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LEY DE MATRIMONIO CIVIL.

Por Pablo Rodríguez Grez.

La nueva ley sobre matrimonio civil – N°19.947- que entrará en vigencia el día 18 de Noviembre de 2004, representa la culminación de una largo proceso en que la discusión pública se radicó, casi absolutamente, en la conveniencia o inconveniencia de introducir en ella el llamado “divorcio vincular”. Fue tanta la pasión que se puso en este aspecto de la nueva normativa, que las demás disposiciones pasaron casi inadvertidas. Un estudio sereno de esta materia, revela que hay en esta nueva ley cuestiones novedosas, oscuras, contradictorias o difíciles de comprender y que todo ello deberá ser objeto de orientaciones doctrinarias y decisiones jurisprudenciales.

I.- Ámbito de aplicación de la ley.

La ley precisa cuál es su ámbito de aplicación. Impidiendo, de este modo, que ella se extienda a materias no comprendidas en la órbita prefijada por el legislador. Las materias reguladas son la siguiente:

1.- Los requisitos para contraer matrimonio. Este contrato, por lo mismo, se aparta de los requisitos generales consagrados en la ley común, contemplándose normas especiales sobre capacidad. 2.- Forma de celebración del matrimonio. Tratándose de un contrato solemne, la ley fija cuáles son las exigencias para otorgarlo y las consecuencias que se siguen del incumplimiento de estos requisitos. 3.- Separación de los cónyuges. A través de esta

reglamentación, la ley extiende la regulación jurídica a la separación o fin de la convivencia conyugal. Cuestión de enorme trascendencia social a nuestros juicio.

4.- Declaración de nulidad del matrimonio. Se pone fin por

medio de estas disposiciones a las causales genéricas de nulidad y se las reduce considerablemente en función de la estabilidad de la relación matrimonial. 5.- Disolución del vínculo. Se introduce en Chile el divorcio vincular, a partir de la ruptura de la convivencia, siempre que ella se haya producido en la forma regulada en la misma ley.

rupturas

matrimoniales y sus efectos. Se trata aquí de evitar los trastornos que fatalmente conlleva esta situación, tanto para los cónyuges como para su descendientes.

La ley se encarga de dejar sentado que las relaciones entre los cónyuges y las de éstos con sus hijos (debió decir sus descendientes), están regidas por el Código Civil. De lo anterior se sigue que la ley de Matrimonio Civil tiene un ámbito delimitado y que sigue en plena vigencia el Código Civil como norma matriz respecto de las obligaciones y derechos entre los cónyuges y los descendientes comunes.

6.-

Medios

para

remediar

y

paliar

las

II.- Principios fundamentales.

La Ley N°19.947 enuncia los principios fundamentales en que se encuentra inspirada. Esta enunciación tiene por objeto darle una aplicación finalista, esto es, una interpretación que privilegie los objetivos que se ha planteado el nuevo estatuto. En otros términos, los jueces deberán aplicarla en la perspectiva de lograr los fines que se proyectan, dando a cada una de sus disposiciones el sentido que mejor cuadre con aquéllos. Se trata de una buena técnica legislativa, que ya se empleó, por vía de ejemplo, en la Ley N°19.880 sobre procedimientos administrativos.

1.- Principio de trascendencia social. La ley comienza declarando que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y el matrimonio la base principal de la familia. (Art. 1 inciso 1°). De lo anterior se sigue que el matrimonio es, por lo tanto, el contrato más importante en el orden civil y que la familia puede tener otro origen, en todo caso, de menor entidad jurídica. Este enunciado convoca a la judicatura a prestar a los problemas que surgen del matrimonio su máxima atención y cuidado.

2.- Principio de trascendencia individual. La ley declara que el derecho a contraer matrimonio es esencial e inherente a la persona humana si se tiene la edad requerida para celebrarlo. Agrega, en consecuencia, que el juez de oficio o a petición de cualquier persona, puede tomar todas las providencias que le parezcan convenientes, sea contra un particular o una

autoridad, para posibilitar el ejercicio de este derecho, cuando sea negado o restringido arbitrariamente. Sobre este principio caven dos observaciones. La ley instituye una “acción popular” que puede ejercerse en el solo interés de la ley para salvaguardar el derecho a contraer matrimonio, cuestión nada habitual en nuestro ordenamiento jurídico. Desde otra perspectiva, hay que reconocer que a partir de la vigencia de esta ley, se relativizó el derecho que el artículo 107 del Código Civil confiere a los ascendientes para autorizar el matrimonio de sus descendientes menores de edad (mayores de 16 años y menores de 18), puesto que no cabe “negar o restringir arbitrariamente” el derecho a casarse. Paralelamente, debe entenderse modificado el artículo 114 y 1208 N°2 del Código Civil, que sanciona a la persona que siendo menor de edad se casa sin el consentimiento de su ascendientes, privándolos de pleno derecho del 50% de sus derechos hereditarios y haciendo posible su desheredamiento por cualquiera de los ascendientes (incluso aquellos que no han sido llamados a prestar autorización). Estas sanciones deberán entenderse referidas en el futuro a un decisión “arbitraria”, esto es, caprichosa, irreflexiva o sin razón del ascendiente llamado a autorizar el matrimonio.

3.- Principio de protección. Las materias comprendidas en esta ley deben ser resueltas cuidando de proteger el interés de los hijos y del “cónyuge más débil”. Esta norma plantea dos cuestiones. Desde luego, se trata de un estatuto jurídico que puede calificarse de “finalista” en cuanto la interpretación y, por consiguiente, la aplicación de sus disposiciones debe hacerse con miras a lograr los objetivos perseguidos por el legislador. En materia interpretativa predominará, en consecuencia, lo que en nuestra “Teoría de la Interpretación” hemos denominado “criterio de coherencia axiológica o teleológica”. El artículo 3° inciso primero que comentamos, no señala qué debe entenderse con “cónyuge más débil”. Por lo mismo, debe considerarse como tal al que se encuentre en una posición económica, psíquica, emocional o fisiológica desmedrada. Si la norma no ha limitado este concepto, nos parece de toda evidencia que él debe hacerse extensivo a cualquier hecho o circunstancia que determine, comparativamente, una situación desmedrada que coloque a uno de los cónyuges en posición de desventaja respecto del otro.

4.- Principio de preservación de la vida común. La ley impone al juez el deber de procurar, esto es, instar, por la preservación y recomposición de la vida común cuando se trata de una unión válidamente contraída si ella es amenazada, dificultada o quebrantada. Este deber implica que el juez debe adoptar un papel activo al entrar a conocer un conflicto conyugal, a fin de predisponer a los cónyuges a un entendimiento que mantenga y reconstruya la vida común. No debe, por ende, limitarse a oír a las partes sin desplegar un esfuerzo que conduzca a la reconciliación o avenencia. Esta finalidad se expresa, además, en las normas sobre conciliación, mediación y plazos consagrados en la ley como requisitos del divorcio.

5.- Principio de continuidad en el ejercicio de los derechos y deberes que nacen de la filiación. Llamado el juez a resolver sobre la nulidad, la separación o el divorcio, debe conciliar sus decisiones con los deberes y derechos provenientes de la filiación y con la subsistencia de una vida familiar compatible con la ruptura o vida separada de los cónyuges. Este deber tiene contornos muy amplios. Desde luego, frente a la ruptura matrimonial el juez debe cuidar que los efectos de la filiación no experimenten un menoscabo que pueda perjudicar a los hijos comunes. Asimismo, debe esforzarse porque la ruptura no altere la vida familiar y ella sea compatible con la nueva situación. Como puede observarse la tarea del juez no es nada fácil, puesto que, como es obvio, la ruptura matrimonial, inevitablemente, trae consigo un menoscabo de la vida familiar. De aquí el interés de la norma en el sentido de encargar al Tribunal la protección y continuidad de los derechos y deberes que nacen de la filiación y la subsistencia de la vida familiar, asumiendo las consecuencias de la ruptura.

6.- Principio de solución integral. La intención de la ley es clara en orden a que, planteado un conflicto conyugal, cualquiera que sea su origen, los problemas que se suscitan (régimen de bienes, relaciones personales entre los cónyuges, alimentos, cuidado personal de los hijos, patria potestad, visitas, etc.), deben ser resueltos en un solo acto o proceso, por los interesados o el juez en su caso. Los artículos 21, 23, 27, 55, etcétera, están inspirados en este principio. Conviene destacar que ello es importante, si se tiene en consideración que la dispersión de estas materias o la omisión de algunas de ellas, puede causar a los cónyuges y los hijos un daño importante si los acuerdos

son contradictorios o no cubren toda la problemática que surge con ocasión de la ruptura matrimonial. De aquí también la importancia de los nuevos tribunales de familia instituidos en la Ley N°19.968.

7.- Principio de concentración. Planteado cualquier problema relativo a las relaciones de familia, la intención de la ley es concentrar todos aquellos tópicos que surjan con posterioridad, de manera que sea un solo juez el llamada a resolverlos y en una sola sentencia. El artículo 24, 31 y 89, este último ubicado a propósito de la “competencia y el procedimiento”, lo señala en

términos explícitos. A tal extremo se llega en esta materia, que el inciso final del artículo 31 autoriza al juez para liquidar el régimen de bienes que existió en el matrimonio (sociedad conyugal o participación en los gananciales) “si se hubiere solicitado y se hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto”. Con este mismo fin se modificó el artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales, al cual

se agregó un inciso final conforme al cual los interesados pueden solicitar al juez

que conoce el procedimiento sobre separación judicial, o la declaración de nulidad del matrimonio o el divorcio, que liquide el régimen patrimonial que hubo entre los cónyuges.

8.- Principio de control jurisdiccional de los acuerdos adoptados por los cónyuges. La nueva ley de matrimonio civil confiere a los jueces facultades excepcionales para aprobar o revisar los acuerdos a que arriben los cónyuges con ocasión de la ruptura matrimonial. Así, por ejemplo, la separación judicial mutuamente consentida debe ir acompañada de “un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a los hijos”. Este acuerdo, sin embargo, conforme el artículo 31 inciso 2°, puede ser revisado por el juez, ya sea para “subsanar sus deficiencias

o modificarlo si fuere incompleto o insuficiente”. En general, el juez tiene

amplísimas facultades para resolver, pudiendo apreciare la prueba “en conformidad a las normas de la sana crítica” (artículo 1° transitorio N°9), disposición que se repite en el artículo 32 y siguientes de la Ley N°19.968 sobre Tribunales de Familia.

9.- Principio de acuerdos completos y suficientes. En varias disposiciones la ley alude a que los acuerdos adoptados por las partes

deben ser “completos” y “suficientes”. El artículo 27 inciso 2° define ambos conceptos en los siguientes términos: “El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21” Estas materias se refieren a las relaciones mutuas, régimen matrimonial y alimentos; si existen hijos a los alimentos para éstos, al cuidado personal de los mismos, a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los tuviera (derecho de visitas). El acuerdo es suficiente cuando “resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita.” Como puede constatarse la ley se anticipa a reconocer que la ruptura puede causar un menoscabo económico y obliga a los cónyuges a atenuar estas consecuencias.

10.- Principio de degradación paulatina de la relación matrimonial. Finalmente, la nueva Ley de Matrimonio Civil establece un sistema de destrucción gradual de la relación conyugal. Ello se refleja claramente en la exigencia, tanto en el divorcio mutuamente consentido como en el divorcio por decisión unilateral, de la ruptura anticipada de la vida común. Este hecho sólo puede probarse a través de los medios instituidos en la ley (instrumentos con fecha cierta aludidos en diversas disposiciones). No es admisible, entonces, salvo que se trate del divorcio “sanción”, que pueda éste decretarse sino una vez transcurrido un lapso real de cese de la convivencia. Tratándose de matrimonios

contraídos antes de la vigencia de la nueva ley, el artículo 2° transitorio inciso 3° dispone que “no regirán las limitaciones señaladas en los artículos 22 y

comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges; sin

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embargo, el juez podrá estimar que no se ha acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no le permiten formarse plena convicción sobre ese hecho”.

para

De los diez principios invocados se desprende que la nueva Ley de Matrimonio Civil, debilita el vínculo conyugal (aun cuando es bien difícil concebir un debilitamiento más extremo del que generó la nulidad por incompetencia del Oficial del Registro Civil), pero fortalece a la familia. La nulidad (estrictamente limitada en esta normativa y con plazos breves de prescripción respecto de las tres causales que se indican en la ley), y el divorcio hacen posible que el matrimonio se extinga, incluso por voluntad unilateral de uno de los

contrayentes. Paralelamente, las regulaciones y exigencias para que se decrete el divorcio y los efectos que se siguen de la ruptura matrimonial aparecen como paliativos útiles para el núcleo familiar.

No es exagerado, por ende, afirmar que esta normativa restringirá las rupturas matrimoniales y fortalecerá la familia como unidad básica de la sociedad. No obstante estas indiscutibles virtudes, salta a la vista la sospecha de que pueda crecer el número de parejas que, enfrentadas a mayores exigencias legales ante un fracaso, opten por una simple relación de hecho, como sucede en la actualidad y que, por lo mismo, el remedio para fortalecer el núcleo familiar resulte peor que la enfermedad que se trata de erradicar. Los hábitos y las costumbres cambian y evolucionan y si el derecho no tiene la sensibilidad y el tacto que se requiere para interpretar la realidad social, esta termina por independizarse del derecho.

III.- Requisitos para contraer matrimonio.

Para contraer matrimonio la ley contempla tres requisitos básicos: ser capaz, no estar afectado por un impedimento, y consentimiento libre y espontáneo.

A.- Capacidad.

Sobre esta materia la ley establece cinco tipos distintos de

incapacidad:

1.- Tener menos de 16 años de edad. Cabe observar algunas inconsistencias con otras disposiciones. Así, por ejemplo, se puede testar siendo púber (artículo 1005 del Código Civil), se puede ser mandatario y obligar al mandante siendo púber (artículo 2128 del Código Civil), se puede reconocer un hijo siendo púber (artículo 187 del Código Civil), pero entre los 12 y 16 años la mujer no puede casarse válidamente y entre los 14 y 16 años no puede hacerlo el varón. Por otra parte, entre los fines del matrimonio se encuentra la procreación (artículo 102 del Código Civil), aptitud que se alcanza con la pubertad. Estas inconsistencias tienen, sin embargo, un fin constructivo:

limitar el ejercicio del derecho a personas con una madurez mínima, consolidando con ello una relación establece y más sólida.

2.- Hallarse privado de razón. Esta exigencia incluye cualquier manifestación que prive a un sujeto de su capacidad de pensar y decidir libremente. Por ejemplo, estará privado de razón quien contraiga matrimonio drogado, embriagado, conmocionado, hipnotizado o sufra de demencia o algún tipo de sicosis (paranoia, esquizofrenia u oligofrenia), sea que se encuentre o no en interdicción. La ley sólo exige que se acredite que al contraerse matrimonio el sujeto se hallaba privado de razón.

3.- Sufrir un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, que haga al contrayente incapaz de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. Nótese que en este caso no es necesario que el sujeto se halle privado de razón, basta que sea víctima de un “trastorno” o “anomalía” que le impida integrarse a la vida de familia que nace del matrimonio. Queda comprendido en ello toda disfunción mental que impida a quien la sufre formar parte de la familia matrimonial. Esta incapacidad tiene origen en el Derecho Canónico. Desde esta perspectiva, no resulta fácil transferirla al derecho común. En consecuencia, corresponderá a la jurisprudencia fijar los contornos de la misma, lo cual dará a los jueces un amplio margen para fijar su sentido, alcance y finalidad. Un ejemplo puede revelar la dificultad con que tropezará el intérprete. Tratándose de “personalidades psicopáticas” es muy posible sostener que quienes experimentan sus síntomas se encuentra, al menos por períodos más o menos prolongados, absolutamente impedidos de formar parte de la comunidad de vida que impone el matrimonio. Otro caso sería la situación en que se encuentra la persona que sufre de impotencia perpetua e incurable por razones psíquicas, ya que la comunidad de vida matrimonial supone el deber de cohabitación y la posibilidad de procrear. Como puede apreciarse caven en esta anomalía o trastornos las más variadas disfunciones.

4.- No tener suficiente discernimiento y juicio para comprender y comprometerse con los deberes y derechos esenciales del matrimonio. Esta causal, extraída también del Derecho Canónico, es amplísima,

puesto que los deberes y derechos que surgen del matrimonio están referidos tanto al otro cónyuge como a los hijos comunes. Será tambié la jurisprudencia la llamada a fijar su alcance, ya que no resulta difícil extenderla a la más diversas situaciones

5.- Los que no pueden expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas. Es bien obvio que estas personas están impedidas de manifestar su voluntad y, por lo tanto, de consentir en el matrimonio. Esta incapacidad está adecuada a los términos de la Ley N°19.904 que puso fin a la incapacidad absoluta del sordo mudo que no puede darse a entender por escrito, refiriéndola a los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.

Como puede apreciarse el artículo 5 N°2, 3, 4 y 5 de la nueva Ley de Matrimonio Civil, amplía considerablemente las exigencias en lo relativo a la capacidad. Desapareció la “impotencia perpetua e incurable”, la cual, sin embargo, puede quedar comprendida en la incapacidad referida en el N°3 del artículo 5 cuando ella tenga origen psíquico. En cuanto a las aptitudes intelectuales respecto de las obligaciones y derechos que nacen del matrimonio, las normas son mucho más estrictas, ya que se contemplan causales que, sin implicar una incapacidad absoluta ni relativa, pueden extenderse a situaciones en que la persona - siendo plenamente capaz - tiene limitaciones específicas para asumir la vida de casado. En otros términos, se abren las causales de nulidad por la vía de imponer mayores exigencias intelectuales a los contrayentes. Si la jurisprudencia interpreta con amplitud estas causales, ciertamente, se abrirán de par en par las puertas de la nulidad y, en forma paralela, se cerrarán las del divorcio. En tal caso, poco se habrá ganado en orden a dar mayor estabilidad al vínculo matrimonial.

B.- Impedimentos.

Los impedimentos para contraer matrimonio en la nueva Ley

son tres:

1.- Vínculo matrimonial no disuelto. Este impedimento está fundado en el matrimonio monogámico y se mantiene en idénticos términos en esta nueva normativa.

2.- Relaciones de parentesco. Dispone la ley que no pueden contraer matrimonio los ascendientes con los descendientes así sea por consanguinidad o afinidad. Se trata de una causal cuya fundamento está en razones eugenésicas y morales. Tampoco pueden contraer matrimonio los colaterales por consanguinidad en el segundo grado (hermanos). Se podría plantear el problema respecto de los efectos que provoca la nulidad del matrimonio, en el entendido que, al operar con efecto retroactivo, induce a pensar que los cónyuges no tuvieron nunca el carácter de tales. Este planteamiento, a juicio nuestro, sería errado, en presencia de lo previsto en el artículo 31 del Código Civil que alude al parentesco por afinidad como aquel “que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer”. No nos cabe duda que, no obstante los efectos de la nulidad, las personas estuvieron casadas, al extremo de que el matrimonio nulo sigue produciendo efectos en cuanto a la filiación, sin perjuicio del matrimonio putativo que ahora pasó a estar regulado por la Ley de Matrimonio Civil, derogándose el artículo 122 del Código Civil.

3.- Participación en el homicidio del otro cónyuge. De acuerdo a la ley, el cónyuge sobreviviente no puede contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiera formalizado investigación por el homicidio de su marido o de su mujer, o quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito. Dos comentarios a este respecto. Si se ha formalizado investigación, se trataría de un impedimento transitorio, ya que absuelto el afectado desaparece todo impedimento. Por otra parte, nos parece francamente errado extender este impedimento al encubridor, ya que éste interviene en una etapa posterior a la consumación del delito y no tiene parte directa en el hecho punible. De aquí que muchas legislaciones traten este delito separado del iter criminis. Los fundamentos de este impedimento son, por cierto, razones de carácter moral.

C.- Consentimiento libre y espontáneo.

Como en todo contrato, el elemento fundamental es el consentimiento libre y espontáneo. Mucho más tratándose de este contrato que, atendida su naturaleza y proyección, constituye una de las decisiones más importante de la vida y que incide en el establecimiento de una familia, núcleo fundamental de la sociedad. De aquí que la ley sea rigurosa en esta materia en aras de amparar la manifestación auténtica y no forzada de la voluntad.

El nuevo estatuto matrimonial contempla tres vicios del consentimiento, apartándose, en algunos aspectos, de los principios generales que rigen esta materia.

1.- Error en la identidad de la persona del otro cónyuge. Evidentemente se trata de la identidad física del otro contrayente. Como se verá a continuación, la identidad moral está referida a un solo caso, lo cual permite, en este momento, excluir toda posibilidad de dar a esta disposición un alcance mayor. Cabe recordar que en la Ley de Matrimonio Civil de 1884 se aludía al mismo error (artículo 33 N°1) y no faltaron quienes postularon que la “identidad de la persona del otro contrayente” comprendía tanto su individualidad física como moral (cualidades del mismo). Si bien esta cuestión nunca se resolvió, predominó la idea de que el error estaba referido a la identidad física de uno de los contrayentes. Hoy, creemos nosotros, la opinión comentada no tiene asidero alguno.

2.- Error acerca de alguna de las cualidades personales del otro cónyuge que, atendida la naturaleza y fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento. Nuevamente nos hallamos frente a una causal amplísima que puede comprender una gama enorme de situaciones. Desde luego, debe tratarse de una “cualidad personal”, esto es, de una aptitud o virtud específica, que se suponía adornaba la personalidad del otro contrayente. Lo anterior debió suponerse por hechos positivos capaces de formar razonablemente convicción en la víctima del engaño. Así, por ejemplo, la honestidad no puede suponerse en una persona con un amplio prontuario criminal, antecedente que fue conocido antes de contraerse el matrimonio. Por otra parte, la cualidad ausente – que ciertamente ha debido

simularse – debe haber sido determinante para prestar el consentimiento, atendidos los fines del matrimonio. ¿Cabe en esta causal la “impotencia generandi”, esto es, la incapacidad perpetua e incurable para procrear? La respuesta es positiva, especialmente si se tiene en consideración que el matrimonio tiene por objeto la procreación. Fácil resulta concluir que esta incapacidad deberá ser analizada en cada caso a la luz de los fines del matrimonio, la cualidad ausente, su importancia para los efectos de prestar el consentimiento, y el comportamiento que antes del perfeccionamiento de este contrato observó el cónyuge a quien se reprocha esta carencia. Estimamos, en consecuencia, que no se trata de una causal objetiva. En otros términos, creemos que no basta la simple constatación de que la “cualidad” que se reclama no concurre. La exigencia es más severa. Ha debido simularse su existencia, hacerse creer por hechos positivos que ella está presente, de modo que el error será inducido y no casual. Esta conclusión la extraemos de la circunstancia de que la cualidad ausente ha debido ser “determinante para otorgar el consentimiento”, como lo expresa la ley, lo cual lleva a concluir que se hizo creer maliciosamente a uno de los contrayentes que efectivamente la aptitud determinante para consentir estaba presente. No basta, por lo mismo, con el simple error, si se trata de una “cualidad personal”, la cual, por razones obvias, no puede suponerse sino desprenderse de la conducta que observa una persona en las relaciones previas al matrimonio. Como puede constatarse, estamos muy próximos al dolo, pero con particularidades bien específicas. (Aun cuando más de alguien haya dicho que todo esposo –novia o novio – actúa dolosamente exaltando sus cualidades y disimulando sus defectos. Este “dolo” en todo caso es tan “bueno” como el dolo del comerciante que magnifica las bondades de sus mercaderías.)

3.- Fuerza en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo. En esta parte la nueva ley se remite a dos normas del Código Civil, pero amplía sus términos. En efecto, como es sabido la fuerza que vicia el consentimiento puede se obra de una de las partes contratantes o de un tercero. En este caso, sin embargo, la fuerza puede provenir de “una circunstancia externa”, con lo que se quiere significar que ella se produce por un hecho cualquiera que fuerza a consentir en

el matrimonio. Nuevamente nos hallamos frente a una causal genérica que deberá ser interpretada por los Tribunales y en la cual caven, como es obvio, una infinidad de situaciones de muy diversa índole. La circunstancia, por ejemplo, de que uno de los cónyuges, como consecuencia de una afección psicológica, contraiga matrimonio con su médico psiquíatra ante el temor y pánico que le produce la situación de abandono en que presume se encuentra, puede entenderse comprendida en esta causal. Las presiones que se generan en el entorno familiar derivadas de un hecho determinado, atendida su naturaleza y origen pueden también configurar el vicio de fuerza. En fin, son muy diversas las alegaciones que pueden hacerse valer a este respecto. Lo que sí subsiste, atendida la remisión que la ley hace al Código Civil, es la exclusión del “temor reverencial” (el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto), como vicio de fuerza. Finalmente, el artículo 8 N° 3 de la Ley de Matrimonio Civil recalca que la fuerza debe ser “determinante para contraer el vínculo”. Esta disposición, aparentemente innecesaria, ya que tratándose de un vicio del consentimiento debe existir una relación causal entre éste y la expresión de la voluntad, parece estar más bien referida a una “circunstancia externa”, situación no contemplada en los artículos 1456 y 1457 del Código Civil.

IV.- Celebración del matrimonio.

La nueva ley mantiene, en la regulación de la celebración del matrimonio, la distinción entre la manifestación e información y la celebración propiamente tal.

A.- Manifestación e información.

1.- El artículo 9 señala que quien desee contraer matrimonio deberá comunicarlo por escrito, verbalmente o por lenguaje de señas ante cualquier Oficial del Registro Civil. Desde ya, digamos sobre esta materia que ha desaparecido la exigencia de que dicho funcionario sea competente en razón del domicilio o residencia de cualquiera de los contrayentes. En lo sucesivo todos los oficiales civiles son plenamente competentes para recibir la manifestación e

información y para intervenir en la celebración del matrimonio. Para estos efectos se derogó el artículo 35 de la Ley N°4808 sobre Registro Civil.

2.- La ley impone al Oficial Civil, al momento de practicarse esta actuación, que proporcione a los interesados “información suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recíprocos que produce y de los distintos regímenes patrimoniales del mismo” (art.10). Como puede observarse, el mencionado funcionario debe informar a las partes sobre los aspectos esenciales de este contrato. De la misma manera, obliga la ley al Oficial Civil a prevenirlos respecto “de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontáneo”. Más aún, debe comunicar a los interesados sobre la existencia de “cursos de preparación para el matrimonio”, si éstos no acreditan que los han realizado. Agrega la ley que “los futuros contrayentes podrán eximirse de estos cursos de común acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial. Sólo están eximidos de estas exigencias los matrimonios celebrados en artículo de muerte”.

Estimamos que estas disposiciones producirán muy poco efecto, ya que la mayoría de las parejas se eximirán voluntariamente de los referidos cursos y la infracción de los deberes impuestos a los Oficiales Civiles no acarrea, por expresa disposición del artículo 10 inciso final, la nulidad de matrimonio, sin perjuicio de las sanciones que correspondan al funcionario en conformidad a la ley y el reglamento.

La ley, en el artículo 11, reglamenta los cursos de preparación para el matrimonio, encomendándolos al mismo Servicio de Registro Civil e Identificación, a entidades religiosas con personalidad jurídica de derecho público, a instituciones de educación públicas o privadas con reconocimiento del Estado o personas jurídicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la realización de actividades de promoción y apoyo familiar.

3.- La manifestación requiere de dos testigos, a lo menos, que declaren sobre que los contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio. Cabe señalar que estos testigos, al igual que los testigos que intervienen en la celebración del matrimonio no pueden hallarse en

ninguna de las situaciones descritas en el artículo 16 que comentaremos más adelante.

4.- La manifestación tiene una vigencia máxima de 90 días, de modo que el matrimonio puede efectuarse inmediatamente después de su realización o dentro del plazo indicado. Si los contrayentes pretendieren contraer matrimonio después de caducada la manifestación, “habrá que repetir las formalidades prescritas en los artículos anteriores”, vale decir, realizar una nueva manifestación e información.

5.- La manifestación e información no es requisito de validez del matrimonio, ya que, como se demostrará más adelante, la inhabilidad de los testigos o su inexistencia no invalida el vínculo matrimonial. No lo dice la ley en forma expresa, pero ello se infiere de las causales de nulidad de matrimonio que se examinarán al tratar este tema.

B.- Celebración propiamente tal.

1.- La celebración del matrimonio debe realizarse ante el Oficial Civil que intervino en la manifestación e información. Si se celebra ante otro Oficial Civil, el matrimonio no es nulo, sin perjuicio de las sanciones que procedan en contra del referido funcionario. Asimismo, puede celebrarse en el local de su oficio o bien o en el lugar que señalen los contrayentes siempre que éste se encuentre ubicado en el territorio jurisdiccional del Oficial Civil. Tampoco es causal de nulidad el hecho de que el funcionario se constituya en un lugar que no corresponde a su territorio. Se trata, en consecuencia, de deberes que afectan al Oficial Civil y que comprometen su responsabilidad administrativa.

2.- Debe celebrarse el matrimonio ante dos testigos, parientes o extraños, dice la ley, que pueden ser los mismos que intervinieron en la manifestación e información.

3.- Los testigos deben ser hábiles. La ley ha señalado (art.16) quienes no pueden ser testigos ni de la información ni del matrimonio. La inhabilidad de los testigos de la celebración acarrea la nulidad del

matrimonio. Son inhábiles: los menores de 18 años (lo cual resulta paradójico si se considera que puede una persona ser hábil para contraer matrimonio, pero inhábil para intervenir como testigo en él); los que se hallaren en interdicción por causa de demencia; los que se hallaren actualmente privados de razón (puede ocurrir que se trate de una incapacidad temporal proveniente de factores externos y no orgánicos); los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos; y los que no entendieren el idioma castellano o aquéllos que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente. La ley no contempló, como habría sido de desear, ningún caso de habilidad putativa, como sucede con el testamento, por ejemplo, en el artículo 1013 del Código Civil. Tratándose de inhabilidades tales como los antecedentes delictuales o la privación “actual” de la razón, habría sido recomendable haber contemplado esta excepción, atendida la trascendencia del requisito que comentamos.

4.- Los matrimonios en artículo de muerte pueden celebrarse ante cualquier Oficial Civil sin necesidad de manifestación e información, disposición contenida en el inciso final del artículo 17, la cual carece de importancia porque en los demás casos, sin perjuicio de la responsabilidad del Oficial Civil, el contrato de matrimonio es perfectamente válido aun cuando falte este trámite.

5.- La ley regula, a continuación, la ceremonia misma, el acta de todo lo obrado que debe levantar el Oficial Civil y la inscripción que debe practicarse en los libros del Registro Civil en la forma prescrita en el reglamento. Señala el artículo 19 inciso final, que si se trata de un matrimonio celebrado en artículo de muerte, debe especificarse en el acta el cónyuge afectado y el peligro que le amenazaba.

C.- Matrimonios celebrados ante entidades religiosas de

derecho público.

El artículo 20 de la ley se refiere a este tipo de matrimonios. Sus características principales son las siguientes:

1.- Surte los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan los requisitos contemplados en la ley. Esta declaración, como se podrá comprobar, no es efectiva y sí inductiva a error.

2.- El acta que extiende la entidad religiosa que goza de personalidad jurídica de derecho público, debe reunir las exigencias que se especifican: que se acredite en ella la celebración del matrimonio y el cumplimiento de los requisitos que la ley establece para su validez; el nombre de los contrayentes y de los testigos; y la fecha de celebración. Los testigos, a nuestro juicio, deben reunir los requisitos señalados en el artículo 16, no obstante el hecho de celebrarse el matrimonio ante el ministro de un culto religioso.

3.- El acta referida en el numeral anterior, debe ser presentada ante cualquier Oficial del Registro Civil dentro del término de ocho días para su inscripción. Si no se presenta en dicho plazo “tal matrimonio no producirá efecto civil alguno”. Se trata de un acto personalísimo de los contrayentes que no puede cumplirse por medio de mandatario habilitado especialmente para estos efectos, ya que fue modificado el artículo 15 de la Ley N°4808, agregándosele un inciso 2°. Este plazo, por otra parte, a juicio nuestro, es de días hábiles, ya que se trata de una actuación que debe practicarse en un oficio público que permanece cerrado los días domingos y festivos. La ley no es feliz al señalar que si el acta “no se inscribiera en el plazo fijado, tal matrimonio no producirá efecto civil alguno”, ya que la obligación de los contrayentes es presentarla y la obligación del Oficial Civil inscribirla, no pudiendo los efectos quedar a merced de la actividad o voluntad del funcionario. A mayor abundamiento, como se verá, hay casos en que la inscripción puede practicarse vencido que sea dicho plazo.

4.- El Oficial Civil debe verificar el cumplimiento de los requisitos legales y dar a conocer a los requirentes de la inscripción los derechos y obligaciones que corresponde a los cónyuges de acuerdo a esta ley. Además, dice la ley, los comparecientes deberán ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesión. De lo dicho se infiere que sin este requisito el matrimonio es inexistente desde el punto de vista civil.

5.- El Oficial Civil sólo puede rechazar la inscripción si resulta “evidente” que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos en la ley. En tal caso puede reclamarse ante la respectiva Corte de Apelaciones. El alcance de la expresión “evidente” no puede ser otro que notorio, indudable, que salta a la vista. Por lo mismo, deberá tratarse de la infracción de un mandato expreso de la ley.

6.- La norma que comentamos declara que el matrimonio así inscrito se regirá, en todo, por lo prescrito en esta ley y en los demás cuerpos legales que se refieren a la materia.

7.- Finalmente, es de presumir que no existe posibilidad de celebrar un matrimonio en artículo de muerte por medio de un culto religioso, ya que ello impondría a los contrayentes un requisito administrativo que retardaría los efectos del mismo. Tampoco el artículo 20 alude a ello.

De las características comentadas se desprende que si el acta que da cuenta del matrimonio religioso debe presentarse en un plazo perentorio para los efectos de su inscripción en el Registro Civil, cumplir con todas las exigencias impuestas en la ley civil, ratificarse ante funcionario público el consentimiento prestado ante el ministro del culto de la respectiva confesión:

en verdad se trata de un matrimonio civil en el cual puede prescindirse de la manifestación e información y de los cursos de preparación reglamentados en el artículo 9, trámites todos que, como hemos señalado en lo precedente, no constituyen requisitos de validez del matrimonio. La norma que comentamos es inútil, puede prestarse para engañar a muchas personas que carezcan de información, y debió ser precisamente inversa, esto es, disponer que el matrimonio religioso sólo podía celebrarse previo matrimonio civil, a fin de proteger a los contrayentes. Se ha dicho a propósito de este artículo que él consagra una especie de “divorcio prematuro”, que queda a merced de los contrayentes y que puede consumarse en el plazo de ocho días a contar de la celebración del mismo ante el culto religioso.

Conviene preguntarse a qué obedece esta, por decir lo menos, “extraña” disposición legal. Se trata de una concesión hecha a la Iglesia

Católica, cuyo único fin consistió en el reconocimiento del matrimonio religioso. Pero de la manera que se hizo no existe ni siquiera este reconocimiento, ya que todos los efectos civiles se subordinan a la ley civil, previa inscripción en los registros públicos y la ratificación del consentimiento ante el Oficial Civil. No es esta una buena técnica legislativa si se tiene en cuenta que ella sólo será fuente de dificultades y discordias.

V.- Ruptura matrimonial.

Lo que hemos llamado degradación paulatina de la relación matrimonial se produce, precisamente, a través de la separación de la pareja, lo cual pone fin a la vida en común. De aquí que esta materia sea tratada en detalle en la ley. El término de la convivencia es la puerta de entrada del divorcio, como se verá más adelante.

La ruptura matrimonial puede ser de dos tipos: separación de hecho y separación judicial.

A.- Separación de hecho.

Este tipo de ruptura, a vez, puede producirse de tres maneras

diversas:

1.- Separación de común acuerdo entre los cónyuges.

Para estos efectos los cónyuges deben regular voluntariamente sus relaciones personales, especialmente, dice de la ley, los alimentos y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio. En el evento de que hubiere hijos, deben regular, además, el derecho de alimentos que corresponda a ellos, el cuidado personal de los mismos y el derecho de visitas (que la ley llama “relación directa y regular” con aquel de los padres que no tuviere a los hijos bajo su cuidado). Este acuerdo no requiere aprobación judicial, aun cuando la ley advierte, en el inciso final del artículo 21, que “los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan carácter irrenunciables”.

Especial interés tiene la ley en establecer la fecha cierta de la separación o fin de la convivencia. Para estos efectos, el artículo 22, establece tres instrumentos que permiten dar fecha cierta a la ruptura: escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario público; acta extendida ante el Oficial del Registro Civil; o transacción aprobada judicialmente. Para estimular a los interesados a que practiquen las diligencias destinadas a dar publicidad a estos acuerdos, la misma disposición señala que si se requiere una inscripción, subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá como cese de la convivencia aquella en que se cumpla tal formalidad. Esto sucederá, por ejemplo, cuando en el acuerdo celebrado se ponga fin a la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales, o bien se adopte entre los cónyuges un acuerdo sobre el ejercicio de la patria potestad.

Para zanjar cualquier duda con respecto a la fecha cierta en que se produce el cese de la convivencia, la ley estableció (inciso final del artículo 22), que la nulidad de una o más cláusulas del acuerdo que conste en alguno de los medios indicados en el mismo artículo 22, “no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al cese de convivencia.” Como puede comprobarse lo que interesa es establecer la “fecha cierta” en que la pareja pone fin a la vida en común, no tanto el contenido del acuerdo que se exige para alcanzar este objetivo. Forzoso resulta concluir que si el acuerdo es íntegramente nulo, ello no afecta, tampoco, la prueba del fin de la convivencia.

Respecto de los matrimonios celebrados antes de la entrada en vigencia de la Ley N°19.947, el artículo 2° transitorio, dispone que “no regirán las limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges; sin embargo el juez podrá estimar que no se ha acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no le permiten formarse plena convicción sobre ese hecho”. Como parece lógico, no puede aplicarse a las personas casadas con antelación a la entrada en vigencia de la nueva ley, la exigencia de probar por medios limitados el cese de la convivencia, razón por la cual se amplían las facultades del juez para apreciar la prueba rendida y formarse “plena convicción” a este respecto.

2.- Separación por regulación judicial de las relaciones

conyugales.

Si no hubiere acuerdo entre los cónyuges en los términos del artículo 21, cualquiera de ellos puede solicitar que el procedimiento judicial que se substancie para regular las relaciones mutuas (alimentos, bienes familiares, materias vinculadas al régimen de bienes, relaciones con los hijos, alimentos, visitas), se extienda a otras materias concernientes tanto a ellos mismos como a los hijos (art.23). Procesalmente, el conocimiento de todas estas cuestiones debe ajustarse al procedimiento establecido “para el juicio en el cual se susciten”. Agrega la ley que el juez debe recibir a prueba separadamente cada una de las materias sometidas a su conocimiento y pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en la sentencia que se dicte (principio de concentración).

En este caso el cese de la convivencia tiene fecha cierta a partir de la notificación de la demanda.

3.- Separación por declaración unilateral.

Finalmente, si no mediare acuerdo entre los cónyuges, ni tampoco ninguno de ellos recurriera a la justicia, el cónyuge que quiere poner fin a la convivencia deberá expresar su voluntad a través de cualquiera de los medios indicados en las letras a) y b) del artículo 22, esto es, escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario público o acta extendida un Oficial del Registro Civil. Además, puede hacerlo dejando constancia de su intención (cese de la convivencia) ante el juzgado correspondiente. En todos estos casos debe notificarse al otro cónyuge, y considerarse este trámite como una “gestión voluntaria”, pudiendo el interesado comparecer personalmente. El artículo 25 termina diciendo que “la notificación se practicará según las reglas generales”. Como es obvio, la fecha cierta del cese de la convivencia será la que corresponda a la notificación de la declaración antedicha.

B.- Separación judicial.

Como se analizará más adelante, no cabe duda alguna que

la separación judicial constituye un nuevo estado civil y puede tomar tres formas diversas: demanda imputando falta al otro cónyuge; demanda por haber cesado

la convivencia; y petición conjunta de los cónyuges al tribunal.

cónyuge.

1.-

Separación

judicial

por

falta

imputable

al

otro

La ley contempla una sola causal (que coincide exactamente con la principal causal de divorcio). Ella está definida en el artículo 26, diciendo que consiste en “una violación grave de los derechos y obligaciones que les impone el matrimonio (a los cónyuges), o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común”.

Como puede comprobarse se trata del incumplimiento de los derechos y obligaciones que impone el matrimonio a un cónyuge para con el otro

o para con los hijos, en términos de hacer imposible o irresistible la convivencia. Digamos desde luego, que hay en esta causal un elemento objetivo y un elemento subjetivo. El primero dice relación con el incumplimiento de los derechos y obligaciones que impone el matrimonio, cuestión que debe apreciar el juez en conformidad a las pruebas rendidas. El segundo, con la personalidad y características del cónyuge afectado, ya que la sensibilidad de las personas no es idéntica ni siquiera semejante, razón por la cual es también muy distinta la capacidad y tolerancia para sobrellevar la vida en común. Por consiguiente, el juez deberá apreciar este factor en cada caso, atendiendo a los rasgos caracterológicos de cada persona, el medio social en que se desenvuelve, al nivel cultural, profesional, etc.

La ley se anticipó a establecer que no podía invocarse el adulterio si existía previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges. Lo anterior equivale a suspender el deber de fidelidad por el solo hecho de consentir en la separación o fin de la convivencia.

Como resulta obvio, la acción para demandar la separación judicial sólo corresponde al cónyuge que no haya dado lugar a causal (inciso final del artículo 26), puesto que nadie puede valerse de su propio dolo.

2.- Separación judicial por haber cesado la convivencia.

La ley faculta a cualquiera de los cónyuges para demandar la separación judicial cuando ha cesado la convivencia, sin que sea necesario el transcurso de un determinado plazo. En otros términos, producida la separación de hecho puede instarse por la separación judicial, a fin de regular esta situación personal y familiar y adquirir, como se demostrará, un nuevo estado civil.

cónyuges.

3.-

Separación

judicial

por

petición

conjunta

de

los

Finalmente, pueden los cónyuges, obrando de consuno, solicitar la separación judicial. Pero para estos efectos, deben acompañar un acuerdo que regule en “forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a los hijos”. El acuerdo es completo cuando contenga todas las materias referidas en el artículo 21 (relaciones mutuas entre los cónyuges, alimentos y materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; si existen hijos, derecho de alimentos, cuidado personal y derecho de visitas). El acuerdo es suficiente, dice la ley, “si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita”. El juez se encuentra expresamente facultado (art.31 inciso 2°), para subsanar las deficiencias del acuerdo o modificarlo si fuere incompleto o insuficiente, en la sentencia que pronuncie sobre la separación judicial. Se concreta de este modo el principio de control jurisdiccional de los acuerdos adoptados por los cónyuges.

C.- Ejercicio de la acción de separación judicial.

La acción de separación judicial tiene varias características:

1.- Es irrenunciable. Por consiguiente, cualquiera que sea la intención de los contrayentes al momento de casarse o posteriormente, esta acción subsistirá aun contra su voluntad.

2.- Puede ejercerse en cualquier procedimiento a que den lugar las materias referidas en el artículo 23 (relaciones mutuas entre los cónyuges, alimentos, bienes familiares, régimen de bienes del matrimonio; o relaciones con los hijos, como alimentos, cuidado personal, derecho de visitas, etcétera), incluso en denuncia por violencia intrafamiliar entre los cónyuges o entre alguno de éstos y los hijos. En otros términos, puede insertarse esta pretensión en cualquier juicio que se haya suscitado entre los cónyuges respecto de las materias indicadas (art.29).

3.- Al resolver la separación judicial, el juez debe pronunciarse sobre todas materias señaladas en el artículo 21, salvo que se hayan regulado por los cónyuges, caso en el cual, como se dijo, puede subsanar sus deficiencias o modificar el acuerdo si lo estima incompleto o insuficiente. En todo evento debe tener “en especial consideración los criterios de suficiencia señalados en el artículo 27”.

4.- El juez en su sentencia puede, incluso, si se le ha solicitado de común acuerdo y se hubiere rendido prueba necesaria al efecto, liquidar el régimen de bienes (sociedad conyugal o participación en los gananciales). Para estos efectos se modificó el artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales, agregándosele un inciso final que dice: “Los interesados, de común acuerdo, pueden también solicitar al juez que conoce el procedimiento sobre la separación judicial, la declaración de nulidad del matrimonio o el divorcio, que liquide la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubo entre los cónyuges”.

5. Finalmente, si se trata de casados bajo el régimen de sociedad conyugal cualquiera de ellos puede solicitar al tribunal la adopción de las medidas provisorias que estime conducentes para la “protección del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran”. Creemos que la ley no es afortunada al referirse al “patrimonio familiar”,

tratándose del patrimonio social, ya que es evidente que sobre él no tienen derechos más que los cónyuges y sobre el patrimonio de éstos los hijos comunes. En todo caso se trata de una cuestión semántica.

D.- Efectos de la acción de separación.

Los efectos de esta acción están señalados en los artículos 32 y siguientes de la ley y pueden resumirse en la siguiente forma:

1.- Los efectos de la sentencia que declara la separación judicial se producen una vez que esta queda ejecutoriada, siendo oponible a terceros desde que se subinscribe al margen de la respectiva inscripción matrimonial.

2.- La separación judicial constituye un nuevo estado civil. Así se desprende de lo previsto en el artículo 32 que expresa: “Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio”. En el mismo sentido, puede citarse el artículo 38, ubicado a propósito de la “reanudación de la vida en común”, que expresa: “La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, pone fin al procedimiento destinado a declarar la separación judicial o a la ya decretada, y, en este caso, restablece el estado civil de casados”. Por último, el artículo 6° transitorio de la misma ley, no deja lugar a duda alguna, al señalar que “Las personas que con anterioridad a la vigencia de la presente ley se hayan divorciado, temporal o perpetuamente, por sentencia ejecutoriada, tendrán el estado civil de separados, y se regirán por lo dispuesto en ella para los separados judicialmente respecto del ejercicio de derechos y demás efectos anexos que tengan lugar después de la entrada en vigencia.” De la interpretación de estas tres normas y en conformidad a lo previsto en el artículo 22 del Código Civil, no puede sino desprenderse que la sentencia que declara la separación judicial constituye un nuevo estado civil (de separado) en conformidad a la ley. No nos parece posible afirmar, como se ha hecho, que estas disposiciones obedecen a un descuido legislativo o que ellas no admiten una interpretación sistemática. Por otra parte, no resulta discutible el hecho de que las personas separadas están sujetas a un

vínculo conyugal atenuado en lo que se refiere a las obligaciones y derechos que surgen del matrimonio, todo lo cual nos hace concluir que se ha instituido un nuevo estado civil.

3.- La separación judicial deja subsistentes los derechos y obligaciones personales entre los cónyuges, salvo aquellos que son incompatibles con la vida de separados, como la cohabitación y la fidelidad, que se suspenden (art.33). Como puede constatarse se trata de cónyuges con derechos y obligaciones diferentes de que aquellos que emanan del matrimonio.

4.- La separación judicial extingue la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales si lo hubiere, todo ello sin perjuicio del derecho de usufructo, uso o habitación que se haya constituido en conformidad al artículo 147 del Código Civil (los bienes familiares).

5.- No obstante la separación judicial, subsiste el derecho de los cónyuges a sucederse recíprocamente por causa de muerte. Sin embargo, lo que hemos llamado en nuestro libro sobre la materia “indignidades calificadas”, consagradas en los artículos 994 y 1182 del Código Civil, también subsisten, esta vez referidas a la separación judicial. Sobre este punto hay que resaltar el hecho de que los efectos que la legislación atribuía al “divorcio perpetuo” y al “divorcio temporal”, se atribuyen ahora a la “separación judicial”. En consecuencia, el artículo 994 del Código Civil fue modificado quedando redactado en la siguiente forma: “El cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separación por su culpa, no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido”. Por su parte, el artículo 1182 quedó redactado: “Tampoco lo será el cónyuge (legitimario) que por su culpa haya dado ocasión a la separación judicial” (art.3 transitorio de la Ley N°19.947). Resta establecer cuándo el cónyuge ha dado “motivo” u “ocasión” a la separación. Creemos que ello ocurre en dos casos: cuando la separación se decreta porque uno de los cónyuges ha incurrido en una falta imputable al otro (situación descrita en el artículo 26 inciso 1°); y cuando uno de los cónyuges ha puesto fin a la convivencia (situación contemplada en el artículo 27). Hemos dicho en lo precedente que la separación judicial puede decretarse por falta imputable a uno de los cónyuges, o bien cuando uno de ellos demanda por haber cesado la vida matrimonial, o bien de

común acuerdo. Nos parece claro, en consecuencia, que la ruptura de la convivencia por decisión unilateral hace culpable de la separación al que decide poner fin a la convivencia sin el consentimiento o aprobación del otro cónyuge. Reconocemos que la cuestión puede ser discutible, pero carece de justificación imputar este efecto sólo a la separación que se decreta por falta grave. Conviene recordar que “el juez en la sentencia efectuará la declaración correspondiente, de la que se dejará constancia en la subinscripción” (art.35).

6.- La separación judicial no altera la filiación ni las responsabilidades y derechos nacidos de la misma. La ley dispone que “el juez adoptará todas las medidas que contribuyan a reducir los efectos negativos que pudiera representar para los hijos la separación de sus padres”. Se concreta de esta manera lo que hemos llamado principio de protección.

7.- Los hijos nacidos durante la separación judicial no estarán amparados por la presunción del artículo 184 del Código Civil, sin perjuicio de que éste sea inscrito como hijo de los cónyuges, si concurre el consentimiento de ambos.

8.- Finalmente, digamos que la separación judicial sustituye en el Código Civil los efectos del divorcio perpetuo o temporal que contemplaba la Ley de Matrimonio Civil de 1884, cuestión que reafirma nuestra posición en el sentido de que la se trata de un nuevo “estado civil” como la misma se encarga de decirlo.

E.- Reanudación de la vida en común.

El nuevo estatuto matrimonial se encarga de regular lo que ocurre en caso que se reanude la vida en común.

1.- La reanudación de la vida en común con el ánimo de permanencia produce dos efectos inmediatos: pone fin al procedimiento destinado a obtener la declaración de la separación judicial; y si ésta hubiere sido decretada, restablece el estado civil de casados. Lo primero implica un desistimiento de la demanda que opera, a nuestro juicio, de pleno derecho.

2.- Si hubiere habido sentencia de separación por “culpa” de uno de los cónyuges (art.26), deben ambos solicitar que se revoque dicha sentencia, debiendo subinscribirse en el Registro Civil para hacerla oponible a terceros.

3.- Si se hubiere decretado la separación en virtud del artículo 27 (por haber cesado la convivencia o de común acuerdo), para hacer oponible a terceros la reanudación de la vida en común, basta que ambos cónyuges dejen constancia de su voluntad en un acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción matrimonial. En tal caso, el mismo Oficial debe comunicar estas circunstancias al tribunal competente, quien ordenará – dice la ley – agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de separación.

4.- La reanudación de la vida en común no revive la sociedad conyugal ni el régimen de participación en los gananciales si lo hubo, pero los cónyuges podrá pactar este último en conformidad al artículo 1723 del Código Civil.

5.- Por último, la reanudación de la vida en común no opta a que pueda volver a solicitarse la separación judicial, pero sobre la base de hechos posteriores a la reconciliación (art.41).

Las disposiciones referidas en esta parte de la ley nos resultan exageradamente reglamentarias y, en cierta medida, burocráticas. Es muy probable que los matrimonios que resuelvan renovar su vida en común no se allanen a la realización de todos estos trámites y prevalezcan situaciones de hecho por sobre situaciones de derecho.

VI.- Terminación del matrimonio.

El matrimonio termina por cuatro causas: la muerte natural, la muerte presunta, la sentencia firme de nulidad del matrimonio, y la sentencia firme de divorcio.

Analizaremos separadamente cada una de estas causales.

A.- Muerte natural.

El matrimonio termina por la muerte natural de cualquiera de los cónyuges. Nuestro Código Civil no definió la muerte natural, limitándose a decir, en el artículo 78, que “la persona termina por la muerte natural”. La definición jurídica de muerte está contenida en el artículo 12 del Reglamento del Libro IX del Código Sanitario, relativo al “aprovechamiento de tejidos o partes del cuerpo de un donante vivo y de la utilización de los cadáveres o parte de ellos con fines científicos o terapéuticos”. De acuerdo a esta norma, la muerte natural consiste en “la abolición, total e irreversible, de todas las funciones encefálicas”.

B.- Muerte presunta.

El matrimonio termina, también, por la muerte presunta de uno de los contrayentes en los plazos fijados en la ley. En esta materia la nueva normativa ha introducido modificaciones importantes.

1.- La regla general establece que el matrimonio se disuelve

a los 10 año desde la fecha de las últimas noticias fijada en la sentencia que

declara la muerte presunta del desaparecido. Recordemos que en la Ley de 1884 este plazo era de 15 años (artículo 38).

2.- El matrimonio se disuelve a los 5 años a contar de las últimas noticias si se probare que han transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido. Esta disposición está fundamentada en los

estándares normales de sobrevivencia. Se mantuvo en esta parte lo que disponía

la antigua ley sobre la materia.

3- El matrimonio se disuelve en el plazo de 5 años contados

desde las últimas noticias cuando la desaparición va unida a una herida grave en

la guerra o ha sobrevenido otro peligro semejante, situación contemplada en el

artículo 81 N°7 del Código Civil. Este caso no estaba contemplado en la Ley de 1884 de suerte que el mismo estaba sujeto a la reglas generales.

4.- El matrimonio se disuelve en plazo de 1 año cuando una nave o aeronave se reputa perdida por no aparecer a los seis meses de la fecha

de las últimas noticias que de ella se tuvieron; o cuando durante la navegación o aeronavegación cayere al mar o a tierra un tripulante o viajero y desapareciere sin encontrarse sus restos; o cuando ocurre un sismo o catástrofe que provoque

o haya podido provocar la muerte de numerosas personas en determinadas

poblaciones o regiones. El plazo indicado (uno año) se cuenta desde el día presuntivo de la muerte fijado por el juez en conformidad al artículo 81 del Código Civil.

5.- La nueva ley se hace cargo (art.43 inciso final) de los efectos que se siguen si se prueba que el desaparecido ha muerto después de la fecha del matrimonio que contrajo el cónyuge sobreviviente. En este caso el nuevo matrimonio “conservará su validez”. De la misma manera, si el desaparecido ha contraído nuevo matrimonio durante su ausencia una vez disuelto el matrimonio anterior el mismo será plenamente válido (art.93 del

Código Civil). Se aplica, a este respecto, la llamada doctrina de la “apariencia”, ya que no obstante existir en este supuesto un vínculo matrimonial no disuelto, ello no corresponde a la situación jurídica legítima que se ha forjado desde la desaparición. Aun cuando la ley no lo dice, la misma solución procede aplicar si el desaparecido reaparece. No hay duda que su matrimonio se encuentra disuelto. Por lo tanto, si el cónyuge “aparentemente sobreviviente” ha contraído nuevo matrimonio subsistirá plenamente su validez. Más difícil es resolver la situación si no ha habido nuevo matrimonio. Sostengo que en este caso el vínculo se ha disuelto, de modo que para restablecer la vida matrimonial, los ex- cónyuges deberían volver a contraer matrimonio. Fundo esta conclusión en el hecho de que el artículo 43 de la Ley establece, perentoriamente, en cada caso, que el “matrimonio termina” en los plazos prefijados. En esta materia predomina

el principio de la certeza y la seguridad jurídica.

Como puede observarse las normas analizadas se caracterizan por reducir los plazos consagrados en la Ley de 1884, sin perjuicio de contemplarse otras situaciones que antes no habían sido consideradas.

C.- Nulidad de matrimonio.

Comencemos por advertir que las causales de nulidad de matrimonio son taxativas, de derecho estricto y no pueden ellas interpretarse extensivamente. Lo anterior porque el artículo 43 comienza diciendo que “el matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben existir al tiempo de su celebración”. Dos conclusiones extraemos de esta lectura: no hay más causales de nulidad que aquellas que expresamente señala la ley; y no hay nulidad por hechos sobrevinientes. En otras palabras toda nulidad debe ser coetánea a la celebración del acto o contrato, principio general que, en este caso, atendida la especial naturaleza del matrimonio, se reitera en términos formales y explícitos.

Cabe recordar, además, que respecto de los matrimonios celebrados antes de la entrada en vigencia de la Ley N°19.947, sobre la nulidad rigen las normas de la Ley de 1884, pero los cónyuges no pueden hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del Oficial del Registro Civil, prevista en el artículo 31 de la ley anterior (art.2° transitorio). Se clausuró de esta manera, definitivamente, la causal que, antes de que existiera el divorcio con disolución del vínculo, se invocaba para solucionar las rupturas matrimoniales.

1.- Causales de nulidad.

La Ley contempla tres causales de nulidad:

a.- Las incapacidades contempladas en los artículos 5, 6 y 7;

b.- términos del artículo 8; y

Falta

de

consentimiento

libre

y

espontáneo

en

los

c.- Falta de testigos hábiles determinados en el artículo 17.

Recordemos que en materia de incapacidades el artículo 5 se abre considerablemente, al declarar incapaz a quien adolezca de un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, que le impida de modo absoluto formar la comunidad de vida que implica el matrimonio; y a quien carece de suficiente discernimiento y juicio para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio. A su vez, tratándose del consentimiento libre y espontáneo, la causal se extiende a un error acerca de alguna de las cualidades personales del otro contrayente que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento. Finalmente, tratándose de la fuerza, dispone la ley que ella puede provenir de una persona o de “circunstancias externas”, siempre que este vicio haya sido determinante para contraer el vínculo. De estas disposiciones podemos extraer como conclusión que la capacidad y los vicios del consentimiento están ampliados en la nueva Ley de Matrimonio Civil, lo cual se atenúa, como se verá más adelante, por la reducción de los plazos de prescripción de la acción de nulidad.

En consecuencia, nos hallamos frente a un contrato bien excepcional, que no está sometido a los requisitos de validez que operan respecto de los actos jurídicos en general, sino que tiene normas propias que ensanchan las exigencia, reducen las causales y los plazos de prescripción de la acción.

2.- Titularidad de la acción de nulidad.

La norma general expresa que la titularidad de acción corresponde a cualquiera de los presuntos cónyuges, con las salvedades que se indican:

a.- Cuando contrae matrimonio un menor de 16 años, puede deducir la acción cualquiera de los contrayentes o sus ascendientes. Sin embargo, una vez cumplido los 16 años por ambos contrayentes, sólo corresponde la acción al que se casó siendo menor. Si ambos eran menores de 16 años cualquiera de ellos puede ejercerla.

b.- Si la causal que se invoca es la del artículo 8 (falta de consentimiento libre y espontáneo), la acción corresponde sólo a aquel que ha sufrido el error o la fuerza.

c.- Tratándose de matrimonios en artículo de muerte, la acción corresponde a los herederos del cónyuge premuerto (herederos del difunto, dice la ley).

d.- Si la causal de nulidad es la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, la acción de nulidad corresponde, también, al cónyuge anterior o a sus herederos.

e.- En el caso contemplado en el artículo 6 y 7 (matrimonio entre ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad; o entre colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado; o del cónyuge sobreviviente con el autor, cómplice o encubridor en el homicidio del otro cónyuge), la acción corresponde a cualquier persona en el solo interés de la moral y de la ley.

3.- Ejercicio de la acción de nulidad.

a.- La ley dispone que la acción de nulidad sólo puede intentarse mientras vivan ambos cónyuges, lo cual resulta lógico, puesto que muerte de uno de ellos pone término al matrimonio.

b.- Sin embargo, existen dos calificadas excepciones en que es posible deducir la acción después del fallecimiento de uno o ambos cónyuges. Se trata del matrimonio en artículo de muerte, en que los herederos del difunto pueden demandar la nulidad si invocan una causal legal; y cuando la nulidad se funda en un vínculo matrimonial no disuelto (art.47). Estas excepciones se justifican en razón de los derechos sucesorios comprometidos, ya que los herederos del que contraer matrimonio en artículo de muerte se verán afectados por los derechos hereditarios que corresponden al cónyuge sobreviviente (legitimario privilegiado en la sucesión del premuerto). Lo propio ocurre

tratándose de quien contrae matrimonio estando unido por matrimonio anterior, ya que el cónyuge sobreviviente tendrá que compartir la herencia con el otro cónyuge (habrá dos cónyuges llamados a suceder).

c.- Por otra parte, el artículo 46 inciso final dispone que el cónyuge menor de edad y el interdictor por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de nulidad, sin perjuicio de actual por medio de sus representantes.

4.- Prescripción de la acción de nulidad.

En esta materia existen también innovaciones fundamentales que, como se demostrará, limitan severamente el ejercicio de la acción de nulidad.

El principio general está expresado en el artículo 48 que dice que “la acción de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo”. Sin embargo, quedan a salvo numerosas excepciones:

a.- Cuando la nulidad se funda en que uno o ambos contrayentes son menores de 16 años, la acción de nulidad prescribe en el término de 1 año a contar de que se llega a la edad requerida. A este respecto puede presentarse un problema interpretativo importante. La ley señala que el año se cuenta “desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiere adquirido la mayoría de edad.” ¿A qué mayoría de se refiere la norma, a la consagrada en el artículo 26 del Código Civil o 5 N°2 de la Ley de Matrimonio Civil? Nosotros creemos que la referencia está hecha al artículo 5 N°2 de la Ley N°19.947 y que la mayoría de edad, tratándose del matrimonio es de 16 años y no de 18 años.

b.- En el caso del artículo 8, que regula el consentimiento libre y espontáneo, la causal de nulidad prescribe en el plazo de 3 años contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza.

c.- Tratándose de matrimonios en artículo de muerte, la acción de nulidad prescribe en el plazo de 1 año contados desde la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo.

d.- Cuando se invoca como causal de nulidad la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, la acción prescribe en el plazo de 1 año a contar de la muerte de uno de los cónyuges.

los testigos del

matrimonio (artículo 16 y 17) la acción de nulidad prescribe en el plazo de 1 año a contar de la celebración del matrimonio.

e.-

Si

la

causal

es

la

inhabilidad

de

Sobre estas prescripciones conviene referirse a dos asuntos íntimamente vinculados. Ambos dicen relación con la causal de vinculo matrimonial no disuelto. En este caso, la ley se encarga de señalar (art.49) que si se alega la nulidad del vínculo matrimonial anterior, deberá resolverse primero sobre la validez o nulidad del matrimonio precedente. Si, como consecuencia de la validez del primer matrimonio y la prescripción de la acción de nulidad del segundo, resultaren dos cónyuges sobrevivientes, la parte que en la sucesión intestada o forzosa corresponde al cónyuge, deberá ser dividida entre los sobrevivientes, sin lesionar a los demás herederos forzosos o testamentarios. De otra manera se distorsionaría todo el sistema sucesorio y se perjudicaría gravemente a los demás herederos llamados a suceder en conformidad a la ley. Reconocemos que la cuestión no es pacífica, pero existen buenas razones para sostener nuestra posición en defensa del modelo de sucesión forzosa o abintestato.

5.- Efectos de la nulidad de matrimonio.

La nulidad produce sus efectos desde que es declarada por sentencia ejecutoriada. Dichos efectos están establecidos en el artículo 50, que declara que las partes se retrotraen al estado en que se encontraban al momento de contraer el vínculo matrimonial. Esta es la regla general. De más está decir que ella coincide plenamente con lo previsto en el artículo 1687 del Código Civil,

que da derecho a las partes a ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo.

Existen, no obstante varias excepciones que analizaremos a

continuación:

a.- El llamado “matrimonio putativo”, que originalmente estaba consagrado en el artículo 122 del Código Civil hoy derogado, pasó a estar reglamentado en el artículo 51 de la nueva ley. La indicada norma expresa: “El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el Oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges”. Se trata, entonces, de una mera transferencia del mismo artículo a otro cuerpo legal.

b.- El mismo artículo 51, agrega que si sólo uno de los cónyuges contrajo el matrimonio de buena fe, “éste podrá optar entre reclamar la disolución o liquidación del régimen de bienes que hubiere tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad”. Esta última disposición confiere un derecho preferente si sólo uno de los cónyuges actúa de buena fe, lo cual parece conformarse con el efecto retroactivo de la nulidad. Podría pensarse que al pactarse un régimen determinado de bienes (la opción de someterse a las reglas de la sociedad conyugal implica un pacto tácito), se adquieren legítimamente derechos que no pueden afectarse sin que se vulneren las garantías constitucionales. Con todo, el pacto para someterse a un determinado régimen de bienes en el matrimonio es dependiente y está sujeto al contrato principal, vale decir, el matrimonio. Al desaparecer éste, puede entenderse que desaparece con él el régimen de bienes por el que se había optado. De allí que pueda la ley permita al cónyuge de buena fe escoger entre las normas especiales sobre liquidación del régimen patrimonial o las normas sobre el cuasicontrato de comunidad para distribuirse los bienes adquiridos durante el matrimonio, salvo, por cierto, que el régimen patrimonial sea el de separación total de bienes.

c.- Las donaciones o promesas hechas por el otro cónyuge al que se casó de buena fe, subsisten no obstante la declaración de nulidad (art.51 inciso 3°).

d.- La nulidad no afecta la filiación, aun cuando el matrimonio no haya sido contraído de buena fe ni con justa causa de error por ninguno de los cónyuges. Este efecto corresponde a lo previsto en el artículo 122 hoy derogado, que se denominó “matrimonio putativo calificado”, y que se refería entonces a la subsistencia de la legitimidad de los hijos (categoría hoy desaparecida).

e.- Se presume que los cónyuges han contraído el matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que se prueba lo contrario y que así se declare en la sentencia (art.52). Esta norma es importante y pone fin a una vieja discusión sobre si debía el juez al declarar la nulidad pronunciarse sobre la putatividad del matrimonio o si ello debía ser pedido por las partes y acreditarse la buena fe y la justa causa de error. Ahora, existe una presunción simplemente legal sobre que el matrimonio nulo es putativo, salvo que se pruebe que no concurren los presupuestos legales al afecto.

Como puede observarse, la nulidad del matrimonio en el nuevo estatuto ha quedado considerablemente restringida, siendo de destacar que ella sólo procede por tres causales (si bien lo relativo a las causales de incapacidad y de falta de consentimiento libre y espontáneo se han ampliado considerablemente), y que los plazos de prescripción en la mayor parte de los casos se han restringido. Sin perjuicio de lo dicho, cabe recordar que respecto de los matrimonios celebrados con antelación a la entrada en vigencia de la nueva ley, ellos se rigen en cuanto a “las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales de nulidad que su omisión originan por la ley vigente al tiempo de contraerlo”, pero sin que pueda hacerse valer la causal de nulidad prevista en el artículo 31 de la Ley de 1884, esto es, la incompetencia del Oficial del Registro Civil. Con ello se cerró, de modo definitivo, lo que hemos llamado la válvula de descompresión que originó la ausencia de una ley que se hiciera cargo de los efectos de las rupturas matrimoniales.

D.- Divorcio vincular.

Fue esta materia la que ocupó durante años el debate sobre la nueva Ley de Matrimonio Civil. Justo es reconocer que, por lo mismo, se perdió la visión e importancia de otras normas. Con el divorcio culmina lo que hemos llamado la degradación paulativa de la relación matrimonial.

Esta institución está presidida por un principio fundamental: el divorcio pone fin al matrimonio, pero no afecta en modo alguno la filiación ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella. En otros términos, el divorcio sólo alcanza a los cónyuges no a los hijos.

A.- Tipos de divorcio.

En nuestra legislación hay tres tipos de divorcio:

Divorcio sanción, divorcio de común acuerdo y divorcio por voluntad unilateral. Trataremos separadamente cada uno de ellos.

1.- Divorcio sanción.

Se trata de un divorcio que supone una falta grave de uno de los cónyuges y que se decreta, en consecuencia, para castigar al infractor.

1.1.- Causales.

En verdad existe una sola causal de divorcio sanción. Ella consiste en una falta imputable al otro cónyuge, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común (art.54). Se trata de una causal genérica, idéntica de aquella consagrada en el artículo 26 para demandar la separación judicial (que conduce al estado civil de separado). Reiteremos aquí lo que dijimos a propósito de esta causal al tratar de la separación judicial y al hecho de que ella contiene un elemento objetivo y un elemento subjetivo que debe apreciar el juez separadamente.

1.2.- Presunciones de concurrencia de la causal genérica.

La ley ha establecido algunos casos, entre otros, en que se incurre en esta causal (art.54). No se trata de circunscribir la causal a estos casos ni de limitar su extensión. Sólo de facilitar la interpretación de la norma. Claro está que en todos ellos la causal debe entenderse presente (la ley opera como interpretativa para esclarecer el sentido y alcance de la disposición). Los indicados casos son los siguientes:

a.- Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos. Fácil resulta comprender que estamos en presencia de una conducta gravísima e intolerable, sea que la hostilidad se dirija en contra del cónyuge o de alguno de los hijos y que, en tal caso, se da por descontado que la vida en común se hace intolerable.

b.- “Transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio”. La ley agrega que “el abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de transgresión grave de los deberes del matrimonio”. Llama la atención poderosamente que el adulterio no sea por sí mismo causa de divorcio, ya que la transgresión al deber de fidelidad debe ser reiterado. Es efectivo que en nuestro ordenamiento se derogó el delito de adulterio y que las sanciones civiles se han morigerado considerablemente. Pero llegar a la conclusión que el adulterio para ser causal de divorcio debe ser “reiterado” (continuo, frecuente, repetido), nos parece francamente un exceso. Podría afirmarse que un acto de infidelidad puede hacer “intolerable la vida en común”, sin embargo, atendido lo señalado en esta disposición, ello no constituye una violación grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio en términos de autorizar el divorcio.

c.- Condena ejecutoriada por la comisión de un crimen o simple delito contra el orden de la familia y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro II, Título VII y VIII del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal. Se trata de delitos graves (rapto, violación, estupro, incesto, ultraje a las buenas costumbres, homicidio,

infanticidio, lesiones, etc.), y siempre que la comisión de los mismos importen una ruptura seria de la armonía conyugal.

d.- Conducta homosexual. Parece evidente que una opción sexual de esta naturaleza excluye la posibilidad de que la vida común entre los cónyuges sea tolerable.

e.- Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos. Creemos que la sola circunstancia de que uno de los cónyuges sea alcohólico o drogadicto es causal suficiente de divorcio y que ello, en la mayor parte de los casos, tornará intolerable la vida en común.

f.- Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos. Esta causal es de tal gravedad que en la Ley de 1884 impedía, incluso, la reconciliación jurídicamente aceptada y reconocida.

Se trata, entonces, de seis presunciones en que el juez debe entender que concurre la causal genérica del artículo 54 de la ley. Basta, por lo mismo, con acreditar las circunstancias objetivas descritas en la norma para que se tenga por establecida la causal que se invoca.

2.- Divorcio de común acuerdo.

Para que se decrete este tipo de divorcio deben concurrir los siguientes requisitos:

a.- tribunal competente.

Deben solicitarlo ambos cónyuges de común acuerdo al

b.- Deben acreditar que ha cesado la convivencia durante un lapso mayor de un año. Recuérdese que para acreditar esta circunstancia debe distinguirse entre matrimonios celebrados bajo la vigencia de la Ley N°19.947 (caso en el cual sólo puede hacerse por medio de los instrumentos a los que la misma ley atribuye fecha cierta), y los matrimonios celebrados bajo la vigencia de

la Ley de 1884 (caso en el cual debe acreditarse de modo que el juez adquiera plena convicción sobre este hecho).

c.- Deben acompañar un acuerdo que, ajustándose a la ley,

regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. Recuérdese que es completo si contiene todas la materias de que trata el artículo 21 y suficiente si cumple las exigencias del inciso final del artículo 27 (reiterado textualmente en el inciso final del artículo 55).

3.- Divorcio por voluntad unilateral.

Este tipo de divorcio fue, sin duda, el más debatido entre los legisladores. Para que se de lugar a él, deben concurrir los siguientes requisitos:

a.- Debe acreditarse que la convivencia ha cesado efectivamente durante, a lo menos, tres años. Para estos efectos se hace la distinción antes indicada, esto es, matrimonios celebrados durante la vigencia de la Ley de 1884 y matrimonios celebrados bajo la vigencia de la Ley N°19.947.

b.- El demandante debe acreditar, si lo exige el otro cónyuge, que ha dado cumplimiento a su obligación de alimentos respecto del demandado y sus hijos comunes. La ley contempla este requisito diciendo que para enervar la acción, el cónyuge demandado puede pedir al juez que verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y los hijos comunes, pudiendo hacerlo.

c.- Que no se haya producido una reanudación de la vida en común de los cónyuges con ánimo de permanencia, pues en tal evento se interrumpe el cómputo del plazo de tres años.

4.- Titulares de la acción de divorcio.

a.- La ley precisa que la acción de divorcio pertenece exclusivamente a los cónyuges. Por consiguiente, cualquiera de ellos puede

solicitarlo, salvo que se trate de divorcio sanción (art.54), en que la acción corresponde al cónyuge inocente que no ha incurrido en la falta que se denuncia. Ahora, si uno de los cónyuges fallece durante la tramitación del juicio de divorcio, la acción puede ser sostenida por sus herederos para los efectos patrimoniales que se siguen.

b.- La acción de divorcio es irrenunciable. Esta materia fue objeto de debate en el Parlamento, ya que algunos congresales pretendían establecer dos tipos de matrimonios: los disolubles y los indisolubles. Esto último se lograba haciendo posible la renuncia de la acción de divorcio en forma anticipada. Felizmente, esta iniciativa no prosperó, ya que habría generado los mismos problemas que la nueva ley intenta resolver.

c.- La acción de divorcio es imprescriptible. En otros términos, la causal de divorcio no se sanea por el transcurso del tiempo, pudiendo interponerse en cualquier tiempo.

d.- Son hábiles para ejercer esta acción el cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación, pudiendo obrar personalmente o por medio de representantes.

5.- Efectos del divorcio.

Los efectos del divorcio son los siguientes:

a.- Ellos se producen desde que queda ejecutoriada la sentencia que lo declara. Esta sentencia debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial.

b.- A partir de la subinscripción la sentencia es oponible a terceros y los cónyuges adquieren el estado civil de divorciados.

c.- Los cónyuges que se hubieren divorciado y subinscrito la sentencia al margen de inscripción matrimonial, podrán volver a contraer matrimonio.

d.- Por efecto del divorcio cesan las obligaciones de carácter patrimonial y personal entre los cónyuges que se fundan en la existencia del matrimonio, los derechos sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos (art.60). En otras palabras, se extingue toda obligación entre los cónyuges que tenga como fundamento el matrimonio.

e.- La extinción de las relaciones personales y patrimoniales que tengan como fundamento el matrimonio, no se extiende a las posibles compensaciones económicas de que trata el artículo 61 y siguientes de la ley.

VII.- Reglas comunes a ciertos casos de separación,

nulidad y divorcio.

Bajo el título de reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio, la ley se refiere a tres materias que constituyen innovaciones importantes. Las compensaciones económicas que se deben los cónyuges, la conciliación y la mediación. Estas instituciones revelan, a mi juicio, otra filosofía en materia de regulación jurídica de las relaciones de familia y ponen en juego los principios comentados al iniciar este trabajo.

1.- Compensación económica.

a.- Decretada el divorcio o la nulidad del matrimonio, cualquiera que sea la causal en que se funda, el cónyuge que se dedicó al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común y que, por ende, no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tiene derecho a que se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa. Se trata, entonces, de equilibrar la situación económica de los cónyuges al extinguirse el matrimonio, de modo que aquel que pudo desplegar una actividad económica más eficiente, a costa de los servicios del otro cónyuge, pueda participar de aquellos beneficios

(art.61).

b.- Este derecho plantea varias interrogantes. Desde luego, surge la duda de su procedencia cuando entre los cónyuges ha habido sociedad conyugal o participación en los gananciales, pues, en tal caso, los beneficios económicos deben ser compartidos, cualquiera que sea el cónyuge que obtuvo ventajas económicas. En principio, parece evidente que en este supuesto no hay nada que compensar. Sin embargo, pueden presentarse situaciones en que, a pesar del régimen de comunidad o participación, se genere un desequilibrio. Tal sucede, por ejemplo, si la mujer se dedica durante el matrimonio a una actividad remunerada o lucrativa, dejando en manos del marido preferentemente el cuidado de los hijos y las labores propias del hogar. En conformidad a lo previsto en el artículo 150 del Código Civil puede verse incrementado su “patrimonio reservado” y al extinguirse la sociedad conyugal, renunciando a los gananciales, conservará dicho patrimonio íntegramente para sí. Se dirá que el ejemplo es poco práctico, ya que en una sociedad como la nuestra en que predomina el “machismo”, no resulta fácil aceptar que el marido sustituya a la mujer en su rol tradicional. Es cierto, pero el cambio de las costumbres y el constante esfuerzo por identificar los roles en el matrimonio, no hace descartable que en el futuro esta situación pueda producirse. Puede también ocurrir que el trabajo ejecutado por el marido o por la mujer redunde en una valorización de sus bienes propios, en términos que la sociedad conyugal no participe de dichos beneficios, lo cual obrará en desmedro de las expectativas de cualquiera de los cónyuges. En consecuencia, creemos que no es posible excluir de plano el que pueda reclamarse esta compensación, aun en el caso de que entre los cónyuges exista un régimen de comunidad de bienes o participación en los gananciales, a pesar de que lo más frecuente será que esta compensación se reclame cuando ha habido un régimen de separación total de bienes durante el matrimonio.

c.- La ley ha consagrado los parámetros que debe considerar el juez para los efectos de determinar el menoscabo económico y el monto de la reparación. A este efecto, debe atender a la duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges; la situación patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y estado del cónyuge beneficiario; su situación en materia de beneficios previsionales y de salud; su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge. Parece razonable poner

acento en los elementos indicados, sin perjuicio de lo cual surgen algunas dudas que conviene despejar. Al establecerse “la duración del matrimonio y de la vida

en

común de los cónyuges” debe considerarse, a nuestro juicio, el tiempo durante

el

cual los cónyuges convivieron antes de contraer matrimonio. Ello porque para

interpretar esta disposición debe atenderse al principio de “protección del

cónyuge más débil”. Otra interpretación conduce a una doble injusticia, ya que durante la separación es casi seguro que uno de los cónyuges ha debido quedar

a cargo de los hijos y del hogar común, facilitando al otro cónyuge sus actividades laborales o lucrativas.

d.- La ley permite al juez, cuando se ha decretado el “divorcio sanción” (art.54), denegar la compensación económica que habría correspondido al cónyuge que incurrió en la causal o disminuir prudencialmente su monto. En el primer caso se trata de una sanción civil como consecuencia de la falta en que incurrió. En el segundo, una forma de compensación de culpas en el campo de las relaciones de familia.

e.- El nuevo estatuto matrimonial ha sido muy reglamentario

en cuanto a la determinación del monto y la forma de pago de esta reparación.

Desde luego, ambas cosas pueden establecerse por los cónyuges de común acuerdo, siempre que sean mayores de edad (mayores de 18 años), debiendo este acuerdo constar por escritura pública o acta de avenimiento y, en ambas hipótesis, aprobarse por el tribunal. Si no hubiere acuerdo corresponde al tribunal fijar su procedencia, su monto y la forma en que debe pagarse.

Extremando la protección que se debe al cónyuge más débil,

la ley obliga al juez, cuando se demanda la nulidad del matrimonio o el divorcio, a

informar a los cónyuges la existencia de este derecho durante la audiencia de conciliación. Por lo mismo, la ley autoriza a reclamar esta compensación en la

demanda, en la reconvención o en un escrito complementario a la demanda, debiendo el juez pronunciarse sobre su procedencia y monto en la sentencia de nulidad o divorcio si hace lugar al mismo (aplicación del principio de concentración).

Afirmamos que si esta compensación no se reclama en la demanda, ni en la reconvención, ni en escrito complementario, el derecho caduca, porque no se contempla ninguna otra instancia en que sea posible hacerlo valer. Se trata, creemos nosotros, de un derecho sui generis que es consecuencia directa e inmediata del divorcio o la nulidad del matrimonio y que debe reclamarse con ocasión de la acción deducida y no después de decretado una u otra cosa. Si el derecho subsistiera después de la tramitación del juicio de divorcio, se estaría vulnerando el artículo 60 que señala que “el divorcio pone fin

a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio

se funda en la existencia del matrimonio”. Por su parte, si el mismo derecho subsistiera después de pronunciada sentencia firme de nulidad de matrimonio, se vulneraría el artículo 50 que dispone que se retrotrae “a las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el vínculo matrimonial, sin perjuicio de lo dispuesto en los dos artículos siguientes” (matrimonio putativo). Finalmente, la circunstancia de que deba el juez “informar a los cónyuges de esta derecho durante la audiencia de conciliación”, y la limitación impuesta al mismo de pronunciarse sólo si esta reparación es “pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvención” (art.64 inciso 3°), nos hace concluir que estamos ante un derecho susceptible de extinguirse por el solo hecho de no hacerlo valer en la oportunidad procesal consagrada en la ley.

Respecto de la forma de pago, la ley da al juez lineamientos bien precisos (art.65).

Desde luego, son las partes las llamadas a establecer de común acuerdo la forma en que debe cancelarse esta reparación indemnizatoria.

A falta de acuerdo, el juez puede establecer las siguientes modalidades:

i.- Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratándose de dinero puede ordenar que se entere en cuotas reajustables, debiendo el mismo juez establecer “seguridades” para su pago. Vale decir, puede disponer que se constituye una garantía real o personal.

ii.- Ordenar la constitución de un derecho de usufructo o habitación, respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor. La ley se anticipa a declarar que estos derechos no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo. Nos parece un exceso lo consagrado en la ley en esta parte. En efecto, si se trata de un usufructo valioso, no se divisa por qué razón éste derecho se transforma en inembargable, lo cual, incluso, puede perjudicar al cónyuge usufructuario al impedirle incorporarlo a su derechos de prenda general. Con todo surge la duda de si el titular del usufructo podría, por ejemplo, constituir a su respecto un derecho de hipoteca, en presencia de lo previsto en el artículo 2418 del Código Civil. No ocurre lo mismo respecto del derecho de uso y habitación en razón de lo previsto en el artículo 819 del mismo cuerpo legal.

iii.- Si el cónyuge deudor no tuviera bienes suficientes para satisfacer esta obligación de la manera señalada en los numerales anteriores, el juez puede dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario. La ley dispone que en tal caso el juez debe tomar en consideración la capacidad económica del cónyuge deudor y expresar el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable. “La cuota respectiva se considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la sentencia”.

El párrafo anterior permite plantear varias interrogantes. Desde luego, la circunstancia de que el cónyuge deudor no tenga bienes suficientes para cancelar la reparación, induce a pensar que los mayores beneficios que obtuvo en el matrimonio en relación al cónyuge pobre, pueden haber sido derrochados, por ejemplo, o transferidos a terceros, o perdidos durante el período de separación legal. El derecho consagrado en el artículo 61 no está subordinado, entonces, a la subsistencia de los recursos que uno de los cónyuges obtuvo en desmedro de las expectativas del otro cónyuge. El hecho de que las cuotas establecidas por el juez en alguna unidad reajustable sea considerada “alimentos”, permite que el deudor sea apremiado, incluso, mediante arrestos personales en conformidad a la Ley N°16.618, lo cual, como resulta fácil anticipar, expone gravemente al deudor. Por último, si el deudor ofrece garantías

suficientes (una hipoteca, una prenda, un fiador solvente, etcétera), queda liberado de apremios personales.

Resta por resolver si, al margen de este derecho, es posible deducir demanda por daños morales provenientes de un juicio de nulidad o divorcio, cuando este último se decreta por falta grave de uno de los cónyuges o por abandono del hogar común. A nuestros juicio, no hay duda alguna de que ello es procedente. En el día de hoy, tanto la doctrina como la jurisprudencia, aceptan que el daño moral indemnizable provenga de un incumplimiento contractual. Ello será particularmente frecuente tratándose de una relación matrimonial. El ocultamiento de un trastorno o anomalía psíquica que impida absolutamente formar la comunidad de vida que implica el matrimonio; la ausencia de suficiente discernimiento y juicio para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio; el hacer creer al otro contrayente que se tiene un cualidad personal que, atendida la naturaleza y fines del matrimonio, ha sido determinante para otorgar el consentimiento; el haber empleado la fuerza; omitido la circunstancia de existir un vínculo matrimonial no disuelto; los malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o alguno de los hijos; la transgresión reiterada de los deberes de convivencia, socorro o fidelidad; etcétera, son hechos plenamente justificativos de un daño moral que no puede quedar impune. En consecuencia, el derecho a la compensación económica de que trata el artículo 61, sólo cubre una situación especial y singular, que no afecta los demás derechos que corresponden al cónyuge que fue objeto del hecho ilícito y antijurídico.

Creemos que el derecho de “compensación económica”, constituye un avance significativo en el derecho de familia. Es bien obvio que, por lo general, será la mujer la que se verá favorecida, atendidas las costumbres y roles que cada cónyuge juega en la vida social de nuestra comunidad, particularmente cuando no existe un régimen de comunidad o participación en los gananciales en el matrimonio. Por otra parte, este derecho desalentará a muchas personas a demandar el divorcio o la nulidad, ante el riesgo de verse enfrentado a una obligación patrimonial importante. Es de esperar que nuestros jueces no sean exageradamente tímidos a la hora de establecer el monto de la reparación y transformen este derecho más en un símbolo que en una realidad.

2.- Aspectos generales de la conciliación.

Sintetizaremos, apretadamente, lo que estimamos son aspectos generales más importantes de la conciliación.

los

a.- Ella procede tratándose del juicio de separación como de divorcio, no así en el juicio de nulidad de matrimonio, salvo que se trate de algunas de las causales de que trata el artículo 48 letras a), b) y e), esto es, que se trata de un matrimonio celebrado por una persona menor de 16 años, que se trate de un caso en que no ha habido consentimiento libre y espontáneo, y de que se invoque como causal de nulidad la inhabilidad de los testigos de la celebración (cuyos requisitos están consignados en el artículo 16). En el evento de que en estos supuestos se logre una conciliación, la ley establece en forma expresa que ello “implicará su renuncia a la interposición de una nueva solicitud de nulidad por los mismos hechos”. Como puede comprobarse se trata de sólo tres casos en que procede la conciliación en el juicio de nulidad y ello porque, en el primero, el matrimonio se sanea a corto plazo a partir de que el cónyuge menor llega a la edad requerida por la ley para contraer matrimonio; en el segundo, por los vicios que autorizan para demandar la nulidad (art.8) son personalísimos y puede ser renunciados por los contrayentes; en el tercero, porque se trata de una cuestión meramente formal. En lo demás, no procede la conciliación porque, a juicio nuestros, está comprometido el orden público.

b.- El llamado a conciliación es obligatorio en los juicios de divorcio y separación judicial. Así lo dispone el artículo 67, el cual se halla redactado en términos imperativos: “ el juez deberá llamar a las partes a una audiencia de conciliación especial, con el propósito de examinar las condiciones que contribuirían a superar el conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposición de las partes para hacer posible la conservación del vínculo matrimonial” (principio de preservación de la vida común). El llamado a conciliación no procede en los juicios de nulidad, sin perjuicio de que las partes puedan llegar a una conciliación, caso en el cual se producirá el efecto indicado en el artículo 69 inciso 2° (preclusión de la causal de nulidad invocada).

c.- El objeto de la conciliación está definido en la ley. Resumiendo, él consiste, como se dijo, en examinar las condiciones que contribuirían a superar el conflicto de la convivencia común, verificar la disposición de las partes para hacer posible la conservación del vínculo conyugal, acordar las medidas que regularán lo concerniente al derecho de alimentos entre los cónyuges y respecto de los hijos, su cuidado personal, el derecho de visitas del padre o madre que no los tenga bajo su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad. Como es posible constatarlo, se busca una solución integral del conflicto que genera la ruptura conyugal.

d.- Las partes están obligadas a comparecer personalmente, pudiendo ser apremiadas para estos efectos en conformidad al artículo 543 del Código de Procedimiento Civil, esto es, arrestos hasta por quince días o multa proporcional, y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de la obligación (comparecencia). Se trata, en consecuencia de un acto personalísimo que no admite la actuación por medio de apoderado especialmente habilitado al efecto.

e.- El juez, dispone la ley, deberá instar a las partes a conciliación y, lo que es más importante, propondrá personalmente bases de arreglo, procurando ajustarse a las expectativas de cada una de ellas. Esta obligación supone que el juez estudie los antecedentes y los pondere adecuadamente, en términos de formular una proposición equilibrada, atendiendo

a las pretensiones de los litigantes. Lo que señalamos no es fácil y requerirá un esfuerzo de proporciones del Tribunal que no creemos está en situación de abordar, al menos en el período anterior a la instalación de los Tribunales de Familia.

f.- En el evento de que no se llegue a un acuerdo integral y

suficiente, en los términos ya comentados (art.21 y 27), el juez deberá exhortará

a los cónyuges a perseverar en la búsqueda de un consenso, para cuyos efectos

les advertirá sobre la posibilidad de someterse voluntariamente al procedimiento de mediación de que trata el párrafo siguiente.

g.- Finalmente, el juez debe pronunciarse sobre las medidas de carácter provisional a que se refiere el artículo 67, vale decir, resolver lo concerniente a los alimentos entre los cónyuges y para con los hijos, al cuidado personal de estos últimos, el derecho de visitas, el ejercicio de la patria potestad, etcétera.

Creemos que las exigencias que la ley formula a los jueces son excesivas y difícilmente podrán cumplirse como están previstas por el legislador. La ley supone un juez activo, conocedor de cada proceso en detalle, en disposición de formular proposiciones que son complejas y con miras a preservar la relación conyugal. Caemos en esto en un error, porque en la vida real las cosas, desgraciadamente, no se dan de manera tan fluida. La falta de jueces o el excesivo trabajo que se les impone en materias tan delicadas, puede acarrear el desprestigio de la ley y con ello su ulterior modificación.

3.- Aspectos generales de la mediación.

Un capítulo novedoso de la nueva Ley de Matrimonio Civil es el relativo a la mediación. Somos francamente escépticos respeto de sus resultados, pero no por ellos podemos desconocer su trascendencia y la posibilidad de que ella se incorpore en el futuro a otras instituciones jurídicas.

Nos referiremos, también, a ella en términos generales, destacando sus principales características.

a.- La mediación tiene lugar en dos casos: cuando ambos cónyuges lo solicitan y cuando el juez lo decreta porque no se ha producido conciliación “completa y suficiente en los términos del artículo 27”, a menos que el juez se forme convicción de que este trámite será inútil para lograr esta finalidad. La mediación no procede en causas por nulidad de matrimonio. Lo anterior porque en la nulidad está comprometido el cumplimiento de las normas jurídicas que rigen esta materia.

b.- El mediador es designado por los cónyuges de común acuerdo (art.72). Si no hubiere acuerdo lo designa el juez, entre quienes figuren

en el Registro de Mediadores. La decisión del juez no es susceptible de recurso alguno, salvo que el mediador fuere curador o pariente por consanguinidad o afinidad en la toda la línea recta y hasta el cuatro grado en la línea colateral de cualquiera de los cónyuges, o hubiere prestado servicios profesionales a cualquiera de ellos con anterioridad.

c.- La medición termina si una de las partes, citadas por dos veces, no concurre a la sesión inicial ni justificare la causa de su inasistencia. El juez, dice la ley, tomará en consideración esta circunstancia para los efectos de regular las costas.

d.- El proceso de mediación no puede durar más de 60 días desde que el mediador haya recibido la comunicación del tribunal en que le informa su designación. Pero pueden los cónyuge, de común acuerdo, solicitar la ampliación de este plazo hasta por 60 días. En suma, la mediación no puede extenderse más allá de 120 días.

e.- En caso de llegarse a un acuerdo sobre todos o alguno de los puntos sometidos a mediación, se dejará constancia de ello en un acta, firmada por las partes y el mediador. Esta acta es remitida al tribunal para su aprobación “en todo aquello que no fuere contrario a derecho”. Una vez aprobada tiene valor de “transacción judicial” (art.76 inciso 2°). Surge sobre este punto una duda importante. El artículo 2450 del Código Civil, dispone que “no se puede transigir sobre el estado civil de las personas”. En consecuencia, la mediación no puede referirse, a juicio nuestro, a la aceptación del divorcio o la separación judicial (los cuales deben decretarse por sentencia judicial), sino sólo a las materias referidas en los artículos 21 y 27 de la ley. Abona esta interpretación lo previsto en el artículo 76 que dice que “en caso de llegarse a acuerdo sobre todos o alguno de los puntos sometidos a mediación…”, lo cual es indicativo que la mediación no se refiere a la procedencia del divorcio o la separación judicial, sino a la solución de las cuestiones accesorias relativas a los cónyuges y a los hijos.

f.- La ley se ocupa de que las partes se encuentren en “igualdad de condiciones para adoptar acuerdos”. Si al juez no le fuere posible

adoptar las medidas necesarias “para que se obtenga ese equilibrio” debe declarar terminada la mediación. En caso que uno de los cónyuges hubiere sido objeto de violencia intrafamiliar por parte del otro, “se presume que no existe igualdad de condiciones entre los cónyuges”. A nuestro juicio, se trata de una presunción de derecho, aun cuando la ley no lo diga, porque no se divisa cómo podría probarse en contra de ella.

g.- Los servicios de mediación pueden ser gratuitos o remunerados. En este último caso, “serán costas de las partes” y se fijarán en conformidad a un arancel que se determinará periódicamente mediante decreto del Ministerio de Justicia. Pero la mediación será siempre gratuita respecto de las personas que gocen de privilegio de pobreza o sean patrocinados por las Corporaciones de Asistencia Judicial.

h.- Finalmente, hay que señalar que existirá un Registro de Mediadores establecido por el Ministerio de Justicia. Sólo podrán formar parte del mismo quienes posean un “título idóneo de una institución de educación superior del Estado o reconocida por el Estado, y no haber sido condenado u objeto de una formalización de investigación criminal, en su caso, por delito que merezca pena aflictiva, por alguno de los delitos contemplados en los artículo 361 a 375 del Código Penal, ni por actos constitutivos de violencia infrafamiliar”. El Ministerio de Justicia dictará un reglamento para establecer la modalidades de control de los mediadores y las causales para su eliminación de los registros

(art,78).

Creemos que la ley en esta materia es excesivamente reglamentaria y que la mediación, en la forma en que se halla concebida, no prestará utilidad real a los cónyuges para resolver las cuestiones accesorias a la ruptura (alimentos, tuición, visitas, ejercicio de la patria potestad, etcétera). Las experiencias habidas en otros países (particularmente España), revelan que este recurso es más teórico que práctico. Chile, seguramente, no escapara a esta regla. Para que la mediación sea un instrumento eficaz, a juicio nuestro, se requiere incentivar de alguna manera a los cónyuges, lo cual no ocurre en nuestra ley.

VIII.- Matrimonios celebrados en países extranjeros.

Una de las cuestiones que mayores conflictos interpretativos suscitaron en el pasado fue lo concerniente a la validez de los matrimonios celebrados en países extranjeros. Los artículo 120 y 121 del Código Civil, que regulaban esta materia, fueron derogados por la Ley N°19.947, destinándose a ella el Capítulo VIII del nuevo estatuto jurídico.

Las nuevas normas pueden resumirse en la siguiente forma:

a.- El principio fundamental está expresado en el artículo 80, conforme al cual “los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración”. En consecuencia, la ley agrega que “los matrimonios celebrados en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirán en Chile los mismos efectos que si se hubieren celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer”. De lo dicho se infiere que nuestro país no reconoce los matrimonios en personas del mismo sexo los que cuales, por ende, son jurídicamente inexistentes.

b.- Los matrimonios celebrados en país extranjero puede ser declarados nulos en conformidad a la ley chilena si se ha infringido lo dispuesto en los artículos 5, 6 y 7 de la ley (capacidad e impedimentos).

c.- Tampoco vale en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes. Aquí surge un problema interpretativo. Mientras el inciso 2° del artículo 80 alude derechamente a los artículos 5, 6 y 7; el inciso 3° del mismo artículo 80 no se remite al artículo 8 (que regula los vicios del consentimiento), sino sólo alude al consentimiento libre y espontáneo. A nuestros juicio, esto implica que la ley aplicable en relación a los vicios del consentimiento (error y fuerza) en el matrimonio, están regidos por la ley del lugar en que se contrae y no por la ley chilena. Lo que decimos nos parece claro atendiendo a la redacción del precepto en comento que habla, en general, de que no vale en Chile el matrimonio que se ha contraído en el extranjero “sin el consentimiento libre y

espontáneo de los contrayentes”. Si el legislador hubiere querido hacer aplicable el artículo 8, habría procedido de la misma manera que lo hizo al citar, en el inciso anterior, específicamente los artículos 5, 6 y 7 de la Ley. Esto implica que en esta materia las facultades del juez son más amplias y que podrá apreciar cualquier otra circunstancia que implique un vicio del consentimiento, no sólo aquellos descritos en el artículo 8.

d.- Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se rigen por la ley chilena, aun cuando los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile. Esta norma parece un tanto inútil, ya que si dos extranjeros contraen matrimonio en Chile y pasan a domiciliarse en el extranjero, es bien difícil que la ley del país en que se encuentren domiciliados reconozca el poder vinculante de la ley chilena. En todo caso, como principio resulta rescatable.

e.- El artículo 82 se refiere, específicamente, al derecho de alimentos que nace del matrimonio contraído en país extranjero. Si uno de los cónyuges está domiciliado en Chile (así sea nacional o extranjero) podrá exigir alimentos al otro cónyuge ante los tribunales chilenos y de conformidad a la ley chilena. Como es obvio, la viabilidad de hacer cumplir esta sentencia dependerá de la legislación extranjera o los convenios internacionales que existan a este respecto. A su vez, el cónyuge residente en país extranjero (sea nacional o extranjero) podrá demandar alimentos del cónyuge domiciliado en Chile.

f.- Si el matrimonio se ha contraído en el extranjero, el divorcio que se demande se sujetará a “la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la acción”. A su vez, si la nulidad del matrimonio o el divorcio ha sido decretado por un tribunal extranjero, la sentencia será reconocida en Chile conforme las reglas generales que establece el Código de Procedimiento Civil. Agrega la ley que “en ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolución judicial o que de otra manera se oponga al orden público chileno” (art.83 inciso 3°).

g.- Se señala, expresamente, en el artículo 83 inciso final que no se “reconocerá valor a las sentencia obtenidas en fraude a la ley.” Acto seguido, se consagra una presunción de fraude en los siguientes términos: “Se

entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido

decretado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores

a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su

convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la propia sentencia o ser alegado en la tramitación del exequátur.” Como puede constatarse se trata de una presunción confusa difícil de comprender, atendida la

redacción del precepto y los numerosos elementos que se incorporaron a él. Intentemos desglosar los elementos que integran esta presunción: i) se trata de

un divorcio declarado por una jurisdicción diversa de la chilena; ii) los cónyuges ha debido tener domicilio en Chile durante cualquiera de los 3 años anteriores a

la sentencia que se pretende ejecutar si ambos aceptan que la convivencia se ha

suspendido al menos durante este lapso; iii) si los cónyuges discrepan acerca

del plazo durante el cual ha cesado la convivencia, han debido tener domicilio en

Chile en los últimos 5 años anteriores a la sentencia

En otros términos, se trata

de evitar que los cónyuges acudan a una jurisdicción extranjera para salvar el requisito impuesto en el artículo 55 inciso 3° que exige, tratándose del divorcio

por voluntad unilateral, que haya cesado la convivencia a lo menos durante tres años, lo cual se acreditará por medio de los instrumentos a los cuales la ley da “fecha cierta” o, tratándose de matrimonios celebrados antes de entrar en

vigencia la Ley N°19.947, por cualquier medio capaz de producir plena convicción

al juez sobre el hecho de la suspensión de la convivencia.

Entendemos que esta presunción de fraude tuvo origen en una proposición de Enrique Barros formulada al Senado el día 6 de Enero de 2003. En una minuta que se adjuntó a la proposición algunos días después, el mencionado abogado expresa lo siguiente: “En la H. Comisión (del Senado) se expresó la inquietud por prevenir expresamente la posibilidad de fraude a la ley en materia de divorcio y nulidad. En particular, se desea evitar que cónyuges sujetos a la ley chilena en razón de nacionalidad y domicilio puedan recurrir a una jurisdicción de conveniencia para evitar los requisitos de admisibilidad del divorcio. Al respecto quisiera sugerir que se establezca expresamente una norma previsora del fraude a la ley, que permita revisar en procedimiento de

exequátur si han sido manipulados los factores de conexión. Por el contrario, me parece contrario a los principios de derecho internacional privado, y podría prestarse para imprevisibles efectos prácticos indeseados, establecer reglas que condicionen el reconocimiento de sentencias extranjeras al cumplimiento de los

requisitos de nulidad o divorcio establecidos en la ley chilena. Hago presente que incluso bajo la actual situación legal, la Corte Suprema ha reconocido sentencias

de divorcio dictadas en el extranjero, aún respecto de cónyuges chilenos, si éstos

tenían su domicilio en el país donde la sentencia fue dictada. Atendido lo anterior, me permito sugerir que se agregue como inciso cuarto del artículo 83, el

siguiente: ‘Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio o la nulidad han sido declarados bajo jurisdicción distinta a la chilena a pesar de haber tenido los cónyuges domicilio en Chile en cualquier tiempo durante los tres

años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar.’ La norma tiene el efecto práctico, a contrario sensu, de que si los cónyuges han tenido domicilio en Chile durante los tres años anteriores, sólo podrán demandar divorcio o nulidad ante los tribunales chilenos”. La forma propuesta originalmente es, sin duda, bastante más clara que la que, en definitiva, quedo consignada en la ley. En todo caso, a

mi

juicio, la presunción es bien discutible, por cuanto es exageradamente estricto

el

precepto si exige que la suspensión de la convivencia haya debido operar en

Chile al menos durante tres o cinco años anteriores a la sentencia.

h.- Finalmente, la ley que rige el divorcio y la nulidad del matrimonio, dice el artículo 84, se aplicará también a sus efectos.

IX.- Algunas modificaciones importantes al Código Civil.

La Ley N°19.947 introduce algunas modificaciones importantes al Código Civil, más allá de las meras adaptaciones que exige la incorporación del divorcio con disolución del vínculo.

a.- Se modifica el artículo 124 inciso 1° del Código Civil, haciendo extensiva la obligación de practicar inventario solemne al divorciado: “El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo

tutela o curaduría, quisiera volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando y les pertenezcan como herederos del cónyuge difunto o con cualquier otro título”. Como puede observarse se eliminó la referencia al viudo viuda, quedando comprendido el divorciado.

b.- El artículo 140 N°4 se sustituyó el “divorcio perpetuo” por la separación judicial de los cónyuges”, como excepción en materia de obligaciones y derechos entre los cónyuges. Recuérdese que los efectos que se atribuían al divorcio perpetuo se asignan ahora a la separación judicial.

c.- Se agrega en el artículo 1790 un inciso segundo que extiende la revocación de los donaciones hechas al cónyuge cuando éste ha

dado motivo por su culpa a la separación judicial o al divorcio. Mientras el inciso

1° queda referido a la nulidad respecto del cónyuge que contrajo el matrimonio de

mala fe, el inciso 2° al culpable de separación judicial o divorcio.

d.- Se modifica el inciso penúltimo del artículo 2509 relativa a

la suspensión de la prescripción ordinaria, quedando redactado en la siguiente

forma: “No se suspende la prescripción a favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al régimen de separación de bienes, respecto de aquellos que administra”.

e.- Finalmente reiteremos que las disposiciones legales que

hasta la entrada en vigencia de la Ley N°19.947 se referían al “divorcio perpetuo

o temporal”, quedan referidas a la “separación judicial” que, al igual que el

primero, pone fin a la vida común de los cónyuges, pero no los habilita para volver a casarse mientras viva al otro cónyuge. De allí que toda referencia a

“divorcio perpetuo o temporal” debe entenderse hecha a “separación judicial”.

X.- A modo de juicio crítico.

No es fácil intentar un juicio crítico sobre la nueva Ley de Matrimonio Civil. Desde luego, digamos que ésta debilita el vínculo conyugal (al menos teóricamente) con la introducción del divorcio vincular, pero fortalece la familia en cuanto núcleo fundamental de la sociedad. La ley gira sobre un eje:

que se resuelvan de la mejor forma posible los problemas que nacen de las rupturas matrimoniales. No es posible dejar sin amparo al cónyuge más débil (generalmente la mujer en esta sociedad de cultura machista) y a los hijos, con ocasión de una ruptura matrimonial. De allí que todas las normas sobre la necesidad de asegurar un acuerdo “completo y suficiente” (lo que comprende las relaciones personales entre los cónyuges, el régimen de bienes, los bienes familiares, el derecho de alimentos, el cuidado personal de los hijos, el derecho de visitas, el ejercicio de la patria potestad), sean un paso positivo en función de la protección de la familia.

Por otra parte, el fin de las nulidades de matrimonio por incompetencia del Oficial del Registro Civil (que insistimos no fue más que una válvula para descongestionar la presión social que generaba la falta de regulación jurídica de las rupturas matrimoniales), no han sido substituidas por un régimen liberal que permita obtener la desvinculación con facilidad e irresponsablemente. La nueva ley contribuirá a fortalecer a la familia, aun cuando debilite el vínculo matrimonial. Creo, por lo mismo, que Chile, sin reconocer el divorcio, constituía un verdadera paraíso divorcista, a través del expediente de las nulidades de matrimonio. Esta realidad cambiará sustancialmente en el futuro. En adelante la ruptura matrimonial será una opción seria que no admitirá fraudes ni engaños.

La ley se encuentra bien estructurada, consagra una degradación paulatina de la relación matrimonial que culmina con el divorcio. Su sentido finalista queda en evidencia con la enunciación de los principios que la inspiran. Cada etapa en este proceso de degradación está regulada fijando sus causas, sus efectos, el ejercicio de la respectiva acción y las características de la misma. Todo ello hará más fácil su interpretación y comprensión.

Sus aspectos negativos son varios. En primer lugar, se judicializa en exceso el conflicto, entregando al juez facultades excesivas que mal ejercidas – incluso por algunos pocos magistrados – puede desacreditar el contenido de la ley. Se amplían indebidamente las causales de nulidad, a través de la consagración de nuevas incapacidades y de la extensión del error y la fuerza (a la ocurrencia de circunstancias que la ley no especifica). En algunas

materias la nueva normativa es muy reglamentaria, no obstante tratarse de cuestiones de poca trascendencia, como la separación de hecho, cuya única importancia reside en la prueba del fin de la convivencia. Tampoco parece conveniente delimitar tan drásticamente la prueba del cese de la vida en común, incluso respecto de los matrimonios contraídos antes de la entrada en vigencia de la nueva ley.

En relación a las causales de separación judicial y de divorcio (la misma) cabe observar que se desdeña la importancia del adulterio. En el primer caso, eliminando el deber de fidelidad y, en el segundo, sólo constituyendo causal de divorcio la transgresión grave y reiterada de dicho deber.

Son tan amplias las facultades que se asignan al juez en la aplicación de esta ley, que es de presumir que será la jurisprudencia la que, en definitiva, determinará el contenido, alcance, proyección y efecto de estas instituciones. La falta de un criterio unitario a este respecto, será, sin duda, fuente de descontento e insatisfacción.

No creemos tampoco en frutos provechosos provenientes de la conciliación y la mediación. En estos juicios (en general en los litigios de familia) coexisten factores emocionales, pasionales, resentimientos y antipatías que los hacen particularmente difíciles. Por lo mismo es muy improbable que pueda un mediador encontrar la manera de encarar los problemas con posibilidades reales de hallar un consenso. Hay, además, varios trámites burocráticos que en la practica no se cumplirán, como sucede, por vía de ejemplo, tratándose de la reconciliación o reanudación de la vida en común de los separados.

No nos cabe duda de que los próximos pasos estarán encaminados a poner fin a los plazos que la ley exige para la obtención del divorcio y la prueba del cese de la convivencia.

Por último, nuestra preocupación más honda reside en la posibilidad de que las dificultades que la ley pone para la disolución del vínculo matrimonial, aumente, todavía más, el número de parejas que optan por la

convivencia de hecho, prescindiendo de la regulación jurídica, lo cual puede verse magnificado por la opción de contraer matrimonio religioso sin inscribir ni ratificar posteriormente el consentimiento ante la autoridad civil. Así las cosas, puede ocurrir que, en lugar de extender la regulación jurídica, se opere un fenómeno precisamente opuesto: que el matrimonio se restrinja cada día más, con grave riesgo para la constitución de la familia.