RESERVA INMOBILIARIA

En los últimos tiempos una profusa legislación y en particular una

marcada línea jurisprudencial se ha manifestado en relación a la
protección de los derechos del consumidor, tal situación se ha
visto reflejada en el mercado inmobiliario y en muchos casos hasta
se ha llegado a configurar en el llamado “abuso de confianza”

A fin de mantener actualizados a nuestros matriculados, nuestra

asesoría letrada, a través del Dr. Rodolfo Barbieri, ha preparado el
siguiente trabajo sobre el tema, que viene a traer luz sobre esta
cuestión.

El mismo está dividido en dos partes, para su mejor comprensión y

lectura.

Una primera parte en donde se tratan las “Nociones relativas a la

reserva inmobiliaria”; desarrollando el concepto de la reserva, las
diferencias entre los conceptos de “Reserva”, “Reserva pura y
simple”, “seña” y “Boleto”; asi como los diferentes casos sobre
cómo actuar ante el arrepentimiento del oferente y su devolución.

Por otro lado también se trata el tema de la “Exigibilidad de los

honorarios del corredor”.

Lo cual se desarrolla a continuación:

A) NOCIONES RELATIVAS A LA RESERVA INMOBILIARIA

La reserva se establece entre un interesado en adquirir o alquilar un

inmueble y el propietario del mismo, la mayoría de las veces a través del
corredor que representa al propietario en su ausencia (ad referéndum).
Es un acuerdo donde se entrega una suma de dinero, generalmente de
escaso monto, para obtener por un breve plazo que se retire de la venta
o alquiler el bien ofrecido, asegurándose el reservante prioridad en el
contrato propuesto durante dicho período, que es cuando se ultimarán
detalles y se efectuarán averiguaciones destinadas a concretar la
operación (la reserva es de carácter provisorio y preparatorio).

No está expresamente legislada. Debe otorgarse en dos ejemplares

firmados por el oferente y el aceptante (u oferente y corredor hasta la
aceptación si el aceptante está ausente).Los corredores que la redactan
deben incorporar los elementos que consideren necesarios según el
caso, porque conforme a la autonomía de la voluntad (art. 1197 Cód.
Civil), lo que establezca la reserva será ley para las partes una vez
conformada la misma.

En la mayoría de los casos es entonces el corredor quien recibe y

retiene el dinero, y ante la falta de aceptación o conformidad, resulta
indudable que el dinero se devolverá al oferente sin excesos ni
disminuciones. Pero para el supuesto de aceptarse y no concretarse la
operación, cabe analizar que ocurre entre las partes y que ocurre con el
dinero entregado:

a) Ante el arrepentimiento de cualquiera de las partes no puede exigirse

el cumplimiento del contrato propuesto, como acontece con el boleto de
compraventa donde ya existe principio de ejecución, o con la seña
confirmatoria del Código de Comercio (Art. 475 C. Com: "Las cantidades
que con el nombre de señal o arras se

suelen entregar en las ventas, se entiende siempre que lo han sido por
cuenta del precio y en signo de ratificación del contrato, sin que pueda
ninguna de las partes retractarse, perdiendo las arras.”

b) En la reserva tampoco se aplica, a no ser que expresamente se

establezca, el art. 1202 del Código Civil (seña penitencial) que autoriza a
alguna de las partes a arrepentirse sin quedar obligada a concretar la
operación, padeciendo como única pena o penitencia la pérdida del
dinero entregado o devolución del recibido más otro tanto igual,
dependiendo de quién sea el arrepentido.

c) La expresión que indique la aplicación del artículo aludido una vez

conformada la reserva, la convierte en una seña penitencial. Y la
expresión en cualquier documento (reserva/seña/recibo) que establezca
que el dinero se recibe "a cuenta de precio y como principio de
ejecución" tiene idéntico efecto que la seña confirmatoria, el instrumento
ya queda equiparado a un boleto y corresponderá al remiso cumplirlo
más daños y perjuicios o padecer la resolución del acuerdo con más los
daños y perjuicios (pacto comisorio - art. 1204 C. Civil).

d) Cuando la redacción resulte oscura o deficiente, habrá que indagar

cual fue la voluntad de las partes para determinar el derecho aplicable, y
la cantidad entregada resultará un indicio, porque en la reserva se
entrega generalmente una suma menor; entonces si el monto entregado
es elevado podemos estar en presencia de una seña penitencial o
incluso de un acuerdo definitivo por recibirse el dinero a cuenta de precio
y como principio de ejecución.

La jurisprudencia se ha expedido en el siguiente sentido: “Respecto de

actos que han sido denominados como "reserva", corresponde su
examen sin preconceptos, a fin de desentrañar su virtualidad jurídica, así
como su fuerza contractual vinculante, prescindiendo para ello de la
literalidad de las palabras empleadas por quienes las celebran, a fin de
indagar la verdadera esencia del plexo convencional. Ello, por cuanto la
diversidad de matices que presentan los compromisos de reserva,
determinan la necesidad de resolver cada caso particular, según las
diversas situaciones de hecho que se presenten. (VILA, José M.
c/ESTABLECIMIENTOS DON MARIANO S.A. s/ESCRITURACION -
Sentencia Definitiva - CNCIV - Sala I - Nro. de Recurso: I090406 -
Fecha: 27-8-1996 - Vocal Preopinante: FERME)” (elDial.com - AEB37).

Entonces, cuando se trate únicamente de un importe entregado como

reserva (reserva pura), lo habitual y necesario es devolverlo al oferente
toda vez que la operación no se concrete por causa imputable a la
contraparte, o cuando se subordinó a determinada condición que no se
cumplirá (otorgamiento de un crédito, adquisición de otro inmueble por
parte del vendedor, etc.). Y si es el comprador quien desiste de la
operación, queda obligado a indemnizar al vendedor perdiendo lo
entregado en 'reserva'.

Pero en muchos casos estaremos en presencia de hechos destinados a

simular un arrepentimiento y procurar la devolución del importe
entregado, o incluso, puede darse el supuesto de que las partes hayan
decidido realizar la operación sin la intermediación pactada con la
inmobiliaria para ahorrarse el pago de honorarios profesionales
derivados de su actuación.

Al respecto es importante recordar que existen dos contratos separados,

perfectamente diferenciados y que corren a la par: el de corretaje que el
corredor está

celebrando por su labor con cada parte; y el contrato principal que las
partes celebran entre sí con la intermediación del corredor.
El dinero de la reserva lo entrega una parte a la otra por intermedio del
corredor interviniente, para asegurar la concreción del negocio o contrato
principal (compraventa, locación, etc.); y por lo tanto, en caso de
arrepentimiento o frustración del negocio por cualquier circunstancia, las
sumas que por tales conceptos se hayan recibido y se encuentren en
poder del corredor, en modo alguno le pertenecen por no ser él
justamente parte en el contrato mediado.

Aquí también se ha entendido que "quien recibe una reserva para

concretar una operación relacionada a un inmueble, maneja y guarda
bienes pecuniarios ajenos. Negarse a su devolución significa un perjuicio
a los intereses confiados, con lo cual se configura, en principio, el delito
de defraudación por administración fraudulenta." (Mansilla Juan Carlos y
otro s/defraudación Sala IV. Junio 16-2005)

En lo atinente a gastos realizados en beneficio del propietario u

originados por la propia reserva (por ejemplo, sacar el inmueble de la
venta, visitas, gestiones preparatorias, poner franja de "reservado" en un
cartel, etc); resultará conveniente formular ciertas aclaraciones en modo
expreso en el cuerpo de la reserva y en el de su aceptación, de modo tal
de que quien corresponda se haga cargo de los mismos.

B) EXIGIBILIDAD DE LOS HONORARIOS DEL CORREDOR

El Dr. Eduardo Favier Dubois (h) al comentar el fallo “ACHAVAL Y

COMPAÑÍA SOCIEDAD ANÓNIMA C/ SARTORI” dictado por la Sala A
de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, refirió que la
solución del fallo comentado sigue la línea predominante en la doctrina y
la jurisprudencia aún hoy vigentes.

Aquí se estableció que “…el derecho del corredor a percibir su comisión

requiere "negocio concluido", con el alcance de que las partes hayan
quedado vinculadas por un acuerdo de voluntades que les otorgue
acción para exigirse el cumplimiento. De lo señalado cabría concluir que
la existencia de una "reserva" produce la situación de "negocio
concluido", dando derecho al cobro de la comisión por el corredor. Sin
embargo, tal conclusión está subordinada a los términos en los
cuales la "reserva" esté concebida. Si las partes no tienen derecho
al desistimiento, el derecho a la comisión será innegable. En
cambio, si el instrumento de "reserva" prevé que el incumplimiento
de la firma del boleto definitivo sólo arroje como consecuencia una
multa para la parte incumplidora o establezca expresamente el
derecho de arrepentimiento, el corredor carecerá del derecho a
retribución por falta de conclusión del negocio.” (la negrita es
nuestra).

En idéntico sentido también se estableció: “Cabe rechazar la demanda

incoada por un corredor inmobiliario mediante la cual persigue el cobro
de la comisión pactada en virtud de un contrato de reserva de compra de
cierto inmueble. Ello así, toda vez que el boleto no revistió carácter
definitivo puesto que se supeditó a la firma de un posterior boleto de
compraventa. Se trató entonces de un precontrato, contrato preliminar o
preparatorio, que no lo fue con miras a quedar vinculadas las partes
desde entonces de modo definitivo, sino que tuvo por finalidad la
celebración de un nuevo negocio jurídico, una nueva declaración de
voluntad a lo que debe agregarse que si la suma percibida representó
una ínfima parte del precio, parece poco probable que en esas
condiciones alguien asumiera al expresar su conformidad con la oferta
de compra, una auténtica promesa de compraventa. En ese marco, tal
acuerdo de voluntades previo quedó sin valor, al ejercer el comprador
demandado su derecho de

arrepentimiento que le confería el documento, teniendo como única

consecuencia la pérdida de la suma entregada. Conclusivamente, en el
caso la frustración de la operación inmobiliaria –desestimiento del
accionado respecto a la suscripción del boleto de compraventa- no fue
susceptible de generar el derecho al cobro de la comisión. Es que
mientras ese negocio determinado y encomendado no ha llegado a su
“conclusión”, el corredor carece de derecho a reclamar su cobro, por
cuanto debe prever que corre el riesgo de estériles fatigas y la
remuneración es prometida y esperada con la sobreentendida condición
de éxito. Para que el corredor pueda aspirar al pago de una comisión por
su trabajo, el negocio debe encontrarse “perfeccionado”, lo cual ocurre
cuando las partes han quedado obligadas recíprocamente y ha nacido la
acción de cada una de ellas contra la otra para exigir el cumplimiento
pues lo que se remunera es el resultado útil de la gestión (En tal sentido
CNCOM, SALA B, IN RE “SANCHEZ IDIART, CARLOS C/ LAMBRE,
CARLOS”, del 24/7/89; idem, SALA C, in re “RENOM, MARTIN
C/CALABRESE, MARIO”, del 9/10/96), extremo que no se verificó en la
medida que el contrato principal no llegó a tener existencia jurídica.
Coadyuvantemente, si bien el C.COM: 111 establece que la comisión se
debe al corredor aunque el contrato no se realice por culpa de alguno de
los contratantes, supone siempre un negocio jurídico formalizado y
perfecto (CNCOM, Sala A, in re “GALCERAN LEOPOLDO C/ SILVOSA,
EUGENIO) del 22/5/01) (“PALADINO, REYNALDO C/ TAQUINI,
CARLOS S/ ORDINARIO” – DIAZ CORDERO – BARGALLO, CAMARA
COMERCIAL B; 30/6/2008)”.

Es importante destacar esto para aquellos casos donde la intervención

del corredor se instrumente sólo mediante una reserva porque las partes
decidieron, luego de conformarse la misma, directamente escriturar sin
firmarse boleto de compraventa ni ningún otro documento.

En este supuesto, para poder reclamar honorarios si la operación se

frustra por cualquier cuestión ajena al corredor y ante la negativa de
pago; la reserva debería citar que el dinero se recibe “a cuenta de precio
y como principio de ejecución”.

A estos fines, para efectuar una correcta redacción, evitar reclamos y no

perder o dejar de percibir lo que por derecho corresponde, CUCICBA
recomienda a sus matriculados que soliciten el asesoramiento legal
pertinente por medio del profesional de su confianza, o a través del
servicio de asesoramiento jurídico que gratuitamente le brinda su colegio
profesional.

Dr. Rodolfo Barbieri