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Hannah Skierkier.
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Derecho: objeto de estudio y las escuelas
El fenómeno derecho se da cuando hay alguna alteración en el mundo del derecho.
Esas alteraciones son los llamados efectos jurídicos, que son toda creación,
modificación, transferencia o extinción de derechos u obligaciones.
En el fenómeno derecho se visualizan tres elementos: la norma jurídica, el hecho
social (o conducta humana), y el valor justicia. Según cuántos elementos consideren
los autores para definir el objeto de estudio del derecho, se dividen las escuelas en
unidimensionalistas, bidimensionalistas o tridimensionalistas.
La escuela unidimensionalista se divide en normológica (considera la norma jurídica
como ODE), o sociológica (considera el hecho social).
La escuela bidimensionalista se divide en diferentes bidimensionalismos según la
pareja de objetos de estudios que se consideren, sean estas norma y hecho social,
norma y valor justicia o hecho social y valor justicia.
De la escuela tridimensionalista se destacan dos: la escuela Egológica del doctor
Carlos Cossio y la escuela Trialista del doctor Werner Goldschmidt.
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Norma Jurídica
Una norma es una regla /pauta a seguir) de conducta. Las normas pueden regular o
castigar las acciones de los individuos. El fundamento de su existencia en sociedad es
dar orden a los fines de evitar el caos.
Es inviable la existencia de una sociedad que carece de normas: sean normas
consensuadas democráticamente, de tipo religioso o del más fuerte. En el comienzo
de la humanidad, existían, con algunas excepciones, dos tipos de líderes en las tribus:
el más fuerte y el sacerdote/chamán. Allí se encuentran ejemplificadas dos clases de
normas: religiosas y la “ley del más fuerte”. Las normas religiosas dependen de la fe
de las personas y de su credo. Las normas sociales son reglas (pautas) sociales
“acordadas” por la sociedad a las cuales se le asocia una condena social.
Normas jurídicas: es una regla (pauta) social obligatoria que es coercitiva. Una norma
es coercitiva porque frente a su incumplimiento se ponen en movimiento todos los
aparatos del Estado (fuerzas de seguridad, el sistema judicial). Una ley es una especie
de norma jurídica.
La escuela nomológica es aquella que considera que la norma jurídica es el único
objeto de estudio del derecho. Sus exponentes, cuya cabeza fue Hans Kelsen,
sostenían y sostienen que las normas jurídicas son ideales (experimentables a través
de la razón) y que una hipotética ciencia del derecho debe ser pura; libre de
consideraciones históricas, políticas o religiosas. Para que esta ciencia sea pura, su
objeto de estudio debe reducirse al conjunto de normas jurídicas (un conjunto
cerrado, donde también deben encontrarse las soluciones a los casos que se
plantean). Todo puede reducirse a esto porque para Kelsen no hay lagunas del
derecho. Kelsen sostuvo que el valor justicia se encontraba ya dentro de la norma (lo
que tiene alguna lógica en el proceso democrático de sanción de leyes), pero excluyó
la posibilidad de un gobierno dictatorial, por lo que su teoría fue usada por el
Nazismo en Nuremberg para defenderse.
Las ciencias puras tratan con objetos ideales, los cuales solo pueden conocerse a
través de la razón, y siguiendo un método racional deductivo. El método es el
siguiente: de la aplicación de un principio general a un caso particular, obtiene una
conclusión particular para el caso que se plantea. La norma es el principio general, y
se aplica al caso particular.
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Hecho Social y Escuela Sociológica
Es un conjunto de conductas humanas que producen efectos jurídicos.
Sostiene que el derecho es un conjunto de hechos sociales o conductas humanas.
Por lo tanto, sus expositores sostendrán que el objeto de estudio del derecho es de
tipo natural, y es la conducta humana, por lo tanto es una ciencia empírica. Su primer
gran expositor, Lombrosso, fue el autor de “El hombre delincuente”, casi a principios
del siglo XX y ante una gran expansión de las ciencias de la naturaleza. En ese libro se
analiza la anatomía del hombre delincuente, y termina realizando un dibujo de un
humano que agrupa las características comunes a todos los delincuentes. Utilizó para
ello un método experimental inductivo, tomando casos particulares y a partir de ellos
dando origen a un principio general.
La escuela realista es la más extrema de las sociológicas, y sostiene que el objeto de
estudio del derecho es la realidad.
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Valor Justicia
(El valor social es el resultante del conjunto de las valoraciones particulares de los
individuos.)
El valor justicia, por otro lado, puede reducirse a la pregunta de si algo es justo o no.
Hacerse esa pregunta es debatir acerca del valor justicia de un hecho o una norma. El
valor justicia de una norma puede definirse luego de su aplicación; en el caso de que
sea justa se mantendrá, y de no serlo será (o debería ser) revocada.
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Escuelas Tridimensionalistas
La escuela egológica (o normativismo estimativo) tiene como máximo exponente a
Carlos Cossio, quien sostiene que el derecho es teoría en interferencia subjetiva. En
palabras más simples, el derecho para Cossio es la regulación de dos conductas en
interferencia subjetiva, por lo que podría decirse que el derecho interviene ante la
interacción de la conducta de dos sujetos. Las normas, por su parte, son los
pensamientos con que pensamos la conducta, o en otros términos, los conceptos o
representaciones intelectuales de esa conducta; por lo tanto, la relación entre norma
y conducta es la de concepto a objeto.
Esto quiere decir que el derecho está en la conducta y no en la norma. Por ejemplo:
Derecho no es la ley que se refiere a la patria potestad, sino la realidad de esa
conducta mentada en las normas, es decir, la conducta del padre y del hijo, en
recíproca interferencia. Por eso dice Cossio que el derecho no es vida humana
objetivizada como se sostiene tradicionalmente, sino vida humana viviente.
El derecho entonces es cultural, por su génesis en la interacción humana. El método
de estudio, por lo tanto, es empírico dialéctico, un constante ir y venir del sustrato
material al sentido del objeto.
La escuela trialista está representada por Werner Goldschmidt, quien afirma que el
mundo jurídico se desenvuelve en tres dimensiones: la primera dimensión es la
sociológica/axiológica (hace referencia al hecho social, y es lo que pasa con los
sujetos). La segunda, por otro lado, es la normológica (representa a la norma jurídica;
es decir, lo que dicen las normas de lo que pasa en la realidad). La tercera, por
último, es la Dikelógica, que recibe su nombre de la diosa griega de la Justicia, Diké.
Esta dimensión tiene que ver con el valor justicia de las normas. Dice Goldschmidt en
una de sus obras que “basta un análisis superficial del fenómeno jurídico para
descubrir bajo su superficie elementos de diferente índole. Estos elementos pueden
someramente designarse mediante las voces: conducta, norma y justicia” Nos
encontraremos con “lo jurídico” en diversas situaciones de la vida cotidiana; sea
encontrándonos ante el aparato burocrático como profesionales, funcionarios, o
ciudadanos; sea ante el estudio de los ordenamientos jurídicos de un determinado
país o ante conductas y normas que nos conmueven.
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DEFINICIÓN CLÁSICA (Y TRIALISTA) DE DERECHO: El derecho es un conjunto de
normas jurídicas destinado a regular la conducta de los hombres en sociedad,
conforme a un criterio de justicia
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Derecho Objetivo y Subjetivo
El marco de la filosofía escolástica, “Derecho” es un concepto análogo, por tener
varios significados distintos pero estrechamente relacionados entre sí . Veamos: en la
frase “el derecho 1 argentino prohíbe la pena capital”, la palabra “derecho” hace
referencia al derecho objetivo, o sea un ordenamiento o sistema de normas. Sin
embargo, podría decirse que alguien “tiene derecho a vestirse como quiera”, donde
el significado de la palabra cambia hacia el derecho subjetivo, hacia una facultad,
atribución, o permiso. El derecho subjetivo es el conjunto de potestades y facultades
jurídicas que una persona tiene. Y para hacerlo aún más complejo, el significado
también aparece en otra de sus acepciones en frases como: “el derecho es una
disciplina teórica muy antigua”, donde se habla del estudio de la realidad jurídica,
teniendo como objeto a las dos definiciones anteriores. Según Nino, podría hasta
decirse que la misma palabra hace referencia tanto al objeto de estudio como al
estudio del objeto. En general, para evitar confusiones, se conviene en que
“derecho” denote el ordenamiento jurídico, y que las demás acepciones sean
mencionadas bajo los nombres de “derecho subjetivo” y “ciencia del derecho”.
Hay quienes podrían argumentar, bajo una mala interpretación del argumento
positivista, que el derecho crea a los derechos subjetivos, puesto que de no haber
pena establecida para la violación de los mismos, existirían realmente? Sin embargo,
el derecho objetivo no crea a los derechos subjetivos, sino que reconoce su
existencia, que es anterior al establecimiento del derecho objetivo (ordenamiento
jurídico).
Diferentes sentidos de la expresión “Derecho Subjetivo”
D.S como facultad hace referencia a la posibilidad de ejercer o no ejercer un
derecho. Por otro lado, D.S en el sentido de poder jurídico significa que uno tiene la
capacidad de accionar judicialmente. Terceramente, D.S en el sentido de potestad
jurídica, que es una jerarquización con otro individuo familiar que sea menor o
mayor de edad, es la relación de superioridad de un individuo con otro. El cuarto
sentido es el de los derechos y garantías constitucionales (personalísimos), que le
pertenecen al individuo por el simple hecho de ser persona. Por último está el D.S en
el sentido de la participación política, es decir el derecho a elegir y ser elegido.
Clasificación de los derechos subjetivos
Clasificación en derechos subjetivos extrapatrimoniales (que no pueden ser
apreciados en dinero) y patrimoniales (que poseen contenido económico).
Entre los extrapatrimoniales se encuentran los personalísimos y los atributos
de la persona humana (nombre, estado, capacidad, domicilio y patrimonio).
También se encuentra un derecho de carácter mixto, como el derecho de
autor. Desde el punto de vista de la autoría en sí, es un derecho
extrapatrimonial, pero dada la posibilidad de venta, también podría
considerárselo patrimonial.
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Derecho Positivo: Normas, Vigencia y Validez
El derecho positivo hace referencia al ordenamiento jurídico vigente. Por lo
tanto, no deben confundirse los conceptos de vigencia y validez. Una norma o
un conjunto de normas es vigente cuando efectivamente se aplica y se cumple.
Por otro lado, la validez de las normas jurídicas puede ser de dos tipos: formal
o material. Una ley es válida formalmente cuando sigue los procesos
establecidos para su sanción, y es dictada por las autoridades competentes
para ello; y tiene validez material cuando no contradiga a una norma jurídica
jerárquicamente superior.
Pirámide de Kelsen: Constitución - Leyes y tratados - Reglamentos -
Sentencias En la cúspide se encontrará la mayor generalidad y abstracción, que
se irá perdiendo a medida que se desciende hacia la base de la estructura. Una
norma jurídica es abstracta cuando no se refiere a un caso concreto o
particular, y es general porque es para todos aquellos que se encuentran en las
mismas condiciones o circunstancias.
Kelsen sostiene que, dentro de la estructura las normas jerárquicamente
inferiores se derivan de las superiores, y, a su vez, encuentran su fundamento
de validez en las superiores. (El término “estructura” empleado por Kelsen será
rechazado, y reemplazado por “sistema de derivación de normas jurídicas”, ya
que es un proceso constante.) En cuanto a la validez de la Constitución, H.K
sostiene que él ubica en la cúspide a la Constitución Positiva vigente, y que
esta encuentra su validez en la Constitución de los Padres de la Patria, que
encuentra su fundamento en una norma hipotética fundamental. Esta norma
hipotética es un axioma, y sostiene que la constitución vale por sí misma. Los
reglamentos, por su parte, son explicaciones técnicas de las leyes. Y las
sentencias de los jueces son normas jurídicas particulares y concretas, porque
se refieren a casos concretos y particulares.
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Tratados: ¿Qué son?
Es un acuerdo entre dos o más países. Las reuniones para celebrarlos suelen
ser post-factum, es decir después de que ocurran los hechos, y se llaman
convenciones. A estas convenciones pueden asistir, dependiendo de la
importancia, desde el presidente mismo a una simple delegación del Ministerio
de Relaciones Exteriores, que vota por sí o por no ante la presentación del
tratado. Sin embargo, el mismo debe ser ratificado por el Congreso, para poder
determinar la suscripción del país.
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Derecho Natural
El derecho natural hace referencia al término “naturaleza”, pero refiriéndose a
la naturaleza del ser humano. Los derechos comprendidos en el derecho
natural son naturales porque le corresponden a cada ser humano por su
naturaleza de persona (en otras palabras, por ser persona). Éstos derechos
son, a su vez, inalienables.
El conjunto de normas del derecho natural son todos aquellos principios y
valores que le dan sentido a las normas del derecho positivo, y a su vez
encuentran su reconocimiento en ellas. Los principios y valores del derecho
natural no pueden hacerse efectivos sino a través del ámbito del derecho
positivo vigente, puesto que no constituyen un ordenamiento jurídico concreto
propio.
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Fuentes del Derecho
Las “fuentes” pueden dividirse en dos: fuentes formales (donde no importan
los motivos sino el hecho) y fuentes materiales (donde sólo importan las
causas). Un ejemplo de las dos fuentes sería este: si alguien me debe dinero y
yo me presento con un oficial de justicia para que me pague, el oficial le dará
dos posibles motivos al deudor. En una fuente formal, debería pagar porque
así lo dice la ley. En una fuente material, por otro lado, debería pagar porque le
han prestado dinero y no lo ha devuelto.
La ley es una fuente formal y se refiere, en sentido amplio, a las fuentes
formales de donde surgen normas de conducta generales. En sentido más
restringido, por otro lado, se llama ley a toda regla general dictada por
autoridad competente. Englobamos bajo este concepto a todo cuerpo
normativo dictado por quien corresponde, de la forma en que corresponde,
aunque su denominación sea diferente a la de ley. La ley es una norma jurídica
general (porque es para todos) y abstracta (porque no refiere a un caso
concreto). A su vez, ésta es una fuente formal porque de ella se extraen
normas. Otra clasificación que puede hacerse de la ley es en sentido formal y
material, tal como la división general de fuentes. Ley en sentido formal es
aquella que ha seguido los procedimientos establecidos para su creación, y ley
en sentido material es una regla social obligatoria general y abstracta.
Postulada como la fuente jurídica más apta y segura, la ley es la fuente más
utilizada en el mundo. A su vez, y como toda otra fuente, tiene ciertas
características:
● Obligatoriedad: Son así ya que su cumplimiento no es optativo, según lo
establecido en el Artículo Número 4.
● Generalidad: se aplican a cualquier persona que lo realice.
● Retroactividad: disponen hacia el futuro, nunca hacia los hechos ya
sucedidos. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos
amparados por garantías constitucionales”.
● Públicas: Deben ser conocidas por todos los habitantes. Esto se logra a través
de la publicación en el Boletín Oficial, momento a partir del cual las leyes se
presumen públicas y por ende conocidas. De esto se desprenden tres
principios: 1) que no pueden existir leyes secretas; 2) que mientras no exista
publicación, la ley no entrará en vigencia y no resulta obligatoria para la
ciudadanía; y 3) que a partir de la publicación en el Boletín Oficial nadie puede
alegar el desconocimiento de la ley para justificar su incumplimiento.
Clasificación de leyes
Esta clasificación está dada de acuerdo a la voluntad de los intervinientes.
Leyes imperativas (o de orden público): Es aquella que no puede ser dejada de lado,
aún por voluntad de las partes. Su contenido se considera de gran importancia, por
eso no pueden ser omitidas, por su trascendental importancia social, que hacen al
orden público.
Leyes supletorias: es aquella cuyo contenido puede ser cambiado o modificado
según la voluntad de las personas intervinientes en la situación jurídica por la ley
abordada o regulada.
Esta clasificación está dada en función de su aplicación (de la ley) en el tiempo.
“Las leyes son, en principio, irretroactivas: siempre regulan hacia el futuro, porque
legislar hacia el pasado podría afectar derechos adquiridos, y generaría una gran
inseguridad jurídica.”
Leyes retroactivas: son aquellas excepciones al principio de irretroactividad, y se
aplican en el ámbito del derecho penal, bajo el principio de la “ley penal más
benigna” que se aplica cuando una nueva ley es más beneficiosa que la previa para el
condenado/acusado.
Leyes irretroactivas: agrupa a todas las demás leyes del ordenamiento jurídico.
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Las leyes entran en vigencia cuando ellas mismas lo establecen. En caso de que no
esté implícito en su cuerpo, éstas entran en vigencia a partir de los 8 días de su
publicación en el boletín oficial.
La derogación de una ley o norma jurídica hace referencia a la pérdida de validez de
la misma. Puede ser de dos tipos: expresa o tácita.
Es “expresa” cuando se dicta una nueva norma jurídica con el propósito de derogar a
otra. En el caso de la derogación tácita, esta ocurre mediante el dictado de una
norma jurídica cuyo contenido contradice a la norma anterior. Un tercer tipo de
derogación de norma jurídica se conoce con el nombre de la “desuetudo”, en el que
la norma pierde validez por el transcurso del tiempo, el cual produjo un cambio total
de las circunstancias que la volvió obsoleta. Una norma “cae en la desuetudo”.
La ley debe ser escrita y numerada para considerarse como tal. La numeración
permite ubicar a las leyes en el tiempo. y las leyes escritas aportan previsibilidad y
seguridad jurídica.
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3)La causa: Es el hecho o acto que hace nacer a la relación jurídica, o que por el contrario la modifica o la
extingue. También se la denomina “causa fin”, de la relación jurídica. Por el otro lado está
-En toda relación jurídica siempre hay dos partes, una parte tiene derecho y otras
obligaciones, pero siempre es recíproca.
-Sujeto activo y sujeto pasivo.
Capacidades y obligaciones
-La capacidad de derecho es la aptitud para ser titular de derecho y obligaciones.
-La capacidad de hecho es la aptitud para ejercer derechos y contraer obligaciones.
*Estas dos capacidades tienen la falta de aptitud (incapacidad) para ser titular de
derecho y obligaciones y en el otro caso de ejercer derechos y contraer obligaciones.
-El naciturus tiene capacidad de derecho e incapaz de hecho
-La incapacidad absoluta de derecho NO existe.
Incapacidad relativa de derecho, no puede ser titular de uno o algunos derechos,
taxativamente mencionados en la ley, que estén específicamente explícito en la ley.
Los incapaces de hecho no pueden ejercer por sí mismos, pueden ejercer por
intermedio de sus representantes. Esta establecida en beneficio del propio incapaz y
puede ejercer el incapaz a través de sus representantes, ejemplo el menor de edad.
Incapacidad de hecho absoluta, no puede ejercer por sí mismo los hechos en su
totalidad.
Incapacidad relativa, no pueden ejercer por sí mismos uno o algunos derechos.
El naciturus, los dementes declarados tales en juicios, los menores de edad,
impúberes, sordomudos que no se puedan dar a entender por escrito.
La existencia de las incapacidades de derecho relativas está establecidas por
cuestiones de orden público.
Fundamento de existencia de la incapacidad del hecho---> están establecidas en
beneficio del propio incapaz.
Incapaces de hechos relativos (no pueden ejercer por sí mismos uno o algunos
derechos), menores impúberes, los menores mayores de 14 años.
-Se extiende hasta la mayoría de edad de la persona (18 años)
-En la actualidad un menor mayor de 18 (hasta 21) ejerce la mayoría de los derechos,
sobre todo si trabaja.
-Inhabilitados: figuraban en el Art 48 del Cod civil y comercial. Y en el cód. anterior
152bis. Este decía quiénes son los inhabilitados, no son incapaces pero por
circunstancias no pueden dirigir su persona ni administrar sus bienes. Aquellas
personas disminuidas en sus facultades mentales que no llegan a ser dementes, ej.
síndrome de Down, otra categoría son los ebrios consuetudinarios o toxicómanos
(drogadictos)
¿Quién son los llamados pródigos? Si los que ponen el riesgo el patrimonio familiar
por alguna adicción, Se pide la inhabilitación x prodigalidad ej.: alguien que malgaste
su patrimonio en timba.
Atributos de la persona humana: nombre, estado, domicilio, etc.
-Ejemplo, los militares, en el lugar donde se tengan que encontrar cuando están en
servicio, es el domicilio.
-El domicilio puede ser general o especial, el general puede ser: es aquel en donde
se produce la generalidad de los efectos jurídicos. Domicilio especial: donde se
producen uno o algunos efectos jurídicos solamente.
-Dentro del domicilio general: domicilio real y el legal.
Domicilio legal: lo establece la ley en forma taxativa, acá se producen la generalidad
de los efectos jurídicos aunque no se encuentren allí presentes, por ejemplo los
militares, los miembros de sociedades.
Domicilio especial:
1) domicilio contractual: el que figura en los contratos, para la producción de efectos
jurídicos de un contrato determinado. Por ejemplo un contrato de alquiler o
locación.
2) domicilio ad litem: se constituyen en los juicios para la tramitación de los procesos
judiciales. El domicilio será del abogado, del estudio jurídico del abogado, es donde
se producen los efectos jurídicos relativos a ese juicio.
-Gracias a la tecnología, todos los domicilios son domicilios tecnológicos ya que los
expedientes judiciales se están digitalizando.
-Es especial porque produce efectos únicamente en ese juicio litigio.
Domicilio clasificación:
•General: aquel donde se producen la generalidad de los efectos jurídicos. Se divide
en:
-Domicilio real: Es el lugar donde la persona reside con su familia y donde tiene
negocios. Para que el domicilio se configure tiene que haber 2 elementos
Elemento material u objetivo (corpus): La persona está en un lugar determinado.
Elemento psicológico o subjetivo (animus): La intención de permanecer en el lugar.
-Domicilio legal:
•Especial: aquel donde se producen uno o algunos efectos jurídicos solamente.
-Domicilio contractual: Es el que se constituye en los contratos para los efectos
jurídicos del mismo.
-Domicilio ad litem: Es el que se constituye en los juicios para la tramitación de los
expedientes judiciales.
Patrimonio: bienes que una persona tiene, objetos materiales como objetos
inmateriales.
-El patrimonio es un atributo de la persona humana, TODOS LOS SERES HUMANOS
POSEEN UN PATRIMONIO.
-Objetos inmateriales como los derechos, forman parte del patrimonio.
Semovientes: muebles que se trasladan por sí mismos, ejemplo, todos los animales
que se trasladan por sí mismos, esto hace referencia al ganado.
-Divisibles (dividir sin alterar su escancia): ejemplo, el dinero.
-Indivisibles (no se pueden partir)
Sucesión: trasmisión de los derechos de una persona a otra.
Esta trasmisión de derechos puede ser de dos tipos:
1. Entre personas vivas: le trasmite todos o uno de sus bienes en vida. Puede ser una
donación, venta y compra ventana.
2. Sucesión mortis causa o por causa de muerte: el principal efecto jurídico de la
muerte es la sucesión mortis causa. La persona fallecida se llama causante.
Sucesión por causa de muerte:
1. Ab Intestato: sin testamento, la persona que fallece no ha dejado testamento
2. Sucesión testamentaria: la persona fallecida ha dejado testamento