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SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C
II. ANTECEDENTES
2.1. La demanda
El 21 de noviembre de 2011, mediante apoderado judicial, la sociedad Subatours
Ltda. presentó demanda1 en ejercicio de la acción de controversias contractuales
contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, pretendiendo la nulidad de la
resolución n° 000110 del 8 de junio de 2011 y 000138 del 3 de agosto de 2011,
que declararon desierta la licitación pública FGN 003-2011, y, en consecuencia, se
condene a la demandada al pago de las utilidades a las que habría obtenido la
actora si hubiera sido adjudicataria de la licitación.
1
F. 3-24, c.1.
2
F. 27, c. 1.
3
F. 28-32, c. 1.
4
F. 34, c.1.
5
F.54, c.1.
6
F. 56-57, c. 1.
7
F. 66-73, c. ppal.
8
F. 75-83, c. ppal.
Esta Corporación admitió la impugnación mediante auto del 9 de abril de 2014 [9].
El 14 de mayo subsiguiente, se corrió traslado común a las partes para presentar
los alegatos de conclusión en segunda instancia 10. Las partes se
pronunciaron11 para ratificar sus posturas.
III. CONSIDERACIONES
9
F. 89, c. ppal.
10
F. 92, c. ppal.
11
F. 93-109 (demandante) y f. 110-118 (demandado), c. ppal.
12
F. 132-141, c. ppal.
13
“ARTÍCULO 82. OBJETO DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La
jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en
la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior
al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se
ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad
con la Constitución y la ley.”
14
CCA – Artículo 129 (subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998): “El Consejo de Estado, en Sala de
lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas
en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este
medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se
conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión.”
15
Según el artículo 132 numeral 3 del CCA (subrogado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998), los
Tribunales Administrativos en primera instancia conocen de los asuntos “de nulidad y restablecimiento del
derecho en que se controviertan Actos Administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de
trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales.”. Para el 2011, ese tope equivalía a $160’680.000. En
este caso, dicho monto fue superado por la pretensión única de la demanda tasada en $800’000.000 (f. 28-30,
c.1).
16
“Por consiguiente, el acto administrativo que declara desierta la licitación también es de aquellos expedidos
con ocasión de la actividad contractual, pues por su naturaleza, uno de los efectos de esa decisión es truncar
el proceso contractual iniciado con anterioridad y por lo tanto sí es aplicable el inciso 2 del artículo 87 del C. C.
A., razón por la cual la Sala modifica su tesis anterior, según la cual dicho acto solo era demandable en
ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad establecido
en el artículo 136, numeral 2, es decir, de 4 meses. // En efecto, la posición anterior de la Sección Tercera
aseveraba que el artículo 87 del C. C. A. solo era aplicable a los actos precontractuales relacionados con la
actividad contractual y excluía al que declaraba desierta la licitación, a pesar de ser precontractual, porque
dicho acto manifiesta la voluntad de la Administración de frustrar el procedimiento licitatorio o concursal,
impidiendo la celebración del contrato, y por lo tanto no se profería con ocasión de la actividad contractual. //
Para la Sala esa tesis resulta contraria al verdadero sentido de la ley, pues de la interpretación armónica de
los artículos 24, 25 y 30 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 87 del C. C. A., se evidencia que la intención del
legislador no fue crear diversos términos de caducidad o acciones diferentes a la contractual para demandar
los actos producidos durante la formación del contrato. // Si esto fuera así, el acto de adjudicación del contrato
también tendría un término de caducidad diferente, pues el artículo 24 citado anteriormente lo incluye como
aquellos expedidos durante la actividad contractual o con ocasión de ella de la misma forma en que trata el
que declara desierto el proceso de escogencia. // Además es precisamente la actividad contractual la que da
origen al acto de declaratoria de desierto de un proceso licitatorio o concursal pues si no fuera así, dicho acto
no existiría toda vez que no habría lugar a su expedición porque qué se haría frustrar o finalizar? // Entonces,
no existe una razón legal de la cual se deduzca que el acto que declara desierto el proceso licitatorio o
concursal tenga un término de caducidad diferente al consagrado en el artículo 87 del C. C. A., toda vez que
se trata de un acto expedido durante la actividad contractual y con ocasión de ella, que precisamente finaliza
el proceso por las razones previstas en la ley 80 de 1993. (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso
Administrativo. Sección Tercera. Auto del 2 de agosto de 2006. Rad. 50001-23-31-000-2004-00377-
01(30141)).
1998, los actos administrativos que declaran desierto el procedimiento de
selección del contratista son demandables a través de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho en el término especial de “treinta (30) días siguientes
a su comunicación, notificación o publicación”, contenido en el artículo 87 del
Código.
“En ese orden, es preciso indicar que en aras de las garantías procesales como no se
cuenta con la certificación de notificación hecha de la última resolución al
representante de la sociedad Subatours Ltda., se contarán los términos de
notificación de acuerdo con lo señalado en el Código Contencioso Administrativo.
Así, se tiene que como la Resolución N° 000138 fue expedida el 3 de agosto de 2011,
la entidad tenía cinco (5) días siguientes a la fecha de expedición del acto para enviar
la notificación personal los cuales darían hasta el 10 de agosto de 2011,
posteriormente, el demandante tenía cinco (5) días para acercarse a la entidad para
que se surtiera la notificación lo cual daría hasta el 18 de agosto de 2011; no
habiendo sido posible lo anterior, la entidad debió fijar edicto por el término de diez
(10) (sic) siguientes los cuales dan hasta el 1 de septiembre de 2011, día desde el
cual se deben contar los treinta (30) días de caducidad determinados en la norma, los
cuales dan hasta el día 29 de noviembre de 2011, debido a que la conciliación fue
presentada el 12 de septiembre de 2011 y como la demanda fue presentada el 21 de
noviembre de 2011, se entiende que el fenómeno de caducidad no ha ocurrido (…).
(Subraya la Sala)
Empero, el a quo pasó por alto los documentos que la parte actora allegó con la
subsanación de la demanda: el edicto de la Dirección Nacional Administrativa y
Financiera de la Fiscalía en el que se describe la notificación por esa vía de la
resolución 000138 del 3 de agosto de 2011, y la constancia de notificación
personal surtida por el apoderado de Subatours.
“EDICTO
Transcurridos cinco (5) días hábiles desde el envío de la citación, sin que la
representante legal de la Sociedad Escobar Ospina y Cía Ltda. se haya hecho
presente para la notificación personal, se procede a fijar edicto con el fin de
notificar la decisión adoptada por la Dirección Nacional Administrativa y Financiera
de la Fiscalía General de la Nación mediante Resolución No. 000138 del 3 de
agosto de 2011…”
17
F. 67-73, c. 2.
18
F. 31, c. 1.
El segundo elemento de convicción señala 19 que el 4 de agosto de 2011,
Subatours, mediante apoderado, se notificó “personalmente del contenido de la
resolución 000138 del 3 de agosto de 2011, proferida por la Dirección Nacional
Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación.”
“Ha sostenido esta Corporación que en un acto común (no general) en el que se
definen situaciones individuales de varias personas; para efectos de contabilizar
los términos de caducidad se atiende a la forma como se haya notificado cada
uno, es decir, se cuenta a partir de la notificación individual; si fue personal será
ésta y no la común que se hizo por edicto. Así las cosas, no se tiene en cuenta el
día de la ejecutoria del acto, sino el de la notificación a cada uno de los
afectados.”20
19
F. 32, c. 1.
20
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 1 de agosto de 2013.
Rad. 15001-23-33-000-2013-00040-01.
21
No hacen parte de este conteo los días sábados 6, 13, 20, 27 de agosto y 3, 10 y 17 de septiembre de 2011;
los domingos 7, 14, 21, 28 de agosto y 4, 11 y 18 de septiembre de 2011; ni el lunes día 15 de agosto de 2011
(día festivo).
22
“En los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial, ni aquéllos en que por cualquier
circunstancia permanezca cerrado el despacho. // Los términos de meses y de años se contarán conforme al
calendario.”
23
Ley 640 de 2001: “ARTÍCULO 21. SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN O DE LA CADUCIDAD. La
presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de
prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de
conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan
las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3)
meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y
será improrrogable.
24
F. 172, c.2.
ocurrió el 8 de noviembre de 2011. Así, el término se reanudó el 9 de noviembre
de 2011, y el período faltante culminó el 17 de noviembre de 2011 [25].
4. La condena en costas
FALLA
En este lapso no se contabilizaron los días sábado 12, domingo 13 y lunes 14 (festivo) de noviembre de
25
2011.