamente necesario y
conveniente, por lo cual dentro de ciertos lmites son posibles entonces diferentes
desarrollos de la poltica criminal y del proceso penal12[12].
De igual modo, respecto de la libertad de configuracin legislativa de conductas

punibles y penas, y su relacin con el principio de proporcionalidad, el Tribunal
Constitucional de Espaa, en criterio que este Colegiado comparte, ha sostenido que
i2 [i2] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-609/1996. fundamento 5.
El juicio de proporcionalidad respecto al tratamiento legislativo de los derechos

fundamentales y, en concreto, en materia penal, respecto a la cantidad y calidad de
la pena en relacin con el tipo de comportamiento incriminado, debe partir (...) de
la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes penalmente
protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuanta de las
sanciones penales, y la proporcin entre las conductas que pretende evitar y las
penas con las que intenta conseguirlo. En el ejercicio de dicha potestad el
legislador goza, dentro de los lmites establecidos en la Constitucin, de un amplio
margen de libertad que deriva de su posicin constitucional y, en ltima instancia,
de su especfica legitimidad democrtica (...).13[13]
Precisamente, teniendo en cuenta las disposiciones cuestionadas en el presente

proceso de inconstitucionalidad, conviene ahora desarrollar algunos de los referidos
principios que funcionan como garantas materiales de la Constitucin.
3. El principio de legalidad en materia sancionatoria

17. 17. El principio de legalidad penal ha sido consagrado en el literal d del inciso 24)
del artculo 2. de la Constitucin, mediante la siguiente frmula: Nadie ser
procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin
punible (...). Asimismo, ha sido recogido por la Declaracin Universal de Derechos
Humanos (artculo 11, numeral 2), la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (artculo 9) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
(artculo 15).
18. 18. En cuanto al principio de legalidad penal, este Colegiado ha sostenido en la
sentencia recada en el Expediente N. 2758-2004-HC/TC que:
(...) se configura como un principio, pero tambin como un derecho subjetivo
constitucional de todos los ciudadanos. Como principio constitucional, informa y
limita los mrgenes de actuacin de los que dispone el Poder Legislativo al
momento de determinar cules son las conductas prohibidas, as como sus
respectivas sanciones. En tanto que, en su dimensin de derecho subjetivo
constitucional, garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento
sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta
y escrita, y tambin que la sancin se encuentre contemplada previamente en una
norma jurdica.
(...) Por tanto, resulta igualmente claro que la dimensin subjetiva del derecho a la
legalidad penal no puede estar al margen del mbito de los derechos protegidos por
la justicia constitucional frente a supuestos como la creacin judicial de delitos o
faltas y sus correspondientes supuestos de agravacin o, incluso, la aplicacin de
determinados tipos penales a supuestos no contemplados en ellos. El derecho a la
legalidad penal vincula tambin a los jueces penales, y su eventual violacin
posibilita obviamente su reparacin mediante este tipo de procesos de tutela de las
libertades fundamentales.
19. 19. Si bien hace un siglo, aproximadamente, la ley penal, segn Franz von Liszt, se
constitua en la Carta Magna del delicuente, considerando que, como
consecuencia del principio de legalidad, la ley no slo es la fuente del derecho a
castigar, sino, asimismo, su lmite [y que] No garantiza slo la defensa de los
i3[i3] Tribunal Constitucional de Espaa, STCE 136/1999 fundamento 23.
ciudadanos ante los criminales, sino tambin de stos frente al poder del
Estado 14[14], hoy en da se puede sostener, por influencia del constitucionalismo,
que el principio de legalidad penal se constituye en la Carta Magna del
ciudadano15[15] que se ve sometido a un proceso, y que toda restriccin de su
contenido vulnerar principalmente derechos fundamentales.
20. 20. El principio de legalidad penal se expresa en exigencias dirigidas tanto al
legislador como a los tribunales de justicia. Ciertamente opera, en primer lugar,
frente al legislador. Es la ley, en una primera instancia, la que debe garantizar que el
sacrificio de los derechos de los ciudadanos sea el mnimo imprescindible y que los
lmites y restricciones de los mismos sean proporcionados. Por ello, en tanto una
condena penal pueda ser razonablemente entendida como aplicacin de la ley, la
eventual lesin que esa aplicacin pueda producir en los referidos derechos ser
imputable al legislador, y no al Juez.
21. 21. Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que
(...) En la elaboracin de los tipos penales se debe tener presente el principio de
legalidad penal, es decir, una clara definicin de la conducta incriminada, que fije
sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas
ilcitas sancionables con medidas no penales. La ambigedad en la formulacin de
los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad,
particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal
de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes
fundamentales como la vida o la libertad.16[16]
22. 22. Como tal, el principio de legalidad penal garantiza: a) la prohibicin de la

aplicacin retroactiva de la ley penal (lex praevia); b) la prohibicin de la analoga
(lex stricta); c) la prohibicin de clusulas legales indeterminadas (lex certa); y d) la
prohibicin de aplicacin de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta).
23. 23. Conforme a la exigencia de lex praevia, el principio de legalidad penal prohbe
la aplicacin retroactiva de la ley penal, salvo, claro est, cuando beneficie al reo.
As lo establece el artculo 103 de la Constitucin, segn el cual (...) Ninguna ley
tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo
(...).
24. 24. Conforme a la exigencia de ley stricta, el principio de legalidad penal prohbe el
uso de la analoga. As lo establece el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin,
segn el cual, El principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las
normas que restrinjan derechos.
25. 25. En cuanto a la exigencia de lex certa, cabe precisar, conforme lo ha sostenido
este Colegiado en la sentencia recada en el caso de la Legislacin Antiterrorista
(Expediente N. 0010-2002-AI/TC), que el principio de legalidad penal exige no
slo que por ley se establezcan los delitos, sino tambin que las conductas
i4[i4] citado por Hurtado Pozo, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3a Edicin, Grijley,
Lima, 2005, p. 148.
15[15] Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal, parte general, Ara Editores, Lima, 2004, p.103.
16[16] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Cantoral Benavides vs. Per. prrafo 157 y Caso
Castillo Petruzzi vs. Per, prrafo 121.
prohibidas estn claramente delimitadas en la ley. Esto es lo que se conoce como el

mandato de determinacin, que prohbe la promulgacin de leyes penales
indeterminadas, y constituye una exigencia expresa en nuestro texto constitucional
al requerir el literal d del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin que la
tipificacin previa de la ilicitud penal sea expresa e inequvoca,
(...) El principio de determinacin del supuesto de hecho previsto en la Ley es una
prescripcin dirigida al legislador para que ste dote de significado unvoco y
preciso al tipo penal, de tal forma que la actividad de subsuncin del hecho en la
norma sea verificable con relativa certidumbre.
Esta exigencia de lex certa no puede entenderse, sin embargo, en el sentido de
exigir del legislador una claridad y precisin absoluta en la formulacin de los
conceptos legales. Ello no es posible, pues la naturaleza propia del lenguaje, con
sus caractersticas de ambigedad y vaguedad, admiten cierto grado de
indeterminacin, mayor o menor, segn sea el caso. Ni siquiera las formulaciones
ms precisas, las ms casusticas y descriptivas que se puedan imaginar, llegan a
dejar de plantear problemas de determinacin en algunos de sus supuestos, ya que
siempre poseen un mbito de posible equivocidad (...).
El grado de indeterminacin ser inadmisible, sin embargo, cuando ya no permita
al ciudadano conocer qu comportamientos estn prohibidos y cules estn
permitidos17[17].
26. 26. En cuanto a la exigencia de lex scripta, el principio de legalidad consagra a la

ley como nica base para la incriminacin de comportamientos e imposicin de
penas, proscribiendo, entre otros aspectos, fundamentar la punibilidad en el derecho
consuetudinario.
4. El principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos

27. 27. Como lo ha sostenido este Colegiado en anterior oportunidad, desde una
perspectiva constitucional, el establecimiento de una conducta como ilcita, es decir,
aquella cuya comisin pueda dar lugar a una privacin o restriccin de la libertad
personal, slo ser constitucionalmente vlida si tiene como propsito la proteccin
de bienes jurdicos de relevancia constitucional.18[18] Como resulta evidente, slo la
defensa de un valor o un inters constitucionalmente relevante podra justificar la
restriccin en el ejercicio de un derecho fundamental.
Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional de Espaa, en criterio que
comparte este Colegiado,
(...) ha de considerarse necesario (...) que la restriccin de la libertad individual
que toda norma penal comporta se realice con la finalidad de dotar de la necesaria
proteccin a valores, bienes o intereses, que sean constitucionalmente legtimos en
un Estado social y democrtico de Derecho.19[19]
28. 28. Al respecto, Carbonell Mateu refiere que

Por relevancia constitucional no ha de entenderse que el bien haya de estar concreta
y explcitamente proclamado por la Norma Fundamental. Eso s, habra de suponer
una negacin de las competencias propias del legislador ordinario. La Constitucin
17[17] Expediente N. 00010-2002-AI/TC, FFJJ 45 y ss.
18[18] Expediente N. 0019-2005-AI/TC, fundamento 35 y ss.
19[19] Tribunal Constitucional de Espaa. STCE 105/1998 FJ 2.
contiene un sistema de valores compuesto por los derechos fundamentales, los

derechos de los ciudadanos, aquellos que son necesarios y convenientes para hacer
efectivos los fundamentales y los que simplemente se desprenden como desarrollo
de aquellos. Por otra parte la interpretacin que se realice de la norma fundamental
no ha de ser esttica sino dinmica; esto es adecuada a los cambios sociales y de
cualquier otra ndole que se vayan produciendo. De esta manera puede decirse que
el derecho penal desarrolla, tutelndolos, los valores proclamados en la
Constitucin y los que de ella emanan; puede decirse, en fin, que detrs de cada
precepto penal debe haber un valor con relevancia constitucional.201
29. 29. De este modo, dentro de los lmites que la Constitucin establece, el legislador
lmites no slo se encuentra la proscripcin de limitar la libertad personal ms all
de lo estrictamente necesario, entre otros, sino tambin que la actividad punitiva del
Estado sirva para la exclusiva proteccin de bienes constitucionalmente relevantes.
30. 30. Si bien en la identificacin de los niveles de proteccin de los bienes
constitucionalmente relevantes es importante evaluar la daosidad social de las
conductas que pongan en peligro o afecten tales bienes, tambin lo es evaluar,
dentro de esta daosidad social, que el objeto de esta proteccin penal exprese
necesariamente las posibilidades de libre desarrollo del individuo mediante su
participacin en la sociedad.
Como afirma Luzn Pea, los bienes jurdicos son condiciones necesarias para el
desarrollo de la vida del individuo y de la sociedad (o, si se prefiere, para el
desarrollo de la vida de la persona, tanto como individuo en su esfera ms ntima,
cuanto en sus relaciones con la sociedad). Tales condiciones pueden consistir en
objetos, materiales o inmateriales, relaciones, intereses o derechos, que en cualquier
caso han de ser socialmente valiosos y por ello dignos de proteccin jurdica21[21].
5. El principio de proporcionalidad como lmite a la libertad de configuracin

legislativa en materia penal
31. 31. El principio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo jurdico de
trascendental importancia en el Estado Constitucional y como tal tiene por funcin
controlar todo acto de los poderes pblicos en los que puedan verse lesionados los
derechos fundamentales, entre otros bienes constitucionales. Como tal, el principio
de proporcionalidad se encuentra contenido en el ltimo prrafo del artculo 2 0 0 de
la Constitucin, por lo que teniendo en cuenta los principios de unidad de la
Constitucin y de concordancia prctica, segn los cuales la interpretacin de la
Constitucin debe estar orientada a considerarla como un todo armnico y
sistemtico a partir del cual se organiza el sistema jurdico, evitndose en todo caso
las contradicciones, entonces debe entenderse que cuando los poderes pblicos
pretendan la limitacin de los derechos fundamentales o la imposicin de sanciones,
entre otros aspectos, deben observar el principio de proporcionalidad.
20 [20 ] Carbonell Mateu, Juan Carlos. Derecho Penal: concepto y principios constitucionales. Valencia:
Tirant lo Blanch, 1999, p. 37.
21[21] Luzn Pea, Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General I. Universitas, Madrid, 1996,
p.327.
32. 32. Debido a la propia naturaleza del principio de proporcionalidad (es un

mecanismo de control), su afectacin siempre va a estar relacionada con la
afectacin de un derecho fundamental o un bien constitucional (en tanto estos
ltimos son fines en s mismos). En otros trminos, si se determina que una medida
estatal es desproporcionada no se est afectando solamente el principio de
proporcionalidad, sino principalmente el derecho fundamental o bien constitucional
comprometido en la referida medida estatal.
El principio de proporcionalidad, en tanto presupuesto de necesaria evaluacin por
parte de los poderes pblicos cuando pretendan limitar un derecho fundamental,
exige examinar adecuadamente los siguientes subprincipios: a) si la medida estatal
que limita un derecho fundamental es idnea para conseguir el fin constitucional que
se pretende con tal medida; b) si la medida estatal es estrictamente necesaria; y, c) si
el grado de limitacin de un derecho fundamental por parte de la medida estatal es
proporcional con el grado de realizacin del fin constitucional que orienta la medida
estatal. Veamos con ms detalle las referidas exigencias del principio de
proporcionalidad:
Examen de idoneidad. Este examen a su vez, exige, en primer trmino, la

identificacin de un fin de relevancia constitucional, y, una vez determinado tal fin,
verificar si la medida legislativa es idnea o adecuada para lograr tal fin.
En cuanto a lo primero, se debe verificar la existencia de un fin de relevancia
constitucional en la medida legislativa penal que limita un derecho fundamental.
Esta verificacin va a ser uno de los mbitos en los que se va a manifestar el aludido
principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, as como el principio de
lesividad.
En efecto, la prohibicin de una conducta mediante la limitacin de derechos
fundamentales slo ser constitucionalmente vlida si sta tiene como fin la
proteccin de bienes jurdicos de relevancia constitucional, y siempre y cuando la
conducta prohibida lesione o ponga en peligro los referidos bienes jurdicos.
Precisamente, esta relevancia constitucional del bien jurdico que se pretende
proteger y la daosidad social de la conducta que lesione o ponga en peligro tal bien
jurdico, justifican que este bien sea merecedor de proteccin por parte de Estado.
Sobre lo segundo, este Colegiado ha sostenido que La idoneidad consiste en la
relacin de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a travs de la
intervencin legislativa, y el fin propuesto por el Legislador. Se trata del anlisis de
una relacin medio-fin.22[22]
Examen de necesidad. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que El

principio de necesidad significa que, para que una injerencia en los derechos
fundamentales sea necesaria, no debe existir ningn otro medio alternativo que
revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que
sea ms benigno con el derecho afectado. Requiere analizar, de un lado, la idoneidad
221221 Expediente 00045-2004-AI/TC FJ 38.
equivalente o mayor del medio alternativo, y, de otro, el menor grado en que ste
intervenga en el derecho fundamental.23[23]
En materia penal, el examen de necesidad exige que el Legislador estime,
ineludiblemente, el carcter fragmentario del Derecho Penal. Al respecto, cabe
precisar que aquel postulado de que el sistema penal debe representar el medio o
recurso ms gravoso para limitar o restringir el derecho a la libertad de las personas,
y que por tanto, debe reservarse para las violaciones ms intolerables, constituye una
de las contribuciones fundamentales de la filosofa de la ilustracin ya referida.
En efecto, el Derecho Penal debe ser utilizado para reprimir las violaciones ms
graves. Como sostiene Hurtado Pozo,
(...) el recurso limitado a la represin penal por parte del Estado es una exigencia a
respetar debido a que la sancin penal afecta de manera grave los derechos
fundamentales del individuo. Slo debe recurrirse a ste medio cuando sea en
absoluto necesario; cuando la proteccin de los bienes jurdicos y la consolidacin
de ciertos esquemas de conducta no sea alcanzable mediante otras previsiones (...)
Para que el derecho penal no sufra una hipertrofia engendrando las situaciones que
busca evitar, para que el remedio no sea peor que el mal combatido, la represin
penal debe intervenir slo en la medida en que se necesaria y si es conforme al
objetivo perseguido.24[24]
As tambin, respecto del juicio de necesidad de pena, Caro Coria sostiene que
obedece a criterios de utilidad o rendimiento social de modo que, previo al paso de
la intervencin penal, es 'necesario' evaluar la eficacia de otros medios menos
lesivos. Se trata de proteger los bienes jurdicos al menor coste social posible, si en
el caso concreto se aprecia como suficiente recurrir al control administrativo o del
Derecho Civil, entonces no existir necesidad de instrumentar una medida tan
drstica como la pena (...) es necesario articular el juicio de necesidad de pena con
la misin del DP [Derecho Penal], en concreto con los fines de la pena que (...)
estn vinculados a la funcin motivadora en el marco de la necesidad de
prevencin general negativa, limitada por los fines de la prevencin especial y el
principio de proporcionalidad. En consecuencia, hay necesidad de pena solo si los
medios extrapenales son incapaces de dispensar una adecuada proteccin al bien
jurdico y siempre que la pena sea til para motivar la inhibicin de las conductas
que lo lesionan o ponen en peligro gravemente.25[25]
De este modo, en el Estado Constitucional, el derecho penal, al encontrarse

relacionado con la limitacin de un derecho fundamental tan preciado como la
libertad individual, slo debe ser utilizado cuando no funcionen ya otros medios
(disposiciones de derecho disciplinario, de derecho administrativo sancionatorio, o
de otras especialidades del ordenamiento jurdico). En otros trminos, antes de
criminalizar determinadas conductas o establecer determinadas penas, el Estado
debe recurrir a otros medios, menos aflictivos, para proteger los bienes jurdicos que
pretende cautelar mediante la aludida criminalizacin, teniendo siempre en
23[23] Expediente N. 0050-2004-AI/TC, FJ 109

24[24] Hurtado Pozo, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3a Edicin, Grijley, Lima, 2005, p.
47.
25[25] Caro Coria. Dino Carlos. Principio de Lesividad de bienes jurdicos-penales. En: Cdigo Penal
comentado. Gaceta Jurdica, Tomo I, p.140.
consideracin de los fines de prevencin de la pena, entre otros aspectos. Slo si

fracasan estos otros medios se deben penalizar tales conductas.
Examen de proporcionalidad en sentido estricto. Este subprincipio exige que exista

proporcionalidad entre dos pesos o intensidades: 1) aquel que se encuentra en la
realizacin del fin de la medida estatal que limita un derecho fundamental; y, 2 )
aquel que radica en la afectacin del derecho fundamental de que se trate, de modo
tal que el primero de estos deba ser, por lo menos, equivalente a la segunda.
33. 33. De este modo, el principio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo
indispensable que deber tener en cuenta, entre otros, el legislador penal cuando
pretenda limitar los derechos fundamentales o establecer sanciones, as como el juez
penal cuando al aplicar la ley determine la pena, medida de seguridad o
consecuencia accesoria que corresponda en cada caso concreto. En ambos casos, las
decisiones adoptadas, ya sea legislativa o judicial, deben resultar idneas, necesarias
y ponderadas respecto de la conducta que ponga en peligro o lesione el bien jurdico
protegido.
Como sostiene Hassemer, se puede afirmar que el principio central en un Derecho
de la intervencin como es el derecho penal, es el de proporcionalidad de las
intervenciones, que deben ser necesarias y adecuadas para lograr su objetivo y
tambin deben ser razonables o proporcionadas en cada caso.26[26]
2. El contenido constitucional de la disposicin que consagra el delito de funcin.

El anlisis conjunto de las caractersticas bsicas de este delito
34. 34. El artculo 173 de la Constitucin establece que En caso de delito de funcin,
los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional estn sometidos al
fuero respectivo y al Cdigo de Justicia Militar (...). La referida disposicin
constitucional ha establecido que la nica materia que puede conocer el Cdigo de
Justicia Militar se encuentra limitada al conocimiento de los delitos relacionados
estricta y exclusivamente con conductas de ndole militar que afectan bienes
jurdicos que la Constitucin le ha encomendado proteger a las Fuerzas Armadas y
Polica Nacional.
35. 35. Al respecto, cabe mencionar, conforme a la interpretacin que exige realizar la
Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado reiteradamente sobre el
delito de funcin militar, siendo determinados casos del Estado peruano los que han
servido de base para estos pronunciamientos. As, en los casos Castillo Petruzzi vs.
Per y Cantoral Benavides vs. Per, la Corte sostuvo lo siguiente:
La Corte considera que la jurisdiccin militar ha sido establecida por diversas
legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas
armadas. Inclusive, esta jurisdiccin funcional reserva su aplicacin a los militares
que hayan incurrido en delito o falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo
ciertas circunstancias (...) Cuando la justicia militar asume competencia sobre un
asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez
[ ] Hassemer, Winfried. Perspectivas del derecho penal futuro. Revista Penal, N 1, 1997, p.39.
26 26
natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, encuntrase ntimamente

ligado al propio derecho de acceso a la justicia.27[27]
En el caso Durand y Ugarte vs. Per, la Corte sostuvo que

En un Estado democrtico de Derecho la jurisdiccin penal militar ha de tener un
alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la proteccin de intereses
jurdicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas
militares. As, debe estar excluido del mbito de la jurisdiccin militar el
juzgamiento de civiles y slo debe juzgar a militares por la comisin de delitos o
faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurdicos propios del orden
militar.
En el presente caso los militares encargados (...) hicieron un uso desproporcionado
de la fuerza que excedi en mucho los lmites de su funcin, lo que provoc la
muerte de un gran nmero de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este
desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por
lo que la investigacin y sancin de los mismos debi haber recado en la justicia
ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares
o no. 28 [28 ]
36. 36. En el ordenamiento jurdico interno, en cuanto al contenido constitucional del

referido artculo 173, bsicamente en lo que se refiere al delito de funcin, el
Tribunal Constitucional ha sostenido en la sentencia recada en el Expediente N.
0017-2003-AI/TC que
El delito de funcin se define como aquella accin tipificada expresamente en la
Ley de la materia, y que es realizada por un militar o polica en acto de servicio o
con ocasin de l, y respecto de sus funciones profesionales.
Tal acto, sea por accin u omisin, debe afectar necesariamente un bien jurdico
privativo de la institucin a la que pertenece el imputado; es decir, que la
naturaleza del delito de funcin no depende de las circunstancias de hecho, sino del
carcter de inters institucionalmente vital, que se ve afectado mediante un acto
perpetrado por un efectivo militar o policial en actividad.
Dicho bien tiene la singularidad de ser sustancialmente significativo para la
existencia, operatividad y cumplimiento de los fines institucionales. La tutela
anteriormente sealada debe encontrarse expresamente declarada en la ley.
Entre las caractersticas bsicas de los delitos de funcin se encuentran las
siguientes:
A). En primer lugar, se trata de afectaciones sobre bienes jurdicos de las Fuerzas
Armadas o de la Polica Nacional tutelados por el ordenamiento legal, y que se
relacionan con el cumplimiento de los fines constitucionales y legales que se les
encargan. Se trata de una infraccin a un bien jurdico propio, particular y relevante
para la existencia organizacin, operatividad y cumplimiento de los fines de las
instituciones castrenses.
Para ello es preciso que la conducta considerada como antijurdica se encuentre
prevista en el Cdigo de Justicia Militar. Ahora bien, no es la mera formalidad de
su recepcin en dicho texto lo que hace que la conducta antijurdica constituya
verdaderamente un delito de funcin. Para que efectivamente pueda considerarse
un ilcito como de funcin o militar, es preciso que:
27[27] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Castillo Petruzzi vs. Per, sentencia de fondo,
prrafo 128. Caso Cantoral Benavides vs. Per, sentencia de fondo, prrafos 112 y 113.
28[28] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Durand y Ugarte vs. Per, sentencia de fondo,
prrafos 117 y 118.
i. Un militar o polica haya infringido un deber que le corresponda en cuanto tal; es

decir, que se trate de la infraccin de una obligacin funcional, por la cual el
efectivo estaba constreido a mantener, o a realizar, o no realizar, un
comportamiento a favor de la satisfaccin de un inters considerado
institucionalmente como valioso por la ley; adems, la forma y modo de su
comisin debe ser incompatible con los principios y valores consagrados en el
texto fundamental de la Repblica (deber militar).
Por ende, no se configura como infraccin al deber militar o policial la negativa al
cumplimiento de rdenes destinadas a afectar el orden constitucional o los
derechos fundamentales de la persona.
ii. Con la infraccin del deber militar, el autor haya lesionado un bien jurdico
militar que comprometa las funciones constitucionales y legalmente asignadas a las
Fuerzas Armadas y a la Polica Nacional.
iii. La infraccin revista cierta gravedad y justifique el empleo de una conminacin
y una sancin penal.
B) . En segundo lugar, el sujeto activo del ilcito penal-militar debe ser un militar o
efectivo policial en situacin de actividad, o el ilcito debe ser cometido por ese
efectivo cuando se encontraba en situacin de actividad. Evidentemente, estn
excluidos del mbito de la jurisdiccin militar aquellos que se encuentran en
situacin de retiro, si es que el propsito es someterlos a un proceso penal-militar
por hechos acaecidos con posterioridad a tal hecho.
C) . En tercer lugar que, cometido el ilcito penal que afecta un bien jurdico
protegido por las instituciones castrenses o policiales, este lo haya sido en acto del
servicio; es decir, con ocasin de l.
37. 37. Teniendo en cuenta la aludida sentencia del Tribunal Constitucional, la Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en el caso
Pomatanta Albarrn, al dirimir una contienda de competencia promovida por la
Vocala de Instruccin del Consejo Supremo de Justicia Militar contra el Segundo
Juzgado Penal de Coronel Portillo, declar lo siguiente:
C uarto .- (...) es de precisar desde ya, a partir de una nocin estricta de la
denominada garanta criminal -consagrada en el artculo dos, numeral

veinticuatro, literal d) de la Constitucin-, que la jurisdiccin castrense no puede
extender su competencia para conocer delitos o tipos penales no previstos
taxativamente en el Cdigo de Justicia Militar, de modo que slo le est permitido
acudir en va supletoria a la legislacin penal comn, sin perjuicio de la aplicacin
de los principios propios del Derecho Penal en un Estado Social y Democrtico de
Derecho (...).
Sexto .- (...) es pertinente puntualizar lo siguiente: a) que el delito de funcin es una
nocin subjetivo-objetivo, en tanto no protege un inters militar o policial del
Estado como tal, sino ligado necesariamente a un sujeto activo cualificado
determinado; b) que se trata de un delito de infraccin del deber, en tanto que en
este ilcito, por exigencia constitucional, el autor slo puede ser quien lesiona un
deber especial cuyo origen se encuentra fuera del Derecho penal -concretamente en
el Derecho administrativo- y que se muestra a travs del tipo penal, vale decir, slo
puede ser cometido por quien ostenta una posicin de deber determinada, derivada
del mbito estrictamente militar o policial, radicada en las finalidades, organizacin
y/o funciones de la institucin militar o policial; c) que es un delito especial propio,
en tanto el elemento especial de la autora: condicin de militar o polica que
vulnera bienes jurdicos institucionales, opera fundamentando la pena; d) que si el
criterio material es el idneo para construir los delitos de funcin, cuya sede
normativa es el Cdigo de Justicia Militar, entonces, cuando el deber sea
vulnerable por cualquier ciudadano ajeno a las Fuerzas Armadas o a la Polica

Nacional no se tratar de un delito de funcin, en tanto que el deber es propio,
inherente y exclusivo de ambas instituciones, de suerte que estas son, a final de
cuentas, el sujeto pasivo de la infraccin penal
38. 38. A lo antes expuesto, deben agregarse las siguientes precisiones:

a) a) Teniendo en cuenta que el Poder Constituyente ha circunscrito al Cdigo de
Justicia Militar nicamente la consagracin de aquellas normas penales que
contengan los delitos de funcin, la interpretacin de la expresin delito de
funcin debe realizarse de modo restrictivo y no extensivo. En efecto, en
la interpretacin que realicen tanto el Legislador Penal como los jueces sobre si
una determinada conducta debe ser considerada como un delito de funcin
militar o policial, o un delito ordinario, debe emplearse un criterio restrictivo, es
decir, limitado o ceido exclusivamente a aquellas conductas que claramente
tengan una ndole militar o policial debido a que afectan bienes jurdicos
institucionales de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional, de modo tal
que, de un lado, de existir dudas en cuanto a la tipificacin de una determinada
conducta como delito de funcin (en el caso del Legislador Penal), tales dudas
debe resolverse a favor de consagrar esta conducta en la legislacin penal
ordinaria; y, de otro lado, de existir dudas en cuanto a la interpretacin de si una
determinada conducta constituye o no delito de funcin (en el caso del
juzgador), tales dudas deben resolverse a favor de su reconocimiento como
delito ordinario y por lo tanto susceptible de ser conocido por la jurisdiccin
ordinaria.
b) b) En cuanto a la identificacin de un bien jurdico institucional de las Fuerzas
Armadas, se requiere, como ya se ha sostenido, que ste sea un bien jurdico
particular y relevante para la existencia organizacin, operatividad y
cumplimiento de los fines que la Constitucin asigna a las instituciones
castrenses.
A lo antes expuesto, cabe precisar, adicionalmente, que existen escasos bienes
jurdicos, como algunos contenidos de la defensa nacional (que tiene tambin un
mbito militar conforme se desprende de los artculos 163 y 165 de la
Constitucin), que pueden ser afectados tanto por civiles como por militares, por
lo que son susceptibles de ser protegidos tanto en el Cdigo Penal (en el caso de
los civiles) como en el Cdigo de Justicia Militar (en el caso de los militares),
debiendo resaltarse, en este ltimo caso, que la afectacin de aquel contenido del
bien jurdico defensa nacional debe haberse producido en ejercicio de funciones
exclusivamente militares. La razn de ser de las fuerzas armadas es
fundamentalmente la defensa militar del Estado Constitucional.
Asimismo, cabe descartar de plano, por inconstitucional, aquellas
interpretaciones, que teniendo en cuenta el criterio expuesto en el pargrafo
precedente, argumenten, por ejemplo, que un bien jurdico como la vida pueda
ser susceptible de proteccin mediante el Cdigo de Justicia Militar, pues en este
caso este bien jurdico no constituye un bien institucional, propio o particular de
las Fuerzas Armadas, ni la Constitucin ha establecido un encargo especfico a
su favor, tal como ocurre con algunos contenidos del bien jurdico defensa
nacional. De este modo, el bien jurdico vida no pueden ser protegido por el
Cdigo de Justicia Militar sino por la legislacin ordinaria.
De acuerdo a lo antes expuesto y conforme se desprende del artculo 173 de la
Constitucin, no son delitos de funcin y, por lo tanto, no son susceptibles de
proteccin mediante el Cdigo de Justicia Militar, bienes jurdicos tales como
los derechos fundamentales. En efecto, derechos fundamentales como la vida, la
integridad fsica, la igualdad, la libertad sexual, el honor, la intimidad, entre
otros, no constituyen bienes jurdicos propios de las Fuerzas Armadas, por lo
que deben ser protegidos por la legislacin ordinaria. Para que se configure un
delito de funcin no basta con que la conducta prohibida sea realizada por
efectivos militares en actividad y en acto del servicio o con ocasin de l, sino
principalmente que tal conducta afecte bienes jurdicos estrictamente castrenses.
c) c) Conforme al aludido artculo 173 de la Constitucin que establece que En
caso de delito de funcin, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica
Nacional estn sometidos al fuero respectivo y al Cdigo de Justicia Militar,
existe, por exigencia de la propia Norma Fundamental, un mbito de
competencia material segn el cual, nicamente los delitos de funcin pueden
ser regulados en el Cdigo de Justicia Militar. No obstante, de esta misma
disposicin constitucional se desprende un sentido interpretativo segn el cual
cdigos, como por ejemplo el Cdigo Penal, no pueden regular los delitos de
funcin de los miembros de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional.
De este modo, cuando el artculo 46-A del Cdigo Penal establece que
Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el sujeto
activo se aprovecha de su condicin de miembro de las Fuerzas Armadas,
Polica Nacional, o autoridad, funcionario o servidor pblico, para cometer un
hecho punible o utiliza para ello armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso
le sea autorizado por su condicin de funcionario pblico (...), debe entenderse
que la referencia hecha a los miembros de las Fuerzas Armadas o Polica
Nacional es respecto de aquellos actos que no constituyen delito de funcin,
pues en tal caso es de aplicacin el Cdigo de Justicia Militar.
3. Examen de constitucionalidad del Cdigo de Justicia Militar Policial

39. 39. Antes de proceder al examen de constitucionalidad, es conveniente precisar que
el pronunciamiento que aqu efecta el Tribunal Constitucional se va a restringir
bsicamente a aquellas cuestiones planteadas por la demandante, por lo que slo
constituir cosa juzgada aquella decisin del Tribunal, ya sea estimatoria o
desestimatoria, sobre las materias cuestionadas en el presente proceso de
inconstitucionalidad o sobre aquellas que este Colegiado haya decidido pronunciarse
debido a la conexidad con tales materias.
6. El control de las disposiciones que consagran el delito de traicin a la patria

40. 40. La demandante sostiene que son inconstitucionales los artculos 6 6 y 67 del
Decreto Legislativo N. 961, Cdigo de Justicia Militar Policial (CJMP), que
establecen lo siguiente:
Artculo 66.- Traicin a la Patria
Ser sancionado con pena no menor de treinta aos y hasta cadena perpetua, el
militar o polica, que durante conflicto armado internacional cometa alguna de las
acciones siguientes:
1. Tomar las armas contra el Per o sus aliados o formar parte en la organizacin
militar del enemigo.
2. Inducir a personal militar o policial para pasarse al enemigo o favorecer dicha
accin.
3. Colaborar estratgicamente, favoreciendo al enemigo o intentando favorecerlo,
perjudicando la defensa nacional en los siguientes casos:
a. Entregando tropas, territorio, plaza, puesto o posicin, construccin, edificio,
armamento o cualquier otro recurso humano o material de la defensa o induciendo
u obligando a otro a hacerlo.
b. Inutilizando, impidiendo o entorpeciendo el funcionamiento o utilizacin, de
forma temporal o permanente, de cualquier recurso o medio necesario para la
defensa nacional que cause grave dao a las operaciones militares policiales.
c. Proporcionando al enemigo, potencia extranjera u organismo internacional,
cualquier informacin, procedimiento, asunto, acto, documento, dato u objeto cuya
reunin o explotacin sirva para tal fin.
d. Proporcionando informacin falsa u omitiendo la exacta respecto del enemigo
que cause grave dao a las operaciones militares policiales.
e. Difundiendo noticias desmoralizadoras o ejecutando cualquier accin derrotista,
entre el personal militar o la poblacin que cause grave dao a las operaciones
militares policiales.
f. Sosteniendo inteligencia con el enemigo.
g. Negndose a ejecutar o dejando de cumplir, parcial o totalmente, una orden
militar o alterndola arbitrariamente que cause grave dao a las operaciones
militares policiales.
4. Conspirar o inducir para que otro Estado extranjero entre en guerra contra el
Per.
5. Ejecutar cualquier acto dirigido a favorecer las operaciones militares del
enemigo o a perjudicar las operaciones de las fuerzas armadas peruanas. (...)
Artculo 67.- Traicin a la Patria en tiempo de paz
Los supuestos del artculo anterior, en los casos que no exista guerra exterior, ni
conflicto armado internacional, sern sancionados con pena privativa de la libertad
no menor de veinte aos, con la accesoria de inhabilitacin.
Argumentos de la demandante
41. 41. La demandante refiere que los referidos tipos penales no pueden ser
considerados delitos de funcin, pues los bienes jurdicos afectados son el propio
Estado y la defensa nacional, y particularmente el deber de fidelidad que el
ciudadano tiene para con la Patria; intereses jurdicos que no son exclusivos ni
nicos de las Fuerzas Armadas, y pueden ser afectados por cualquier ciudadano, ya
sea funcionario pblico o no.
Sostiene, adems, que una prueba de que estos delitos son delitos comunes es que
los tipos penales ya se encuentran previstos en los artculos 325 al 334 del Cdigo
Penal (Delitos contra el Estado y la Defensa Nacional, Captulo I Atentados contra
la seguridad nacional y traicin a la patria).

42. 42. El demandado sostiene que Los hechos o preceptos previstos en el Art. 6 6 del
Cdigo de Justicia Militar Policial, no estn previstos en el Art. 325 del Cdigo
Penal, pues los primeros se refieren a hechos que slo pueden efectuar quien ejerce
autoridad militar: tomar armas entregadas por el Estado, entregando tropas bajo su
mando, transmitiendo informacin adquirida en razn a su funcin, para luego
entregarla al enemigo. En consecuencia (...) los preceptos y sanciones son
totalmente diferentes, tanto en sus contenidos en los Arts.6 6 y 67 del Cdigo de
Justicia Militar, con respecto a los Arts. 325 al 330 del Cdigo Penal.
Asimismo, refiere que La Defensa Nacional y los deberes con la patria, son
intereses que se manifiestan con mayor incidencia en los miembros de las Fuerzas
Armadas y la Polica Nacional. Sin duda, la Traicin a la Patria en el caso de los
militares, es una cuestin de indudable trascedencia para la seguridad del pas: la
funcin de los militares en este sentido se diferencia de la de cualquier ciudadano u
otro funcionario pblico.

43. 43. Este Colegiado advierte que la cuestin a dilucidar no radica en verificar si el
bien jurdico principalmente protegido mediante las disposiciones cuestionadas (la
defensa nacional) tiene relevancia constitucional o no, pues ello resulta evidente si
se tiene cuenta, entre otras previsiones, que el artculo 163 de la Constitucin
establece que El Estado garantiza la seguridad de la Nacin mediante el Sistema de
Defensa Nacional. La Defensa Nacional es integral y permanente. Se desarrolla en
los mbitos interno y externo. Toda persona, natural o jurdica, est obligada a
participar en la Defensa Nacional, de conformidad con la ley. Antes bien, la
cuestin a dilucidar gira en torno a si las normas penales cuestionadas que protegen
este bien jurdico -que puede ser afectado por cualquier persona, sea militar o no-,
pueden ser consideradas como delito de funcin.
44. 44. En tal sentido, es importante precisar que sobre el bien jurdico defensa
nacional, el Tribunal Constitucional ha sostenido que de acuerdo con el
mencionado artculo 163 de la Constitucin, la Defensa Nacional es integral y
permanente; por tanto, involucra al conjunto de acciones y previsiones que permiten
la subsistencia y permanencia del Estado, incluyendo su integridad, unidad y
facultad de actuar con autonoma en lo interno, y libre de subordinacin en lo
externo, posibilitando que el proceso de desarrollo se realice en las mejores
condiciones (...). Es integral porque abarca diversos campos, como el econmico,
poltico, social, cultural, militar, etc.; y permanente, debido a que se trata de una
actividad constante que se relaciona con sus sentidos preventivo y represivo29[29]
[nfasis agregado].
45. 45. Como se aprecia, dentro de este conjunto de acciones y previsiones que
involucra la defensa nacional se encuentran mbitos como el militar, por lo que en
casos de conflicto armado internacional, se manifiesta con mayor intensidad un bien
jurdico como la defensa militar de la Nacin, el mismo que, al encontrarse
relacionado con el potencial blico de nuestras Fuerzas Armadas, puede ser
protegido mediante la consagracin de los delitos de funcin. De hecho, en
situaciones de conflicto armado internacional, son los miembros de las Fuerzas
Armadas quienes, dentro de las funciones que le asigna la Constitucin, se
29[29] Expediente N. 0017-2003-AI/TC FJ 30
encuentran obligados a garantizar la subsistencia y permanencia del Estado. De tal

modo, en este caso especfico, algunos contenidos de la defensa nacional se
configuran tambin como bienes jurdicos directamente vinculados con las
funciones de las Fuerzas Armadas - y excepcionalmente de la Polica Nacional-, por
lo que tales contenidos son susceptibles de ser protegidos mediante las respectivas
normas penales del Cdigo de Justicia Militar.
46. 46. Seguidamente, cabe examinar el cuestionado inciso 1) del artculo 6 6 del
CJMP, que establece que Ser sancionado con pena no menor de treinta aos y
hasta cadena perpetua, el militar o polica, que durante conflicto armado
internacional cometa alguna de las acciones siguientes: 1. Tomar las armas contra el
Per o sus aliados o formar parte en la organizacin militar del enemigo. Mediante
esta norma penal se pretende sancionar la conducta del militar o polica (en
actividad), que participando en un conflicto armado internacional (en acto de
servicio o con ocasin de l), tome las armas contra el Per o sus aliados o integre
una organizacin militar enemiga, afectando la defensa nacional (bien jurdico que
contiene algunos mbitos relacionados con la funcin militar y que compromete las
funciones constitucionales de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, segn
los artculos 163, 165 y 166 de la Constitucin). Por tanto, en la aludida norma
penal se presentan las caractersticas bsicas del delito de funcin, por lo que no
contraviene el artculo 173 de la Constitucin.
47. 47. Respecto de los incisos 2, 3, 4 y 5 del artculo 6 6 y del artculo 67 del CJMP,
por idnticas razones a las expuestas en el prrafo precedente y en relacin a las
cuestiones planteadas en la demanda, el Tribunal Constitucional estima que no
contravienen el artculo 173 de la Constitucin.
48. 48. De otro lado, conviene ahora examinar si las referidas normas penales vulneran
el principio de legalidad penal establecido en el artculo 2, inciso 24, apartado d
de la Constitucin.
En efecto, la demandante ha sostenido que en el caso de normas penales como las
aqu cuestionadas, (...) estamos frente a un mismo hecho pero regulado bajo dos
tipos penales distintos. Con el agravante de que ello posibilitara que, de forma
indistinta, la misma accin pudiera ser subsumida en cualquiera de los tipos penales
y, en consecuencia, juzgada por los tribunales castrenses o por la justicia ordinaria.
49. 49. Al respecto, el Tribunal Constitucional estima que en el presente caso las
disposiciones cuestionadas no vulneran el principio de legalidad penal, toda vez que,
conforme ya se ha sostenido, cuando el artculo 46-A del Cdigo Penal hace
referencia a los miembros de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional, debe
entenderse respecto de aquellos actos que no constituyen delito de funcin, pues
como se desprende del artculo 173 de la Constitucin, slo el Cdigo de Justicia
Militar puede contener los denominados delitos de funcin militar. Por tanto, no se
aprecia la existencia de dos tipos penales (uno en el Cdigo Penal y otro en el
Cdigo de Justicia Militar) que a la vez sean susceptibles de ser aplicados a los
miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Peru.
7. El control de las disposiciones que consagran los delitos de rebelin, sedicin,

motn y derrotismo
50. 50. La demandante sostiene que son inconstitucionales los artculos 6 8 , 70, 71,
72, 73, 74, 75, y 76 del CJMP, que establecen lo siguiente:
Artculo 68.- Rebelin de personal militar policial:
Comete delito de rebelin el personal militar policial, que en forma colectiva, se
alza en armas para:
1. Alterar o suprimir el rgimen constitucional.
2. Impedir la formacin, funcionamiento o renovacin de las instituciones
fundamentales del Estado.
3. Separar una parte del territorio de la Repblica,
4. Sustraer a la obediencia del Gobierno a un grupo, fuerza o parte de las Fuerzas
Armadas o Polica Nacional.
Ser reprimido con pena privativa de libertad de cinco a quince aos, con la pena
accesoria de inhabilitacin.
Artculo 70.- Sedicin
Comete delito de sedicin el militar o polica que tome las armas, en forma
colectiva, para:
1. Impedir el cumplimiento de alguna norma legal, sentencia o sancin.
2. Incumplir una orden del servicio
3. Deponer a la autoridad, bajo cuyas rdenes se encuentren o impedir el ejercicio
de sus funciones.
4. Participar en algn acto de alteracin del orden pblico.
Ser reprimido con pena privativa de libertad de tres a diez aos, con la pena
Artculo 71.- Motn
Comete delito de motn el militar o polica, que en forma tumultuaria:
1. Se resiste o se niega a cumplir una orden de servicio
2. Exige la entrega de sueldos, raciones, bienes o recursos o efectuar cualquier
reclamacin.
3. Ocupa indebidamente una instalacin, medio de transporte o lugar sujeto a
autoridad militar o policial en detrimento de una orden superior o de la disciplina.
Ser reprimido con pena privativa de libertad de uno a cinco aos
Artculo 72.- Negativa del militar o polica a evitar rebelin, sedicin o motn
No evitar la perpetracin de los delitos de rebelin, sedicin o motn o su
desarrollo, cuando se cuente con los medios necesarios para hacerlo, ser reprimido
con pena privativa no mayor de la mitad del mximo sealado para el delito que se
perpetra
Artculo 73.- Colaboracin con organizacin ilegal
El militar o polica que instruye o dota de material blico a cualquier grupo armado
no autorizado por la ley, organizacin delictiva o banda, o colabora con ellos,
aprovechando su funcin militar policial, ser reprimido con pena privativa de la
libertad no menor de veinte ni mayor de treinta aos.
Artculo 74.- Falsa Alarma
El militar o polica que cause falsa alarma en conflicto armado, confusin o
desorden entre el personal militar o policial o entre la poblacin donde las fuerzas
estuvieren presentes, que cause grave dao o afecte la operacin militar o policial,
ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho aos ni mayor de
quince aos.
Artculo 75.- Derrotismo
El militar o polica que con el fin de denigrar una guerra en la que intervenga el
Per, realice pblicamente actos o profiera palabras de desprecio contra la misma,
su condicin o las operaciones blicas o bien contra las fuerzas armadas peruanas;
y que atenten contra la integridad, independencia y poder unitario del estado, ser
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco aos ni mayor de
diez aos.
Artculo 76.- Conspiracin del personal militar policial.
El militar o polica que tomare parte en una conspiracin de dos o ms personas
para cometer delitos de rebelin, sedicin o motn ser reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de la mitad del mximo de la sealada para el delito
que se trataba de perpetrar.
51. 51. La demandante refiere que los referidos tipos penales no pueden ser
considerados delitos de funcin, pues los bienes jurdicos afectados son los poderes
del Estado y el orden constitucional, es decir, la organizacin poltica y social, as
como la seguridad del funcionamiento y desarrollo de dicha organizacin. En suma:
el normal ejercicio del rgimen establecido constitucionalmente.
Asimismo, refiere que Tipos penales de estas caractersticas no guardan conexin
alguna con los fines que deben cumplir las Fuerzas Armadas segn la Constitucin.
Por lo mismo, tales intereses jurdicos no son propios de las Fuerzas Armadas y
pueden ser afectados por cualquier ciudadano, funcionario pblico o no.
Finalmente, aduce que estos delitos comunes se encuentran previstos en los artculos
346 y 350 del Cdigo Penal.

52. 52. El demandado ha sostenido que los bienes referidos son del mayor inters de los
miembros de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional: que cualquier Personal
militar o Policial de tales instituciones realicen cualquiera de tales conductas, es
pasible de acarrear un grave dao para el pas. Es decir, las consecuencias que un
militar o polica puede ocasionar a partir de la comisin de tales delitos, son
considerablemente diferentes de las que correspondera a un civil. Es lgico que su
responsabilidad, por las misiones constitucionales encomendadas, es diferente de la
de cualquier civil u otro funcionario del Estado.

53. 53. En cuanto a la relacin existente entre defensa nacional y seguridad interna, el
Tribunal Constitucional, teniendo en cuenta el extremo del artculo 163 de la
Constitucin que establece que la defensa nacional se desarrolla en los mbitos
interno y externo, ha sostenido que mediante la "defensa interna' se promueve y
asegura el ambiente de normalidad y tranquilidad pblica que se requiere para el
desarrollo de las actividades y esfuerzos concurrentes a la obtencin del bienestar
general en un escenario de seguridad. Asimismo, supone la realizacin de acciones
preventivas y de respuesta que adopta el gobierno permanentemente en todos los
campos de la actividad nacional, para garantizar la seguridad interna del Estado.
Esa seguridad puede verse afectada por cualquier forma de amenaza o agresin que
tenga lugar dentro del territorio nacional, sea que provengan del interior, exterior, de
la accin del hombre o, incluso, de la propia naturaleza. El fin de las actividades de
defensa interna es garantizar el desarrollo econmico y social del pas, impedir
agresiones en el interior del territorio, viabilizar el normal desarrollo de la vida y
accin del Estado, y garantizar el ejercicio pleno de los derechos y libertades
fundamentales30[30] [nfasis agregado].
54. 54. Dentro de las actividades que deben garantizar la seguridad interna se encuentran
actividades tales como las que desempean los Poderes del Estado, los gobiernos
locales y regionales, as como los efectivos policiales, y, en lo que se refiere al
artculo 137 de la Constitucin, tambin los efectivos militares, entre otros. En
efecto, en el ejercicio de las funciones que le asigna la Constitucin, tales
instituciones deben prevenir y responder cualquier amenaza o agresin que impida
el normal desarrollo interno de la actividad estatal.
55. 55. Seguidamente, cabe examinar el cuestionado inciso 1) del artculo 6 8 del
CJMP, que establece que Comete delito de rebelin el personal militar policial, que
en forma colectiva, se alza en armas para: 1. Alterar o suprimir el rgimen
constitucional.
56. 56. Como se aprecia, en la referida norma penal no se presentan todos los requisitos
que identifican a los delitos de funcin. As, mediante esta norma penal se pretende
sancionar la conducta del militar o polica (en actividad), que en forma colectiva y
en acto del servicio o con ocasin de l, se alce en armas para alterar o suprimir el
RGIMEN CONSTITUCIONAL (que no es un bien jurdico institucional de las
Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional). En efecto, cuando se consagra como
delito de funcin la conducta de un militar o polica que alzndose en armas busca
alterar o suprimir el rgimen constitucional, no se est buscando proteger un bien
jurdico propio y particular de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional, ni se
est afectando la defensa militar de la Nacin, sino antes bien se busca proteger un
bien jurdico como el rgimen constitucional, es decir, un rgimen en el que existe
un control efectivo de los poderes del Estado y existe una vigencia efectiva de los
derechos fundamentales, entre otros aspectos, y que por lo tanto, por no ser un bien
jurdico estrictamente castrense, debe ser protegido mediante la legislacin penal
comn, tal como efectivamente sucede pues el artculo 346 del Cdigo Penal lo
siguiente: El que se alza en armas para variar la forma de gobierno, deponer al
gobierno legalmente constitudo o suprimir o modificar el rgimen constitucional,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte
aos y expatriacin, siendo de aplicacin adems los artculos 46-A y 353 del
Cdigo Penal, que establecen, respectivamente, que Constituye circunstancia
agravante de la responsabilidad penal si el sujeto activo se aprovecha de su
condicin de miembro de las Fuerzas Armadas, Polica Nacional, o autoridad,
funcionario o servidor pblico, para cometer un hecho punible o utiliza para ello
armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condicin
de funcionario pblico. En estos casos el Juez podr aumentar la pena hasta en un
tercio por encima del mximo legal fijado para el delito cometido (...), y Los
funcionarios, servidores pblicos o miembros de las Fuerzas Armadas o de la
Polica Nacional, que sean culpables de los delitos previstos en este Ttulo, sern
30[30] Expediente N. 0017-2003-AI/TC fundamento 32.
reprimidos, adems, con inhabilitacin de uno a cuatro aos conforme al artculo

36, incisos 1, 2 y 8 ..
57. 57. En consecuencia, teniendo en cuenta que en la aludida norma penal no se
presentan las caractersticas bsicas del delito de funcin, tal como lo exige el
artculo 173 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional considera que tal norma
es inconstitucional.
58. 58. Respecto de los incisos 2, 3 y 4 del artculo 6 8 , incisos 1 y 4 del artculo 70, y
el extremo del artculo 75 del CJMP que establece y que atenten contra la
integridad, independencia y poder unitario del estado, por idnticas razones a las
expuestas en los prrafos precedentes, el Tribunal Constitucional estima que
contravienen el artculo 173 de la Constitucin, por lo que resultan
inconstitucionales.
59. 59. En el caso del artculo 70 del CJMP: Incumplir una orden del servicio, ste no
resulta inconstitucional siempre y cuando se entienda, conforme al artculo 173 de
la Constitucin, que quien dicta la orden sea una autoridad militar.
60. 60. Por otra parte, cabe examinar el artculo 74 del CJMP. Mediante esta norma
penal se pretende sancionar la conducta del militar o polica (en actividad), que en
un conflicto armado o en donde las fuerzas armadas estuvieren presentes (en acto de
servicio o con ocasin de l), cause falsa alarma o confusin o deorden entre el
personal militar o policial o entre la poblacin donde las fuerzas estuvieren
presentes, respectivamente, causando grave dao o afectando la operacin militar o
policial, afectando el orden militar y la defensa nacional en conflicto armado (bienes
jurdicos que contienen un componente estrictamente militar y que comprometen las
funciones constitucionales de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, segn
los artculos 163, 165 y 166 de la Constitucin). Por tanto, en la aludida norma
penal se presentan las caractersticas bsicas del delito de funcin, por lo que no
contraviene el artculo 173 de la Constitucin.
61. 61. Respecto de los artculos 71, 72 y 76 del CJMP, por idnticas razones a las
expuestas en el prrafo precedente y en relacin a las cuestiones planteadas en la
demanda, el Tribunal Constitucional estima que no contravienen el artculo 173 de
la Constitucin.
8. El control de las disposiciones que consagran los delitos de infidencia y posesin

no autorizada de informacin
62. 62. La demandante sostiene que son inconstitucionales los artculos 78, 79 y 80
del CJMP, que establecen lo siguiente:
Artculo 78.- Infidencia
El militar o polica que se apropia, destruya, divulgue o publique, de cualquier
forma o medio, sin autorizacin, o facilite informacin clasificada o de inters
militar o policial, que manifiestamente perjudique o ponga en grave peligro la
defensa nacional, orden interno o seguridad ciudadana, ser reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de cinco aos ni mayor de diez aos, con la
Artculo 79.- Posesin no autorizada de informacin

El militar o polica, que en conflicto armado internacional, posee y obtiene sin
autorizacin, informacin clasificada o de inters militar, sin nimo de entregar al
enemigo o potencia extranjera, ser reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de cinco aos.
Artculo 80.- Infidencia culposa
El militar o polica que por culpa, destruye, divulga, dejar sustraer, extrava o
permite que otros conozcan informacin clasificada o de inters militar, que
manifiestamente perjudiquen o pongan en grave peligro la defensa nacional, orden
interno o seguridad ciudadana, confiada a su custodia, manejo o cargo; ser
sancionado con pena privativa de libertad no mayor de dos aos.
63. 63. La demandante refiere que estos tipos penales no pueden ser considerados como
deltios de funcin, pues los bienes jurdicos son el propio Estado y la defensa
nacional, y especficamente la defensa de la seguridad del Estado contra actos de
violacin de sus secretos, intereses jurdicos que definitivamente no son propios de
las Fuerzas Armadas y que pueden ser afectados por cualquier ciudadano, ya sea
funcionario pblico o no.
Asimismo, sostiene que estos delitos comunes se encuentran previstos en el artculo
330 del Cdigo Penal.

64. 64. El demandado sostiene que el referido artculo 330 del Cdigo Penal prescribe
como "Secretos de Estado: Revelacin' aquella conducta mediante la cual el agente
obra por lucro o cuando hace accesible a un Estado extranjero secretos que el inters
de la Repblica exige guardarlos, y que, sin embargo, los artculos 78 a 80 del
CJMP estan relacionados con la conducta de cualquier militar o polica que divulgue
o publique, bajo cualquier modalidad, informacin clasificada de inters militar o
policial, que ponga en peligro la defensa nacional, el orden interno o la seguridad
ciudadana.
Refiere, adems, que tales preceptos son totalmente distintos, tanto en su forma
como en los hechos o circunstancias en que se producen los actos delictivos.

65. 65. Sobre el particular, cabe mencionar, que sobre el orden interno, el Tribunal
Constitucional ha sostenido que esta nocin es concurrente, complementaria y
subsidiaria tanto del orden pblico como de la defensa nacional. Consiste en aquella
situacin de normalidad ciudadana que se acredita y mantiene dentro de un Estado,
cuando se desarrollan las diversas actividades individuales y colectivas sin que se
produzcan perturbaciones o conflictos. Tal concepto hace referencia a la situacin
de tranquilidad, sosiego y paz dentro del territorio nacional, la cual debe ser
asegurada y preservada por el rgano administrador del Estado para que se cumpla o
materialice el orden pblico y se afirme la Defensa Nacional (...) El orden interno es
sinnimo de orden policial, ya que a travs de la actividad que este implica se evita
todo desorden, desbarajuste, trastorno, alteracin, revuelo, agitacin, lid pblica,
disturbio, pendencia social, etc., que pudieran provocar individual o colectivamente

miembros de la ciudadana (...).31[31]
Asimismo, sostuvo que en atencin al principio de correccin funcional (aquel por
el cual la Constitucin debe interpretarse de tal manera que las funciones de cada
uno de los rganos del Estado no se vean alteradas) el alcance de las competencias
complementarias de las Fuerzas Armadas debe ser comprendidas bajo el principio
de subsidiaridad. Desde esta perspectiva, si hay otros rganos encargados de la
defensa civil, del control del orden interno y de la promocin del desarrollo
econmico y social, la actuacin de las Fuerzas Armadas en estos campos deber
restringirse a situaciones de estricta necesidad, slo para aquellos casos en los que
los rganos normalmente competentes no lo hagan, de manera que no se altere el
orden competencial establecido en la Constitucin32[32] [subrayado agregado].
En cuanto a la seguridad ciudadana, el Tribunal Constitucional ha precisado que
sta se constituye en uno de los aspectos que se encuentra comprendido dentro del
orden interno. As, sostuvo que Fundamentalmente, el orden interno comprende
tres aspectos: a) La seguridad ciudadana (proteccin de la vida, integridad fsica y
moral, patrimonio, etc.); b) La estabilidad de la organizacin poltica (resguardo de
la tranquilidad, quietud y paz pblica, respeto de la autoridad pblica); y c) El
resguardo de las instalaciones y servicios pblicos esenciales (edificaciones pblicas
e instalaciones que cubren necesidades vitales y primarias de la comunidad, tales
como el agua, la energa elctrica, etc.)33[33].
6 6 . 6 6 . Seguidamente, cabe examinar el cuestionado artculo 78 del CJMP, que
establece que El militar o polica que se apropia, destruya, divulgue o publique, de

cualquier forma o medio, sin autorizacin, o facilite informacin clasificada o de
inters militar o policial, que manifiestamente perjudique o ponga en grave peligro
la defensa nacional, orden interno o seguridad ciudadana, ser reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de cinco aos ni mayor de diez aos, con la
accesoria de inhabilitacin. Mediante esta norma penal se pretende sancionar la
conducta del militar o polica (en actividad y en acto de servicio o con ocasin de
l), que se apropia, destruye, divulga o publica, de cualquier forma o medio, sin
autorizacin, o facilite informacin clasificada o de inters militar o policial, y que
manifiestamente perjudique o ponga en grave peligro bienes jurdicos como la
defensa nacional, el orden interno o la seguridad ciudadana (bienes jurdicos que
tienen tambin un mbito militar o policial, respectivamente, y que comprometen
las funciones constitucionales de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional,
segn los artculos 163, 165 y 166 de la Constitucin). Por tanto, en la aludida
norma penal se presentan las caractersticas bsicas del delito de funcin, por lo que
no contraviene el artculo 173 de la Constitucin.
67. 67. Respecto de los artculos 79 y 80 del CJMP, por idnticas razones a las
expuestas en el prrafo precedente, el Tribunal Constitucional estima que no
contravienen el artculo 173 de la Constitucin.
31[31] Expediente N. 0017-2003-AI/TC FFJJ 4, 5 y 7.

32[32] Expediente N. 0017-2003-AI/TC FJ 21.
33[33] Expediente N. 0017-2003-AI/TC FJ 8.
9. El control de las disposiciones que consagran los delitos contra el Derecho

Internacional Humanitario
68. 68. La demandante sostiene que son inconstitucionales los artculos 90, 91, 92,
93, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102 y 103 del CJMP, que establecen lo
siguiente:
Artculo 90.- Delitos contra personas protegidas por el DIH
El militar o polica que, con relacin con un conflicto armado internacional o no
internacional:
1. Mate a una persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario ser
reprimido con la pena privativa de libertad no menor de veinte aos ni mayor de
treinta aos. (...)
3. Trate de forma cruel o inhumana a una persona protegida por el Derecho
Internacional Humanitario causndole dolor o daos fsicos o mentales, en especial
torturndola, ser reprimido con pena privativa de libertada no menor de seis ni
mayor de doce aos.
4. Viole o esclavice sexualmente, la obligue para la prostitucin, prive de su
capacidad de reproduccin, la fuerce a unirse en matrimonio o en convivencia con
otra persona ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni
mayor de quince aos.
Similar sancin penal se impondr al que mantenga confinada a una mujer
protegida por el Derecho Internacional Humanitario que ha sido embarazada sin su
consentimiento para influir en la composicin tnica de una poblacin o la obligue
a abortar mediante violencia o grava amenaza. (...)
7. Ponga en peligro la vida o salud de una persona protegida por el Derecho
Internacional Humanitario, mediante alguna de las conductas siguientes:
a. Realizando experimentos sin su consentimiento previo o expreso, o que no sean
necesarios desde el punto de vista mdico ni se llevan a cabo en su inters. (...)
8. Imponga o ejecute una pena contra una persona protegida por el Derecho
Internacional Humanitario, sin que haya sido juzgada en un proceso judicial
imparcial y sin las garantas del debido proceso previstas en el Derecho
Internacional, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de 6 ni
mayor de 12 aos.
Artculo 91.- Forma agravada
Si mediante los hechos descritos en el artculo precedente, numerales de 2 a 7, el
autor causa la muerte de la vctima o lesin grave la pena ser aumentada hasta en
una mitad de la mxima prevista para el delito correspondiente.
En el supuesto del numeral 8 del artculo precedente se aplicar la misma agravante
cuando el autor imponga o ejecute la pena de muerte. (...)
Artculo 95.- Mtodos prohibidos en las hostilidades
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince
aos, el militar o polica que en relacin con un conflicto armado internacional o
no internacional:
1. Ataque por cualquier medio a la poblacin civil, o a una persona que no toma
parte directa en las hostilidades, (...)
Artculo 96.- Forma agravada
Si el autor causa la muerte o lesiones graves de un civil o persona protegida por el
Derecho Internacional Humanitario mediante el hecho descrito en los numerales 1
a 6 del artculo anterior, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
diez ni mayor de veinticinco aos. Si el resultado fuere lesiones leves el autor ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de nueve ni mayor de
diceciocho(*)NOTA SPIJ aos.
Captulo III
Delitos contra el patrimonio y otros derechos
Artculo 97.- Saqueo, destruccin apropiacin y confiscacin de bienes
El militar o polica que, en relacin con un conflicto armado internacional o no
internacional, saquee o, de manera no justificada por las necesidades del conflicto
armado, destruya, se apodere o confisque bienes de la parte adversa ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de doce aos.
Captulo IV
Delitos contra operaciones humanitarias y emblemas
Artculo 99.- Delitos contra operaciones humanitarias
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de
quince aos, el militar o polica que en relacin con un conflicto armado
internacional o no internacional:
1. Ataque a personas, instalaciones materiales, unidades o vehculos participantes
en una misin de mantenimiento de la paz o asistencia humanitaria de conformidad
con la Carta de Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la proteccin
otorgada a civiles o a objetos civiles con arreglo al Derecho Internacional
Humanitario, (...)
Captulo V
Delitos de empleo de medios prohibidos en la conduccin de hostilidades
Artculo 102.- Medios Prohibidos en las hostilidades
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince
aos el militar o polica que en relacin con un conflicto armado internacional o no
internacional:
1. Utilice veneno o armas venenosas.
2. Utilice armas biolgicas o qumicas (...)
69. 69. La demandante sostiene que estos tipos penales no pueden ser considerados
como delito de funcin pues los bienes jurdicos afectados son las reglas mnimas
de la guerra, las normas humanitarias que recoge el Derecho Internacional, las
mismas que proscriben la realizacin de conductas que van ms all de las
necesidades estrictamente militares y que violan clsicos bienes jurdicos como la
vida, la integridad, la salud, el patrimonio, la seguridad pblica, el ambiente natural,
el acceso a la justicia, etc., en ese contexto de especial desproteccin y peligro para
las vctimas (la guerra), y en el que la seguridad de sus bienes slo depende la
vigencia de esas reglas mnimas que impone el Derecho Internacional Humanitario.
Este inters jurdico, alegan, no es propio de las Fuerzas Armadas.

70. 70. El demandado alega lo siguiente: Cuando las fuerzas armadas entren en
conflicto armado externo e infrinjan las leyes y sus respectivos reglamentos sobre
derechos humanos internacionales, lo investigarn y sancionarn bajo la premisa del
Cdigo Penal?, la respuesta es obvia, por qu?, porque en todos los pases del
mundo y en el nuestro que debe estar a la altura de las circunstancias y la
globalizacin, la fuerza armada se conforma en el Teatro de Operaciones,
independientemente que ejerzan la defensa nacional, estn sometidos a la justicia
militar quienes operan en forma conjunta y coordinada con el Comando del Teatro
de Operaciones, a fin de sancionar los excesos que pudiera ocurrir, lo que un Juez
Civil no podra estar frente al fuego del enemigo para que cumpla tal rol.

71. 71. Sobre el particular, cabe precisar, como lo ha sostenido este Colegiado en
anterior oportunidad, que la comunidad internacional reconoce la existencia de un
ncleo inderogable de derechos, establecidos en normas imperativas del Derecho
Internacional. Estas normas se derivan del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, del Derecho Internacional Humanitario y del Derecho Penal
Internacional, y que el Per ha recogido esta obligacin jurdica al disponer, de
conformidad con la Cuarta Disposicin Final de la Constitucin, que las normas
relativas a los derechos y libertades, que la Constitucin reconoce, se interpretan de
conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados
y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.34[34]
72. 72. De este modo, es pertinente tener en consideracin, entre otros, los Convenios de
Ginebra: Convenio I, para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de
las Fuerzas Armadas en campaa; Convenio II para aliviar la suerte que corren los
heridos, los enfermos y los nafragos de las Fuerzas Armadas en el mar; Convenio
III relativo al trato debido a los prisioneros de guerra; y Convenio IV relativo a la
proteccin debida a las personas civiles en tiempo de guerra, todos ellos en vigor en
el Per desde el ao 1956; as como el Protocolo I, adicional a los Convenios de
Ginebra, relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados
internacionales, y el Protocolo II , adicional a los Convenios de Ginebra, relativo a la
proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional,
ambos en vigor en el Per desde el ao 1990.
73. 73. Como tal, el Derecho Internacional Humanitario se constituye en aquel derecho
aplicable a los conflictos armados, el mismo que tiene por finalidad reglamentar la
forma como se llevan a cabo las hostilidades, fundamentalmente intentando evitar
que los conflictos alcancen un punto de no retorno.35[35]
74. 74. Seguidamente, se examinar el cuestionado inciso 1 del artculo 90 del CJMP,
que establece que El militar o polica que, con relacin con un conflicto armado
internacional o no internacional: 1. Mate a una persona protegida por el Derecho
Internacional Humanitario ser reprimido con la pena privativa de libertad no menor
de veinte aos ni mayor de treinta aos.
Como se aprecia, en la referida norma penal no se presentan todos los requisitos que
identifican a los delitos de funcin. As, mediante esta norma penal se pretende
sancionar la conducta del militar o polica (en actividad), que en un conflicto
armado internacional o no internacional (en acto de servicio o con ocasin de l),
MATE a una persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario,
afectando el bien jurdico VIDA (que no es un bien jurdico institucional de las
Fuerzas Armadas o Polica Nacional). En consecuencia, teniendo en cuenta que en
la aludida norma penal no se presentan las caractersticas bsicas del delito de
funcin, tal como lo exige el artculo 173 de la Constitucin, el Tribunal
Constitucional considera que tal norma es inconstitucional.
34[34] Expediente N. 2798-2004-HC/TC FFJJ 6 a 8.
35[35] Bouchet-Saulnier, Francois. Diccionario prctico de derecho humanitario. Ediciones Pennsula,
Barcelona, 2001, p. 246.
75. 75. Respecto de los incisos 2 a 9 del artculo 90, los artculos 91, 92, 93, 95,
96, 97, 98, 99, 100, 101, 102 y 103 del CJMP, por idnticas razones a las
expuestas en el prrafo precedente y por pretender afectar bienes jurdicos que no
son propios ni particulares de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional, tales como la
integridad fsica, psquica o moral, la libertad sexual, libertad de trnsito, propiedad,
tutela jurisdiccional efectiva, entre otros, el Tribunal Constitucional estima que
resultan inconstitucionales,.
10. El control de las disposiciones que consagran los delitos de insulto al superior,
coaccin, injuria y difamacin
76. 76. La demandante sostiene que son inconstitucionales los artculos 121, 123, 125
y 130 del CJMP, que establecen lo siguiente:
Artculo 121.- Insulto al Superior- Agresin
El militar o polica que agreda a un superior, en actos de servicio, causndole
lesiones leves, ser sancionado con pena privativa de la libertad, de seis meses a
dos aos.
1. Si el delito se comete en conflicto armado o si se causa lesiones graves al
superior, la pena privativa de la libertad ser no menor de dos ni mayor de diez
aos.
2. Si el delito se comete frente al enemigo o si se causa la muerte del superior la
pena privativa de la libertad ser no menor de diez ni mayor de veinte aos.
Artculo 123.- Coaccin, injuria y difamacin
El militar o polica que coaccione, injurie o difame, de palabra, por escrito o con
publicidad a un superior, en acto de servicio y que afecte gravemente la disciplina,
ser sancionado con pena privativa de la libertad no mayor de tres aos.
Artculo 125.- Amenazas
El militar o polica que amenaza o pide explicaciones al superior con ocasin de
rdenes legtimas con el propsito de no cumplirlas, ser reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor a dos aos.
Artculo 130.- Agresin al servicio de seguridad
El militar o polica que agreda a un centinela, viga o personal nombrado para
desempear servicio de seguridad, siempre que afecte de manera grave al servicio o
misin que cumple, ser sancionado con pena privativa de la libertad no menor de
seis meses ni mayor a cuatro aos.
1. - Si se causa lesin grave, ser sancionado con pena privativa de la libertad, no
menor de cinco ni mayor a diez aos.
2. - Si el delito se comete frente al enemigo en conflicto armado o causa la muerte
ser sancionado con pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor a
quince aos.
77. 77. La demandante refiere que los bienes jurdicos afectados son la integridad fsica
y el honor (autovaloracin y reputacin), intereses jurdicos que no son propios de
las Fuerzas Armadas y pueden ser afectados por cualquier ciudadano, funcionario
pblico o no.
Asimismo, refiere que estos delitos comunes ya se encuentran previstos en los

artculos 121, 122, 130, 132, 365 y 366 del Cdigo Penal.

78. 78. El demandado argumenta que el tipo consagrado en el artculo 121 del Cdigo
Penal es el de lesiones graves en perjuicio de civiles o particulares, cuando el agente
pudo preveer este resultado. En cambio, afirma, el artculo 121 del CJMP tiene dos
supuestos: el primero, si las lesiones se cometen u ocasionan en conflicto armado y,
el segundo, si el delito se comete frente al enemigo.
Asimismo, aduce que el artculo 130 del Cdigo Penal se refiere a la injuria,
calumnia y difamacin, que son delitos que afectan el honor de las personas
particulares o civiles, a las que se atribuye falsamente un hecho o delito y/o ofensa a
la conducta en cuanto a su honor y reputacin. En cambio, alega, el artculo 123 del
CJMP se refiere a la coaccin, injuria y difamacin, cometidos por personal militar
o policial en acto de servicio, contra el superior y adems que afecte gravemente la
disciplina.
Finalmente, sostiene que el artculo 130 del CJMP se refiere a la agresin del
personal militar o policial en el cumplimiento de su servicio o misin, de los que se
evidencia que no existe relacin alguna con el artculo 366 del Cdigo Penal.

79. 79. En el presente caso, cabe examinar, en primer trmino, el primer prrafo del
artculo 121 del CJMP, que establece que El militar o polica que agreda a un
superior, en actos de servicio, causndole lesiones leves, ser sancionado con pena
privativa de la libertad, de seis meses a dos aos.
sancionar la conducta del militar o polica (en actividad), que en acto de servicio o
con ocasin de l, agreda a un superior, causndole LESIONES LEVES, afectando
el bien jurdico INTEGRIDAD FSICA de una persona (que no es un bien jurdico
institucional de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional). En consecuencia,
teniendo en cuenta que el extremo del primer prrafo del artculo 121 del CJMP
que establece: causndole lesiones leves no forma parte de las caractersticas
bsicas del delito de funcin, tal como lo exige el artculo 173 de la Constitucin,
el Tribunal Constitucional considera que tal extremo es inconstitucional.
80. 80. Respecto de los incisos 1 y 2 del artculo 121 del CJMP, por idnticas razones a
las expuestas en el prrafo precedente, el Tribunal Constitucional estima que
resultan inconstitucionales los siguientes extremos o si se causa lesiones graves al
superior y o si se causa la muerte del superior, respectivamente.
81. 81. De otro lado, cabe examinar, el artculo 123 del CJMP, que establece que El
militar o polica que coaccione, injurie o difame, de palabra, por escrito o con
publicidad a un superior, en acto de servicio y que afecte gravemente la disciplina,
ser sancionado con pena privativa de la libertad no mayor de tres aos.
sancionar la conducta del militar o polica (en actividad), que en acto de servicio o
con ocasin de l, COACCIONE, INJURIE o DIFAME, de palabra, por escrito o
con publicidad a un superior, afectando bienes jurdicos como el HONOR DE UN
INDIVIDUO o la LIBERTAD PERSONAL (que no son bienes jurdicos
institucionales de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional). En consecuencia,
teniendo en cuenta que el extremo del artculo 123 del CJMP que establece:
coaccione, injurie o difame, de palabra, por escrito o con publicidad a un superior
no forma parte de las caractersticas bsicas del delito de funcin, tal como lo exige
el artculo 173 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional considera que tal
extremo es inconstitucional.
Respecto del inciso 1 del artculo 130 y del extremo del inciso 2) del artculo 130
del CJMP que establece: o causa la muerte, por idnticas razones a las expuestas
en el prrafo precedente y por afectar bienes jurdicos que no son estrictamente
castrenses como la integridad fsica o la vida, el Tribunal Constitucional estima que
resultan inconstitucionales. No lo son el primer prrafo del artculo 130 ni el
extremo del inciso 2) del mismo artculo que establece: Si el delito se comete frente
al enemigo en conflicto armado; pues en estos ltimos casos se trata de una severa
afectacin de bienes jurdicos tales como el correcto desarrollo del servicio de
seguridad o la defensa nacional, entre otros, al exigir que la conducta prohibida
afecte de manera grave al servicio o misin o sta se realice en conflicto
armado.
Finalmente, cabe precisar, con relacin al extremo del artculo 123 del Cdigo de
Justicia Militar Policial que busca prevenir respecto de aquella conducta que afecte
gravemente la disciplina, que no es ajeno a este Colegiado, la importancia que
posee el bien jurdico castrense disciplina que afecte las funciones constitucionales
de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional, antes bien, en tanto rgano
supremo de interpretacin y control de la constitucionalidad, el Tribunal
Constitucional debe velar por el escrupuloso respeto de las disposiciones
constitucionales, principalmente de aquellas que consagran los derechos
fundamentales, as como de aquellas que establecen las funciones y competencias de
los rganos constitucionales y de las instituciones instauradas por la Norma
Fundamental (encontrndose dentro de estas ltimas las Fuerzas Armadas y la
Polica Nacional). Precisamente, en casos como los que plantea el referido artculo
123, si bien esta norma penal pretende prevenir respecto de aquella conducta que
vulnere o amenace vulnerar el bien jurdico disciplina que afecte las funciones
constitucionales de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional y tiene
precisamente como sujeto pasivo a las Fuerzas Armadas o Polica Nacional, lo hace
apropindose, inconstitucionalmente, de la proteccin de bienes jurdicos tales como
la libertad personal o el honor de una persona, que no son bienes jurdcos de las
instituciones castrenses y que adems tiene como sujeto pasivo a una persona
determinada (militar o polica de grado superior que se vio afectado en los
mencionados derechos fundamentales). Mediante el delito de funcin militar slo se
pueden proteger bienes jurdicos propios de las Fuerzas Armadas, bienes jurdicos
que sirvan para la defensa militar del Estado Constitucional.
11. El control de las disposiciones que consagran los delitos contra la

administracin militar policial
82. 82. La demandante sostiene que son inconstitucionales los artculos 132 y 134 del
CJMP, que establecen lo siguiente:
Artculo 132.- Empleo indebido de armas
El militar o polica que, estando al mando de una Unidad encargada de restablecer
el orden interno o pblico, emplea o hace emplear las armas, sin causa justificada o
sin orden expresa, o sin cumplir las formalidades previas para ello, siempre que se
cause grave dao, ser sancionado con pena privativa de la libertad no menor de
seis meses ni mayor de diez aos.
El que acta por culpa ser sancionado con pena privativa de la libertad no menor
de seis meses ni mayor de cuatro aos.
Artculo 134.- Contra la funcin y administracin militar policial
El militar o polica que reciba indebidamente ventaja patrimonial, directa o
indirectamente, imponga pagos, o acepte promesa de retribucin, en beneficio
propio o de terceros para hacer u omitir o retardar un acto propio de su funcin
operativa del servicio o hacer un acto contrario a ella, en caso de operaciones
militares o policiales, ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de
seis ni mayor de diez aos, con la accesoria de inhabilitacin.
83. 83. La demandante sostiene que estos tipos penales no pueden ser considerados
como delitos de funcin pues los bienes jurdicos afectados son la seguridad
pblica y la administracin pblica, intereses jurdicos que no son propios de las
Fuerzas Armadas y pueden ser afectados por cualquier ciudadano, funcionario
pblico o no.
Asimismo, aduce que el tipo penal ya se encuentra previsto en el artculo 393 del
Cdigo Penal.

84. 84. El demandado sostiene que el artculo 393 del Cdigo Penal se refiere a un
tipo totalmente ajeno a la seguridad y defensa nacional, muy por el contrario se
refiere a una corrupcin pasiva (...) con menor sancin que la que prev el Cdigo
de Justicia Militar Policial.

85. 85. En cuanto al examen del artculo 134 del CJMP, cabe mencionar que en la
referida norma penal no se presentan todos los requisitos que identifican a los
delitos de funcin. As, mediante esta norma penal se pretende sancionar la conducta
del militar o polica (en actividad), que haga, omita o retarde un acto propio de su
funcin operativa del servicio o hacer un acto contrario a ella, en caso de
operaciones militares o policiales (en acto de servicio o con ocasin de l), para
recibir indebidamente ventaja patrimonial, directa o indirectamente, imponga pagos,
o acepte promesa de retribucin, en beneficio propio o de terceros, afectando el bien
jurdico ADMINISTRACION PUBLICA (que no es un bien jurdico institucional,
propio y particular de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional). En consecuencia,

teniendo en cuenta que en la aludida norma penal no se presentan las caractersticas
bsicas del delito de funcin, tal como lo exige el artculo 173 de la Constitucin,
el Tribunal Constitucional considera que tal norma es inconstitucional.
8 6 . 8 6 . Distinto es el caso del artculo 132 del CJMP, pues esta norma penal pretende
sancionar la conducta del militar o polica (en actividad), que, estando al mando de
una Unidad encargada de restablecer el orden interno o pblico (en acto de
servicio), emplea o hace emplear las armas, sin causa justificada o sin orden
expresa, o sin cumplir las formalidades previas para ello, siempre que se cause
grave dao, afectando el bien jurdico correcto ejercicio del mando militar (bien
jurdico que es propio de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional y
relacionado con las funciones vitales de estas instituciones). Por tanto, en la aludida
norma penal se presentan las caractersticas bsicas del delito de funcin, por lo que
no contraviene el artculo 173 de la Constitucin.
12. El control de las disposiciones que consagran los delitos de violacin al deber
militar policial y de excesos en la facultad de mando
87. 87. La demandante sostiene que son inconstitucionales los artculos 137, 139, 140
y 141 del CJMP, que establecen lo siguiente:
Artculo 137.- Omisin de cumplimiento de deber en funcin operativa
El militar o polica que omite el estricto cumplimiento de sus obligaciones y de sus
deberes en funcin operativa, en relacin al personal a su mando directo, siempre
que se cause grave dao al servicio, ser sancionado con pena privativa de libertad
no menor de seis meses a ni mayor seis aos.
Artculo 139.- Excesos en la facultad de mando
El militar o polica, que en el ejercicio de la funcin, se excede en las facultades de
mando o de la posicin en el servicio u ordenare cometer cualquier acto arbitrario
en grave perjuicio del personal militar o policial o de terceros, ser sancionado con
pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor a cinco aos.
Si como consecuencia de los hechos que preceden, se causare:
1. - Lesiones graves, ser sancionado con pena privativa de libertad de tres a diez
aos, con la accesoria de inhabilitacin.
2. - Muerte ser sancionado con pena privativa de libertad de cinco a veinte aos,
con la accesoria de inhabilitacin.
Los delitos de lesa humanidad estn excluidos en la aplicacin de este artculo.
Artculo 140.- Modalidad culposa en el ejercicio de grado, jerarqua o mando
El militar o polica, que en acto de servicio, cause la muerte, lesiones o daos a un
militar o polica, por negligencia profesional, imprudencia o impericia, ser
sancionado con pena privativa de libertad no mayor de ocho aos.
Artculo 141.- Excesos en el ejercicio del mando en agravio del subordinado
El militar o polica que en acto de servicio militar o policial:
1. - Veje o ultraje gravemente al subordinado.
2. - Impida que el subordinado, presente, prosiga o retire recurso queja o
reclamacin.
3. - Exija al subordinado la ejecucin indebida o la omisin de acto propio de sus
funciones.
Ser sancionado con pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos.
8 8 . 8 8 . La demandante alega que estos tipos penales no pueden ser considerados como
delitos de funcin, pues los bienes jurdicos afectados son el desempeo normal de
la administracin pblica, la vida, la integridad fsica, el patrimonio y la libertad
personal, intereses jurdicos que no son propios de las Fuerzas Armadas y pueden
ser afectados por cualquier ciudadano, funcionario pblico o no.
Asimismo, sostiene que estos tipos penales ya se encuentran previstos en los
artculos 376, 377, 121, 124, 106, 111, 205 y 151 del Cdigo Penal.

89. 89. El demandado refiere que la omisin de deber en funcin operativa sancionada
por el artculo 137 del CJMP es una actividad propia de militares y policas por lo
que constituyen delitos de funcin, que no corresponden al tipo indicado en el
artculo 376 del Cdigo Penal.
En cuanto a los excesos en la facultad de mando sancionados en el artculo 139 del
CJMP, menciona que slo los militares y policas en actividad ejercen mando
debido a que son los que conducen las unidades militares y policiales, y que el
artculo 377 del Cdigo Penal es de naturaleza jurdica totalmente diferente y no se
encuentra relacionada en absoluto con la funcin militar.

90. 90. En cuanto al examen de los incisos 1 y 2 del artculo 139 del CJMP, debe
precisarse que en las referidas normas penales no se presentan todos los requisitos
que identifican a los delitos de funcin. As, mediante estas normas penales se
pretende sancionar la conducta del militar o polica (en actividad), que en el
ejercicio de la funcin (en acto de servicio o con ocasin de l), se excede en las
facultades de mando o de la posicin en el servicio u ordenare cometer cualquier
acto arbitrario en grave perjuicio del personal militar o policial o de terceros,
causando LESIONES GRAVES o la MUERTE, afectando los bienes jurdicos
INTEGRIDAD FSICA Y VIDA (que no son bienes jurdicos institucionales,
propios y particulares de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional). En
consecuencia, teniendo en cuenta que en las aludidas normas penales no se
presentan las caractersticas bsicas del delito de funcin, tal como lo exige el
artculo 173 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional considera que estas son
inconstitucionales.
91. 91. Respecto del artculo 140 del CJMP, por idnticas razones a las expuestas en el
prrafo precedente, el Tribunal Constitucional estima que resulta inconstitucional.
Asimismo, tambin son inconstitucionales los incisos 1 y 2 del artculo 141 del
CJMP pues pretenden proteger bienes que no son propios y particulares de las
Fuerzas Armadas y Polica Nacional tales como el principio derecho dignidad,
honor y determinados contenidos del debido proceso en sede administrativa.
13. El control de las disposiciones que consagran los delitos que afectan a los bienes
destinados a la defensa, seguridad nacional y orden interno
92. 92. La demandante sostiene que son inconstitucionales los artculos 142, 143 y
144 del CJMP, que establecen lo siguiente:
Artculo 142.- Afectacin de los bienes destinados a la defensa, seguridad nacional
y orden interno
El militar o polica, que en el ejercicio de sus funciones:
a) Dispone indebidamente, destruye, deteriora, abandona, se apropia ilcitamente o
sustrae, total o parcialmente, armas, municiones, explosivos, combustibles,
carburantes, vehculos, naves, aeronaves y material de guerra destinado a
operaciones militares y policiales, ser sancionado con pena privativa de libertad
no menor de tres ni mayor a quince aos, con la accesoria de inhabilitacin. En el
caso de combustibles o carburantes, slo constituye delito cuando su valor sea
superior a tres remuneraciones mnimas vitales.
b) Defrauda al patrimonio destinado a la defensa nacional, participando de manera
concertada, directa o indirectamente, en la contratacin, operacin,
aprovisionamiento, servicios o concesin de armas, municiones, explosivos,
combustibles, carburantes, vehculos, naves, aeronaves y material de guerra
destinado a operaciones militares y policiales, valindose de su condicin o la
funcin que cumple, ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de
diez ni mayor a veinte aos.
Artculo 143.- Facilitamiento culposo
El militar que por culpa facilita la sustraccin, extravo, desvo o la apropiacin de
dinero o cualquier bien mueble pblico o particular, puesto a disposicin de las
Fuerzas Armadas o Polica Nacional, ser sancionado con pena privativa de
libertad no menor de seis meses ni mayor a seis aos.
Artculo 144.- Avera o deterioro culposo
El militar que cause avera, deterioro o dao de importancia, en obras, depsitos,
arsenales, edificios militares, naves, aeronaves, armamento, municiones o cualquier
otro material de guerra, estando a cargo de su administracin, manejo o
funcionamiento, por culpa, ser sancionado con pena privativa de libertad no
mayor de seis aos.
93. 93. La demandante alega que estos tipos penales no pueden ser considerados como
delito de funcin, pues el bien jurdico afectado es el patrimonio, inters jurdico
que no es propio de las Fuerzas Armadas y puede ser afectado por cualquier
ciudadano, funcionario pblico o no
artculos 185, 190 y 384 del Cdigo Penal.

94. 94. El demandado refiere que cuando el CJMP se refiere a la afectacin de los bienes
destinados a la defensa, seguridad nacional y orden interno, lo hace en razn a que
stos constituyen los medios con que cuentan las Fuerzas Armadas y Polica
Nacional para el cumplimiento de los fines que le asigna la Constitucin.
En cuanto al artculo 185 del Cdigo Penal, sobre hurto simple, sostiene que el tipo
descrito no corresponde al artculo 142 del CJMP por ser de una naturaleza jurdica
diferente, por cuanto el primero se refiere a la afectacin de bienes privados o del

Estado que no afectan la defensa nacional.

95. 95. En cuanto al examen del prrafo a) del artculo 142 del CJMP, debe subrayarse
que en la referida norma penal no se presentan todos los requisitos que identifican a
los delitos de funcin. As, mediante esta norma penal se pretende sancionar la
conducta del militar o polica (en actividad), que en el ejercicio de sus funciones
(acto del servicio), dispone indebidamente, destruye, deteriora, abandona, se apropia
ilcitamente o sustrae, total o parcialmente, armas, municiones, explosivos,
combustibles, carburantes, vehculos, naves, aeronaves y material de guerra
destinado a operaciones militares y policiales, afectando el bien jurdico
PATRIMONIO (que no es un bien jurdico institucional, propio y particular de las
96. 96. Respecto del prrafo b) del artculo 142, los artculos 143, 144 y 73 del
CJMP, por idnticas razones a las expuestas en el prrafo precedente, el Tribunal
Constitucional estima que resultan inconstitucionales.
14. El control de las disposiciones que consagran los delitos de certificacin falsa y
destruccin de documento militar policial
97. 97. La demandante sostiene que son inconstitucionales los artculos 147 y 149 del
CJMP, que establecen lo siguiente:
Artculo 147.- Certificacin falsa
El militar o polica que expida certificacin falsa en razn de la funcin o profesin
en provecho propio o de terceros, sobre hechos o circunstancias que habiliten a
alguien a obtener cargo, puesto o funcin o cualquier otra ventaja, siempre que el
hecho atente contra la administracin militar o policial, o el servicio, ser
sancionado con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho
aos, con la accesoria de inhabilitacin.
Artculo 149.- Destruccin de documento militar policial
El militar o polica que destruye, suprima u oculte, en beneficio propio o de
terceros o en perjuicio ajeno, documento verdadero del que no poda disponer,
siempre que el hecho atente contra la administracin militar o policial, o el
servicio, ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni
mayor a cuatro aos.
98. 98. La demandante alega que estos tipos penales no pueden ser considerados como
delito de funcin, pues el bien jurdico afectado es la fe pblica, inters jurdico
que no es propio de las Fuerzas Armadas y puede ser afectado por cualquier
ciudadano, funcionario pblico o no.

artculos 427, 428 y 430 del Cdigo Penal.

99. 99. El demandado argumenta que los preceptos del CJMP son diferentes y estn
vinculados nicamente a la funcin militar policial que afecte gravemente al
servicio militar policial, lo que quiere decir que la falsificacin de un documento
que no tenga ndole militar y que ocurra en una instalacin militar constituye un
delito comn sancionada por la jurisdiccin ordinaria. El artculo 146 del CJMP,
alega, se refiere estrictamente al contenido militar policial del documento y siempre
que ste al ser falsificado o adulterado, afecte gravemente las operaciones militares
o policiales.

100. 100. En cuanto al examen del artculo 147 del CJMP, cabe mencionar que en la
referida norma penal no se presentan todos los requisitos que identifican a los
delitos de funcin. As, mediante esta norma penal se pretende sancionar la conducta
del militar o polica (en actividad), que en razn de la funcin o profesin (acto del
servicio), expida CERTIFICACIN FALSA en provecho propio o de terceros,
sobre hechos o circunstancias que habiliten a alguien a obtener cargo, puesto o
funcin o cualquier otra ventaja, siempre que el hecho atente contra la
administracin militar o policial, o el servicio, afectando el bien jurdico FE
PUBLICA (que no es un bien jurdico institucional, propio y particular de las
101. 101. Respecto del artculo 149 del CJMP, por idnticas razones a las expuestas
en el prrafo precedente, el Tribunal Constitucional estima que resulta
inconstitucional.
15. El test de proporcionalidad y la proteccin de bienes jurdicos estrictamente

castrenses mediante el Derecho Penal y el Derecho Disciplinario
102. 102. La demandante sostiene que son inconstitucionales los artculos 81, 82,
106, 107, 108, 109, 110, 111, 115, 116, 117, 119, 122, 124, 126, 127,
128, 129, 135, 136, 138, 145 y 148 del CJMP, que establecen lo siguiente:
Artculo 81.- Ultraje a los smbolos nacionales militares y policiales.
El militar o polica que, pblicamente o por cualquier medio de difusin, ofende,
ultraja, vilipendia o menosprecia, por obra o por expresin verbal, los smbolos
nacionales militares y/o policiales, ser reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de cuatro aos y con sesenta a ciento ochenta das-multa.
En el caso de conflicto armado externo, la pena privativa de la libertad ser no
mayor de cinco aos y ciento veinte a ciento ochenta das-multa.
Artculo 82.- Ultraje a las Fuerzas Armadas y Polica Nacional del Per
El militar o polica que injuria, vilipendia, o menosprecia pblicamente de obra,
palabra por escrito o por cualquier otro medio a las Fuerzas Armadas o Polica
Nacional, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos y
con sesenta a ciento ochenta das-multa.
En el caso de conflicto armado externo, la pena privativa de la libertad ser no
mayor de cinco aos y ciento veinte a ciento ochenta das-multa.
Artculo 106.- Violacin de consigna
El militar o polica que cumple funciones de centinela o viga designado para
desempear algn servicio de seguridad, que viole sus obligaciones o la consigna
recibida, se embriaga durante el servicio, siempre que se ocasione dao grave al
servicio o a la seguridad del objeto de la vigilancia, ser sancionado con pena
privativa de la libertad no mayor de tres aos y sesenta a noventa das-multa.
Artculo 107.- Abandono de puesto de vigilancia
El militar o polica que cumple funciones de centinela o viga designado para
desempear algn servicio de seguridad, y abandona su puesto, sin orden o
autorizacin superior o se deja relevar por orden de quien no corresponde, siempre
que se ocasione dao grave al servicio o a la seguridad del objeto de la vigilancia,
ser sancionado con pena privativa de la libertad no mayor de cuatro aos y
noventa a ciento veinte das-multa.
Artculo 108.- Omisin de aviso o repulsin
El militar o polica que, en conflicto armado, cumple funciones de centinela o viga
designado para desempear algn servicio de seguridad, y que omite dar aviso o
dar la alarma inmediata de aproximacin del enemigo, o cualquier anomala o no
usar sus armas, en caso de ataque para repeler el peligro, ser sancionado con pena
privativa de la libertad no mayor de diez aos y noventa a ciento veinte das-multa.
Si el delito se comete frente al enemigo, o si a consecuencia de la conducta
punible, sufra grave dao el puesto u objeto confiado a su vigilancia, la pena
privativa de la libertad ser no menor de diez aos y de ciento veinte das-multa.
Artculo 109.- Abandono de puesto
El militar o polica que abandona el puesto para el cual fue designado, que
cumpliendo servicio de guardia, patrulla, escolta, avanzada, o integrando cualquier
otra fuerza designada para cumplir una misin, o estando encargado de las
comunicaciones, siempre que se cause grave dao al servicio, ser sancionado con
una pena privativa de la libertad no mayor de cuatro aos.
Si se comete el delito frente al enemigo en guerra externa o cuando pone en peligro
a un numeroso grupo de personas o bienes, la pena privativa de la libertad ser no
menor de uno ni mayor de diez aos.
Artculo 110.- Abandono de escolta
El militar o polica que abandona sin motivo justificado el servicio de escolta; y
como consecuencia del abandono se cause grave dao al servicio y se perdiese
vehculo, nave o aeronave, ser reprimido con pena privativa de la libertad no
menor de dos ni mayor de diez aos.
El que abandona sin motivo justificado el servicio de escolta; y como consecuencia
del abandono pereciese todo o parte de la tripulacin o del personal, ser reprimido
con pena privativa de la libertad no menor de diez aos.
Artculo 111.- Seguridad de las instalaciones y bienes
El miembro de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional que por incumplimiento de
alguna orden de su superior, o de sus deberes y obligaciones, causa dao a las
instalaciones, bienes, documentos y/o armamento militar o policial, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro aos.
Artculo 115.- Incapacitacin voluntaria para el servicio
El militar o polica que, a sabiendas, se incapacita o da su consentimiento para ser

incapacitado por mutilacin, enfermedad o por cualquier otro medio con el fin de
ser eximido definitivamente del servicio u obtener el pase a otra situacin militar o
policial, ser sancionado con pena privativa de la libertad, no menor de seis meses
ni mayor de dos aos.
Artculo 116.- Simulacin
El militar o polica que simula una enfermedad o defecto fsico con el fin de ser
eximido definitivamente del servicio u obtener el pase a otra situacin militar
policial, ser reprimido con pena privativa de la libertad, no menor de seis meses ni
mayor de dos aos.
Artculo 117.- Colaboracin
El militar o polica que colabora o facilita la incapacidad o simulacin a que se
refieren los artculos anteriores, ser reprimido con pena privativa de la libertad no
mayor de dos aos y de sesenta a ciento veinte das-multa.
Si el agente fuera personal de la sanidad, adems se aplicar la sancin de
inhabilitacin, conforme a lo dispuesto en el inciso cuarto del artculo 29 de ste
Cdigo, por un periodo de dos aos.
Artculo 119.- Cobarda
El militar, en caso de conflicto armado, que se encontrase en zonas o reas donde
se cumplan operaciones de combate, y en presencia del enemigo:
1. Se sustraiga o intente sustraerse por temor al cumplimiento del deber militar de
enfrentarlo y cumplir con los fines que le asigna la Constitucin Poltica del Per,
ser sancionado con pena privativa de libertad de dos a ocho aos.
2. Provoque, por temor, el desbande de su personal o impida su reunin, causando
alarma con el fin de causar confusin, desaliento y desorden, ser sancionado con
pena privativa de libertad de cinco a quince aos.
3. Huya o incite a la fuga o de cualquier modo eluda su responsabilidad, de tal
manera que afecte al personal militar, ser sancionado con pena privativa de
libertad no menor de quince aos.
Ser reprimido con la misma sancin el polica que en conflicto armado, cometa las
conductas mencionadas en los incisos anteriores.
Artculo 122.- Acto tendiente a agredir o amenazar
El militar o polica que en ocasin de servicio, ejecuta actos o toma las armas con
demostracin manifiesta de agredir o amenazar a un superior, ser sancionado con
pena privativa de libertad no mayor de cinco aos.
Si el delito se comete frente al enemigo o en situacin peligrosa para la seguridad
del establecimiento militar o policial, nave o aeronave ser sancionado con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de ocho aos.
Artculo 124.- Insubordinacin
El militar o polica que manifiestamente se niegue a cumplir rdenes legtimas del
servicio emitidas por el Superior con las formalidades legales, o impide que otro la
cumpla o que el superior la imparta u obliga a impartirlas, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor a cinco aos.
1. - Si el delito se comete frente al enemigo en conflicto armado o empleando
armas, la pena ser privativa de libertad, de cinco a diez aos.
2. - Si el delito se comete frente a personal militar o policial o restringiendo la
libertad de trnsito del superior, la pena ser privativa de la libertad no menor de
uno ni mayor a ocho aos.
3. - Si se causa a consecuencia de la insubordinacin el fracaso de una operacin
militar o policial, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor a
diez aos.
Artculo 126.- Desobediencia

El militar o polica, que se negare a cumplir las disposiciones contenidas en las
leyes, reglamentos o cualquier otro documento que norma las funciones de las
Fuerzas Armadas o Polica Nacional, siempre que se cause grave dao al servicio,
ser sancionado con pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor
a cinco aos.
Artculo 127.- Desobediencia - incumplimiento de itinerario
El militar que, altere el itinerario o derrotero fijados por el Superior, recalar en
lugares no ordenados, retardar o anticipar la salida o llegada a un punto
determinado injustificadamente, siempre que se cause grave dao al servicio, ser
sancionado con pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor a
cinco aos.
Estar incurso en el delito anteriormente previsto el polica que lo cometa
prestando servicio en zonas de emergencia y en operaciones conjuntas.
Artculo 128.- Excusa indebida
El militar o polica que se excusare de cumplir sus obligaciones o no est conforme
con el puesto o servicio a que fuese destinado, invocando males supuestos,
valindose de influencias ajenas al servicio, o con cualquier otro pretexto,
causando grave dao al servicio, ser sancionado con pena privativa de la libertad
no menor de seis meses ni mayor a dos aos.
Artculo 129.- Desobediencia al servicio de seguridad
El militar o polica que desobedece la orden de un centinela, viga o personal
nombrado para desempear algn servicio de seguridad militar o policial, siempre
que afecte de manera grave al servicio o misin que cumple, ser sancionado con
pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor a dos aos.
Artculo 135.- Reformas sin autorizacin
El miembro de las Fuerzas Armadas o Policial que hace u ordene hacer reformas en
las obras o distribucin interior de un buque o aeronave o vehculos de combate al
servicio de las Fuerzas Armadas o Policial, sin la debida autorizacin, siempre que
a consecuencia de la reforma se hubiesen perjudicado o limitado gravemente su
utilizacin o se cause grave dao al servicio, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos.
Artculo 136.- Daos a operaciones por culpa
El miembro de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional que cause dao a las
operaciones de guerra o conflicto, por culpa, sin tener la condicin de Jefe o estar
comandando unidad militar policial, ser reprimido con pena privativa de la
libertad no menor de uno ni mayor a tres aos.
Artculo 138.- Comando negligente militar o policial
El militar o polica que, ejerciendo el comando de una unidad, dependencia, nave o
aeronave por culpa:
1. - Haga fracasar una operacin militar o policial.
2. - Pierda la plaza, fuerza, puesto, aeronave o cualquier otra unidad militar o
instalacin policial, cuyo mando tuviesen o cuya defensa se les hubiese confiado.
Ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor a ocho
aos.
Artculo 145.- Informacin falsa sobre asuntos del servicio
El militar o polica que en el ejercicio de su funcin y en acto de servicio, a
sabiendas, proporcione informacin falsa sobre asuntos del servicio o comunique
rdenes en sentido distinto al que constare, causando el fracaso de la misin o
grave perturbacin del servicio, ser sancionado con pena privativa de libertad no
menor de seis meses ni mayor a seis aos, con la pena accesoria de inhabilitacin.
Artculo 148.- Uso indebido de insignias o distintivos
El militar o polica que en beneficio propio o de terceros, haga uso indebido de
insignias o distintivos de identificacin de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas o
Polica Nacional, ser sancionado con pena privativa de libertad no menor a tres ni
mayor a seis aos.
103. 103. La demandante alega que ms all de la trascendencia de determinados
principios como el orden y la disciplina, la jerarqua, la obediencia y la
subordinacin, y su valor al interior de las Fuerzas Armadas, es cierto que su
preservacin no puede estar confiada a la justicia penal sino, nica y
exclusivamente, a la administracin militar, la misma que puede establecer un
rgimen jurdico disciplinario.
Asimismo, aduce que el CJMP califica conductas que constituyen meras
infracciones de carcter administrativo, es decir, que carecen de gravedad suficiente,
que no afectan bienes jurdicos de relevancia o proteccin constitucional y que no
merecen tutela penal como delitos de funcin.
Finalmente, argumenta que los tipos penales aqu cuestionados contravienen el
principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, y adems, que ninguno de
ellos compromete algn bien jurdico de relevancia constitucional que posean dichos
institutos castrenses.

104. 104. El demandado sostiene, que no se ha reparado en la trascendencia que
puede tener un acto de cobarda o el abandono de puesto de vigilancia en el caso de
guerra. As tambin, un acto de desobediencia en el mbito castrense no puede ser
equiparado con una desobediencia que se pueda cometer en el mbito civil. Ello se
relaciona directamente con las misiones constitucionales asignadas a las Fuerzas
Armadas y la Polica Nacional que hacen que el mismo sistema de Defensa
Nacional tenga efectividad.
Asimismo, argumenta que la jurisdiccin castrense, como justicia excepcional, tiene
particularidades que se diferencian de los delitos que se juzgan en el mbito
ordinario, precisamente porque los bienes jurdicos de su esfera apuntan al
mantenimiento propio de la institucin, que slo se consigue a travs del
mantenimiento de un orden y disciplina efectivos en sus cuadros.

105. 105. Teniendo en cuenta lo ya expuesto sobre el principio de proporcionalidad
como lmite al legislador penal, este Colegiado estima que las disposiciones
cuestionadas en este extremo deben ser sometidas al test de proporcionalidad con el
objeto de verificar si limitan arbitrariamente derechos fundamentales tales como la
libertad personal.
A modo de ejemplo, conviene analizar el cuestionado artculo 148 del CJMP, que
establece que El militar o polica que en beneficio propio o de terceros, haga uso
indebido de insignias o distintivos de identificacin de uso exclusivo de las Fuerzas
Armadas o Polica Nacional, ser sancionado con pena privativa de libertad no
menor a tres ni mayor a seis aos.
Examen de idoneidad. Sobre el particular, cabe mencionar, en primer trmino, que

de una intepretacin teleolgica de la medida legislativa adoptada (artculo 148 del
CJMP), se desprende que esta disposicin legal tiene como finalidad prevenir
respecto de aquellas conductas que afecten o pretendan afectar un bien jurdico
propio de las Fuerzas Armadas o Policia Nacional como es el uso debido de
insignias o distintivos de estas instituciones para la realizacin de las funciones que
les asigna la Constitucin. Como tal, dada su relevancia constitucional este bien
jurdico merece proteccin por parte del Estado.
En cuanto a la adecuacin, el Tribunal Constitucional estima que la medida
legislativa cuestionada (artculo 148 del CJMP) es adecuada para lograr el fin de
relevancia constitucional que se pretende y que se ha mencionado en el punto
anterior.
Examen de necesidad. En el presente caso, tratndose de una disposicin legal que

limita el ejercicio del derecho fundamental a la libertad personal, se requiere de un
juicio estricto, segn el cual se exige que la medida adoptada por el Legislador, para
ser constitucional, deba ser absolutamente indispensable para la consecucin del fin
legtimo, pues de existir una medida alternativa que, siendo igualmente idnea para
conseguir el mencionado fin, influya con menor intensidad en el respectivo bien
constitucional, entonces la medida legislativa cuestionada resultar inconstitucional.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional estima que la medida legislativa
cuestionada (artculo 148 del CJMP), que limita el derecho fundamental a la
libertad personal, no resulta absolutamente necesaria para la consecucin del fin que
pretende, pues este pudo haber sido conseguido mediante otras medidas igualmente
idneas, pero menos restrictivas del aludido derecho fundamental. As por ejemplo,
mediante la utilizacin de disposiciones de derecho disciplinario, entre otros. En
efecto, el derecho disciplinario (manifestacin de la potestad sancionatoria del
Estado menos aflictiva que el Derecho Penal), resulta tambin idoneo para proteger
el aludido bien jurdico de las Fuerzas Armadas y Policiales, pero menos gravosa
que el Derecho Penal. En otros tminos, teniendo en cuenta el carcter fragmentario
del Derecho Penal, el Estado, antes de limitar un derecho fundamental como la
libertad personal (mediante la aplicacin de una pena privativa de libertad) debe
verificar y utilizar otros medios, tales como los que contiene el derecho
disciplinario, entre otros, (mediante la aplicacin de sanciones tales como
suspensiones, pases a situacin de disponibilidad o pases a la situacin de retiro),
para lograr la misma o mejor proteccin de un bien jurdico propio de las Fuerzas
Armadas o Polica Nacional.
En este caso, a efectos de evitar una conducta (uso indebido de insignias o
distintivos de identificacin exclusivos de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional),
que afecte un bien jurdico propio de las Fuerzas Armadas o Policiales (como es el
uso debido de insignias o distintivos de estas instituciones para la realizacin de las

funciones que le asigna la Constitucin), se limita innecesariamente el derecho
fundamental a la libertad personal de los efectivos de tales instituciones (aplicando
penas privativas de libertad), cuando pueden emplearse otras medidas, menos
aflictivas, como aquellas que contiene el derecho disciplinario (aplicando medidas
de suspensin o pase a disponibilidad o a retiro, entre otras).
Adicionalmente a lo antes expuesto, coadyuva un elemento de indicutible carcter
objetivo, como es la existencia de una disposicin, como la Ley N. 28338, de
Rgimen Disciplinario de la Polica Nacional del Per, publicada en el diario oficial
el 17 de agosto de 2004, en la que, en el caso de los efectivos policiales, contiene
disposiciones, por ejemplo, con un contenido que se confunde con el aqu
cuestionado artculo 148 del CJMP, que establece que el uso indebido de insignias
o distintivos de identificacin exclusivos de las Fuerzas Armadas y Polica
Nacional, ser sancionado con pena privativa de la libertad no menor a tres ni mayor
a seis aos. As, el prrafo 37.2.47 del artculo 37 de la Ley N. 28388, establece
que constituye infraccin grave Utilizar insignias de mando que no correspondan al
grado y/o categora que ostentan, la misma que puede ser sancionada, conforme al
artculo 42 de la aludida ley, con suspensin de 2 a 15 das o pase a la situacin de
disponibilidad de 2 a 7 meses. Como se aprecia, ante una misma conducta de un
efectivo policial, que protege un mismo bien jurdico, el Legislador Penal ya
estableci en el ao 2004 (Ley N. 28338), una sancin que es sustancialmente
diferente y menos aflictiva que aquella establecida en el ao 2006 (Cdigo de
Justicia Militar Policial).
En consecuencia, no habiendo superado el examen de necesidad, el Tribunal
Constitucional considera que el artculo 148 del CJMP, afecta el principio de
proporcionalidad y consecuentemente el derecho fundamental a la libertad personal,
por lo que resulta inconstitucional.
Respecto de los artculos 115, 116, 117 y 125 del CJMP, por idnticas razones a
las expuestas en los prrafos precedentes, el Tribunal Constitucional estima que
resultan inconstitucionales.
Asimismo, el referido artculo 148 del CJMP tambin es inconstitucional en el
extremo en el que incluye a los efectivos policiales, por vulnerar el principio de
legalidad penal (garanta de lex certa), pues determinados supuestos de hecho del
tipo penal contenido en el artculo 148 del CJMP se asimilan a aquellos contenidos
supuestos de hecho ya contenidos en el tipo disciplinario previsto en el prrafo
37.2.47 del artculo 37 de la Ley N. 28338, existiendo duplicidad de contenido,
dando lugar a un inaceptable grado de discrecionalidad de los rganos de
investigacin u otras autoridades, quienes podran subsumir la misma conducta en
distintos tipos (uno penal y otro disciplinario).
106. 106. De otro lado, este Colegiado estima que no sucede lo mismo en el caso de
las disposiciones cuestionadas que establecen sanciones para aquellas conductas de
efectivos militares o policiales en situaciones de conflicto armado. As, conviene
examinar el artculo 108 del CJMP, que establece: El militar o polica que, en
conflicto armado, cumple funciones de centinela o viga designado para desempear
algn servicio de seguridad, y que omite dar aviso o dar la alarma inmediata de
aproximacin del enemigo, o cualquier anomala o no usar sus armas, en caso de

ataque para repeler el peligro, ser sancionado con pena privativa de la libertad no
mayor de diez aos y noventa a ciento veinte das-multa.
Si el delito se comete
frente al enemigo, o si a consecuencia de la conducta punible, sufra grave dao el
puesto u objeto confiado a su vigilancia, la pena privativa de la libertad ser no
menor de diez aos y de ciento veinte das-multa.
107. 107. Verifiquemos seguidamente si la disposicin cuestionada supera o no el test
de proporcionalidad y, consecuentemente, si se limita arbitrariamente derechos
fundamentales como la libertad personal.
Examen de idoneidad. Sobre el particular, cabe mencionar en primer trmino que de

la interpretacin teleolgica de la medida legislativa adoptada (artculo 108 del
CJMP), se desprende que esta disposicin tiene como finalidad prevenir respecto de
aquellas conductas que afecten o pretendan afectar un bien jurdico propio de las
Fuerzas Armadas, y de manera excepcional de la Polica Nacional, como es el
correcto funcionamiento del servicio de seguridad en conflicto armado. Como tal,
dada su relevancia constitucional este bien jurdico merece proteccin por parte del
Estado.
En cuanto a la adecuacin, el Tribunal Constitucional estima que la medida
legislativa cuestionada (artculo 108 del CJMP) es adecuada para lograr el fin de
relevancia constitucional que se pretende y que se ha mencionado en el punto
anterior.
Examen de necesidad. Al respecto, el Tribunal Constitucional estima que la medida

legislativa cuestionada (artculo 108 del CJMP), que limita el derecho fundamental
a la libertad personal, resulta necesaria para la consecucin del fin que pretende,
pues tal fin no se podra conseguir mediante otras medidas. En efecto, tratndose de
conductas que se producen en un conflicto armado, en el que existe una grave
situacin de conflicto, prima facie: a) entre dos Estados (conflicto armado
internacional), o b) en un Estado, entre sus Fuerzas Armadas -excepcionalmente
con el apoyo de la Polica Nacional-, y grupos armados disidentes que llevan a cabo
operaciones militares continuadas y concertadas (conflicto armado no
internacional); la conducta del efectivo militar que participando como centinela
omite, por ejemplo, dar aviso sobre la proximidad del enemigo, no podra ser
prevenida mediante el derecho disciplinario, pues sanciones tales como la
suspensin, pase a la situacin de disponibilidad o pase a la situacin de retiro
resultaran insuficientes para disuadir al resto de efectivos respecto de la realizacin
de esta conducta.
En consecuencia, habiendo superado el examen de necesidad, corresponde verificar
si la medida legislativa cuestionada, que limita la libertad personal, es proporcional
en sentido estricto, con el fin de relevancia constitucional que pretende.
Examen de proporcionalidad en sentido estricto. Al respecto, el Tribunal

Constitucional estima que en el caso de la medida legislativa cuestionada el grado
de realizacin del fin de relevancia constitucional de esta medida (prevenir respecto
de aquellas conductas que afecten o pretendan afectar el correcto funcionamiento
del servicio de seguridad en conflicto armado), es, por lo menos, equivalente al
grado de afectacin de la libertad personal (afectada mediante la imposicin de una

pena privativa de libertad).
108. 108. Por tanto, teniendo en cuenta que el artculo 108 del CJMP ha superado el
test de proporcionalidad y, consecuentemente, no vulnera el derecho fundamental a
la libertad personal, el Tribunal Constitucional estima que este extremo de la
demanda debe ser desestimado.
109. 109. Respecto de los cuestionamientos de los artculos 81, 82, 106, 107,
109, 110, 111, 119, 122, 124, 126, 127 128, 129, 135, 136, 137, 138,
145 y 146 del CJMP, por idnticas razones a las expuestas en los prrafos
precedentes, el Tribunal Constitucional estima que deben ser desestimados.
110. 110. Igualmente, por las mismas razones antes expuestas, es constitucional el
artculo 82 del CJMP, salvo, el extremo que establece: ser reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de cuatro aos y con sesenta a ciento ochenta dasmulta.
Efectos de la sentencia
111. 111. Dadas las circunstancias especiales del presente caso y teniendo en cuenta
que el Tribunal Constitucional, en su condicin de rgano de control de la
Constitucin (artculo 201 de la Constitucin) y rgano supremo de interpretacin y
control de la constitucionalidad (artculo 1 de la Ley N. 28301), tiene, en el
proceso de inconstitucionalidad, funciones esenciales tales como: a) la valoracin
de la disposicin sometida a enjuiciamiento, a partir del canon constitucional, para
declarar su acomodamiento o no a ese canon; b) la labor de pacificacin, pues debe
solucionar controversias mediante decisiones cuyos efectos deben ser modulados de
acuerdo a cada caso; y, c) la labor de ordenacin, toda vez que, sus decisiones, ya
sean estimatorias o desestimatorias, tienen una eficacia de ordenacin general con
efecto vinculante sobre los aplicadores del Derecho -e n especial sobre los rganos
jurisdiccionales-, y sobre los ciudadanos en general; considera, como en diversas
ocasiones se ha tenido oportunidad de advertir, que al juzgar la validez
constitucional de las leyes, este Tribunal Constitucional est en la obligacin de
prever las consecuencias de sus decisiones.
112. 112. En el caso de los artculos 6 8 , 70 (incisos 1 y 4), 90, 91, 92, 93, 95,
96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 134, 139 (incisos 1 y 2), 140, 141
(incisos 1 y 2), 142, 143, 144, 147 y 149, entre otros, del Cdigo de Justicia
Militar, que son declarados inconstitucionales por afectar el artculo 173 de la
Constitucin, por no constituir delitos de funcin, y teniendo en cuenta los efectos
nulificantes de la presente sentencia, y como consecuencia, el archivo de los
respectivos procesos penales ante la jurisdiccin militar, el Tribunal Constitucional
advierte que la autoridad judicial militar respectiva deber comunicar de este hecho
al Ministerio Pblico para que este acte conforme a sus atribuciones
constitucionales.
113. 113. En el caso los artculos 115, 116, 117, 125 y 148 del Cdigo de Justicia
Militar Policial declarados inconstitucionales por no superar el principio de
proporcionalidad y cuyos bienes jurdicos de relevancia constitucional podran ser
protegidos por mecanismos tales como los que prev el Derecho Disciplinario, entre
otros, y teniendo en cuenta los efectos nulificantes de la presente sentencia, que

ocasionar el archivo de los respectivos procesos penales ante la jurisdiccin militar,
el Tribunal Constitucional debe exhortar al Congreso de la Repblica para que en el
ejercicio de sus atribuciones constitucionales, y dentro de un plazo razonable, pueda
establecer aquellas medidas legislativas que estipulen sanciones disciplinarias u
otras que tengan por finalidad cautelar tanto los bienes jurdicos que pretendan ser
protegidos por las antes mencionadas disposiciones declaradas inconstitucionales,
como aquellos otros bienes jurdicos que estime pertinentes, debiendo tenerse en
consideracin, adems, que el artculo 2, inciso 24, apartado b establece que (...)
No se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en los casos
previstos por la ley.
VI. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. 1. Declarar FUNDADA, en parte, la demanda de inconstitucionalidad; en
consecuencia, inconstitucionales los artculos 68, 70 (incisos 1 y 4), 90, 91, 92,
93, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 115, 116, 117, 125, 130
(inciso 1), 134, 139 (incisos 1 y 2), 140, 141 (incisos 1 y 2), 142, 143, 144,
147, 148 y 149 del Decreto Legislativo N. 961, Cdigo de Justicia Militar
Policial, as como las siguientes disposiciones:
a) a) El extremo del artculo 75 que establece y que atenten contra la integridad,
independencia y poder unitario del estado.
b) b) El extremo del artculo 82 que establece: ser reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de cuatro aos y con sesenta a ciento ochenta das-multa.
c) c) El extremo del primer prrafo del artculo 121 que establece: causndole
lesiones leves.
d) d) El extremo del inciso 1 del artculo 121 que establece: o si se causa lesiones
graves al superior.
e) e) El extremo del inciso 2 del artculo 121 que establece: o si se causa la
muerte del superior.
f) f) El extremo del artculo 123 que establece: coaccione, injurie o difame, de
palabra, por escrito o con publicidad a un superior.
g) g) El extremo del inciso 2) del artculo 130 que establece: o causa la muerte.
2. 2. Declarar INFUNDADA la demanda en lo que se refiere al cuestionamiento de los

artculos 66, 67, 71, 72, 73, 74, 76, 78, 79, 80, 81, 106, 107, 108, 109,
110, 111, 119, 122, 124, 126, 127, 128, 129, 132 135, 136, 137, 138,
145 y 146 del Decreto Legislativo N. 961, Cdigo de Justicia Militar Policial, y
en lo dems que contiene.
3. 3. Precisar que los efectos de cosa juzgada que se produzcan como consecuencia de
la presente sentencia se limitan a aquellas materias cuestionadas del Decreto
Legislativo N. 961, Cdigo de Justicia Militar Policial, que han merecido un

pronunciamiento del Tribunal Constitucional.
4. 4. Declarar que forma parte del fallo lo expuesto en los Fundamentos N.s 59, 112 y
113.
SS.
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
MESA RAMREZ

0019-2005-PI/TC
SENTENCIA
Del 21 de Julio de 2005
Ms del 25% del nmero legal de miembros del Congreso de la Repblica

(demandantes) c. Congreso de la Repblica (demandado)
Asunto:
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por ms del 25% del nmero legal
de miembros del Congreso de la Repblica contra la Ley N. 28568, cuyo Artculo
nico modifica el artculo 47 del Cdigo Penal.
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
EXP. N. 0019-2005-PI/TC
LIMA
MS DEL 25% DEL NMERO
LEGAL DE MIEMBROS DEL
CONGRESO DE LA REPBLICA

En Lima, a los 21 das del mes de julio de 2005, el Tribunal Constitucional en sesin de
Pleno Jurisdiccional, integrado por los seores magistrados Alva Orlandini, Presidente;
Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y
Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia:
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por ms del 25% del nmero legal de
miembros del Congreso de la Repblica contra el Artculo nico de la Ley N. 28568,
que modifica el artculo 47 del Cdigo Penal.
II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso:
Demandantes:
31 Congresistas de la Repblica.
Normas sometidas a control :
Artculo nico de la Ley N. 28568.
Bienes constitucionales cuya afectacin se alega:

Derecho a la igualdad ante la ley (inciso 2 del artculo
2 de la Constitucin) y el principio de que el rgimen
penitenciario tiene por objeto la reeducacin,
rehabilitacin y reincorporacin del penado a la
sociedad (inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin)
Petitorio:
Que se declare la inconstitucionalidad del Artculo

nico de la Ley N. 28568, que modifica el artculo 47
del Cdigo Penal, y que, consecuentemente, se declaren

nulos todos sus efectos.
III. NORMA CUESTIONADA

La norma impugnada es la Ley N. 28586, cuyo Artculo nico dispone:
Artculo nico.- Modificase el artculo 47 del Cdigo Penal, el mismo
Artculo 47: El tiempo de detencin preliminar, preventiva y domiciliaria,
que haya sufrido el imputado, se abonar para el cmputo de la pena
impuesta a razn de un da de pena privativa de libertad por cada da de
detencin.
a razn de dos das de dichas penas por cada da de detencin .
IV. ANTECEDENTES
1. Demanda
Con fecha 8 de julio de 2005, 31 Congresistas de la Repblica interponen demanda de
inconstitucionalidad contra la Ley N. 28568, cuyo Artculo nico modifica el artculo
47 del Cdigo Penal.
Manifiestan que si bien es cierto que la libertad personal es piedra angular del Estado
contemporneo, no es un derecho fundamental ilimitado y por ello debe estar sujeto a
limitaciones previstas por ley, autorizadas por mandato judicial motivado y,
excepcionalmente, llevadas a cabo por la polica, en caso de flagrancia delictiva; y que la
detencin preventiva debe ser la ultima ratio en la decisin del juzgador, pues se trata de
una grave limitacin de la libertad fsica, motivo por el cual se justifica que sea tomada
en cuenta para el cmputo de la pena privativa de libertad.
De igual modo, sostienen que en nuestro ordenamiento procesal penal, la denominada
detencin domiciliaria no es propiamente una detencin, y s ms bien una medida de
comparecencia, de modo que no slo tiene carcter humanitario, sino que su dictado es
una potestad discrecional del juzgador, cuando considere que no hay concurrencia de los
requisitos para dictar un mandato de detencin. En tal sentido, remitindose a
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, aducen que los efectos personales que la
detencin domiciliaria genera sobre el mbito de la libertad personal del individuo no son
los mismos que aquellos que tienen lugar con la detencin preventiva, por lo que
homologar el tratamiento de la detencin domiciliaria con la detencin preventiva, tal
como lo hace la ley cuestionada, vulnera el derecho a la igualdad ante la ley, previsto en
el inciso 2 del artculo 2 de la Constitucin.
Asimismo, sostienen que la ley impugnada tambin vulnera el principio de que el rgimen
penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado
a la sociedad (inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin), pues dichos fines no pueden
ser cumplidos en el domicilio.
2. Contestacin de la demanda
Con fecha 18 de julio de 2005, el apoderado del Congreso de Repblica contesta la
demanda refiriendo que la ley cuestionada ha sido derogada mediante la Ley N. 28577,
publicada en el diario oficial El Peruano el 9 de julio del presente ao, motivo por el cual
solicita que el Tribunal Constitucional declare que en el presente caso se ha producido la
sustraccin de la materia.
V. MATERIAS CONSTITUCIONALES RELEVANTES

El Tribunal Constitucional considera que, en la presente causa, deben abordarse los
siguientes aspectos:
Con relacin al objeto de pronunciamiento:
a) Delimitar el objeto de control en la presente causa, para lo cual ser pertinente precisar
cules son los extremos normativos de la ley impugnada que los demandantes consideran
inconstitucionales.
b) Determinar si la derogacin de la ley impugnada tiene como efecto la sustraccin de
la materia controvertida.
Con relacin al fondo del asunto:
c) Analizar la constitucionalidad de la ley impugnada en el extremo que permite que el

tiempo de detencin preventiva sea abonado al cmputo de la pena, a razn de un da de
pena privativa de libertad por cada da de detencin.
d) Analizar la constitucionalidad de la ley impugnada en el extremo que permite que el
tiempo de detencin domiciliaria sea abonado al cmputo de la pena, a razn de un da
de pena privativa de libertad por cada da de detencin. Para tales efectos, en el siguiente
orden, corresponder:
d.1)
Determinar la naturaleza jurdica de la detencin domiciliaria, por un
lado, as como sus diferencias sustanciales con la detencin judicial
preventiva y con la pena privativa de libertad, por otro.
d.2)
Analizar los criterios desarrollados en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional con relacin al arresto domiciliario.
d.3)
Evaluar el tratamiento que la ley impugnada dispensa al arresto
domiciliario a la luz del principio de igualdad.
d.4)
Analizar las distintas teoras sobre la finalidad que cumple la pena
privativa de libertad, desde la perspectiva del Derecho Penal.
d.5)
Analizar la relacin entre el Derecho Penal y la Constitucin.
d.6 )
Analizar los fines de la pena desde una perspectiva constitucional.
d.7)
Determinar si la ley impugnada afecta de modo desproporcionado los
fines de la pena en el Estado social y democrtico de derecho, para lo cual
ser necesario acudir al test de proporcionalidad.
Con relacin a los efectos de la sentencia:
e) Determinar sus efectos en el tiempo.
f) Determinar sus alcances en lo que a los procesos en trmite se refiere.
VI. FUNDAMENTOS
1.
Los demandantes solicitan que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N. 28658,

promulgada por el Presidente del Congreso el 3 de julio de 2005 y publicada en el
diario oficial E l Peruano al da siguiente, mediante la cual se modifica el artculo 47
del Cdigo Penal.
2.
Concretamente, la ley cuestionada dispone:

Artculo nico.- Modifcase el artculo 47 del Cdigo Penal, el mismo
Artculo 47.- El tiempo de detencin preliminar, preventiva y
domiciliaria, que haya sufrido el imputado, se abonar para el cmputo de
la pena impuesta a razn de un da de pena privativa de libertad por cada
da de detencin.
a razn de dos das de dichas penas por cada da de detencin.

3. Del tenor de la demanda se advierte que los recurrentes no han cuestionado la
constitucionalidad in toto del aludido artculo, pues slo consideran inconstitucional
el primer prrafo del precepto en cuanto dispone que el tiempo de arresto domiciliario
se abona al cmputo de la pena privativa de libertad, a razn de un da de pena
privativa de libertad por cada da de arresto; mas no que, para esos mismos efectos, se
tome en consideracin el tiempo de detencin preventiva sufrido.
En consecuencia, desde el punto de vista de la disposicin (texto lingstico
impugnado), debe concluirse que los recurrentes consideran inconstitucional la frase
y domiciliaria del primer prrafo del precepto impugnado.
2. Sobre la supuesta sustraccin de la materia

4. La ley cuestionada ha sido derogada por la Ley N. 28577, promulgada por el
Presidente de la Repblica el 8 de julio del presente ao, y publicada en el diario
oficial E l Peruano al da siguiente, motivo por el cual, ante todo, es preciso determinar
si, tal como sostiene el demandado, en el presente caso se ha producido la sustraccin
de la materia.
5. Sobre el particular, cabe recordar lo establecido por este Colegiado en el Caso ITF
(STC 0004-2004-AI /acumulados), en el sentido de que
(...) no toda norma derogada se encuentra impedida de ser sometida a un
juicio de validez pues, aun en ese caso, existen dos supuestos en los que
procedera una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma
contine desplegando sus efectos, y, b) cuando, a pesar de no continuar
surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los
efectos que la norma cumpli en el pasado, esto es, si hubiese versado

sobre materia penal o tributaria. (Fundamento 2)
En tal sentido, la derogacin de la ley no es impedimento para que este Tribunal pueda
evaluar su constitucionalidad, pues la derogacin es una categora del Derecho
sustancialmente distinta a la inconstitucionalidad. Mientras que la primera no
necesariamente elimina los efectos (capacidad reguladora) de la ley derogada (as, por
ejemplo, los casos de leyes que, a pesar de encontrarse derogadas, surten efectos
ultractivos), la declaracin de inconstitucionalidad aniquila todo efecto que la norma
pueda cumplir; incluso los que pueda haber cumplido en el pasado, en caso de que
haya versado sobre materia penal o tributaria (artculo 83 del Cdigo Procesal
Constitucional).
De ah que el artculo 204 de la Constitucin establezca:
La sentencia del Tribunal que declara la inconstituci onalidad de una
norma, se publica en el diario oficial. Al da siguiente de la publicacin, la
norma queda sin efecto. (subrayado agregado).
6 . As pues, como es de pblico conocimiento, mientras estuvo vigente la ley impugnada
se presentaron diversas solicitudes de excarcelacin, algunas de las cuales an no han

sido resueltas, o sus resoluciones se encuentran en etapa de impugnacin, de modo
que, a la fecha de expedicin de la presente sentencia, los efectos de la disposicin an
se vienen verificando, razn por la cual, a pesar de su derogacin, en el presente caso
no se ha producido la sustraccin de materia.
3. El abono del tiempo de la prisin preventiva al cmputo de la pena privativa de

libertad
7. El Tribunal Constitucional considera que no existe vicio alguno de
inconstitucionalidad en la exigencia de que el tiempo de prisin preventiva sea
computado a razn de da por da con la pena privativa de libertad. Y ello a pesar de
su distinta naturaleza.
Este Colegiado ha destacado anteriormente que la detencin preventiva no puede, en
ningn caso, ser concebida como una sancin punitiva, es decir, como aquella aplicada
luego de haberse desvirtuado la presuncin de inocencia que asiste a toda persona
(literal e, inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin) en un proceso acorde con cada
una de las manifestaciones del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva,
reconocidas en la Norma Fundamental, principalmente en su artculo 139.
La detencin preventiva es una medida cautelar limitativa del derecho fundamental a
la libertad personal, vlida en la medida de que se encuentre en riesgo el xito del
proceso penal, sea porque existe certeza o presuncin fundada y razonable de que se
pretende obstruir la actividad probatoria, sea porque se tienen los mismos elementos
para temer la evasin en la aplicacin de una eventual sentencia condenatoria; y
siempre que su dictado resulte compatible con los principios de subsidiariedad,
razonabilidad y proporcionalidad. (Caso Siva Checa. STC 1091-2002-HC,
Fundamento 5 y siguientes).
8 . Empero, ms all de los distintos presupuestos que justifican el dictado, de un lado,
de una detencin provisional, y, de otro, de una pena privativa de libertad, lo cierto es

que los efectos personales generados por el dictado de una u otra son sustancialmente
anlogos. No slo resulta que ambas son cumplidas en un establecimiento

penitenciario, sino que, en los hechos, producen el mismo grado de limitacin de la
libertad personal, la misma sensacin de encierro, la misma afliccin psicosomtica
que conlleva la separacin del ncleo familiar, la imposibilidad de desempear el
empleo, y, en general, el brusco quiebre que representa el trnsito de una vida
desarrollada fuera de las paredes de un penal, a una sometida al frreo rgimen
disciplinario propio de todo centro de reclusin.
Tal como afirma Klaus Tiedemann, siguiendo al Tribunal Constitucional Federal
Alemn,
(...) la prisin preventiva es un mal, pero no es una pena, pues se trata de
un mal a travs del cual no se realiza el elemento normativo del reproche
de la culpabilidad, ni a su travs se ha de realizar retribucin alguna
(BverfGE 19, 342); sin embargo, el efecto fctico de la pena se manifiesta
en el hecho de que el tiempo de la prisin preventiva se abona al
cumplimiento de la condena cuando sta ha tenido lugar (51 StGE) .
(Constituciny Derecho Penal. Lima: Palestra, 2003, p. 32 .
9. De ah que la antigua y constante previsin en nuestro ordenamiento legal referida a
la aplicacin del tiempo de la prisin preventiva al cmputo de la pena privativa de
libertad (artculo 31 del Cdigo Penal de 1863, artculo 49 del Cdigo Penal de 1924
y artculo 47 del Cdigo vigente), no slo resulta plenamente compatible con el
principio-derecho de dignidad humana (artculo 1 de la Constitucin) y con los fines
de reeducacin, rehabilitacin y resocializacin del rgimen penitenciario (inciso 22
del artculo 139 de la Constitucin), sino que, strictu sensu, por exigencia de tales
principios, es una obligacin legislativa.
Las materialmente idnticas incidencias sobre el derecho fundamental a la libertad
personal, no pueden ser relativizadas en virtud de algn paradigma terico (la distinta
naturaleza jurdica entre una detencin preventiva y una sancin punitiva),
permitiendo que, en los hechos, una persona purgue prisin por un tiempo mayor a
aquel previsto en la ley al momento de la comisin del delito. Ello no slo implicara
una desproporcionada afectacin del derecho a la libertad individual, sino una evidente
vulneracin del principio de legalidad penal (literal f, inciso 24 del artculo 2 de la
Constitucin).
10. En consecuencia, en los fundamentos siguientes el Tribunal Constitucional centrar
su anlisis en determinar si dicha constitucionalidad tambin se puede predicar
respecto al arresto domiciliario, o si, acaso, en este extremo, la disposicin
cuestionada vulnera algn derecho, principio y/o valor constitucional.
4. El derecho fundamental a la libertad personal como derecho regulado en su

ejercicio
11. El inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin reconoce el derecho fundamental a la
libertad personal. Se trata de un derecho subjetivo en virtud del cual ninguna persona
puede sufrir una limitacin o restriccin a su libertad fsica o ambulatoria, ya sea
mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias.
La plena vigencia del derecho fundamental a la libertad personal es un elemento vital
para el funcionamiento del Estado social y democrtico de derecho, pues no slo es
una manifestacin concreta del valor libertad implcitamente reconocido en la

Constitucin, sino que es presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos
fundamentales.
12.
Sin embargo, como es doctrina reiterada de este Colegiado, ningn derecho

fundamental es ilimitado. En efecto, por alta que sea su consideracin dogmtica y
axiolgica, ningn derecho fundamental tiene capacidad de subordinar, en toda
circunstancia, el resto de derechos, principios o valores a los que la Constitucin
tambin concede proteccin.
Los principios interpretativos de unidad de la Constitucin y de concordancia prctica,

permiten considerar a las distintas disposiciones constitucionales como un complejo
normativo armnico, coherente y sistemtico. Toda tensin entre ellas debe ser
resuelta optimizando la fuerza normativo-axiolgica de la Constitucin en su
conjunto; de ah que, en estricto, los derechos fundamentales reconocidos por la
Constitucin y los lmites que en su virtud les resulten aplicables, forman una unidad.
13.
Porque el derecho a la libertad personal no es ilimitado, es que resulta vlido
que el legislador haya previsto distintas medidas cautelares que bajo, criterios de
razonabilidad y proporcionalidad, pueden incidir sobre el, a afectos de garantizar el
xito del proceso penal. Las dos medidas ms limitativas previstas en nuestro
ordenamiento jurdico procesal penal son la detencin judicial preventiva y el arresto
domiciliario. Pero, se trata de medidas, en esencia, anlogas?.
Ya se ha hecho referencia a la similitud sustancial, a nivel fctico, que existe entre las
condiciones del cumplimiento de la detencin preventiva y la pena privativa de
libertad, lo que constitucionalmente justifica que el tiempo de detencin preventiva se
abone para el cmputo de la pena impuesta a razn de un da de pena privativa de
libertad por cada da de detencin.
Entre el arresto domiciliario y la pena privativa de libertad, existe tal similitud
sustancial?
Esta interrogante exige que este Tribunal analice el tratamiento que el ordenamiento
jurdico dispensa al arresto domiciliario, y las particulares caractersticas de dicha
medida cautelar.
5. El arresto domiciliario
14.
Existen dos grandes modelos de regulacin de esta medida cautelar que han
sido objeto de recepcin en la legislacin comparada.
El primero es el modelo amplio de detencin domiciliaria, que se caracteriza por las

siguientes notas: a) la detencin domiciliaria es considerada como una medida
alternativa a la prisin provisional; b) tiene carcter facultativo para el Juez; c) el
sujeto afecto a dicha medida puede ser cualquier persona, y d) la medida puede ser
flexibilizada por razones de trabajo, de salud, religiosas, entre otras circunstancias
justificativas. Este modelo ha sido acogido, por ejemplo, por Bolivia, Chile y Costa
Rica. En estos supuestos, las legislaciones suelen acudir a la nomenclatura arresto
domiciliario antes que a la de detencin domiciliaria, a efectos de evitar
confusiones con la detencin preventiva.
El segundo modelo es el restringido, y sus notas distintivas son: a) la detencin

domiciliaria es una medida sustitutiva de la prisin provisional; b) se impone de
manera obligatoria en defecto de la aplicacin de la prisin provisional, esto es,
cuando no puede ejecutarse la prisin carcelaria; c) se regula de manera tasada para
personas valetudinarias (vale decir, madres gestantes, mayores de 65 aos, enfermos
graves, entre otros); d) excepcionalmente, admite su flexibilizacin mediante
permisos en casos de urgencia. La Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola ha
adoptado este modelo. Lo propio ha acontecido con el Cdigo Procesal Penal peruano
de 2004, an no vigente.
15.
El rgimen del Cdigo Procesal Penal de 1991, especficamente en el inciso

1 de su artculo 143 (vigente a la fecha), define al arresto domiciliario no como un
mandato de detencin, sino como una medida de comparecencia. Es decir, antes que
ser una detencin en sentido tcnico, es una alternativa frente a sta, pues el precepto
aludido es claro en sealar que:
Se dictar mandato de comparecencia cuando no corresponda la medida
de detencin .
En otras palabras, corresponder dictar alguna de las medidas de comparecencia

previstas en los distintos incisos del artculo 143 (entre las cuales se encuentra
incluido el arresto en el domicilio), cuando no se cumplan copulativamente los
requisitos previstos en el artculo 135 del mismo cuerpo de leyes, para dictar un
mandato de detencin. Dichos requisitos son:
1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisin de un
delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo.
(...)
2. Que la sancin a imponerse sea superior a los cuatro aos de pena
privativa de libertad; y,
3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el
imputado intenta eludir la accin de la justicia o perturbar la accin
probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intencin de
eludir a la justicia, la pena prevista en la Ley para el delito que se le imputa.
En todo caso, el juez penal podr revocar de oficio el mandato de detencin
previamente ordenado cuando nuevos actos de investigacin pongan en
cuestin la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida .
16.
De acuerdo al artculo 143, el arresto domiciliario puede ser dictado en

cualquier supuesto; lo cual quiere decir, prima facie, que no se concibe como un
sustituto de la detencin preventiva. De hecho, prcticamente la totalidad de supuestos
en los que se ha dictado esta medida ha comprendido casos de personas en perfecto
estado de salud. No obstante, el referido artculo tambin permite que esta medida
cautelar se imponga como un sustituto de la prisin preventiva para casos
excepcionales, es decir, cuando se trate
(...) de imputados mayores de 65 aos que adolezcan de una enfermedad
grave o de incapacidad fsica, siempre que el peligro de fuga o de
perturbacin de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente .
Este tratamiento legal de la detencin domiciliaria denota la existencia de una

frmula mixta respecto a los dos modelos reseados en el Fundamento 14, supra.
17.
En tal sentido, bien puede afirmarse que, a la vista del ordenamiento procesal
penal vigente, con la salvedad hecha a los supuestos de personas valetudinarias, el
arresto domiciliario y la detencin judicial preventiva son instituciones procesal
penales sustancialmente distintas. De ah que sea un despropsito acudir a
ordenamientos que recogen modelos restringidos para justificar el tratamiento que
debe otorgarse al arresto domiciliario en nuestro medio.
18.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en tanto supremo intrprete de la

Constitucin, no puede considerar al ordenamiento infraconstitucional, por si solo,
como el factor determinante de sus interpretaciones. Motivo por el cual, es necesario
revisar si, desde una perspectiva constitucional, puede equipararse el arresto
domiciliario con la detencin preventiva. Para tales efectos, debe recurrirse al
uniforme criterio que este Tribunal ha expuesto sobre el particular y que, dentro de
este contexto, constituye jurisprudencia vinculante para todos los poderes pblicos.
19.
As, en el Caso Chumpitaz Gonzales (STC 1565-2002-HC), en el que se

pretendi cuestionar la constitucionalidad del dictado de un arresto domiciliario, este
Colegiado seal:
[L]o primero que este Tribunal Constitucional debe destacar, teniendo en
consideracin los trminos en que se ha formulado la pretensin, es que el
anlisis del presente caso no es sustancialmente igual a otros que, con
anterioridad, se haya pronunciado (...).
En efecto, en el presente caso se cuestiona que el juzgador haya decretado
contra el beneficiario el mandato de comparecencia con detencin
domiciliaria, mientras que en los casos a los que se ha hecho referencia en
el prrafo anterior, se cuestionaba supuestos de detencin judicial
preventiva. Tales figuras, desde luego, no pueden ser equiparadas ni en sus
efectos personales, ni en el anlisis de sus elementos justificatorios, pues
es indudable que la primera de las mencionadas (la detencin domiciliaria)
se configura como una de las diversas formas a las que, de manera
alternativa, puede apelar el juzgador con el objeto de evitar la segunda de
ellas, esto es, la detencin judicial preventiva, que, como se ha expuesto
en la sentencia recada en el caso Silva Checa contra el Poder Judicial, se
trata siempre de una medida cuya validez constitucional se encuentra
sujeta a los principios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad y
proporcionalidad, en tanto que comporta una restriccin, en trminos
plenarios, de la libertad locomotoria del afectado con ella. (Fundamento
2 ).
Este criterio ha sido invariablemente reiterado en diversas causas resueltas en esta sede
(Caso Fernandini Marav, STC 0209-2002-HC, Fundamento 2; Caso Bozzo Rotondo,
STC 0376-2003-HC, Fundamento 2; entre otros).
20.
Por su parte, en el Caso Villanueva Chirinos (STC 0731-2004-HC),

estableci lo siguiente:
El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha sealado que la
detencin domiciliaria y la prisin preventiva responden a medidas de
diferente naturaleza jurdica, en razn al distinto grado de incidencia que
generan sobre la libertad personal del individuo.
No cabe duda que la detencin domiciliaria supone una intromisin a la

libertad menos gravosa, pues resulta una menor carga psicolgica, debido
a que no es lo mismo permanecer por disposicin judicial en el domicilio
que en prisin, siendo menos estigmatizante (...) . (Fundamento 7).
21.
Basndose en estos criterios jurisprudenciales, el Tribunal Constitucional

precis en el Caso Arbul Seminario (STC 1725-2002-HC) que no es posible acumular
el plazo de la detencin domiciliaria al plazo de la detencin preventiva para efectos
de establecer si ha vencido, o no, el plazo mximo de detencin del artculo 137 del
Cdigo Procesal Penal. Primero, porque dicho plazo slo es aplicable a la detencin
preventiva; y, segundo, porque, tal como ha establecido este Tribunal en el Caso
Berrocal Prudencio (STC 2915-2002-HC, Fundamentos 18 a 31) en relacin con la
detencin judicial preventiva, en criterio que, mutatis mutandis, es aplicable a la
detencin domiciliaria, para determinar si existe, o no, afectacin del derecho a que la
libertad personal no sea restringida ms all de un plazo razonable, no es un elemento
determinante la fijacin de un plazo legal, sino el anlisis de ciertos criterios a la luz
de cada caso concreto.
Estos criterios son: a) la diligencia del juez en la merituacin de la causa; b) la
complejidad del asunto; y c) la conducta obstruccionista del imputado.
22.
Teniendo en cuenta que en nuestro ordenamiento el arresto domiciliario tiene

elementos jurdico-justificatorios menos estrictos que la detencin preventiva, en su
aplicacin concreta se han advertido distintas permisiones de imposible verificacin
en un modelo restringido. Es el caso de concesiones tales como que la eleccin del
lugar en el que se aplique la medida corra a cargo del imputado, y no del juez, o de
permitirse que la persona acuda a su centro de labores durante plazos fijos. Asimismo,
han existido casos en los que el inculpado sometido a arresto domiciliario,
(...) con autorizacin judicial, puede egresar de su domicilio a fin de
realizar gestiones ante el colegio profesional del que es agremiado (fue el
caso del ex vocal Daniel Lorenzzi Goicochea, quien acudi al Colegio de
Abogados de Lima a fin de hacer frente a un proceso administrativo);
puede votar en las elecciones gremiales; emitir voto en las elecciones
generales; asistir a hospitales y clnicas cuando su salud lo requiera (fue el
caso de Alex Wolfenson Woloch, quien en pleno juicio oral, visit
frecuentemente a su dentista) . (Informe: Comentarios a la Ley N. 28568
que modific el artculo 47del Cdigo Penal sobre arresto domiciliario.
Justicia Viva. Lima, julio, 2005).
23.
As pues, tal como a la fecha se encuentran regulados el arresto domiciliario

y la prisin preventiva, y aun cuando comparten la condicin de medidas cautelares
personales, son supuestos sustancialmente distintos en lo que a su incidencia sobre el
derecho fundamental a la libertad personal respecta; ello porque, en el caso del arresto
domiciliario, el ius ambulandi se ejerce con mayores alcances; no existe la afliccin
psicolgica que caracteriza a la reclusin; no se pierde la relacin con el ncleo
familiar y amical; en determinados casos, se contina ejerciendo total o parcialmente
el empleo; se sigue gozando de mltiples beneficios (de mayor o menor importancia)
que seran ilusorios bajo el rgimen de disciplina de un establecimiento penitenciario;
y, en buena cuenta, porque el hogar no es la crcel.
6. Obligacin del legislador de respetar el principio de igualdad en el tratamiento

de las instituciones
24.
En consecuencia, si bien cabe alegar una sustancial identidad entre los efectos
personales de la prisin preventiva y los que genera la pena privativa de libertad, lo
cual justifica que el tiempo de aquella se abone para el cmputo de la pena impuesta a
razn de un da de pena privativa de libertad por cada da de detencin, en modo alguno
puede sostenerse lo mismo en lo que a la detencin domiciliaria respecta.
Sin embargo, el legislador, a travs de la ley impugnada, dispens igual trato a ambos
supuestos (el arresto domiciliario y la detencin preventiva), con lo cual
implcitamente est afirmando que la detencin domiciliaria genera la misma
incidencia sobre la libertad personal que la producida mientras se cumple pena
privativa de libertad en un centro penitenciario. En otras palabras, el Congreso de la
Repblica ha optado por generar una identidad matemtica entre el arresto
domiciliario y la pena privativa de libertad, permitiendo que aquel y sta sean
equiparados, de manera tal que cada da de permanencia de la persona en su hogar o
en el domicilio por ella escogido, sea homologado como un da purgado de la pena
privativa de libertad, en el caso que sea dictada una sentencia condenatoria.
Tal hecho, de conformidad con lo expuesto, resulta manifiestamente irrazonable y
contrario a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional reseada.
Dicho criterio, adems, como correctamente se advirti en la audiencia pblica de esta
causa, el da de hoy, dara lugar a que ms tarde pueda pretenderse el cumplimiento de
penas privativas de libertad no en un centro de reclusin, sino en el domicilio del
sentenciado, lo que evidentemente sera un despropsito, si se tiene en cuenta que el
inciso 21 del artculo 139 de la Constitucin, exige el cumplimiento de las penas
privativas de la libertad en un establecimiento penal, a efectos de que se logren los
fines del rgimen penitenciario, esto es, la reeducacin, rehabilitacin y
reincorporacin del penado a la sociedad (inciso 22 del artculo 139 de la
Constitucin).
25.
Este Colegiado considera tambin que ello afectara el principio de igualdad.
En efecto, tal como ha sostenido,
(...) la igualdad, adems de ser un derecho fundamental, es tambin un
principio rector de la organizacin del Estado Social y Democrtico de
Derecho y de la actuacin de los poderes pblicos. (Caso Regalas
Mineras, STC 0048-2004-AI, Fundamento 61).
El principio de igualdad proscribe la posibilidad de que el legislador otorgue idntico
tratamiento a dos instituciones sustancialmente distintas, sin base objetiva y razonable
que justifique su decisin.
26.
No obstante, podra pretenderse alegar la razonabilidad de la disposicin

impugnada desde la perspectiva del derecho a la libertad personal de los penados. En
efecto, desde este enfoque, ms all de la ausencia de identidad entre los efectos
personales que genera el arresto domiciliario, por un lado, y la detencin preventiva y
la pena privativa de libertad, por otro, es factible argumentar que, con tal medida, el
derecho a la libertad personal de los penados se optimiza, pues el tiempo de
cumplimiento de la pena en un centro penitenciario se reducira considerablemente o,

incluso, en determinados supuestos, sencillamente no tendra lugar. Se tratara de un
supuesto en el que, si bien se dota al derecho fundamental a la libertad personal de un
contenido adicional ajeno a su contenido constitucionalmente protegido, en ltima
instancia resulta favorecida la libertad en su nivel subjetivo.
27.
Ocurre, sin embargo, que el Tribunal Constitucional, por obligacin, no agota

su funcin de supremo intrprete de la Constitucin en una mera valoracin de los
derechos fundamentales en su vertiente subjetiva. Tal perspectiva, por parcial e
insuficiente, desemboca inexorablemente en un grave error que generara prelaciones
absolutas entre los propios derechos fundamentales, o entre estos y los otros bienes
esenciales para la convivencia democrtica en un Estado social y democrtico de
derecho.
De ah que toda previsin que favorezca al derecho subjetivo a la libertad personal ms
all de su contenido constitucionalmente protegido, slo resultar vlida si no afecta
de modo desproporcionado el cuadro material de valores reconocido en la Carta
Fundamental; es decir, en la medida en que no vace los contenidos o desvirte las
finalidades que los otros derechos fundamentales (en sus dimensiones subjetiva y
objetiva) cumplen en el ordenamiento jurdico o, en general, aquella que cumplen los
bienes esenciales a los que la Constitucin explcita o implcitamente concede
proteccin, por resultar imprescindibles para la consolidacin de todo Estado social y
democrtico de derecho, y para que ste pueda hacer frente a toda amenaza contra los
principios constitucionales en que se sustenta.
28.
As las cosas, si bien la pretendida identidad entre un arresto domiciliario y

la pena privativa de libertad permite que el penado se encuentre menos tiempo
confinado en un centro de reclusin, o incluso, que no ingrese nunca a ste a pesar de
haber incurrido en un delito, es preciso preguntarse si acaso ello no desvirta los fines
que el poder punitivo del Estado cumple en una sociedad democrtica.
29.
Para arribar a una respuesta satisfactoria ante tal interrogante, es preciso,

primero, determinar cules son los fines que la pena cumple en un Estado social y
democrtico de derecho. En segundo trmino, establecer si dichos fines deben ser
considerados como bienes constitucionalmente protegidos. Y, finalmente, determinar
si el precepto impugnado los ha afectado de modo desproporcionado, para lo cual ser
preciso acudir al test de proporcionalidad.
7. Teoras acerca de la finalidad de la pena privativa de libertad

A) Teora de la retribucin absoluta
30.
Son distintas las teoras de los fines de la pena desarrolladas en la doctrina.
Una es la teora de la retribucin absoluta, cuyos exponentes son Kant y Hegel. Segn
ella, la pena no cumple ninguna funcin social, pues es una institucin independiente
de su esfera social; es decir, agota toda virtualidad en la generacin de un mal al
delincuente, de modo tal que el Estado, en representacin de la sociedad, toma
venganza por la afectacin de algn bien jurdico relevante, aplicando un mal de
similar gravedad a la relevancia del bien en el ordenamiento jurdico. Se trata de la
concrecin punitiva del antiguo principio del Talin: ojo por ojo, diente por diente .
Esta teora no slo carece de todo sustento cientfico, sino que es la negacin absoluta
del principio-derecho a la dignidad humana, reconocido en el artculo 1 de nuestra
Constitucin Poltica, conforme al cual
La defensa de la persona humana y el respeto por su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y el Estado.
B) Teora de la prevencin especial

31.
Por otra parte, la teora de la prevencin especial o tambin denominada teora

de la retribucin relativa, centra la finalidad de la pena en los beneficios que ella debe
generar en el penado o, cuando menos, en aquellos que tengan la voluntad de ser
resocializados. De esta manera, la finalidad de la pena puede ser dividida en dos fases:
a) en el momento de su aplicacin misma, teniendo como propsito inmediato disuadir
al delincuente de la comisin de ilcitos penales en el futuro, desde que internaliza la
grave limitacin de la libertad personal que significa su aplicacin; y, b) en el momento
de su ejecucin, la cual debe encontrarse orientada a la rehabilitacin, reeducacin y
posterior reinsercin del individuo a la sociedad. Esta finalidad encuentra una
referencia explcita en el inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin:
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
(...)
22.
El principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la
reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la
sociedad.
C) Teora de la prevencin general

32.
La teora de la prevencin general circunscribe su anlisis, antes que en el

penado, en el colectivo, de forma tal que considera que la pena tiene por finalidad
influir en la sociedad a travs de la efectividad de la amenaza penal y su posterior
ejecucin en aquellos que, mediante una conducta antijurdica, atentan contra valores
e intereses de significativa importancia en el ordenamiento jurdico y que, por tal
motivo, son objeto de proteccin por el Derecho Penal.
Hoy se reconoce una vertiente negativa y otra positiva a la teora de la prevencin

general. La primera establece como finalidad sustancial de la pena el efecto
intimidatorio que genera la amenaza de su imposicin en aquellos individuos con
alguna tendencia hacia la comisin del ilcito. Sin embargo, es discutible sustentar la
tesis conforme a la cual todo individuo proclive a la criminalidad genere el grado de
reflexin suficiente para convertirlo en objeto del efecto intimidatorio. En algunos
supuestos, dicho efecto es resultado, antes que de la gravedad de la pena
preestablecida, del grado de riesgo de ser descubierto, durante o despus de la
comisin del delito.
Por ello, son los efectos de la vertiente positiva de la prevencin general los que
alcanzan mayor relevancia. Claus Roxin, los resume del siguiente modo:
(...) el efecto de aprendizaje motivado socio-pedaggicamente, el
ejercicio de la confianza en el derecho' que se produce en la poblacin
por medio de la actividad de la justicia penal; el efecto de confianza que
resulta cuando el ciudadano ve que el derecho se impone; y finalmente, el
efecto de satisfaccin que se instala cuando la conciencia jurdica se
tranquiliza como consecuencia de la sancin por sobre el quebrantamiento
del derecho, y cuando el conflicto con el autor es visto como solucionado.
(Fin y justificacin de la pena y de las medidas de seguridad. En:

Determinacin judicial de la pena. Compilador Julio B. J. Maier. Buenos
Aires: Editores Del Puerto, 1993, p. 28).
D) Teoras de la unin
33.
Finalmente, las teoras de la unin sostienen que tanto la retribucin como la
prevencin general y especial, son finalidades de la pena que deben ser perseguidas de
modo conjunto y en un justo equilibrio.
8. Derecho Penal y Constitucin

34.
Expuestas las distintas teoras en torno a la finalidad que cumple la pena
privativa de libertad, corresponde evaluar la temtica desde una perspectiva
constitucional, para lo cual conviene, ante todo, analizar la relacin entre el Derecho
Penal y el sistema material de valores reconocido en la Constitucin.
35.
El Derecho Penal es la rama del ordenamiento jurdico que regula el ius
puniendi, monopolio del Estado, y que, por tal razn, por antonomasia, es capaz de
limitar o restringir, en mayor o menor medida, el derecho fundamental a la libertad
personal. De ah que, desde una perspectiva constitucional, el establecimiento de una
conducta como antijurdica, es decir, aquella cuya comisin pueda dar lugar a una
privacin o restriccin de la libertad personal, slo ser constitucionalmente vlida si
tiene como propsito la proteccin de bienes jurdicos constitucionalmente relevantes
(principio de lesividad). Como resulta evidente, slo la defensa de un valor o un inters
constitucionalmente relevante podra justificar la restriccin en el ejercicio de un
derecho fundamental.
Como correctamente apunta Carbonell Mateu,
Por relevancia constitucional no ha de entenderse que el bien haya de
estar concreta y explcitamente proclamado por la Norma Fundamental.
Eso s, habra de suponer una negacin de las competencias propias del
legislador ordinario. La Constitucin contiene un sistema de valores
compuesto por los derechos fundamentales, los derechos de los
ciudadanos, aquellos que son necesarios y convenientes para hacer
efectivos los fundamentales y los que simplemente se desprenden como
desarrollo de aquellos. Por otra parte la interpretacin que se realice de la
norma fundamental no ha de ser esttica sino dinmica; esto es adecuada
a los cambios sociales y de cualquier otra ndole que se vayan produciendo.
De esta manera puede decirse que el derecho penal desarrolla,
tutelndolos, los valores proclamados en la Constitucin y los que de ella
emanan; puede decirse, en fin, que detrs de cada precepto penal debe
haber un valor con relevancia constitucional. (Derecho Penal: concepto
y principios constitucionales. Valencia: Tirant lo blanch, 1999, p. 37)
36.
En ese sentido, dentro de los lmites que la Constitucin impone, el legislador

lmites no slo se encuentra la proscripcin de limitar la libertad personal ms all de
lo estrictamente necesario y en aras de la proteccin de bienes constitucionalmente
relevantes, sino tambin la de no desvirtuar los fines del instrumento que dicho poder
punitivo utiliza para garantizar la plena vigencia de los referidos bienes, es decir, no
desnaturalizar los fines de la pena.
9. Los fines de la pena desde una perspectiva constitucional

37.
Este Colegiado ya ha descartado que se conciba a la retribucin absoluta como

el fin de la pena. Ello, desde luego, no significa que se desconozca que toda sancin
punitiva lleva consigo un elemento retributivo. Lo que ocurre es que la pretensin de
que sta agote toda su virtualidad en generar un mal en el penado, convierte a ste en
objeto de la poltica criminal del Estado, negando su condicin de persona humana, y,
consecuentemente, incurriendo en un acto tan o ms execrable que la propia conducta
del delincuente.
38.
Sin embargo, las teoras preventivas, tanto la especial como la general, gozan
de proteccin constitucional directa, en tanto y en cuanto, segn se ver, sus objetivos
resultan acordes con el principio-derecho de dignidad, y con la doble dimensin de los
derechos fundamentales; siendo, por consiguiente, el mejor medio de represin del
delito, el cual ha sido reconocido por el Constituyente como un mal generado contra
bienes que resultan particularmente trascendentes para garantizar las mnimas
condiciones de una convivencia armnica en una sociedad democrtica.
Existen, distribuidas, una serie de competencias entre distintos rganos

constitucionales expresamente dirigidas a combatir el delito. As, el artculo 166 de la
Constitucin, prev que la Polica Nacional,
(...) tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el
orden interno. Presta proteccin y ayuda a las personas y a la comunidad.
Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio
pblico o privado. Previene investiga y combate la delincuencia (...).
Es de destacarse, asimismo, la funcin primordial que el artculo 59 de la Constitucin
confiere al Ministerio Pblico en la salvaguardia de los intereses pblicos que se
puedan ver amenazados o afectados por el delito:
Corresponde al Ministerio Pblico:
1.
Promover de oficio, o a peticin de parte, la accin judicial en
defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el
derecho.
2.
Velar por la independencia de los rganos jurisdiccionales y por
la recta administracin de justicia.
3.
Representar en los procesos judiciales a la sociedad.
4.
Conducir, desde su inicio la investigacin del delito. Con tal
propsito la Polica Nacional est obligada a cumplir los mandatos
del Ministerio Pblico en el mbito de su funcin.
5.
Ejercitar la accin penal de oficio o a pedido de parte.
6.
(...).
Sin embargo, tal como ha destacado este Tribunal
(...) la funcin punitivo-jurisdiccional es privativa del Poder Judicial.
(Caso Antejuicio Poltico. STC 0006-2003-AI, Fundamento 18).
En efecto, es al Poder Judicial -encargado de ejercer la administracin de justicia que
emana del pueblo (artculo 138 de la Constitucin)- a quien corresponde establecer
las responsabilidades penales. Ello quiere decir que el Poder Judicial es el rgano que,
en estricto respeto del principio de legalidad penal, y con la independencia que la
Constitucin le concede y exige (inciso 2 del artculo 139 e inciso 1 del artculo 146
de la Constitucin), debe finalmente reprimir las conductas delictivas comprobadas en
un debido proceso, con la pena que resulte correspondiente.
39.
Por otra parte, el particular dao que el delito genera en el Estado social y
democrtico de derecho motiva que su flagrancia o el peligro de su inminente
realizacin, sea causa expresamente aceptada por la Constitucin para la limitacin de
diversos derechos fundamentales. As, por ejemplo, el inciso 9 del artculo 2 de la
Constitucin establece que:
Toda persona tiene derecho:
(...)
9. A la inviolabilidad de domicilio. Nadie puede ingresar en l, ni efectuar
investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita o
sin mandato judicial salvo flagrante delito o muy grave peligro de su
perpetracin (...).
Mientras que el literal f, inciso 24 del artculo 2, seala:

Nadie puede ser detenido, sino por mandato escrito y motivado del juez
o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. (...)
Asimismo, el literal g, inciso 24 del mismo artculo estipula:
Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el
esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos en la
ley.(...)
Incluso, el delito flagrante se constituye en un lmite a la inmunidad parlamentaria de
los congresistas (artculo 93 de la Constitucin).
40.
En consecuencia, las penas, en especial la privativa de libertad, por estar

orientadas a evitar la comisin del delito, operan como garanta institucional de las
libertades y la convivencia armnica a favor del bienestar general. Dicha finalidad la
logran mediante distintos mecanismos que deben ser evaluados en conjunto y de
manera ponderada.
En primer lugar, en el plano abstracto, con la tipificacin de la conducta delictiva y de

la respectiva pena, se amenaza con infligir un mal si se incurre en la conducta
antijurdica (prevencin general en su vertiente negativa). En segundo trmino, desde
la perspectiva de su imposicin, se renueva la confianza de la ciudadana en el orden
constitucional, al convertir una mera esperanza en la absoluta certeza de que uno de
los deberes primordiales del Estado, consistente en
(...) proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y
promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia (...)
(artculo 44 de la Constitucin),
se materializa con la sancin del delito (prevencin especial en su vertiente positiva);
con la consecuente vigencia efectiva del derecho fundamental a la seguridad personal
en su dimensin objetiva (inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin).
Asimismo, la grave limitacin de la libertad personal que supone la pena privativa de
libertad, y su quantum especfico, son el primer efecto reeducador en el delincuente,
quien internaliza la seriedad de su conducta delictiva, e inicia su proceso de
desmotivacin hacia la reincidencia (prevencin especial de efecto inmediato).

Finalmente, en el plano de la ejecucin de la pena, sta debe orientarse a la plena
rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad (prevencin especial de
efecto mediato, prevista expresamente en el inciso 22 del artculo 139 de la
Constitucin).
41.
Es preciso destacar, sin embargo, que ninguna de las finalidades preventivas

de la pena podra justificar que exceda la medida de la culpabilidad en el agente, la
cual es determinada por el juez penal a la luz de la personalidad del autor y del mayor
o menor dao causado con su accin a los bienes de relevancia constitucional
protegidos.
42.
Pero a su vez, ninguna medida legislativa podra, en un afn por favorecer a
toda costa la libertad personal, anular el factor preventivo como finalidad de la pena
a imponerse. En tales circunstancias, lejos de ponderar debidamente los distintos
bienes protegidos por el orden constitucional, se estara quebrando el equilibrio social
que toda comunidad reclama como proyeccin de la Constitucin material.
positiva, pues, como ha establecido la Corte Constitucional italiana:
(...) al lado de la reeducacin del condenado, la pena persigue otros fines
esenciales a la tutela de los ciudadanos y del orden jurdico contra la
delincuencia (Sentencia N. 107/1980, Fundamento 3).
Dicha Corte, en criterio que este Tribunal comparte, rechaza
que la funcin y el fin de la pena misma se agoten en la 'esperada
enmienda' del reo, pues tiene como objeto exigencias irrenunciables de
'disuacin, prevencin y defensa social' (Idem).
Mientras que la Corte Constitucional colombiana ha destacado que
Por va de los beneficios penales, que hacen parte de los mecanismos de
resocializacin creados por el legislador en favor del imputado, no puede
(...) contrariarse el sentido de la pena que comporta la respuesta del Estado
a la alarma colectiva generada por el delito, y mucho menos, el valor de la
justicia en darle a cada quien lo suyo de acuerdo a una igualdad
proporcional y segn sus propias ejecutorias (Sentencia C-762/02,
Fundamento 6.4.5)
En consecuencia, toda ley dictada como parte de la poltica criminal del Estado ser
inconstitucional si establece medidas que resulten contrarias a los derechos
fundamentales de las personas, procesadas o condenadas. Pero tambin lo ser si no
preserva los fines que cumple la pena dentro de un Estado social y democrtico de
derecho.
10. Aplicacin del test de proporcionalidad a la ley impugnada

43.
Destacados los fines de la pena como bienes constitucionalmente protegidos,

corresponde evaluar la disposicin cuestionada a la luz del test de proporcionalidad.
En otras palabras, corresponde evaluar si la norma cuestionada ha desvirtuado la
finalidad que cumple la pena privativa de libertad en el orden constitucional.
44.
Tal como qued dicho, el fin que persigue la ley en cuestin, prima facie, no
puede ser considerado como constitucionalmente invlido, toda vez que optimiza la
libertad personal del penado al reducir el tiempo de purgacin de pena en un
establecimiento penitenciario. Y, desde luego, la medida adoptada, esto es, permitir
que para tales efectos se abone el tiempo de arresto domiciliario al cmputo de la pena
impuesta, a razn de un da de pena privativa de libertad por cada da de arresto, resulta
idneo para alcanzar dicho objetivo.
45.
Sin embargo, resulta razonable que el tiempo de arresto domiciliario (con las
caractersticas que tiene en nuestro ordenamiento procesal penal vigente) sea
computado da por da con la pena privativa de libertad?
46.
Para este Tribunal Constitucional, una medida como la descrita vaca de

contenido la finalidad preventivo-general de la pena privativa de libertad, pues reduce
irrazonablemente la posibilidad de que genere un suficiente efecto intimidatorio.
Adems, y lo que es ms grave, desvirta la posibilidad de que la sociedad afiance su
confianza en el orden penitenciario constitucional, pues se observar con impotencia
cmo delitos de naturaleza particularmente grave son sancionados con penas nimias,
o absolutamente leves en relacin al dao social causado. Ello alcanza mayores y
perniciosas dimensiones en una sociedad como la nuestra en la que, de por s, la
credibilidad de la ciudadana en los poderes pblicos se encuentra significativamente
mellada.
47.
Las funciones de valoracin, pacificacin y ordenacin de este Tribunal lo

obligan, en la resolucin de cada causa, y ms an si se trata de un proceso de
inconstitucionalidad, a no prescindir de los signos que revela la realidad concreta
relacionada con la materia de la que se ocupa la ley que es objeto de control. En
atencin a ello, es preciso destacar que al 10 de junio del presente ao, de las 75
personas a las que se haba impuesto la medida de arresto domiciliario, 50, es decir,
ms del 6 6 %, eran personas acusadas de encontrarse vinculadas con actos de
corrupcin tanto de la dcada pasada como recientes (Diario La Repblica del 10 de
junio de 2005, p. 6 ). Es decir, se trata de conductas que no slo resultan contrarias al
orden jurdico penal, sino que se rien con los ms elementales designios de la tica y
la moral, y consiguientemente, con los valores hegemnicos de la axiologa
constitucional.
Tal como afirma el Prembulo de la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin,

ratificada por el Estado peruano el 4 de abril de 1997,
[L]a corrupcin socava la legitimidad de las instituciones
pblicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, as
como contra el desarrollo integral de los pueblos;
(...) la democracia representativa, condicin indispensable para la
estabilidad, la paz y el desarrollo de la regin, por su naturaleza,
exige combatir toda forma de corrupcin en el ejercicio de las
funciones pblicas, as como los actos de corrupcin
especficamente vinculados con tal ejercicio; (...) .
Estos factores despejan toda duda respecto a la inconstitucionalidad del precepto

impugnado, ya que anula todo fin preventivo-general de la pena privativa de libertad,
al equipararla al arresto domiciliario. Es evidente que la punicin benevolente de
hechos que generan un repudio social absoluto y que afectan en grado sumo diversos
bienes jurdicos de particular relevancia constitucional, mina la confianza de la
poblacin en el Derecho, con el consecuente riesgo para la consolidacin del cuadro
material de valores recogido en la Carta Fundamental.
48.
Por otra parte, la norma resulta tambin contraria a la finalidad preventivoespecial de la pena, pues al permitir que el delincuente conciba el arresto domiciliario
como una limitacin de la libertad personal idntica a la pena privativa de libertad,
debilita e incluso descarta toda posibilidad de que internalice la gravedad de su
conducta. Esto resultar particularmente evidente en el caso de delitos de corrupcin,
en los que los beneficios generados por la comisin del delito aparecern como
significativamente superiores a la gravedad de la pena impuesta como consecuencia
de su comisin. La tendencia a la reiteracin de esta conducta es, pues, un peligro
inminente para la sociedad.
49.
Asimismo, aun cuando las medidas tendientes a la rehabilitacin y

resocializacin del penado que dispensan nuestros centros carcelarios no son ptimas,
la posibilidad de que dichos objetivos se cumplan ser menor, mientras se reduzca el
tiempo de ejecucin de la pena privativa de libertad.
50.
Por las razones expuestas, este Tribunal considera inconstitucional la

disposicin impugnada en el extremo que permite que el tiempo de arresto domiciliario
sea abonado para el cmputo de la pena impuesta a razn de un da de pena privativa
de libertad por cada da de arresto domiciliario.
Ello significa que es inconstitucional la frase y domiciliaria del primer prrafo del
11.Efectos en el tiempo de la presente sentencia

51.
En mrito a la fuerza de ley atribuida a las sentencias del Tribunal

Constitucional, y a la luz de una interpretacin que concuerda el artculo 204 de la
Constitucin, que establece la funcin de este Tribunal de dejar sin efecto las leyes
que resulten incompatibles con la Norma Fundamental, con el artculo 103 de la
Constitucin, que establece que ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en
materia penal, cuando favorece al reo, el legislador del Cdigo Procesal Constitucional
ha establecido en su artculo 83, que:
Las sentencias declaratorias de (...) inconstitucionalidad no conceden
derecho a reabrir procesos concluidos en los que se hayan aplicado las
normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el
segundo prrafo del artculo 103 (...) de la Constitucin.(...) .
Es decir, dicho precepto autoriza a que, en virtud de una sentencia de este Colegiado
expedida en los procesos de inconstitucionalidad, se declare la nulidad de resoluciones
judiciales amparadas en leyes penales declaradas inconstitucionales, en la medida que
de dicha retroactividad se desprenda algn beneficio para el reo.
52.
No obstante, el principio de aplicacin retroactiva de la ley penal ms

favorable no puede ser interpretado desde la perspectiva exclusiva de los intereses del
penado. Si tal fuera el caso, toda ley ms favorable, incluso aquellas inconstitucionales,
inexorablemente deberan desplegar sus efectos retroactivos concediendo la libertad al
delincuente.
La interpretacin de aquello que resulte ms favorable al penado debe ser interpretado

a partir de una comprensin institucional integral, es decir, a partir de una
aproximacin conjunta de todos los valores constitucionalmente protegidos que
resulten relevantes en el asunto que es materia de evaluacin.
De ah que, como qued dicho, por ejemplo, las leyes inconstitucionales que conceden
algn beneficio para el reo no podrn desplegar tales efectos porque, siendo el control
difuso un poder-deber de toda la judicatura (artculo 138 de la Constitucin), el juez
a quien se solicite su aplicacin retroactiva deber inaplicarla por resultar incompatible
con la Constitucin.
La retroactividad benigna sustentada en una ley inconstitucional carece de efectos
jurdicos.
53.
Asimismo, la aplicacin retroactiva de la ley penal ms favorable debe ser

ponderada a partir de una equilibrada valoracin comparativa con la finalidad que
cumplen las penas en contextos de especial convulsin social. As, por ejemplo, si en
dicho escenario
(...) se agravan las penas de los delitos de hurto y de robo con fuerza en
las cosas para evitar el pillaje y los saqueos que propicia tal situacin
excepcional, no resultar desproporcionada la imposicin de tales penas
cuando en un momento posterior a la vigencia temporal de dicha ley penal
se juzguen los hechos acaecidos durante la misma y se aplique, no la nueva
ley ms favorable, sino la anterior ms dura. La nueva ley se debe a que
ha cambiado el contexto fctico relevante para la valoracin penal
concreta de la conducta, pero no la valoracin penal que merecen los
comportamientos realizados en tales circunstancias. Es ms: el legislador
seguir considerando que la pena anterior era la ms adecuada a la solucin
del conflicto suscitado -era la mnima necesaria y proporcionada para
proteger ciertos bienes en ciertas circunstancias-, por lo que lo que
producira la aplicacin de las nuevas penas, las ms leves, es la parcial
desproteccin de ciertos bienes sociales esenciales . (Lascuran Snchez,
Juan Antonio. Sobre la retroactividad penal favorable. Madrid:
Cuadernos Civitas, 2000, p. 38).
54.
Es indudable que el principio de aplicacin retroactiva de la ley penal ms

favorable se encuentra en directa relacin con el derecho fundamental a la libertad
personal del condenado. En consecuencia, el primer lmite a la aplicacin retroactiva
de las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad
se encuentra en los supuestos en los que dicha retroactividad genere una afectacin del
derecho fundamental a la libertad personal.
Sucede, sin embargo -y tal como se ha expresado en la presente sentencia-, que no
forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad
personal el hecho de que se permita que el tiempo de arresto domiciliario impuesto a

cualquier persona (con excepcin de las valetudinarias), sea abonado para el cmputo
de la pena impuesta a razn de un da de pena privativa de libertad por cada da de
arresto. Por el contrario, dicha previsin resulta manifiestamente inconstitucional, por
desvirtuar la finalidad de las penas en el Estado social y democrtico de derecho.
55.
La funcin integradora del Tribunal Constitucional ha comportado que en

reiteradas ocasiones tenga que supeditar la determinacin de los efectos de sus
sentencias a la optimizacin de la fuerza normativo-axiolgica de la Constitucin,
evitando de esa manera que, en virtud de un anlisis literal y asistemtico de las normas
que regulan la materia, se contravengan las principales funciones de los procesos
constitucionales, cuales son:
(...) garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los
derechos constitucionales . (Artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional).
56.
As, por ejemplo, en el Caso Legislacin Antiterrorista (STC 0010-2002-AI),

en relacin con el artculo 103 de la Constitucin, este Colegiado ha sostenido que:
(...) tal regla, al autorizar la eventual realizacin de un nuevo juzgamiento,
no limita la posibilidad del Tribunal Constitucional de modular los efectos
en el tiempo de su decisin. Es decir, de autorizar que el propio Tribunal,
en su condicin de intrprete supremo de la Constitucin, pueda disponer
una vacatio setentiae, y de esa manera permitir que el legislador
democrtico regule en un plazo breve y razonable, un cauce procesal que
permita una forma racional de organizar la eventual realizacin de un
nuevo proceso para los sentenciados por el delito de traicin a la patria.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional declara que la presente
sentencia no anula automticamente los procesos judiciales donde se
hubiera condenado por el delito de traicin a la patria al amparo de los
dispositivos del Decreto Ley N. 25659 declarados inconstitucionales.
Tampoco se deriva de tal declaracin de inconstitucionalidad que dichos
sentenciados no puedan nuevamente ser juzgados por el delito de
terrorismo (...) .
57.
De esta manera, reafirmando sus funciones de valoracin, ordenacin y
pacificacin, este Colegiado llev a cabo un justo balancing entre los derechos
subjetivos de las personas acusadas de la comisin del delito de terrorismo y el inters
de la sociedad de reprimir un delito de inestimable gravedad para la estabilidad del
orden democrtico, y frente al que el Constituyente haba mostrado su especial repudio
(literal f, inciso 24 del artculo 2, y artculos 37 y 173 de la Constitucin).
58.
Esta exigencia del Estado Constitucional no es menos intensa en el mbito
internacional de los derechos humanos. La Corte Interamericana de Derechos
Humanos tambin ha efectuado similar ponderacin al dejar en manos de los diferentes
Estados la decisin sobre la libertad personal de las personas involucradas en actos
terroristas, a pesar de haberse acreditado la afectacin de su derecho al debido proceso:
Corresponde al Estado, en su caso, llevar a cabo -en un plazo razonableun nuevo proceso que satisfaga ab initio las exigencias del debido proceso
legal, realizando ante el juez natural (jurisdiccin ordinaria) y con plenas
garantas de audiencia y defensa para los inculpados. La Corte no se
pronuncia sobre la libertad provisional de estos, porque entiende que la

adopcin de dicha medida precautoria corresponde al tribunal nacional
competente. (Caso Castillo Petruzzi. Sentencia del 4 de septiembre de
1998. Serie C, nm. 41).
59.
Una ponderacin no menos equilibrada se requiere en un asunto en el que,

como en el presente caso, se encuentra directamente involucrada la eficacia de la lucha
anticorrupcin prevista por el Estado peruano como su principal objetivo en el diseo
de la poltica criminal de los ltimos 5 aos. No slo por una cuestin de connotacin
sociolgica, sino porque, en el plano normativo-constitucional, tal como ocurre con el
terrorismo, el trfico ilcito de drogas, el espionaje, la traicin a la patria y el genocidio,
el Constituyente ha advertido la dimensin particularmente disvaliosa de los actos de
corrupcin, por la magnitud de dao que provocan al cuadro material de valores
reconocido por la Constitucin.
Es as que, como una medida preventiva, ha considerado en el artculo 41 de la

Constitucin que
Los funcionarios y servidores pblicos que seala la ley o que
administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por
ste deben hacer una declaracin jurada de bienes y rentas al tomar
posesin de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La
respectiva publicacin se realiza en el diario oficial en la forma y
condiciones que seala la ley .
E incluso hace alusin a una de las concretas manifestaciones de los delitos de
corrupcin y a reglas especficas a aplicarse en el procesamiento de delitos de dicha
ndole:
Cuando se presume enriquecimiento ilcito, el Fiscal de la Nacin, por
denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial.
La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores
pblicos, as como el plazo para su inhabilitacin para la funcin pblica.
El plazo de prescripcin se duplica en caso de delitos cometidos contra el
patrimonio del Estado .
60.
El cumplimiento efectivo de la pena y, por ende, la consecucin de la plena

eficacia de los fines de la pena privativa de libertad en un Estado social y democrtico
de derecho, en especial en aquellos supuestos en los que es impuesta a los individuos
que han incurrido en actos de corrupcin, es un valor de especial relevancia en el
ordenamiento constitucional.
61.
As las cosas, si bien no es posible que por medio de esta sentencia se puedan
anular los efectos beneficiosos para el reo que el extremo viciado de
inconstitucionalidad de la ley impugnada cumpli en el pasado, ello no obsta para que,
a partir del da siguiente de publicacin de esta sentencia, dicho extremo quede sin
efecto incluso en los procesos que se hayan iniciado mientras estuvo vigente, esto es,
en aquellos procesos en los que los efectos inconstitucionales de la ley an se vienen
verificando.
Y es que, tal como quedo dicho en el Fundamento 5, supra, la declaracin de

inconstitucionalidad, a diferencia de la derogacin, anula los efectos de la norma, o lo
que es lo mismo, su capacidad reguladora, por lo que, una vez declarada su

inconstitucionalidad, ser imposible aplicarla.
62.
En consecuencia, por virtud del efecto vinculante de una sentencia del

Tribunal Constitucional para todos los poderes pblicos (artculo 82 del Cdigo
Procesal Constitucional), las solicitudes de aplicacin de la ley impugnada (en lo que
a la detencin domiciliaria se refiere) que no hayan sido resueltas, debern ser
desestimadas, por haber cesado sus efectos inconstitucionales.
63. Del mismo modo, los jueces o tribunales que tengan en trmite medios impugnatorios
o de nulidad en los que se solicite la revisin de resoluciones judiciales en las que se haya
aplicado el precepto impugnado (en lo que a la detencin domiciliaria se refiere), debern
estimar los medios impuganatorios y declarar nulas dichas resoluciones judiciales, por no
poder conceder efecto alguno a una disposicin declarada inconstitucional por el Tribunal
Constitucional.
64. Precsese que la obligacin de los jueces y magistrados de actuar de conformidad con
lo reseado en los dos fundamentos precedentes, es exigible incluso antes de la
publicacin de esta sentencia en el diario oficial El Peruano, pues los criterios
domiciliario y la detencin judicial preventiva, imponen la aplicacin del control difuso
contra la ley impugnada.
Una interpretacin distinta supondra reconocer que el Estado social y democrtico de
derecho carece de los instrumentos que permiten garantizar la plena vigencia de los
principios en los que se sustenta, as como de los derechos y libertades que est
llamado a defender; lo que para este supremo intrprete de la Constitucin resulta, a
todas luces, inaceptable.
65. El Tribunal Constitucional lamenta que el Congreso de la Repblica, el Poder
Ejecutivo y el Poder Judicial no hayan advertido el serio dao a la lucha contra la
corrupcin que la ley impugnada cometa, as como la manifiesta inconstitucionalidad
en que incurra. Es por ello que exhorta a los poderes pblicos a guardar in suo
ordine una especial diligencia en el combate contra este flagelo social, que debe ser
extirpado no slo mediante medidas sancionatorias, sino tambin a travs de una
intensa poltica educativa que incida en los valores ticos que deben prevalecer en
todo Estado social y democrtico de derecho.
12. Relaciones entre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el control

difuso
6 6 . La jurisprudencia de este Colegiado es meridianamente clara al negar algn tipo de
identidad sustancial entre los elementos justificatorios y los efectos personales del
arresto domiciliario con la detencin judicial preventiva (Cfr. Fundamentos 19 a
21 supra). En consecuencia, estima conveniente recordar al Poder Judicial que, de
conformidad con el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional,
Los Jueces interpretan y aplican la leyes o toda norma con rango de ley y
los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales,
conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones

dictadas por el Tribunal Constitucional .
En tal sentido, al momento de evaluar si les corresponde ejercer el poder-deber de
aplicar el control difuso contra una determinada ley (artculo 138 de la Constitucin),
todos los jueces y magistrados del Poder Judicial, bajo las responsabilidades de ley, se
encuentran en la obligacin de observar las interpretaciones realizadas por el Tribunal
Constitucional que tengan conexin manifiesta con el asunto, lo que, conviene
enfatizar, no ha sido efectuado por la judicatura al momento de conocer algunas causas
en las que se solicit la aplicacin de la norma impugnada.
67. Finalmente, aun cuando en nuestro ordenamiento no se encuentra previsto un control
jurisdiccional-preventivo de constitucionalidad de la leyes, existe, sin embargo, de
conformidad con el artculo 108 de la Constitucin, la obligacin del Congreso de la
Repblica y del Poder Ejecutivo de ejercer ese control en un nivel poltico-preventivo,
para cuyos efectos tienen la obligacin de observar los criterios vinculantes sentados
por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; mxime en aquellos asuntos
relacionados con el diseo de la poltica criminal y legislativa del Estado orientada a
enfrentar aquellos hechos delictivos que, como los actos de corrupcin, afectan la
estabilidad, la seguridad, la justicia y la paz ciudadanas en las que se sustenta todo
Estado social y democrtico de derecho.
VII. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitucin Poltica del Per,
HA RESUELTO
1.
2.
Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de autos.
Declarar la inconstitucionalidad de la frase y domiciliaria del primer prrafo del

En consecuencia,
A) Con relacin al efecto normativo de esta sentencia:

Inconstitucional el extremo de la disposicin que permite que el tiempo de arresto
domiciliario sea abonado para el cmputo de la pena impuesta a razn de un da de
pena privativa de libertad por cada da de arresto.
B) Con relacin al efecto en el tiempo de esta sentencia y a su aplicacin a

procesos en trmite:
Ningn juez o magistrado de la Repblica puede aplicar el precepto impugnado, por
haber cesado en sus efectos.
En tal sentido, de conformidad con los Fundamento 62 y 63, supra, las solicitudes de
aplicacin de la ley impugnada (en lo que a la detencin domiciliaria se refiere) que
todava no hayan sido resueltas, debern ser desestimadas, por haber cesado los efectos
inconstitucionales de la ley impugnada.
Del mismo modo, los jueces o magistrados que tengan en trmite medios
impugnatorios o de nulidad en los que se solicite la revisin de resoluciones judiciales
en las que se haya aplicado el precepto impugnado (en lo que a la detencin
domiciliaria se refiere), debern estimar los recursos y declarar nulas dichas
resoluciones judiciales, por no poder conceder efecto alguno a una disposicin
declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional.
Precsese que la obligacin de los jueces y magistrados de actuar de conformidad con
lo reseado en los fundamentos 62 y 63 supra, es exigible incluso antes de la
publicacin de esta sentencia en el diario oficial E l Peruano, pues los criterios
domiciliario y la detencin judicial preventiva, imponen la aplicacin del control
difuso contra la ley impugnada.
3.
Exhorta al Poder Judicial a resolver los procesos penales, en los que existan
personas privadas de su libertad, dentro de un plazo mximo de 36 meses, de
conformidad con el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal.
4.
Exhorta al Congreso de la Repblica para que, en el Presupuesto 2006, considere

plazas suficientes que permitan a los magistrados del Poder Judicial y el Ministerio
Pblico resolver la totalidad de los procesos penales seguidos por delitos de
corrupcin.
5.
Exhorta al Ministerio Pblico a velar por el cabal cumplimiento del principio de

legalidad en los procesos judiciales y al cumplimiento de los criterios
jurisprudenciales vinculantes del Tribunal Constitucional.
6.
Exhorta al Consejo Nacional de la Magistratura para que exija los informes

trimestrales respecto de los procesos penales en los que no se hayan realizado
diligencias durante un plazo razonable, que facilitaran el vencimiento del plazo
mximo de detencin judicial preventiva.
SS.
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO

3E
SALA PENAL TRANSITORIA
R.N. N 1 3 3 6 - 2 0 1 2
APURIMAC
Lima, diez de enero de dos mil trece.

V IS T O S ; el recurso de nulidad interpuesto
por el Fiscal Superior contra la sentencia de fojas mil sesenta y dos, del dos de
diciembre de dos mil once, que absolvi a Jorge Asuncin Sifuentes Valverde
de la acusacin fiscal formulada en su contra por delito contra la
Administracin Pblica -peculado y malversacin de fondos-, y por delito
contra la Fe Pblica -falsificacin de documentos, sub tipo adulteracin de
v documento privado- en agravio de la Municipalidad Provincial de Abancay y la
^Polica Nacional del Per El Estado.
Interviene como ponente el seor Rodrguez Tineo.
C O N S ID E R A N D O :
Que el Fiscal Superior a fojas mil ochenta y tres alega que el

Tribunal Superior no ha valorado que el procesado ha reconocido no haber
entregado el dinero a las diversas dependencias policiales. Tampoco ha tenido
en cuenta que la pericia contable no tiene valor probatorio debido a que se
sustent en boletas de venta adulteradas.
1R IM ERO :
Que la acusacin de fojas quinientos ochenta atribuye al procesado

Jorge Asuncin Sifuentes Valverde, en su condicin de Jefe del Estado Mayor
de la Polica Nacional del Per -Regin Policial de Apurmac-, que con fecha
trece y veinte de marzo de dos mil nueve recibi dos cheques por las sumas de
mil trescientos noventa y cinco nuevos soles con setenta y cinco cntimos, y mil
ochocientos diecisiete nuevos soles con ochenta cntimos, correspondiente a la
recaudacin de multas por infracciones de trnsito de los meses de diciembre
de dos mil ocho y enero de dos mil nueve, con el objetivo de hacerlos efectivo y
parte de ellos distribuirlos a las Sub Unidades de Trnsito de las Comisaras de
Abancay, Bellavista, Tamburco, Carahuasi, Lambrama, Chalhuanca y Radio
Patrulla Apurimac. Empero, un porcentaje lo destino indebidamente a la
compra de una batera para un vehculo policial de placa de rodaje JY - dos mil
cuatrocientos cincuenta y ocho, la adquisicin de un cristal para el escritorio de
Oficina del Jefe de Estado Mayor y tres cuadros con bastidores para el
girrmasio, sin acreditar la utilizacin de un saldo ascendente a quinientos
cuarenta y un nuevos soles con diecisiete cntimos, monto que se habra
apropiado el Coronel PNP Jorge Asuncin Sifuentes Valverde.
SEG U ND O :

R.N. N 1 3 3 6 - 2 0 1 2
APURIMAC
TERCERO: Que con el Informe nmero cuarenta y seis - dos mil nueveXVIDIRTEPOL-APURIMAC/JEM de fojas cuarenta y seis se desvirta la
supuesta falta de documentacin sustentatoria del dinero entregado al
encausado. En este dictamen se hace mencin que cumpli con adjuntar las
boletas de ventas de las empresas Decoraciones Nuevo Mundo, Comercial
Chinitos, Ferretera Aymarino y JHT Hardware y Sofware. Tambin con las
actas de constatacin en los referidos establecimientos comerciales, en
presencia del representante del Ministerio Pblico. Adems, de la realizada en la
Oficina de la Jefatura de Estado Mayor de la XVI - Direccin Territorial de
Apurimac, efectuado por el Fiscal Rommel Rubn Padilla Mendoza el da
eintisiete de octubre de dos mil nueve de fojas doscientos diecinueve,
diante el cual se constat en el vehculo policial, marca Toyota, de placa de
rodaje JY - 2458, la batera marca ENERJET. Igualmente, un cuadro con marco
Ax)n el mapa del departamento de Apurmac y un cristal para escritorio en la
Oficina del Jefe del Estado Mayor de la Regin Policial de Apurimac y tres
cuadros con bastidores con figura de fsico culturistas para el gimnasio,
adquiridos por el encausado Jorge Asuncin Sifuentes Valverde por un valor
aproximado de trescientos setenta y ocho nuevos soles, que era parte de los
novecientos diecinueve punto diecisiete nuevos soles, quedando un saldo de
quinientos cuarenta y uno punto diecisiete nuevos soles.
CUARTO: Que del mismo modo, se ha desvirtuado la comisin del delito de
peculado con el dictamen pericial contable ampliatorio de fojas mil treinta y

siete, que concluy De la documentacin existente en autos por infracciones
de trnsito de la Polica nacional del Convenio N 001-2008, los mese de
diciembre 2008 y enero 2009 el importe de S/. 3,213.58, los mismos que
han sido rendidos en su totalidad por el Coronel Sifuentes. Incluso con el
importe de S/. 2.07 a favor por exceso de gastos, tal como se detalla en Anexo
N 01, con la observacin de que no se distribuy la alicuota a las comisaras de
Abancay, Bellavista, Radio Patrulla, Curahuasi, Tamburco, Huanipaca,
Casinchihua, Lambrama y Chalhuanca. Tambin se ha determinado, que de los
fondos entregados al Mayor Marco Ayvar, Jefe de DVPOLTRAN existe un
saldo por distribuir de S/. 1.37 (...).
Por lo dems, debido a que los montos cuestionados como objeto de
apropiacin no se condice con los principios de subsidiariedad y ultima ratio que
rma el derecho penal, pues deben priorizarse otras vas distintas a la penal
la solucin del conflictos de relevancia jurdica, donde slo determinados
es jurdicos, importantes, necesarios e indispensables para la vialibilidad de

R.N. N 1 3 3 6 - 2 0 1 2
APURIMAC
las interrelaciones y la cohesin del sistema social y poltico ingresan al mbito

penal, los que a su vez configuren un alto grado de insoportabilidad social.
Por consiguiente, dado que los montos objeto de apropiacin son nfimos y no
son significativos para concluir que todo el aparato estatal se encuentre
gravemente lesionado. En consecuencia el comportamiento del imputado no
constituye apropiacin.
QUINTO: Que, en el caso del delito de malversacin de fondos tampoco se
acredit que se haya afectado el servicio o funcin encomendada. En autos no

existe elemento alguna que haga inferir que se perjudic el control o
Realizacin del trnsito vehicular. Cabe precisar respecto a los hechos objeto
cl<*\acusacin, que los delitos de Malversacin de Fondos y Peculado son
conductas tpicas diferentes, pues an cuando protegen el correcto
funcionamiento de la administracin pblica, se diferencian porque la
malversacin consiste en una aplicacin diferente y definitiva a los bienes
pblicos, mientras que el Peculado consiste en una apropiacin en provecho de
terceros ajenos al Estado, y su caracterstica ms relevante es que los bienes o
caudales del Estado, en el primer delito no sale de la esfera patrimonial del
Estado, como si sucede en el caso de Peculado. En el caso de autos los hechos
constituiran una probable apropiacin pero de ninguna manera un cambio de
destino de los caudales pblicos.
Al no existir mayores pruebas que demuestren la comisin de este ilcito penal,
la absolucin es conforme a Derecho.
SEXTO: Que, en cuanto al delito contra la Fe Pblica, no puede atribuirse
adulteracin de la boleta de venta N 0064 al encausado, porque Fred Yunis

Salazar Vignatti y Norma Delgado Medina no slo han reconocido haberla
emitido, sino que por una omisin no comunic a las autoridades competentes
la modificacin de su direccin comercial. En todo caso corresponde a una
infraccin tributaria y no as el delito que se le imputa.
Este evento tampoco puede constituir el delito subjudice.
D E C IS I N
r estos fundamentos; con lo expuesto por el seor Fiscal Supremo en lo

nal: declararon N O H A B E R N U L ID A D en la sentencia de fojas mil
esenta y dos, del dos de diciembre de dos mil once, que absolvi a Jorge
Asuncin Sifuentes Valverde de la acusacin fiscal formulada en su contra por
delito contra la Administracin Pblica -peculado y malversacin de fondos-, y
3

R.N. N 1 3 3 6 - 2 0 1 2
APURIMAC
por delito contra la Fe Pblica -falsificacin de documentos, sub tipo

adulteracin de documento privado- en agravio de la Municipalidad Provincial
RT/hcb

00014-2006-AI
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/00014-2006-AI.html
0014-2006-PI/TC
SENTENCIA
De 19 de enero de 2007
PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD
Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima c. Congreso de la Repblica
Sntesis:
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio
de Abogados del Cono Norte de Lima contra la Ley N.
28726, Ley que incorpora y modifica normas contenidas en
los artculos 46, 48, 55, 440 y 444 del Cdigo Penal,
artculo 135 del Cdigo Procesal Penal.
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
MESA RAMREZ
Sumario
I. Asunto
II. Datos generales
III. Normas cuestionadas
III. Antecedentes
IV. Materias constitucionalmente relevantes
V. Fundamentos
VI. Fallo
1 sur 26
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00014-2006-AI
EXP. N. 0014-2006-PI/TC
LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS
DEL CONO NORTE
DE LIMA
En Lima, a los 19 das del mes de enero de 2007, el Tribunal Constitucional en sesin de Ple
Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Presidente; Gonzales Oje
Vicepresidente; Alva Orlandini, Vergara Gotelli y Mesa Ramrez, pronuncia la siguiente sentencia, con
el voto singular, adjunto, del magistrado Vergara Gotelli , y el fundamento de voto, adjunto, del
magistrado Alva Orlandini
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Decano del Colegio de Abogados del Cono Norte
Lima
contra
la
Ley
N
28726, que incorpora y modifica normas contenidas en los artculos 46, 48, 55, 440 y 444 del Cdigo
Penal, y el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal.
II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso
Demandante
Decano del Ilustre Colegio de Abogados

Del Cono Norte de Lima.
D isposicin so m etid a a control
Ley N 28726.
Disposiciones constitucionales
Artculo 139, inciso 3 de la Constitucin
Petitorio
2 sur 26
:
Se declare la inconstitucionalidad de todos los extremos de la
Ley N 28726, debiendo extenderse los efectos de la
inconstitucionalidad a la Ley N 28730.
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3 sur 26
III. NORMAS CUESTIONADAS

LEY N. 28726 (LEY QUE INCORPORA Y MODIFICA NORMAS CONTENIDAS EN
LOS ARTCULOS 46, 48, 55, 440 Y 444 DEL CDIGO PENAL, Y EL ARTCULO 135
DEL CDIGO PROCESAL PENAL
Artculo 1.- Incorpora incisos al artculo 46 del Cdigo Penal, Incorpranse al artculo 46
del Cdigo Penal los incisos 12 y 13, con el siguiente tenor:
12. La habitualidad del agente al delito.
13. La reincidencia .
Artculo 2.- Incorpora artculos al Cdigo Penal
Incorpranse al Cdigo Penal los artculos 46-B y 46-C, con el siguiente tenor:
Artculo 46-B. - Reincidencia
El que, despus de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo
delito doloso, tendr la condicin de reincidente. Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez
podr aumentar la pena hasta en un tercio por encima del mximo legal fijado para el tipo penal.A los efectos
de esta circunstancia no se computarn los antecedentes penales cancelados.
Artculo 46-C.- Habitualidad
Si el agente comete un nuevo delito doloso, ser considerado delincuente habitual, siempre que se tra
menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cinco ao
habitualidad en el delito constituye circunstancia agravante. El juez podr aumentar la pena hasta en t
mitad por encima del mximo legal fijado para el tipo penal .
Artculo 3.- Modifica los artculos 48, 55, 440 y 444 del Cdigo Penal. Modifcanse los artculos 48, 55
440 y 444 del Cdigo Penal, de acuerdo a los textos siguientes:
Artculo 48.- Concurso ideal de delitos
Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimir hasta con el mximo de la pen
ms grave, pudiendo incrementarse sta hasta en una cuarta parte, sin que en ningn caso pueda exceder
de treinta y cinco aos.
Artculo 55.- Conversin de las penas limitativas de derechos a privativa de libertad. Si el condenad
cumple, injustificadamente, con la prestacin de servicios o con la jornada de limitacin de das-li
aplicada. La accin penal y la pena prescriben al ao. En caso de reincidencia, prescriben a los dos aos
(...)
7. Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez podr aumentar la pena
hasta el doble del mximo legal fijado.
Artculo 444.- Hurto simple y dao
El que realiza cualquiera de las conductas previstas en los artculos 185 y 205, cuando la accin recae
sobre un bien cuyo valor no sobrepase una remuneracin mnima vital, ser reprimido con prestaci
servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas o con sesenta a ciento veinte das-multa, sin
perjuicio de la obligacin de restituir el bien sustrado o daado.
La misma pena se impondr si el agente realiza la conducta prevista en el primer prrafo del artculo
189-A, cuando la accin recae sobre ganado cuyo valor no sobrepase una remuneracin mnima vital .
Artculo 4.- Modifica el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal.
Modifcase el inciso 2) del artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, de acuerdo al texto
siguiente:
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Artculo 135.(...)
2. Que la sancin a imponerse o la suma de ellas sea superior a un ao de pena privativa de libertad o que
existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito .
III. ANTECEDENTES
A) Argumentos del demandante
a.1. Con fecha 8 de junio de 2006, don Jorge Ogres Sausa Cornejo, Decano del Ilustre Colegio de
Abogados del Cono Norte de Lima, en representacin de esta institucin solicita que se
inconstitucionalidad del texto ntegro de la Ley 28726 (publicada en el diario oficial E l Peruano el 9 de
mayo de 2006), que incorpora y modifica normas contenidas en los artculos 46, 48, 55, 440 y 444 c
Cdigo Penal, y el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, al incorporar inconstitucionalmente m ediant
sus cuatro artculos las figuras de reincidencia y habitualidad al Cdigo Penal y al Cdigo Procesal
debiendo extenderse esta declaracin de inconstitucionalidad a la Ley N. 28730 -que modifica el artculo
VIII del Ttulo Preliminar, los artculos 50 y 51 del Cdigo Penal y adiciona un prrafo a su artculo 69-.
a.2. Alega que la mencionada ley al incorporar institutos procesales como la reincidencia y la habitualidad
a efectos de la determinacin de la pena, transgrede el derecho constitucional al debido proceso, por
cuanto para determinar la pena en un proceso a un reincidente o un habitual, la aumenta toman
consideracin hechos por los cuales ya se recibi una pena, lo que atenta contra el principio ne bis in
dem.
B) Argumentos del demandado

Con fecha 21 de marzo de 2006, el apoderado del Congreso de la Repblica contesta la demanda
solicitando que se la declare infundada en todos sus extremos, argumentando que la ley impugnada
vulnera los derechos constitucionales invocados en la demanda.
Sostiene que al haberse modificado el artculo 46, que se refiere al momento de la determinacin de l
pena, se ha puesto en cuestionamiento la dimensin material del principio ne bis in dem, para verificar si
existe una doble sancin en el supuesto en que el juez tenga en consideracin la habitualidad del agente
del delito y la reincidencia ; que, en consecuencia, slo podr hablarse de reincidencia o de
habitualidad partiendo de la comisin de un nuevo delito doloso, lo que quiere decir que la pen
imponerse no est dirigida a sancionar a alguien por un delito por el cual ya ha sido sancionado
absuelto; y que el Estado est ejerciendo su funcin punitiva sobre ese nuevo delito doloso que h
cometido el agente, lo cual no representa una nueva sancin. Agrega que tampoco se puede afirmar q
existe una vulneracin del principio del ne bis in dem en su versin procesal, pues no existe un doble
juzgamiento del primer delito cometido por el que ya se fue condenado, en caso de reincidencia, ni frente
a
un
doble
juzgamiento de los anteriores delitos en el caso de habitualidad en el delito, ya que lo que se juzga e:
nuevo delito doloso, cuya comisin hace que, segn los antecedentes del agente, se configure
reincidencia o la habitualidad, que solo constituyen circunstancias agravantes.
Respecto al derecho constitucional a la igualdad, en el que la parte demandante cuestiona la
modificaciones que la Ley N 28726 introduce a los artculos 46, y 440, incisos 5 y 7 del Cdigo
Penal, as como al artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, argumenta que el solo hecho de que se
produzca un tratamiento diferente por causas objetivas y razonables, como cuando se produce la
reincidencia y la habitualidad, no supone un atentado a la igualdad ante la ley o, dicho de otro r
intervencin en la prohibicin de discriminacin; que en el deber de garantizar la plena vigencia de
derechos humanos se encuentra incluido el deber de sancionar; y que la posibilidad de que el Estado,
travs de su rgano jurisdiccional, sancione con ms severidad la frecuencia en la comisin de los i
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dolosos, constituye un medio conducente a lograr que el Estado cumpla con su deber primordial,
garantizar la plena vigencia de los derechos humanos y, a la vez, desterrar la impunidad, que a su vez se
traduce en la obligacin del Estado de combatir tal situacin por todos los medios legales disponibles, y
que la impunidad propicia la repeticin crnica de las violaciones de derechos humanos y la tot
indefensin de las vctimas y sus familiares.
Asimismo, en cuanto a la violacin del derecho de presuncin de inocencia, aduce que tanto la
reincidencia como la habitualidad habrn de incidir al momento de la determinacin de la pena, es decir,
al momento en que ya se ha probado la culpabilidad del procesado, con lo que queda desvirtuada
presuncin de inocencia al haberse producido la prueba en contrario; y que slo se puede hablar
reincidencia y habitualidad partiendo del supuesto que se ha cometido un nuevo delito doloso, lo
implica que anteriormente se ha cometido por lo menos un delito doloso.
Agrega que, en este caso, es indiscutible que se iniciar un nuevo proceso penal, pero en el cual n
presumir
la
culpabilidad
del procesado por el hecho de haber cometido uno o ms delitos dolosos anteriormente, sino que
presumir su inocencia hasta que se demuestre su culpabilidad, momento en el cual se configu
dependiendo de cada caso en concreto, un supuesto de reincidencia o de habitualidad, que habrn
constituir circunstancias agravantes.
IV.
MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES
Este Colegiado considera que el esclarecimiento de la controversia de autos requerir:

a) Delimitar el anlisis de la temtica desde la perspectiva del derecho penal y la Constitucin.
b) Determinar cules son los fines que la pena cumple en un Estado social y democrtico de derecho.
c) Analizar la nocin de reincidencia y habitualidad y sus alcances en el ordenamiento jurdico del Per.
d) Analizar la reincidencia y el principio del ne bis in dem.
e) Analizar la reincidencia y el principio de culpabilidad.
f) Analizar la reincidencia y el principio de proporcionalidad.
g) Analizar la inconstitucionalidad de la habitualidad.
V. FUNDAMENTOS
Constitucin y derecho penal
1.
Previamente este Colegiado estima oportuno efectuar algunas precisiones. En primer lugar, el anlisi
de las instituciones jurdicas que realiza el Tribunal Constitucional es un desarrollo que
necesariamente, debe tener su punto de partida en la propia Constitucin; y ello porque es la Ley
Fundamental, en los actuales Estados constitucionales democrticos, la que establece los
fundamentales tanto del derecho pblico como del derecho privado. En segundo lugar, en la medida
que
la
Constitucin
es una norma jurdico-poltica y manifestacin suprema del ordenamiento jurdico, en ella se
encuentran las bases constitucionales de todas las disciplinas del Derecho, y lo que Pellegrino Rossi
m.
denomina les tetes de chapitres
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00014-2006-AI
2.
En tal sentido, se puede afirmar que un cierto mbito de las cuestiones jurdicas fundamentales
dogmtica penal est abierto a la influencia directa del ordenamiento constitucional; es decir,
encuentra, a la vez, dentro de las fronteras de la Constitucin y en relacin directa con la poltica
[2 ]
criminal . De ah que, en ltimo trmino, las bases del derecho penal y de todas las dems ramas del
Derecho, en general, no hay que buscarlas en los cdigos o en las leyes, sino en la Constitucin,
entendida como orden jurdico fundamental del actual Estado constitucional democrtico.
3.
La influencia del derecho constitucional sobre la dogmtica penal se concretiza en la actuacin
Tribunal Constitucional, en tanto supremo intrprete de la Constitucin, porque el Tribunal no se
limita a analizar y aplicar, sin ms, las instituciones propias del derecho penal y desde el derecho
penal, sino que tambin determina el contenido, a travs de su interpretacin y sus sentencia
instituciones penales, hacindolas conformes, de manera concreta o abstracta, con la Constitucin. Es
a travs de la interpretacin y la argumentacin constitucionales que el Tribunal contribuye a superar
las limitaciones de la dogmtica penal.
Constitucin y derecho penal del enemigo

4.
En sentencia anterior (STC 0003-2005-PI/TC, fundamentos 16-17), este Colegiado ha precisado q
(...)
la poltica de persecucin criminal de un Estado constitucional democrtico no puede distinguir entre
un derecho penal de los ciudadanos y un derecho penal del enemigo; es decir, un derecho penal
distinga, en cuanto a las garantas penales y los fines de las penas aplicables, entre ciudadanos
delinquen
incidentalmente
y
desde
su
status
en tanto tales, de aquellos otros que delinquen en tanto se ubican extramuros del Derecho en general y
son, por ello, considerados ya no ciudadanos sino ms bien enemigos. Para los primeros son aplicables
los fines constitucionales de las penas antes aludidas, mientras que para los segundos, no cabe
alternativa ms que su total eliminacin.
5.
Prosigue: Evidentemente, esta concepcin no puede ser asumida dentro de un Estado que se funda,
por un lado, en el derecho-principio de dignidad humana y, por otro lado, en el principio p
democrtico.
No obstante, ello no quiere decir tampoco, en modo alguno, que el derecho penal constituciona
convierta en un derecho penal simblico, sino que debe responder severa y eficazmente, dentro
marco constitucional establecido, frente a la afectacin de los bienes constitucionales -que tambi
Estado constitucional de Derecho tiene la obligacin de proteger, de conformidad con el artculo 44
de la Constitucin- aplicando el principio de proporcionalidad de las penas y respetando
constitucionales del proceso penal y buscando, siempre, la concretizacin de la reeducaci
rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad.
Fines constitucionales de la pena

6.
Este Tribunal (STC 0019-2005-PI/TC, fundamentos 30-33), se ha referido a las diversas teoras er
torno a la finalidad de la pena. As, de acuerdo con la teora de la retribucin absoluta, la pena no
cumple ninguna funcin social, pues es una institucin independiente de su esfera social; es decir,
agota toda su virtualidad en la generacin de un mal al delincuente; de modo tal que el Es
representacin de la sociedad, toma venganza por la afectacin de algn bien jurdico relevant
aplicando un mal de similar gravedad a la relevancia del bien en el ordenamiento jurdico. Se trata de
la concrecin punitiva del antiguo principio del Talin: ojo por ojo, diente por diente . Esta teora no
slo carece de todo sustento cientfico, sino que es la negacin absoluta del principio-derecho a
dignidad humana, reconocido en el artculo 1 de nuestra Constitucin, conforme al cual [l]a defensa
de la persona humana y el respeto por su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado .
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7.
De otro lado, la teora de la prevencin especial -tam bin denominada teora de la retribucin
relativa- centra la finalidad de la pena en los beneficios que ella debe generar en el penado o, cu
menos, en aquellos que tengan la voluntad de ser resocializados. De esta manera, la finalidad de la
pena puede ser dividida en dos fases: a) en el momento de su aplicacin misma, teniendo com
propsito inmediato disuadir al delincuente de la comisin de ilcitos penales en el futuro, des
internaliza la grave limitacin de la libertad personal que significa su aplicacin; y, b) en el momento
de su ejecucin, la cual debe encontrarse orientada a la rehabilitacin, reeducacin y posteri
reinsercin del individuo a la sociedad. Esta finalidad encuentra una referencia explcita en el artci
139 inciso 22 de la Constitucin, cuando seala que [s]on principios y derechos de la fu
jurisdiccional: (...) [e]l principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reedu
rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad .
8.
Por
su
parte,
la
teora
de
la
prevencin
general
circunscribe su anlisis, antes que en el penado, en el colectivo, de forma tal que considera que la pena
tiene por finalidad influir en la sociedad a travs de la efectividad de la amenaza penal y su po
ejecucin en aquellos que, mediante una conducta antijurdica, atentan contra valores e inter
significativa importancia en el ordenamiento jurdico y que, por tal motivo, son objeto de proteccin
por el Derecho Penal. Hoy se reconoce una vertiente negativa y otra positiva a la teora de la
prevencin general. La primera establece como finalidad sustancial de la pena el efecto intimidatori
que genera la amenaza de su imposicin en aquellos individuos con alguna tendencia hacia la
comisin del ilcito. Sin embargo, es discutible sustentar la tesis conforme a la cual todo indivn
proclive a la criminalidad genere el grado de reflexin suficiente para convertirlo en objeto
intimidatorio.
9.
En algunos supuestos, dicho efecto es resultado, antes que de la gravedad de la pena preestablecida,
del grado de riesgo de ser descubierto, durante o despus de la comisin del delito. Por ello, son
efectos de la vertiente positiva de la prevencin general los que alcanzan mayor relevancia. Claus
Roxin
los
resume
diciendo
que
(...) el efecto de aprendizaje motivado socio-pedaggicamente, el 'ejercicio de la confianza en el derecho' que
se produce en la poblacin por medio de la actividad de la justicia penal; el efecto de confianza que result
cuando el ciudadano ve que el derecho se impone; y finalmente, el efecto de satisfaccin que se instala cuando
la conciencia jurdica se tranquiliza como consecuencia de la sancin por sobre el quebrantamiento del derecho,
[3]
y cuando el conflicto con el autor es visto como solucionado .
7 sur 26
10.
Finalmente,
las
teoras
de
la
unin
sostienen que tanto la retribucin como la prevencin general y especial son finalidades de la pena
que deben ser perseguidas de modo conjunto y en un justo equilibrio.
11.
Ahora
bien,
desde una perspectiva constitucional la delimitacin de una conducta como antijurdica, es decir
aquella cuya comisin pueda dar lugar a una privacin o restriccin de la libertad pers
constitucionalmente vlida si tiene como propsito la proteccin de bienes jurdicos
constitucionalmente relevantes (principio de lesividad). Como resulta evidente, slo la defensa de un
valor o un inters constitucionalmente relevante podra justificar la restriccin en el ejercicio de
derecho fundamental. Por relevancia constitucional no ha de entenderse que el bien haya de e
concreta y explcitamente proclamado por la Norma Fundamental. Eso s, habra de suponer una
negacin de las competencias propias del legislador ordinario. La Constitucin contiene un sistema de
valores compuesto por los derechos fundamentales, los derechos de los ciudadanos, aquellos q
necesarios y convenientes para hacer efectivos los fundamentales y los que simplemente se
desprenden como desarrollo de aquellos. Por otra parte la interpretacin que se realice de la Norma
Fundamental
no ha de ser esttica sino dinmica; esto es adecuada a los cambios sociales y de cualquier otra ndo
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que se vayan produciendo. De esta manera puede decirse que el derecho penal desarrolla,
tutelndolos, los valores proclamados en la Constitucin y los que de ella emanan; puede decirse, en
[4]
fin, que detrs de cada precepto penal debe haber un valor con relevancia constitucional .
12. En ese sentido, dentro de los lmites que la Constitucin impone, el legislador goza de un margen
razonablemente amplio para disear la poltica criminal del Estado. Entre tales lmites no slo
encuentra la proscripcin de limitar la libertad personal ms all de lo estrictamente necesario y en
aras de la proteccin de bienes constitucionalmente relevantes, sino tambin la de no desvirtuar los
fines del instrumento que dicho poder punitivo utiliza para garantizar la plena vigencia de los
referidos bienes, es decir, no desnaturalizar los fines de la pena. Este Colegiado ya ha descartado que
se conciba a la retribucin absoluta como el fin de la pena. Ello, desde luego, no significa qu
desconozca que toda sancin punitiva lleva consigo un elemento retributivo. Lo que ocurre es
pretensin de que sta agote toda su virtualidad en generar un mal en el penado, convierte a ste e
objeto de la poltica criminal del Estado, negando su condicin de persona humana, y
consecuentemente, incurriendo en un acto tan o ms execrable que la propia conducta del delincuente.
13.
Sin embargo, las teoras preventivas, tanto la especial como la general, gozan de protecci
constitucional directa, en tanto y en cuanto, segn se ver, sus objetivos resultan acordes
principio-derecho de dignidad, y con la doble dimensin de los derechos fundamentales; p
consiguiente, sern el mejor medio de represin del delito, el cual ha sido reconocido por
Constituyente como un mal generado contra bienes que resultan particularmente trascendentes
garantizar las mnimas condiciones de una convivencia armnica en una sociedad democrtica.
14.
Es
dentro
de
este
marco
constitucional
que
el Tribunal Constitucional debe emprender el control constitucional de las disposiciones impugnadas
en su constitucionalidad, referidos a las instituciones de la reincidencia y de la habitualidad.
Anlisis de constitucionalidad de la Ley N 28726 que incorpora la reincidencia y la habitualidad

15.
El
anlisis
de
la
Ley
N
28726, que incorpora la reincidencia y la habitualidad como criterios para la determinacin de la
pena operando como agravantes genricos, comportar determinar su correspondencia o contradiccin
con el principio constitucional del ne bis in dem. Ello en razn de que constituye el cuestionamiento
principal enarbolado por el demandante. Este cometido se abordar constitucionalmente, para lo c
habr de determinarse la nocin de reincidencia y habitualidad, los alcances de sus configuraciones en
el ordenamiento jurdico nacional y el anlisis de su incidencia en cada uno de los inter
constitucionales que pudieran ser vulnerados. Esto permitir conocer aquellas aristas que guarde
arreglo constitucional y aquellas que no lo hagan.
16. Por tanto, en el presente caso no cabe fundar el anlisis de la ley reputada como inconstitucional en
su incompatibilidad con doctrinas o construcciones presuntamente consagradas por el
inconstitucionalidad derivar, en su caso, de que la ley en cuestin se oponga a mandatos o p
contenidos en el texto constitucional explcita o implcitamente. Resulta as que para resolver la di
sobre la constitucionalidad de la norma cuestionada han de obviarse la mayor o menor sol
construcciones jurdico dogmticas, pues su utilizacin como parmetro supondra tanto c
indebidamente partido por una determinada postura doctrinal acerca de la naturaleza y la ratio de las
instituciones de la reincidencia y la habitualidad, postura que, aun pudiendo ser compatible coi
mandatos constitucionales, no es la nica posible en relacin con ellos.
La nocin de reincidencia y habitualidad y sus alcances en el ordenamiento jurdico del Per

17.
En primer trmino, la reincidencia constituye una circunstancia especfica en que se halla una persona
a la que se le imputa la comisin de un delito y que abre espacio para la valoracin de sus co
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anteriores, con miras a determinar la graduacin de las penas. Por ello, se ha sealado que: "
reincidencia se ocupa de los problemas de las disposiciones legales que habilitan mayor poder
punitivo en razn de que la persona, con anterioridad, haya sido condenada o sufrido pena por
[5]
otro . As, la reincidencia es una situacin fctica consistente en la comisin de un delito en
momento en el cual el actor ha experimentado, previamente, una sancin por la comisin de un
anterior. Dependiendo de la opcin de poltica criminal de cada Estado, la reincidencia pue
considerarse existente en cualquiera de estas dos situaciones: ( 1 ) cuando el imputado ha cumplido en
su totalidad el tiempo de internamiento en que consiste la pena que se le impuso, o ( 2 ) cuando
cumplido cierto plazo de la misma, el cual es determinado por ley.
18.
Si se consideran los alcances del texto de la norma, se comprende que la reincidencia consiste
calificacin de la conducta delictiva, adicional a la calificacin ya prevista por el tipo penal. Esto
quiere decir que ante la presunta realizacin de un delito, el juzgador evala, en un primer momento,
si la conducta puede subsumirse en los elementos que conforman el tipo penal; si se produce
subsuncin, la conducta es calificada con el nomen iuris que corresponde al delito (primera
calificacin). En un segundo momento, el juzgador evala nuevamente la conducta para establec
califica o no como reincidencia, en funcin a la existencia de antecedentes del imputado p<
anteriormente el mismo delito (segunda calificacin). Una vez que se constata la comisin del delito y
su carcter reincidente, se produce la atribucin de la sanciones: una sancin por la comisin per se
del delito y la agravacin de dicha sancin como consecuencia de haberse identificado el car
reincidente de la persona.
La reincidencia y el principio ne bis in dem

19.
Teniendo en cuenta que el demandante denuncia la inconstitucionalidad de la reincidencia por ate
contra el principio ne bis in dem, resulta imperioso conocer el contenido de este principio pa
contrastarlo con los alcances de la reincidencia, de modo que se pueda identificar la existencia de
lesin sobre aqul. El principio de no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho, o principio ne bis
in dem, ha sido tratado por este Tribunal en la sentencia recada en el Expediente N
2050-2002-AA/TC (fundamento 2) donde seal que se trata de un contenido implcito del derec
debido proceso, contemplado en el artculo 139, numeral 3 de la Constitucin. Esta pertenencia y
dotacin de contenido se produce en virtud de la aplicacin de la Cuarta Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin y del artculo 8.4 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos.
20. En la referida sentencia se sostuvo que el principio ne bis in dem ostenta una doble configuracin:
una de carcter material y otra de carcter sustantivo. La primera de ellas alude a la proscripcin de
que sobre un mismo sujeto recaigan dos sanciones respecto a un mismo hecho o conducta
sancionable; mientras que la segunda alude a la prohibicin de que se una persona sea objeto d<
procesos distintos respecto a un mismo hecho. Siendo que la reincidencia prev la posibilidad d
agravar la pena por la comisin de un delito en caso de que existan antecedentes de su ant
consumacin, corresponde centrar la atencin en la primera configuracin del principio materia de
este apartado; esto es, la prohibicin de la doble sancin respecto a un mismo hecho. Este Tribunal la
ha desarrollado en el fundamento 3.a de la sentencia recada en el Exp. N. 2050-2002-AA/
mencionada, en los siguientes trminos:
21.
En su formulacin material, el enunciado segn el cual nadie puede ser castigado dos veces por
mismo hecho, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por
misma infraccin, puesto que tal proceder constituira un exceso del poder sancionador, contrario a las
garantas propias del Estado de derecho. Su aplicacin, pues, impide que una persona sea sancionada o
castigada dos (o ms veces) por una misma infraccin cuando exista identidad de sujeto, hec
fundamento.
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22.
El
principio
del
ne
bis
in
dem
material tiene conexin con los principios de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de
lex praevia y lex certa que impone el artculo 2, inciso 24, ordinal d), de la Constitucin obedece,
entre otros motivos -com o lo ha expresado este Tribunal en el Caso Encuestas a Boca de Urna, Exp
N. 0002-2001-AI/TC, fundamento 6 - a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conoi
anticipado del contenido de la reaccin punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisin
de un hecho antijurdico, tal cometido garantista devendra intil si ese mismo hecho, y por
fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sancin, lo que comportara una punici
desproporcionada de la conducta antijurdica. Por ello, el elemento consistente en la igualdad
fundamento es la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sancin del mismo sujet
por un mismo hecho cuando la punicin se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en
lesin de en un mismo bien jurdico o un mismo inters protegido.
23.
Con tales alcances, debe enfatizarse que el anlisis para determinar si el principio es objeto
vulneracin debe circunscribirse a un solo acto delictivo y a un solo sujeto perpetrador. Si se consta
que sobre el mismo sujeto y respecto a un mismo delito concurren las aplicaciones de dos pe
configurar un supuesto de vulneracin del principio ne bis in dem. Pero no ser as en el caso de que
se trate de una pena con sanciones mltiples. Desde esta lgica, lo que comporta la reincidencia
manera como se ha constatado anteriormente la agravacin de la pena impuesta para un mismo
delictivo y para un mismo sujeto, sobre la base de valorar la existencia de antecedentes de comisin
del mismo delito en una oportunidad anterior.
24.
El primer delito cometido -aquel que es objeto de consideracin- no recibe una pena adiciona
agravacin de sta; simplemente se toma en consideracin para efectos de graduar la pena que
atribuir a un acto delictivo distinto. Por su parte, el acto delictivo reincidente -e s decir el acto
delictivo perpetrado en un segundo momento- no es tampoco objeto de una doble imposicin de pe
sino de una sola, aquella prevista por el dispositivo que consagra su tipo penal, aunque agravada como
consecuencia de la existencia de antecedentes respecto al mismo tipo penal. Atendiendo a
razonamiento expuesto, este Tribunal considera que la consagracin de la reincidencia como ca
genrica agravante de la pena no constituye un supuesto de afectacin al principio ne bis in dem.
La reincidencia y el principio de culpabilidad

25.
El principio de la culpabilidad es uno de los pilares sobre los que descansa el derecho p
Concretamente, constituye la justificacin de la imposicin de penas dentro del modelo de represin
que da sentido a nuestra legislacin en materia penal y, consecuentemente, a la poltica de persecucin
criminal, en el marco del Estado constitucional. El principio de culpabilidad brinda la justificacin de
la imposicin de penas cuando la realizacin de delitos sea reprobable a quien los cometi
reprobabilidad del delito es un requisito para poder atribuir a alguien la responsabilidad pen
consecuencias que el delito o la conducta daosa ha generado.
26.
El principio de culpabilidad se materializa cuando concurren una serie de elementos; as: [e]n
trminos generales puede decirse (...) que de acuerdo con el principio de culpabilidad se requiere que
la aplicacin de una pena est condicionada por la existencia de dolo o culpa, de concienci
antijuridicidad o de la punibilidad, de capacidad de comportarse de acuerdo con las exigencias
Derecho (imputabilidad), de una situacin normal para la motivacin del autor (exigibilidad)
Asimismo, en el momento de la individualizacin de la pena, el principio de culpabilidad exige q
[ 6]
sancin sea proporcionada al hecho cometido .
27.
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Debe tenerse en cuenta que el principio de culpabilidad se engarza directamente con la reprobabilida
de una persona por cierto comportamiento, no con la sancin por aquella. La reprobacii
inevitablemente el establecimiento de una pena; evidente, por eso, es que existe entre ellas una
estrecha ligazn. Pero esto no puede llevar a identificar o confundir una con otra, pues de lo contrario
se estara entrando al terreno del principio ne bis in dem, que se refiere al tema de la sancin. La
reprobacin es una valoracin de la conducta que se hace de modo aislado, mientras que la pena es
acto estatal sancionatorio.
28. El principio que se comenta no est expresamente recogido en el texto de la Constitucin. Sin
embargo, su existencia se desprende de otros principios s consagrados. El primero de ellos es
principio de legalidad en materia penal, el cual es recogido en el literal d del numeral 24 del artculo
2
de
la
Constitucin.
Su
texto es el siguiente: [n]adie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo <
cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infi
punible .
29.
Este Tribunal ha establecido en la sentencia recada en el Expediente N. 0010-2002-AI/T(
(fundamento 44 etpssim) algunos de los alcances de este principio. Uno de ellos es el ma
determinacin legal del delito, por el cual ste debe ser claramente determinado por ley, de mod
expreso e inequvoco (lex certa), evitando la promulgacin de leyes que contemplen tipos ]
caractersticas poco definidas o abiertas, pudiendo existir un margen limitado de indeterminacin
como consecuencia de la propia naturaleza del lenguaje.
30.
De lo vertido se desprende que -tipificado previa y claramente el delito y cometido ste- el Es
encuentra legitimado y limitado para sancionar nicamente la conducta en que consiste el delito y n
otra circunstancia adicional; es decir, resultan susceptibles de sancin slo aquellos comportamiento
que se encuentren expresamente recogidos en el tipo penal. El principio de legalidad penal, en1
restringe la actuacin del Estado a la evaluacin objetiva de la conducta, proscribiendo el anl
cualquier otra conducta que no se halle expresamente plasmada en la norma penal.
31.
Esto es consecuencia del hecho de que solamente puede ser sancionado aquel comportamiento
calificado como reprobable al sujeto que lo realiza. En este aspecto se aprecia la convergencia entre el
principio de legalidad penal y el principio de culpabilidad anteriormente descrito, que consist
calificacin de reprobable que debe recaer sobre cierta conducta humana y su consecuente
tipificacin, para poder ser objeto de punicin estatal. Por ello, al consagrarse expresamente el
principio de legalidad, de modo implcito queda a su vez consagrado el principio de culpabilidad.
32.
El segundo principio del que se deriva el principio de culpabilidad en el ordenamiento constitucional
es el principio de proporcionalidad de las penas. Este Tribunal se ha expresado anteriormente sobre
tema en la sentencia recada en el Expediente N 0010-2002-AI/TC, (fundamento 138 et pssim)
sealando que el principio de proporcionalidad de las penas ha sido constitucionalizado en el artci
200 de la Constitucin, en su ltimo prrafo. Este principio tiene implicancias en las diversas etapa;
del proceso dirigido a la imposicin de una sancin penal, como son la determinacin legal de la pena,
la determinacin judicial o, si corresponde, la determinacin administrativa penitenciaria de la pena.
33.
Dentro de ellos, el contexto relevante para efectos del cuestionamiento hecho por el accionante es el
de determinacin de la pena, es decir, el momento en que el legislador genera una norma que
establece un tipo penal y le impone un cierto tipo de sancin. En este escenario, el princ
proporcionalidad de las penas es una limitacin dirigida al ejercicio de las facultades legislativas
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materia penal, revelada como el equilibrio cuantitativo y cualitativo que debe existir entre un (
cometido y la pena aplicable prevista por ley.
34.
Este principio ha sido descrito en la aludida sentencia (fundamentos 197 y 198) en el sentido que, en
la medida que el principio de proporcionalidad se deriva de la clusula del Estado de derecho, ste
slo comporta una garanta de seguridad jurdica, sino tambin concretas exigencias de justicia
material. Es decir, impone al legislador que, al momento de establecer las penas, stas obedezcan a
una justa y adecuada proporcin entre el delito cometido y la pena que se vaya a imponer.
Constitucional considera que, en materia de determinacin legal de la pena, la evaluacin sob
adecuacin o no debe partir necesariamente de advertir que es potestad exclusiva del legisla
determinar, junto con los bienes penalmente protegidos y los comportamientos penalmente
reprensibles, el tipo y la cuanta de las sanciones penales, la proporcin entre las conductas que
pretende evitar, as como las penas con las que intenta conseguirlo.
35. En efecto, en tales casos el legislador goza, dentro de los lmites que establece la Constitucin, de un
amplio margen de libertad para determinar las penas, atendiendo no slo al fin esencial y dire
proteccin que corresponde a la norma, sino tambin a otros fines o funciones legtimas, como
sealados en el inciso 22) del artculo 139 de la Constitucin. En tal sentido, el principio de
proporcionalidad significa que las penas establecidas por el legislador aplicables a las conduct
delictivas no deberan ser tan onerosas que superen la propia gravedad del delito cometido, ni tan
leves que signifiquen una infrapenalizacin de los delitos y una desvalorizacin de los bienes jurdicos
protegidos que fueren afectados. Esto siempre en el marco constitucional de libre configuracin qu
tiene el legislador. De este principio se deriva el principio de culpabilidad: toda pena debe gi
proporcin y correspondencia con el nivel de reprobabilidad jurdica y social del acto sancionado,
decir, debe sancionar el acto en tanta dimensin como tan reprobable resulte el acto respecto a l
persona responsable.
36.
De este modo, el principio de culpabilidad guarda estrecha relacin con los principios de legalidad
penal y de proporcionalidad de las penas, derivndose aqul de estos. En tal sentido
constitucionalizacin de los ltimos permite afirmar que el principio de culpabilidad s
constitucionalizado y que es un principio rector de nuestro ordenamiento jurdico. Corresponde, ahora,
establecer
si
la
reincidencia
como factor a considerar para establecer la determinacin de la pena vulnera el principio d
culpabilidad.
37.
Ha sido sealado que la reincidencia consiste en una circunstancia en la cual se constata la existencia
de antecedentes delictivos en la persona que est siendo juzgada, para efectos de agravar la pena que
se le pretende imponer como consecuencia de haber cometido un delito. Se trata, pues, de
comprobacin desde la criminologa de la forma de vida delictiva del procesado, que posibili
imposicin de una mayor punicin a una persona, allende a la que le corresponde por la comisin
delito, considerada de modo aislado. El principio de culpabilidad clsico previsto para delitos
comunes exige que el grado de reprobacin de una persona por un acto ilcito sea configurado desde la
valoracin de tal acto y no de otro. En virtud de este principio, el lmite para saber qu conductas
deben evaluarse y cules no, lo establece el propio tipo penal que subsuma la conducta. Esto acarrea la
proscripcin de evaluar circunstancias ajenas a la conducta descrita en el tipo penal, como podran
otros delitos anteriormente perpetrados.
38.
Pero el principio de culpabilidad constitucional considera la figura de la reincidencia del siguient

modo: para determinar el grado de reprobabilidad de una persona respecto a un delito A, la figura de
la reincidencia faculta al juez para evaluar otros delitos anteriormente cometidos, a los que
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llamaremos B, para considerar el nivel de reprobabilidad de la conducta delictiva del procesado. Si

el juez comprueba que existe B, esto constituir un elemento que agravar la reprobabilidad del
delito A, y la persona que lo ha cometido recibir, por lo tanto, un nivel una reprobacin much
mayor que la que le correspondera si se considerase el delito A de modo aislado.
39. Una interpretacin constitucional derivada de los artculos 2, inciso 24, literal f , 37, 140 y 173 de
la
Constitucin
conduce a concluir que el principio de culpabilidad no puede ser evaluado aisladamente, sino e
conjunto con otras conductas que orman parte de los antecedentes del inculpado, a in de que s
pondere de modo proporcional el nivel de reprobabilidad que merece el procesado. Por tal argumento,
la Ley N 28736 que consagra la reincidencia como agravante genrica, es constitucional.
La reincidencia y el principio de proporcionalidad

40.
El Tribunal Constitucional considera conveniente determinar si la intervencin del legislador,
incorporar la reincidencia como agravante genrica en el Cdigo Penal, ha respetado o no el principio
de proporcionalidad, lo que a continuacin ser objeto de anlisis.
41.
Es evidente que los comportamientos de las personas que se tipiiquen como delitos y el
establecimiento de la pena que corresponda a ellos, constituir una intervencin en los de
undamentales por parte del legislador, por cuanto la Constitucin reconoce, por un lado, el derecho
fundamental a la libertad personal (artculo 2, inciso 24) el cual se concreta tambin en el hecho de
que nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe
Esto no significa, sin embargo, que las intervenciones del legislador o las restricciones que recaigan
en los derechos fundamentales sean ilimitadas o absolutamente abiertas, sino, por el contrario, que
estas deben ser plenamente justificadas -proporcionales- respecto a la proteccin de otros
fundamentales o de otros bienes o valores constitucionales.
42. Siendo ello as, se debe aplicar en el control constitucional de los artculos modificados por la Ley N
28726 el principio de proporcionalidad, en su variante de prohibicin o interdiccin de exceso, a fin
de determinar la legitimidad constitucional de la disposicin antes aludida. En primer lugar, se
efectuar el anlisis a la luz del principio de idoneidad. Este subprincipio exige que la ley penal, dad(
que interviene en el derecho a la libertad personal y otros derechos fundamentales, tiene que ser
idnea para la consecucin de un objetivo constitucionalmente legtimo; lo cual exige, de un lado, que
ese objetivo sea legtimo; y, de otro, que la idoneidad de la medida examinada tenga relacin co
objetivo, es decir, que contribuya de algn modo con la proteccin de otro derecho o de otro bie
jurdico relevante.
43.
A
juicio
de
este
Tribunal,
los
artculos
modificados cumplen con el subprincipio de idoneidad. En efecto, el legislador ha previsto, a travs de
tal disposicin, un objetivo constitucionalmente legtimo si se considera que son deberes
fundamentales del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales de las per
proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general, de
acuerdo con el artculo 44 de la Constitucin. Asimismo, es claro que existe una relacin fctica entre
la pena establecida para la reincidencia y el objetivo constitucionalmente legtimo perseguido.
44.
En segundo lugar, el subprincipio de necesidad impone que la intervencin del legislador en lo
derechos fundamentales, a travs de la legislacin penal, sea necesaria; esto es, que estn ausentes
otros medios alternativos que revistan, cuando menos, la misma idoneidad para lograr
constitucionalmente legtimo y que sean ms benignos con el derecho afectado. Desde esta
perspectiva, cabe evaluar si es que el legislador debi advertir la existencia de otras alternativas igual
de idneas pero menos gravosas que las introducidas en la Ley N 28726. Este Tribunal estima la
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inexistencia de otras alternativas menos gravosas, si se considera que se est ante la figura pe
reincidencia y habitualidad en el delito, que pone en cuestin tanto los fines constitucionales de la
penas -reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad- como la proteccin
otros bienes constitucionales como la seguridad y la paz, que el Estado democrtico est en el deber
de proteger.
45.
En tercer lugar, el subprincipio de proporcionalidad, en sentido estricto, implica que para qu
intervencin del legislador en el derecho fundamental a la libertad personal se considere legtima,
grado de realizacin del fin constitucionalmente legtimo debe ser, por lo menos, equivalente al grad(
de afectacin del derecho a la libertad personal. Este Tribunal advierte que la Ley N 28726 cumple
tambin con este subprincipio. Y es que as como el Estado constitucional de Derecho tiene el deber
de tutelar el derecho fundamental a la libertad personal, del mismo modo tiene que asumir
activamente un rol tutelar de otros bienes constitucionales, como la seguridad o la paz de los
ciudadanos frente a delitos como el de terrorismo, que no slo subvierte el orden pblico
constitucional, sino que tambin afecta derechos fundamentales de las personas, tales como el derecho
a la vida, a la integridad personal, a la paz, entre otros.
46.
En ese sentido, cabe sealar que [d]os aspectos o exigencias hay que distinguir en el p
proporcionalidad de las penas. Por una parte, la necesidad misma de que la pena sea proporcional
delito. Por otra parte, la exigencia de que la medida de la proporcionalidad se establezca en b
importancia social del hecho (a su nocividad social). (...) un Derecho penal democrtico debe ajustar
la gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos a que se asigna
[7]
segn el grado de nocividad social del ataque al bien jurdico .
47.
La cuestin, por tanto, de si la adjudicacin de una pena a una persona reincidente ha cumplido o no
su finalidad, no es una cuestin ajena a la sociedad democrtica. Ella tiene un inters sustancial
conocer si la ejecucin de la pena ha cumplido con los objetivos perseguidos por el inciso 2 2 ) d
artculo
139
de
la
Constitucin.
En
definitiva, el Tribunal es de la opinin que la intervencin del legislador en el derecho a la libe
personal, a travs de las disposiciones modificatorias en la Ley N 28726, no infringe el principio de
proporcionalidad, en su variante de prohibicin o interdiccin de exceso; por lo que dicha ley ha de
ser considerada como constitucionalmente legtima.
Sobre la supuesta inconstitucionalidad de la habitualidad

48.
En el derecho penal se entiende la habitualidad como la comisin reiterada de delitos, usualmen
mismos.
En
su
acepcin legal, la habitualidad implica la reiteracin de ms de tres delitos, en tiempos di
independientes unos de otros. En esa misma sede se han formulado determinadas crticas a
habitualidad, por entender que sta no puede ser explicada en cuanto hecho antijurdico que
materializa repetidamente a travs del tiempo, sino a partir de una justificacin psicolgica atendiendo
a que el delincuente habitual, al manifestar una proclividad al delito, revela una personalidad
naturaleza patolgica expuesta en una conducta antisocial, renuente a internalizar los mandatos legales
y a actuar en virtud de ese conocimiento normativo.
49.
Otras objeciones que se han formulado es que representa una caracterstica propia del autor, que
incide en su modo de vida, sin que esto signifique la existencia de un hbito en relacin a un d
particular o un conjunto de delitos, sino una propensin al delito en general, en la que basta que varios
ilcitos independientes entre s puedan ser atribuidos a un solo autor en un determinado periodo
trminos conceptuales se sostiene que la habitualidad encarna una reminiscencia a un derecho penal
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de autor, donde la valoracin jurdico-penal trasciende el hecho como aspecto nuclear de la

imputacin, y se traslada a un hombre delincuente (uomo delinquente), penetrando en la esfera
profunda de su personalidad y enjuiciando negativamente su conduccin de vida en sociedad, al
tratarse de un sujeto que revela significativa peligrosidad para los intereses sociales comunitarios.
50.
De hecho, el Tribunal Constitucional no desconoce estas crticas de un sector de la doctrina penal
contra de una institucin jurdico-penal como la habitualidad. Sin embargo, es claro que el
constitucional de la habitualidad pasa por que este Tribunal precise previamente que el co
constitucional abstracto de las leyes no se realiza en funcin de las construcciones doctrinaria
realizadas en materia penal sobre la habitualidad, sino en funcin del conjunto de derechos, principios
y valores que incorpora nuestra Constitucin. De modo tal que el parmetro de validez constitucional
de la ley impugnada al cual el Tribunal debe recurrir es la propia Norma Fundamental y no la doctrina
penal, por muy autorizada que esta sea.
51. Precisado ello, el demandante sostiene (fojas 3) que
la norma materia de inconstitucionalidad 28726 es espuria y bastarda e inconcebible en un siste:
penal garantista en el cual no se puede legislar en funcin a un derecho penal de autor, vulnerador
de los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del propio cdigo penal que establece l
principios de lesividad y proporcionalidad. Todo ello provoca un trato desigualitario y
discriminador dentro de un proceso penal entre los procesados que delinquen por primera vez y de
los que ya han delinquido atentando contra el principio de resocializacin como lmites a la
potestad sancionadora del Estado.
52.
El Tribunal Constitucional disiente del argumento del demandante porque, en primer lugar, no es
Cdigo Penal el parmetro de validez constitucional sino la Ley Fundamental, por ms que aqul
incorpore determinados principios jurdicos. En segundo lugar porque, a juicio de este Coleg
habitualidad no necesariamente supone que el juzgador penal ingrese en el mbito de la personalidad
del autor, castigando con una mayor pena el modo de vida del autor, que genere un riesgo a
tranquilidad y seguridad de los ciudadanos. Y es que no debe olvidarse que la reeducaci
reincorporacin y la resocializacin, previstas en el artculo 139, inciso 22, no son los nicos fines de
la pena, como se ha sealado en el fundamento 13 de la presente sentencia, sino que es tambi
obligacin del Estado proteger otros bienes constitucionales, entre ellos, la seguridad de los
ciudadanos, tal como manda el artculo 44 de la Constitucin.
53.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que el legislador, a quien le corresponde definir
la poltica de persecucin criminal del Estado, tiene un margen de razonabilidad para ello, pero c
lmites como los derechos fundamentales de las personas; lmites que, por lo dems, este Colegiado no
estima sobrepasados por las leyes ahora impugnadas. Lo que no obsta, como es obvio, para que l(
jueces penales, al momento de considerar la habitualidad como una agravante de la pena, mot
suficiente y objetivamente sus decisiones jurisdiccionales, respetando siempre las garantas procesales
y sustantivas que se derivan del derecho fundamental al debido proceso, tal como dispone el artcu
139, inciso 3, de la Constitucin.
VI. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica
del Per,
HA RESUELTO
Declarar
INFUNDADA
la demanda de inconstitucionalidad presentada por el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima.
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SS.
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
MESA RAMREZ
EXP. N. 0014-2006-PI/TC
LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS
DEL CONO NORTE
DE LIMA
VOTO EN DISCORDIA DEL MAGISTRADO

VERGARA GOTELLI
Emito el presente voto en discordia por los fundamentos siguientes:
1.
Corresponde al Tribunal Constitucional conocer en instancia nica la demanda de inconstitucionalidad

que cuestiona la Ley N. 28726, Ley que incorpora y modifica normas contenidas en los artculos
46, 48, 55, 440 y 444 del Cdigo Penal, y el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal. Esta ley
incorpora la habitualidad y la reincidencia en materia penal y disminuye el presupuesto procesal para
la detencin provisional de tres a un ao.
2.
La demanda en mencin interpuesta por el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima fue
admitida a trmite por este colegiado segn resolucin de fecha 06 de octubre del 2,006, en l
obviamente se admiten como vlidos los argumentos del actor que dicen del cumplimiento de
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exigencias de concurrencia de los correspondientes presupuestos procesales y condiciones de la

accin. Si bien en la aludida resolucin intervine admitiendo a trmite la referida demanda por
considerar que el Colegio de Abogados demandante tena la legitimidad para obrar activ<
extraordinaria, luego de un exhaustivo anlisis he llegado a la conclusin que dicha cualidad no le
asiste para cuestionar todo tipo de ley en todos los casos, por las razones que a continuaci
fundamento.
3.
Se afirma que el derecho procesal constitucional es la fusin del derecho constitucional con el derecho
procesal,
...sin embargo, aunque comparte de los principios y estructura de dos ramas tradicionales
ampliamente consolidadas, como son el derecho procesal y el derecho constitucional, existen
actualidad parmetros para pensar en la autonoma cientfica del Derecho Procesal
Constitucional... y es que (...) los primeros cimientos del derecho procesal constitucional segn se
ha mencionado fueron aportados por kelsen y posteriormente por otros connotados procesalistas
como Piero Calamandrei, Eduardo J. Couture y Mauro Cappelletti - que desde perspectivas
diferentes se acercaron al Derecho Constitucional- no fue sino los aportes de Hector Fix Zamu
cuando, a partir de la publicacin de sus primeros ensayos en el ao 1956, la disciplina empiez
adquirir verdadero contenido sistemtico partiendo de los principios del procesalismo cientfico, a
luz del derecho comparado y de sus reflexiones sobre la defensa procesal de la constitucin
(...)...(Derecho Procesal Constitucional Peruano, Domingo Garca Belaunde, Pags. 65 y 6 6 ).
Es decir, a partir del entrecruzamiento del derecho constitucional con el derecho procesal alg
abrumadora euforia consideran que el derecho procesal constitucional viene a constituir una c
novedosa, autnoma como ajena a ambos derechos, el material o sustantivo y el formal o
(instrumental), que encontramos en la propia Constitucin, sin advertir como lo dice Juan Monro
Glvez
que
la
Constitucin
est conformada, en sus aspectos fundamentales, por normas instrumentales. Queremos decir as que
el proceso constitucional es tributario del derecho procesal en general, participando de sus
instituciones que recogidas dentro de nuestro derecho positivo interno en el Cdigo Procesal
constituye normatividad supletoria e integradora como expresamente lo reconoce el artculo IX d
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
4.
El Proceso en general y en abstracto constituye un todo sostenido por la ciencia procesal basad
principios que le dan al proceso coherencia y racionalidad. De all que Eduardo J. Couture expresa
...Toda ley procesal, todo texto particular que regula un trmite del proceso, es, en primer trmino,
el desenvolvimiento de un principio procesal; y ese principio es, en si mismo un partido tomado
eleccin entre varios anlogos que el legislador hace, para asegurar la realizacin de la justici
enuncia
la
Constitucin...
(Estudios de Derecho Procesal T III, pg. 51). Agregan a su turno Jorge W. Peyrano y Julio O
Chiappini ...La condensacin metodolgica y sistemtica de los principios constitucionales del
proceso recibe el nombre de derecho procesal constitucional. No se trata de una rama autnom
derecho procesal sino una cierta posicin cientfica, de un punto de vista metodolgico y sistemt
desde el cual se puede examinar el proceso en sus relaciones con la Constitucin... (Estrategia
Procesal Civil, pg. 203).
5.
Volviendo al tema de la inconstitucionalidad demandada y estando a lo precedentemente considerado
es preciso analizar la especialidad requerida en el numeral 7 del artculo 203 de la vigente
Constitucin Poltica del Per para poder apreciar que estamos en un caso de legitimidad para obi
activa extraordinariamente contemplada por la citada norma constitucional, pudindose por el
distinguir en el proceso ordinario la existencia de dos clases de legitimidad para obrar activa:
ordinaria, otorgado en general a todo justiciable y la extraordinaria otorgada por la ley a p
expresamente determinadas por sta; en cambio tratndose del proceso constitucional, la legitimida
para obrar activa a que se refiere el referido artculo 203 de la Constitucin es, no cabe duda, la
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legitimidad extraordinaria a que hacemos referencia y por tanto quienes la ejercitan con
correspondiente demanda tienen que ser slo y necesariamente las personas que el texto de la ley
seala a exclusividad. En este caso debemos subrayar que estamos reafirmando que dicha
extraordinaria legitimidad del citado artculo constitucional nace, mas all que de la ley, de la propia
Constitucin Poltica del Estado. Y si esto es as significa entonces que si la demanda constituy
ejercicio del derecho de accin para requerirle al propio Estado la expulsin de una norma con
categora de ley, solo puede hacerlo quien o quienes especfica y expresamente estn autorizados por
la norma, lo que entraa la imposibilidad de llegar a una sentencia de mrito si la demanda ha
interpuesta por persona no autorizada, aun cuando dicha demanda por error haya sido admitida
trmite. Deca Chiovenda que no puede dictarse una sentencia sobre el tema de fondo propuesto
cuando sta llevara a una imposible ejecucin; en el presente caso creo yo que la falta de legitimi
activa entraa la ausencia de inters en el demandante para exigir lo que la ley le tiene reservado a
otras personas con exclusividad. Si por el nemo judex sine actore exigimos la formulacin necesaria
de una demanda para que pueda existir proceso, el sine actione agere, vale decir la falta de accin
en el demandante, o la ausencia de titularidad en cuanto a la pretensin constituye un
condicionamiento para que solo el sealado extraordinariamente con dicha titularidad por la ley se
quien puede presentar la demanda y ninguna otra persona. Omar Cairo Roldn en su obra Justicia
Constitucional y Proceso de Amparo seala en la pgina 65, en lo referente a la legitimidad para
obrar activa extraordinaria, lo siguiente: ...El derecho de accin es la atribucin de todo sujeto de
derecho para pedir al Estado que resuelva un conflicto de intereses o una incertidumbre amb
relevancia jurdica. El Estado, en consecuencia, tiene el deber de brindar tutela jurisdiccional a
sujeto que ejerza el derecho de accin mediante el acto procesal llamado demanda. Sin embargo, esta
tutela solo podr consistir en un fallo vlido sobre el fondo cuando en la demanda est presente
adems de otros elementos, la legitimidad para obrar....
Es en razn de esta imposibilidad de llegar a un pronunciamiento de mrito, aun cuando la demanda
de inconstitucionalidad en el presente caso haya sido admitida a trmite, irregularmente, que proc
como expresin de salvamento la declaracin invalidatoria de oficio, recurriendo a la aplicaci
supletoria del artculo 121 del Cdigo Procesal Civil en concordancia con el artculo IX del T
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, que prev la integracin a que hacemos referencia.
Esta es la denominada en la doctrina sentencia inhibitoria que obliga al Juez, por excepcin, no
obstante haber aplicado el saneamiento procesal que prohibe la vuelta a la discusin sobre la temtica
de la validez de la relacin procesal, a un pronunciamiento inhibitorio para anular todo o parte d
actuado por no poder decir en su decisin el derecho que corresponde desde que la demanda merece la
calificacin de improponible. Y esto, repetimos, se da ante la imposibilidad de una decisin de m
porque sera sta inejecutable. Precisamente este Tribunal en el Exp. N. 10168-2006-PA, evac
sentencia de 7 de marzo del ao en curso en cuyo fundamento 3, dijo ... la Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Repblica... se ha pronunciado a favor de la
nulidad de oficio... conforme al artculo 121 del Cdigo Procesal Civil... todo Juez, incluyendo los de
la Corte Suprema, tiene competencia para pronunciarse mediante decisin debidamente motivada,
sea declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relacin procesal.
En igual sentido el artculo 176 del mismo cuerpo normativo establece la facultad de los Juec
incluidos los de la Corte Suprema, para pronunciarse de oficio respecto de las nulidades
insubsanables.... En el presente caso, afirmamos que la demanda de inconstitucionalidad deb
rechazada in limine por no corresponderle al Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima
legitimidad para obrar activa que extraordinariamente contempla el artculo 203 de la Constitucin
Poltica
del Estado por ausencia de la especialidad a la que se refiere el numeral 7 del dispositivo
constitucional citado.
6.
En este tema de la legitimidad para obrar extraordinaria en razones de especialidad, seala Osva
Alfredo Gozani en cuanto al necesario inters de los Colegios Profesionales para poderse consi
titulares de la legitimidad extraordinaria activa, a fojas 135 - 136 de su obra Los problem.
Legitimacin en los Procesos Constitucionales, que ...Una modalidad de ellos aunque con matices
que lo singularizan son los intereses de categora (tambin llamados profesionales) que se encuentran
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y determinan fcilmente por la actividad comn que desempean quienes invisten la representacin
(por ejemplo, Mdicos, Abogados, Escribanos, Ingenieros, Arquitectos, etc.). Almagro los analiza
como intereses sociales (variante de los difusos), con la peculiaridad que cuando actan, la t
individual parece heroica ante el podero del problema que enfrenta, siendo preferible esta accin del
grupo para fortalecer la consecucin de los fines de inters sectorial... .
7.
De lo que acabamos de exponer queda claro que la legitimidad procesal o para obrar es la
identificacin que exige que quienes estn en el proceso y actan en l como parte tienen que si
personas que conformaron la relacin sustantiva o material subyacente, todo esto visto desde lueg
desde un orden que podramos calificar de normal, lo que significa tambin que extraordinariamente
la ley pueda otorgarle legitimidad para obrar activa a personas distintas a las que formaron parte de
esta relacin sustantiva. Significa entonces que la legitimidad procesal activa extraordin
necesariamente nace la ley y aleja la posibilidad de llevar al proceso a las personas que
ordinariamente pueden hacer actividad procesal satisfaciendo las exigencias de la legitimidad procesal
ordinaria, es decir cualquier justiciable que considera la necesidad de recurrir al rgano jurisdicciona
en requerimiento de tutela jurdica, persona que por tanto como lo sealara Peyrano le permite
cualquiera demandar a cualquiera, por cualquier cosa y con cualquier grado de razn, incluso hasta sin
ella extremadamente, lo que significara y significa que hay demandas que inician un proceso pero que
en la sentencia tendrn que ser rechazadas por infundadas. Pero recalcamos que cuando la legitimid
para obrar activa es extraordinaria, necesariamente nace de la ley y por tanto solo pueden ejercit
derecho de accin quienes estn llamados como demandantes por la propia disposicin de la
exclusividad que encierra la aludida legitimidad extraordinaria nace de la propia Constitucin Poltic
en el caso de autos. Hemos dicho concretamente por tanto que cuando la legitimacin extraordinaria la
ejercitan personas no llamadas para este encargo, el Juez que admite la demanda se descalifica para
una decisin de fondo al momento de sentenciar.
8 . El artculo 203 de la Constitucin Poltica del Per establece que:
...estn facultados para interponer la accin de inconstitucionalidad:
1. El Presidente de la Repblica;
2. El Fiscal de la Nacin;
3. El Defensor del Pueblo;
4. El veinticinco por ciento del nmero legal de congresistas;
5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la
norma es una ordenanza municipal, est facultado para impugnarla el uno por ciento
ciudadanos del respectivo mbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del
nmero de firmas anteriormente sealado;
6 . Los presidentes de Regin con acuerdo del Consejo de Coordinacin Regional, o los
provinciales con acuerdo de su Consejo, en materias de su competencia.
7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad...
Es
evidente
que
la
Constitucin
ha establecido quines tienen la legitimidad para obrar activa extraordinaria como condicin de l
accin de inconstitucionalidad, siendo el artculo citado excluyente y especfico. El inciso 7) del
artculo 203 de la carta magna agrega, como novedad frente a las Constituciones ya derogad
legitimidad a los Colegios de Profesionales, estableciendo, como lmite, que stos estn legitimado
para demandar slo y exclusivamente en lo que concierne a su especialidad. Y cul es la especialidad
de los Colegios Profesionales?. Especficamente tenemos que precisar cual es la especialidad di
Colegios de Abogados como instituciones en atencin a sus fines e intereses corporativos, distintos de
los intereses que puedan abrigar los Abogados que conforman la institucin por tratarse de per
naturales distintas a la persona jurdica que los integra.
9.
Los Colegios Profesionales, de acuerdo con nuestra Constitucin, se definen como institucio
autnomas de Derecho Pblico Interno, lo que quiere decir que su creacin, a diferencia de
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asociaciones y sindicatos, est sujeta a la decisin del legislador a travs de una ley. La
obligatoriedad de la colegiacin est ineludiblemente vinculada con el ejercicio de una pr
determinada; esta imbricacin justifica su previsin constitucional. La Constitucin, adems de
definir la naturaleza jurdica de estas instituciones corporativas tambin les reconoce un asp
importante como es el de su autonoma. No obstante, la autonoma reconocida a estas instituciones no
puede significar ni puede derivar en una autarqua; de ah que sea importante poner en reliev
legitimidad de los Colegios Profesionales ser posible solo y en la medida que su actuacin se re
dentro del marco establecido por nuestro ordenamiento constitucional. En dicho sentido la
especialidad est referida al mbito en que se desarrolla cada Colegio Profesional, as como a s
aspectos gremial, administrativo, ejercicio profesional de los agremiados, etc., lo que quiere decir que
cuando dicho artculo los legitima para interponer una demanda de inconstitucionalidad lo hace e
razn de que la ley que se cuestiona puede afectar el mbito en el que se desarrolla como ente
debiendo especificar con claridad en cada caso el grado de afectacin que le causa la vigen
determinada ley. Un ejemplo de ello es la demanda de inconstitucionalidad recada en el expedien
0027 - 2005 - AI, interpuesta por el Colegio de Periodistas del Per contra la Ley N 26937,
expedida por el Congreso de la Repblica, que establece la no obligatoriedad de la colegiacin para el
ejercicio profesional del periodismo. En este caso se evidencia que la norma impugnada e
directamente vinculada con la agremiacin de los profesionales especializados en periodis
(legitimidad activa extraordinaria). En casos contrarios el Tribunal Constitucional declar<
improcedente demandas de inconstitucionalidad por falta de legitimidad para obrar extraordinari
activa del Colegio demandante. As por excepcin tenemos que la decisin recada en
0005-2005-AI/TC, en el que el Colegio de Abogados de Ica demand la inconstitucionalidad de la
Ley
N.
28427, Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2005, resolucin en la que sostuv
que ...debe descartarse el sentido interpretativo segn el cual estos colegios podran interpon
acciones de inconstitucionalidad contra toda ley o disposicin con rango de ley. En efecto, si bien los
Colegios de Abogados agremian a profesionales en Derecho, estos no tienen legitimidad pa
cuestionar todas las leyes o disposiciones con rango de ley que se encuentren vigentes en
ordenamiento
jurdico... .
Ese mismo criterio sirvi de fundamento para rechazar las demandas de inconstitucionalidad recadas
en los expedientes: 006-2005-AI, 011-2005-AI, 018-2005-AI, 009-2006-AI/TC, entre otras.
10. Para el caso de los Colegios de Abogados debemos tener en cuenta que la Real Academia Espaola
ha definido al Abogado como el licenciado o doctor en derecho que ejerce profesionalmente l
direccin y defensa de las partes en todo proceso judicial como labor mayormente recurrida, siendo el
Colegio de Abogados la institucin de derecho pblico interno con autonoma suficiente que rene
estos profesionales para la defensa del gremio en todos los temas referidos al libre ejercicio de
abogaca, correspondindole institucionalmente no slo la defensa gremial sino el control que
sociedad le encomienda de la conducta de los colegiados para lo que al crearse se fijan
estatutariamente facultades de gobierno y de legislacin interna como administrativa, verbigr
disciplina, con lo que se quiere decir que el referido Colegio no es especialista en le
Consecuentemente al no tener dicha especialidad especfica no puede indiscriminadamente cuestionar
todas o cualquiera ley que da el Congreso de la Repblica. Entonces los Colegios de Abogados
carecen de legitimidad para demandar indiscriminadamente la inconstitucionalidad de cualquier l
como en algunos casos suelen pretender. Esto explica que el numeral 7 del citado artculo 203
nuestra Constitucin, tratndose de los Colegios Profesionales de Abogados, que existen en tod
territorio nacional, en nmero aproximado de 28, distinga la legitimacin activa a solo en razn de la
"materia de su especialidad", lo que nos obliga al rechazo - que puede ser liminar - cuando la
acusada de inconstitucionalidad por el Colegio de Abogados demandante no constituye tem
especialidad. Si bien los Colegios de Abogados agremian profesionales en derecho, estos no
legitimidad para cuestionar todas las leyes o disposiciones con rango de ley que se encuentran
vigentes en nuestro ordenamiento jurdico, sino solamente aquellas que regulen materias propias d
cada una de estas agrupaciones de profesionales; esto quiere decir que si alguna ley atenta, d
contraviene el ejercicio, autonoma, agremiacin, etc. de stos, podrn cuestionarla puesto qu
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afectacin es directa a materia de su especialidad, es decir cuando entra el juego de inters colectivo a
que se refiere el profesor Gozani.
11. Aparte de la consideracin de la especialidad de los Colegios Profesionales es de rigor precisar que la
Constitucin
quiere, y no podra ser de otra manera, con la literatura utilizada, sealar a los Colegios por cada una
de las profesiones existentes, es decir, un Colegio de Abogados con alcance nacional, igualmen
Colegio de Ingenieros, un Colegio de Arquitectos, un Colegio Mdico, un Colegio de Enfermeros,
etc. y no como en el caso de los Abogados los 28 Colegios sectoriales que existen en la Repblica
puesto que ello significara en abstracto que el Tribunal Constitucional se podra ver actualmente en
la necesidad de conocer 28 demandas por cada Colegio de Abogados en relacin a una misma ley y
que si los Colegios de Abogados en todo el territorio de la Repblica no fueran 28 sino 500 o 1,000,
por decir alguna cifra expansiva, tambin el Tribunal tendra que ver en repeticin un nmero igual
de demandas sobre la misma ley. Es evidente pues que cuando el referido inciso 7 del artculo 203 de
la
Constitucin
le da extraordinariamente la legitimidad para obrar activa a los Colegios Profesionales seg
especialidad, se est refiriendo a las agrupaciones profesionales que representan un inters comn
con alcance nacional. La especialidad se encuentra entonces en lo que le corresponde a cada C
Nacional Profesional y no a la dispersin de Colegios que puedan existir y existen dentro de la
Repblica
tratndose de los Colegios de Abogados. Lo contrario significara la recusacin de la legi
extraordinaria expresamente contemplada por la norma constitucional citada.
12.
Pero lo precedentemente expuesto no es todo en referencia al tema en anlisis desde que en nues
devenir histrico tenemos expresiones que corroboran la sealada autoridad de un solo Colegio a nivel
nacional. As el artculo 308 del derogado Decreto Ley 14605 - Ley Orgnica del Poder Judic:
publicado el 26 de julio de 1,963, permiti que para cada Distrito Judicial exista un Colegio <
Abogados, llegando a contarse actualmente 28 Colegios de Abogados con alcance sectorial. Ante
aludida dispersin de Colegios de Abogados la ya inexistente Federacin Nacional de Abogado
agrupaba a los Colegios de Abogados de la Repblica) reunida en la Segunda Conferencia Nacional
de Decanos de Colegios de Abogados del Per (octubre 1,967) solicit al gobierno de tur
reconocimiento legal como una entidad nica; as es como el derogado Decreto Ley 18177 - A
peticin de los Decanos cre la Federacin de Colegios de Abogados - 14 de abril de 1970 -, que en
el artculo 1 precis: ...La Federacin Nacional de Abogados del Per representa a la profesin de
abogados
en
todo
el
pas... .
Concordante con ello el artculo 2 del mismo decreto ley seal en su inciso 1 que era atribucin de la
mencionada Federacin representar a la profesin de abogado en todo el pas. El artculo 290 de la
Ley
Orgnica
del Poder Judicial que entr en vigencia el ao 1991 tambin permiti la existencia de un Col<
Abogados por cada Distrito Judicial, hecho que se repiti en el artculo 285 del Texto Unico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial aprobado mediante Decreto Supremo N
017-93-JUS, publicado el 02 de junio de 1,993. Frente a la publicacin de la nueva Ley Orgnica
Poder Judicial bajo esas mismas condiciones en lo referido a los Colegios de Abogados se public el
Decreto Ley 25892, que derog el Decreto Ley 18177 (27 de noviembre del ao 1,992) y en su
segunda disposicin transitoria disolvi la Federacin Nacional de Abogados para regular de manera
precisa en sus artculos del 1 al 4 que la Junta de Decanos ostenta la representacin a nivel nacional
para la defensa del gremio. La Constitucin Poltica del Per, vigente desde 1,993, al sealar que los
colegios profesionales pueden demandar la inconstitucionalidad de una norma solo en materi
especialidad parti a no dudarlo de los precedentes normativos citados, lo que lleva a considerar que
el texto constitucional en anlisis est referido a la titularidad de solo instituciones profesionales
alcance nacional. En el caso de los Abogados es incuestionable pues que antes de la entrada en
vigencia de la Constitucin actual tuvo ese alcance nacional la Federacin Nacional de Abogados del
Per y que ahora, dentro del vigor de la Constitucin de 1,993, la representacin nacional de los
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abogados no le corresponde a ninguno de los colegios de abogados sectoriales existentes y dispersos

en el territorio de la Repblica, en nmero de 28, sino a la Junta Nacional de Decanos de los Colegios
de Abogados del Per.
13. El Decreto Ley 25892 establece:
Artculo 1:
A partir de la vigencia del presente Decreto Ley, los Colegios Profesionales que no sean de
mbito nacional tendrn una Junta de Decanos.

Artculo 2:
Son atribuciones de las Juntas de Decanos las siguientes:
inciso 1: Coordinar la labor institucional y dirimir los conflictos que pudieran surgir entre
los respectivos Colegios;
inciso 2: Promover y proteger, a nivel nacional, el libre ejercicio de la profesin
correspondiente
inciso 3: Fomentar estudios de especializacin en las respectivas disciplinas y organizar certmenes
acadmicos; y,
inciso 4: Ejercer las dems atribuciones que seale la ley y los estatutos pertinentes.
Artculo 4:
Las Juntas de Decanos que se constituyan conforme a lo dispuesto en el presente Decreto ley,
aprobarn sus respectivos estatutos...
Este
Decreto
fue
reglamentado
por
el
Decreto Supremo N. 008-93-JUS, que dispone que los Colegios Profesionales que no sean de
nacional tengan una Junta de Decanos, y es muy preciso en su artculo 2 cuando seala:
a) Representar a la profesin correspondiente ante los organismos nacionales e internacionales.
Por
su
parte
el
Estatuto
de
la
Junta
de Decanos de los Colegios de Abogados del Per, aprobado en Asamblea de Instalacin de la Junta
de Decanos de fecha 25 de junio del 2,003, en su artculo 1, seala que toma como base legal
formacin las normas antes referidas y en su artculo 3 y 5 establece que:
Artculo3:
La Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Per es el mximo organismo

representativo de la profesin de Abogado, ante los organismos del sector pblico y
privado e instituciones profesionales, gremiales y de cualquier otra ndole, dentro del
pas y en el exterior.
La representacin a que se refiere el prrafo anterior es imperativa y no requiere por tanto
ratificacin de ningn otro organismo, y es ejercida por el Presidente de la Junta de Decanos,
por sus personeros legales, o por quienes en cada caso designe el Consejo Directivo.
Ttulo III: De sus atribuciones:
Artculo 5: (...)
d) Promover, proteger y defender a nivel nacional el libre ejercicio de la profesin de
abogado.
Para este caso sui generis de dispersin de Colegios de Abogados son pues de aplicacin el Decreto
Ley 25892, el Decreto Supremo N. 008-93-JUS y el Estatuto de la Junta de Decanos a que me he
referido precedentemente. De ellos extraemos en conclusin que es la Junta de Decanos representada
por su Presidente la que tiene representacin frente a organismos nacionales o internacionales, vale
decir entonces, que la facultad de demandar ante el Tribunal Constitucional la inconstitucionalida<
alguna ley, que como tal tiene alcance nacional, recae precisamente sobre el que Preside la corporacin
nacional cuando se trata de la especialidad referida. Es decir, el inciso 7 del artculo 203 de la
Constitucin
Poltica
del Per exige un representante nacional por cada profesin puesto que, sin ninguna distincin
legitimidad extraordinaria para demandar la inconstitucionalidad sin especialidad la tiene el President
de la Repblica, el Fiscal de la Nacin y el Defensor del Pueblo.
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3anexo de Casos

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PROGRAMA DE ACTUALIZACIN Y PERFECCIONAMIENTO

CURSO PROBLEMAS DE LEGITIMACION DEL DERECHO PENAL Y ESTADO DE LA CUESTION

UNIDAD I: EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

STC. Exp. N 008-2012-PI/TC

3.3. La opcin interpretativa que exime de responsabilidad penal a quien tiene

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCION

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por diez mil seiscientos/nueve

II. DISPOSICIN CUESTIONADA

Artculo 173.-Violacin sext

3. Si la vctima tiene entre ca

intimidad de los adolescentes, adems de otros derechos de rango constitucional como

i) El derecho al libre desarrollo de la personalidad y, dentro de su amplio contenido,

i) Finalmente, alegan que se contraviene el principio, lesividad, de proporcionalidad

2. Argumentos de la contestacin de la demanda

Seala adems que la solicitud de expulsin del ordenamiento de la disposicin

3. Argumentos de los amicus curae Fondo de Poblaciones de las Naciones Unidas

ramo delito de violacin 1

disponer de su realizacin, por lo que su consentimiento carece de valor.

4. Argumentos de la Defenso ra del Pueblo (Informe de Adjunta N. 020-2012ANA/DP)

5. Escrito presentado por Women VLink Worldwide

en que modifica los delitos de violacin sexual de menor, estableciendo lo siguiente

Atendiendo a la materia controvertida en el presente caso, es necesario precisar que

El segundo sentido interpretativo, propuesto por el demandado, recogiendo

Al respecto, el Tribunal Constitucional estima que su labor de control en el presente

2. Examen de constitucionalidad del sentido interpretativo del artculo 173,

Corresponde examinar el sentido interpretativo 1, el que, como se ha mencionado,

Argumentos de los demandantes

Finalmente, manifiestan que la cuestionada disposicin penal no supera el principio

Argumentos del demandado

desarrollo de la personalidad de los menores de edad que tienen entre 14 y 18 aos

Consideraciones de) Tribunal Constitucional

Primera fase : determinar el mbito normativo del derecho fundamental

constitucional, una dimensin negativa vinculada con la exigencia dirigida hacia al

La Convencin sobre los Derechos del nio, aprobada mediante Resolucin

participacin de ste, segn corresponda, en la determinacin de sus derechos [Caso

de los nios y adolescentes

i) La capacidad de los adolescentes entre 14 aos y menos de 18 para

sexuales con una persona que se encuentra en una edad cronolgica

En la Encuesta Demogrfica y de Salud Familiar (ENDES) 2011, elaborada por

vi) En el Plan Nacional de Accin por la Infancia y Adolescencia 2012-2021

Segunda fase: identificar la restriccin en

mbito prima facie garantizado por el

que se manifieste consentimiento en dichas relaciones. Teniendo en cuenta el

Tercera fase: verificar si la restriccin al derecho fundamental se encuentra

26. Consiste en determinar si la intervencin en el mbito normativo del derecho

el presente caso, en cuanto a la verificacimf sbre si la restriccin identificada

28. Seguidamente corresponde examinar si la prohibicin establecida por la disposicin

El artculo 173.3 del Cdigo Penal supera el suhprincipio de idoneidad?

1) La actuacin del legislador tiene por finalidad, entre otras, la de optimizar el

tipificacin se ha producido despus de constatar que las principales vctimas de violencia

por la disposicin penal cuestionada,'

escrito de contestacin de la demanda que el fin constitucionalmente legtimo de

El artculo 173.3 del Cdigo Rnal supera el subprincipio de necesidad?

que el legislador estime,

izado para reprimir las violaciones ms

En ese sentido, no habiendo superado el examen de necesidad, la medida penal

El artculo 173.3 del Cdigo Penal supera el subprincipio de proporcionalidad en

Determinar las magnitudes que deben ser ponderadas, es decir: i) la importancia o

Comparar dichas magnitudes, a fin de determinar si la importancia de la realizacin

Construir una relacin de precedencia condictnaraa entre el derecho fundamental y

la personalidad de los menores de edad enue. 14 aos a menos de 18 es de

En efecto, conforme lo sostiene la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la

3. Examen de constitucionalidad del sentido interpretativo del artculo 173,