Presupuesto y Gasto Público 45/2006: 11-29

Secretaría General de Presupuestos y Gastos

© 2006, Instituto de Estudios Fiscales

El marco legal de la colaboración público-privada

en el proyecto de ley de contratos del sector público
ALBERTO VALDIVIELSO CAÑAS
Ministerio de Economía y Hacienda

Recibido: Noviembre 2006

Aceptado: Enero 2007

Resumen

El Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público regula un nuevo contrato de colaboración público privada que
complementa las fórmulas de colaboración ya existentes en el ordenamiento jurídico como las concesiones. No esta­
blece reglas para la colaboración público privada institucional. Trata de cubrir un vació legal y permitir una gestión
más flexible del riesgo y la financiación, particularmente en proyectos de I+D+i para obtener productos no existen­
tes en el mercado, aunque estas posibilidades se hacen extensivas a otro tipo de contratos. Se adjudican a través de un
nuevo procedimiento el diálogo competitivo reservado para contratos especialmente complejos pero que garantiza
adecuadamente la transparencia y competencia.

Clasificación JEL: «K.23 Regulated Industries and administrative law».

Palabras clave: Colaboración público privada, Concesiones, Flexibilidad en la colaboración, Riesgo del contrato y
Diálogo competitivo.

1. Introducción

En el momento de redactar estas líneas el proyecto de Ley de Contratos del Sector Pú­
blico se encuentra en tramitación en las Cortes. Se requiere, pues, una cierta osadía para
abordar el análisis de una de las novedades que ha recabado la atención de los especialistas
en los estados iniciales de preparación y difusión del proyecto: la regulación del contrato de
colaboración público privada. Sin duda la activación de esta figura que exige la incorpora­
ción de elementos inéditos en la configuración legal de la contratación pública en España va
a ser objeto de un riguroso escrutinio en su andadura por las Cámaras que puede conducir a
alterar su contenido de forma significativa o a modular una alternativa a esta fórmula con­
tractual que se aleje de la descripción y valoraciones que a continuación se realizan.
Esta provisionalidad en la construcción del modelo de contrato de colaboración públi­
co-privada —aprobado, en la configuración que este artículo discute, por el Gobierno pero
sin que por ahora cuente con el refrendo parlamentario que cristalizaría de forma definitiva
esta figura— comporta el riesgo, menor para el autor de estas líneas, pero más acusado para
sus editores y lectores de dedicar sus esfuerzos a publicar o conocer un material de arqueolo­
12 Alberto Valdivielso Cañas

gía legal de escaso interés práctico, que quedaría circunscrito a la exposición de los funda­
mentos y antecedentes que inspiraron las soluciones incorporadas al proyecto de Ley.

2. El contrato de colaboración entre el sector público y el sector

privado. Contexto de la regulación

2.1. Modernización de la economía

El origen inmediato de la regulación como un contrato típico del contrato de colabora­

ción entre el sector público y el sector privado se identifica con facilidad en el Acuerdo de
Consejo de Ministros de febrero de 2005, por el se adoptan mandatos para poner en marcha
medidas de impulso a la productividad. El mandato cuadragésimo cuarto, de este Acuerdo
establecía:
«Mandato al Ministerio de Economía y Hacienda para que en el anteproyecto de Ley
de Contratos del Sector Público, por el que se transpondrán las nuevas directivas en materia
de contratación, se incluya una regulación de los contratos de colaboración público priva­
dos. El ministerio de Economía y Hacienda incorporará en el anteproyecto de Ley de Con­
tratos del Sector Público por el que se transpondrá la Directiva 2004/18/CE, además de las
normas necesarias para la completa y correcta transposición de la directiva al derecho in­
terno, una regulación de los contratos de colaboración entre el sector público y el privado,
para el cumplimiento de obligaciones de servicio público, así como los mecanismos legales
adecuados que permitan identificar la proposición más ventajosa presentada por los licita­
dores a fin de garantizar la obtención del mayor valor posible como contrapartida a los re­
cursos financieros aplicados al contrato.»
Conviene retener esta referencia inicial en cuanto que es una iniciativa situada bajo la
advocación del incremento de la productividad y la modernización de la economía, ya que el
alcance esencial de las pretensiones del Gobierno se orientaba a configurar contratos tecno­
lógicos y de mantenimiento de instalaciones complejas, no cubiertos adecuadamente en la le­
gislación vigente, al tiempo que establecían mecanismos de conexión con otras figuras tradi­
cionales de colaboración vigentes en nuestro ordenamiento, permitiendo que se aborden
desde un ángulo distinto y aportando elementos de flexibilidad a la configuración de estos
contratos.
Indirectamente, la decidida apuesta política —plasmada de forma evidente en el incre­
mento de las dotaciones presupuestarias y en medidas normativas de acompañamiento— por
dotar a España de capacidades en el I+D+i como un prerrequisito para el incremento de la
productividad, que se concreta en el plano programático en la adopción de las medidas del
Plan Avanza y del Programa Ingenio 2010, han tenido acogida en diversos preceptos del pro­
yecto de Ley y particular y explícitamente en el contrato de colaboración público privada.
El marco legal de la colaboración público-privada en el proyecto de ley de contratos del sector público 13

2.2. Entorno histórico-legal

La novedosa formulación incluida en el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Públi­

co no constituye innovación radical de conceptos en nuestro derecho.
En un sentido amplio la colaboración público privada se articula cuando el Estado ex­
ternaliza la obtención de bienes y servicios. Esta visión, queda elocuentemente resaltada en
el preámbulo del Decreto de Fomento (Ruiz Zorrilla) de 14 de noviembre de 1868, que resu­
mía el ideario de la revolución liberal en materia de contratación con estas palabras:
«Para darse cuenta exacta del carácter que afecta a la legislación vigente de obras pú­
blicas, conviene fijar la atención en dos puntos radicalmente distintos: los fondos o capitales
con que se costean, y la persona o entidad que las ejecuta. En un principio el Estado era ca­
pitalista e industrial, y así las obras se pagaban del presupuesto y se construían por la
Administración; en estos últimos años ha seguido siendo capitalista, pero ha dejado casi por
completo de construir y las carreteras, los faros, los puertos se ejecutan hoy por contrata.
He aquí el primer paso en el camino de la libertad: no ejerce ya el Estado la industria de la
construcción ... no ejecuta; quien construye y ejecuta y hace es el contratista, es la industria
privada, el individuo o asociación; y para complemento de este gran triunfo de los princi­
pios liberales, en esta industria, única en su género que existe en el país porque el Gobierno
hace a ella competencia, tienen cabida todos los ingenieros libres».
Aunque la filosofía que destila en anterior preámbulo se refiere a los contratos de obras,
en ese momento existían en España típicos contratos de colaboración público privada, en el
sentido que en la actualidad se le otorga a este concepto, en que el Estado no operaba directa­
mente como capitalista: las concesiones ferroviarias. Estos contratos, en torno a los cuales se
fue organizando el derecho concesional español, estaban padeciendo fuertes dificultades fi­
nancieras y los titulares de las concesiones trataban de buscar solución a sus problemas con
nuevas subvenciones. Como observaba el Decreto Figuerola de la misma fecha no «deben
ser los contribuyentes responsables de los errores de apreciación de las empresas y de las
consecuencias de su gestión, no siempre, acaso, tan económica y acertada, como hubiera
sido de desear».
He aquí el liberalismo en estado químicamente puro, que en siglo XIX, hacía suya con
todas sus consecuencias la libertad de empresa como palanca para el progreso, definiendo la
intersección entre las responsabilidades públicas y privadas como fórmula adecuada para la
provisión de servicios y bienes públicos. En definitiva, la colaboración público privada.
Estos antecedentes lejanos, pero que ilustran los ciclos ideológicos que determinan las
soluciones legales, nos permiten enfocar la legislación vigente y verificar la existencia en
nuestro país de depurados esquemas legales de colaboración público privada en materia con­
tractual: La Ley de Autopistas de Peaje de 1972, la Ley de Concesión de Obras Públicas de
2003 o la regulación, en el seno de la legislación de contratos del contrato de gestión de ser­
vicio público. La primera de estas disposiciones es una típica construcción BOT (Built Ope­
rate Transfer), que ha permitido la generación de infraestructuras importantes actualmente
en régimen de gestión por entidades privadas, y cuya evaluación económica estaría pendien­
te de ser estudiada con la profundidad que merece una fórmula madura de colaboración, pon­
14 Alberto Valdivielso Cañas

derando, junto a los importantes efectos económicos positivos, los costes (seguro de cambio,
gastos fiscales e impacto de los peajes) que la construcción de estas infraestructuras ha pro­
yectado sobre varias generaciones de contribuyentes y usuarios.
Así pues, el vacío que la Ley de Contratos del Sector Público pretende colmatar no se
localiza en sus aspectos sustantivos en el ámbito de las concesiones de obras públicas o de
gestión de servicio público que disponen desde hace tiempo —como se discutirá con más ex­
tensión— de fórmulas específicas de colaboración público privada sino más bien en la au­
sencia de previsiones para abordar el desarrollo contractual de proyectos de resultado difuso
y difícil definición previa, que ligados a los procesos de I+D+i o al mantenimiento proactivo
de instalaciones complejas, tenían difícil encaje en la configuración legal de la contratación
que obligaría al empresario a asumir plenamente el riesgo de desarrollo de un proyecto para
la Administración, en condiciones que difícilmente serían aceptadas por el mercado, o no
permiten estimular mediante incrementos en el precio del contrato la obtención de resultados
económicamente significativos que redunden, una vez consolidados los gastos directos y las
reducciones de gastos o incremento de ingresos obtenidos, en un mejor resultado económico
para la Administración.
No obstante, la construcción de este instrumento legal no se ha limitado a contemplar
este único tipo de contratos sino que se ha soportado en una arquitectura flexible capaz de
adecuarse a diferentes modelos de contratos dentro de la amplia tipología susceptible de ser
comprendida en las definiciones generales del artículo 11 del Proyecto de Ley.

2.3. Aspectos económicos-financieros

Merece la pena dedicar unas líneas a explicitar —aunque del contexto presupuestario
puede deducirse fácilmente— la ausencia directa de motivaciones asociadas a lo que se ha
llamado «ingeniería financiera» concebida para influir en el cómputo de los agregados que
configuran el saldo financiero de las Administraciones Públicas, en la introducción de la fi­
gura contractual que estamos comentando. Baste observar casi simultáneamente a la aproba­
ción por el Gobierno del proyecto de Ley, que el escenario donde se estaban formulando los
Presupuestos Generales del Estado para 2007 se construía sobre el dato de su superávit efec­
tivo en las cuentas de las Administraciones Públicas del ejercicio 2005 (el primero de la de­
mocracia) y con una prospectiva de mejora de este saldo, en ejercicios posteriores.
Estas circunstancias ponen de manifiesto la capacidad de las Administraciones Públi­
cas para abordar en la actualidad, como capitalistas, proyectos de gran envergadura financie­
ra y, por tanto, no considerar como un elemento esencial de las decisiones del Gobierno el
construir un mecanismo de diferimiento del déficit público.
Pero además, es necesario poner de manifiesto que el proyecto de Ley se elabora, desde
el conocimiento de la decisión de Eurostat de febrero de 2004, sobre el tratamiento de la co­
laboración público privada.
Sin entrar a analizar en detalle esta decisión, desarrollada e integrada en el manual para
el cálculo del déficit y la deuda, es obvio que limita la discrecionalidad del tratamiento con­
El marco legal de la colaboración público-privada en el proyecto de ley de contratos del sector público 15

table de los activos generados en un contrato de colaboración, que deberán ser integrados en
el balance de las Administraciones y computarse íntegramente en el cálculo de la capacidad
o necesidad de financiación, cuando el socio público soporte el riesgo de la construcción y
alguno de los dos riesgos de disponibilidad o de demanda.
Por lo tanto, es fácil deducir que las consideraciones relativas a utilizar este mecanismo
para permitir niveles superiores de gasto público sin impacto inmediato en el déficit no han
sido decisivas a la hora de configurar el contrato de colaboración que, sin embargo, sí incor­
pora elementos que permiten introducir, en la elección o repudio de este tipo de contratos
para afrontar un proyecto, evaluaciones precisas sobre el impacto previsto en las cuentas pú­
blicas de la alternativa retenida.
En este sentido, la preocupación que la Comisión Europea expresaba en su Comunica­
ción de 2003 sobre finanzas públicas en la UEM «existe el riesgo de que la utilización de las
asociaciones público privadas esté únicamente motivada por la voluntad de «sacar» los gas­
tos de capital de los presupuestos públicos a fin de evitar las restricciones presupuestarias»
no puede proyectarse sobre las soluciones del proyecto de Ley que está enfocado, más bien, a
explotar «el sólido fundamento microeconómico, en la medida en que lleva a un aumento en
la eficiencia sin poner en peligro el logro de los objetivos públicos» que la misma Comunica­
ción atribuye a las prácticas de colaboración.

2.4. Ámbito comunitario. Su vinculación a la contratación pública

Las recientes reflexiones de las autoridades comunitarias tienen la virtualidad de atraer un

concepto difundido internacionalmente como elemento de los procesos de privatización, al ámbi­
to teórico de la contratación pública, donde ha estado históricamente insertado. En efecto, los le­
gisladores del siglo XIX, compatibilizaban con naturalidad, como hemos visto, las funciones pú­
blicas y privadas que incidían en los procesos de contratación. Sin embargo, al comienzo de los
años 90, cuando se consolida el paradigma de la privatización se difunde el concepto de «Pu­
blic-Private Partnerships», para designar un tipo de relaciones ya existentes de los poderes públi­
cos con los operadores privados, dando un paso que desplazaba sustancialmente el énfasis se­
mántico de los elementos públicos a los privados en estos contratos y se incorpora la
colaboración público privada en los manuales de privatización al uso, en un escalón de intensi­
dad menor pero de proximidad inmediata al de la privatización por antonomasia, entendida como
desinversión de las infraestructuras que soportaban la prestación de los servicios públicos, en su
intento por vincular la mayor parte de la economía a una estrategia sustantiva de privatización,
como objetivo de primer nivel de la política económica de reformas estructurales.
Sin embargo, esta vinculación expresa con la privatización ha perdido rápidamente vi­
gencia en nuestro entorno inmediato al inscribirse las relaciones de colaboración público pri­
vada en las iniciativas comunitarias dentro de la perspectiva de la contratación pública y en
la búsqueda de reglas comunes para configurar, con la mayor amplitud, el mercado interior.
El relieve público-privado, sitúa de nuevo su acento en las necesidades públicas que sa­
tisfacen y la iniciativa y decisión pública para la configuración y realización de estos contra­
16 Alberto Valdivielso Cañas

tos y la correlativa necesidad de atenerse a los principios generales que del Tratado CE se de­
ducen para licitar contratos públicos no sujetos específicamente a las Directivas; todo ello
sin perjuicio de estimular la concurrencia y cooperación más amplia de la iniciativa privada
en los procesos de cobertura de estas necesidades públicas.
Por lo tanto, desde la óptica comunitaria estas fórmulas de colaboración que no tienen
cómoda acogida en las Directivas son, sin embargo, susceptibles de operar como contratos
públicos y este rasgo esencial es el que debe determinar su adjudicación y sus características.
En consecuencia, el proyecto de Ley parte de asunción de la inserción de estos contra­
tos en el ámbito de la obtención de bienes y servicios públicos derivada del despliegue de de­
cisiones de los poderes públicos; coherentemente con las percepciones expuestas por la Co­
misión Europea en el Libro Verde sobre colaboración público privada y el derecho
comunitario en materia de contratación pública y concesiones (2004), y su consecuencia:
Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico de
las regiones sobre colaboración público privada y derecho comunitario en materia de contra­
tación pública y concesiones, de 15 de noviembre de 2005, al tiempo que incorpora una de­
nominación que sugiere el mayor compromiso financiero y de gestión del sector privado en
este tipo de contratos de naturaleza pública; manteniendo, sin embargo, la terminología tra­
dicional referida a las fórmulas de colaboración consolidadas históricamente en nuestro or­
denamiento.

3. El derecho comunitario y las fórmulas de colaboración público

privada

El motivo determinante para la elaboración del proyecto de Ley de Contratos del Sector
Público es la necesidad de trasponer la Directiva 2004/18/CE, sobre coordinación de los pro­
cedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, suministros y servicios. Por
lo tanto, parece razonable analizar —con ayuda de los textos de la Directiva y las considera­
ciones contenidas en el Libro Verde y la Comunicación mencionados en el epígrafe ante­
rior— la superestructura que el derecho comunitario define y dentro de la cuál debería de­
senvolverse la regulación nacional. Advirtiendo, no obstante, la escasa concreción que estos
textos aportan como ayuda a iniciativas legislativas nacionales debido, sin duda, a la dificul­
tad de las sucesivas familias de Directivas sobre contratos públicos para armonizar los proce­
dimientos de adjudicación de concesiones donde persiste un ámbito de autonomía muy signi­
ficativo de las autoridades nacionales para desarrollar las regulaciones pertinentes dentro de
las coordenadas generales que se deducen de la aplicación del Tratado CE.

3.1. Colaboración Público Privada Institucional (CPPI)

El 17 de noviembre de 2005 el Comisario de Mercado Interior, Sr. McCreevy resumía,

ante un foro cualificado reunido en la sexta reunión anual Administración-Industria sobre
colaboración público privada, celebrado en Copenhague, la posición que el Libro Verde anti­
El marco legal de la colaboración público-privada en el proyecto de ley de contratos del sector público 17

cipaba y que quedaba refrendada, tras el correspondiente período de consultas, en la Comu­

nicación de 15 de noviembre de 2005: «A legislative initiative is likely to be necessary for
the award of concessions, while non-binding guidance might be sufficient to clarify what ru­
les apply in others areas, such as the establishment of institutionalised PPPs».
La Comisión plasma con claridad su renuncia a intervenir con instrumentos prescripti­
vos en el ámbito de la colaboración público privada institucional (creación de empresas con
participación conjunta de un socio público y un socio privado para la provisión de bienes y
servicios públicos).
Este enfoque «débil» de la cuestión asumía que «solo un pequeño porcentaje de las par­
tes interesadas opinaban que la seguridad jurídica en este ámbito debía lograrse a través de
un instrumento jurídicamente vinculante».
El argumento anterior, recogido en la comunicación, no es de recibo. La seguridad jurí­
dica se obtiene con reglas jurídicas claras aplicables a supuestos identificados con precisión.
Por lo tanto, la verdadera justificación de esta conclusión hay que buscarla en la dificultad de
aprobación de una norma con el apoyo solo de «un pequeño porcentaje» de los agentes invo­
lucrados, mientras que la mayoría prefiere el margen de flexibilidad de instrumentos no vin­
culantes, cuya propia naturaleza, además, los convierte más en un elenco de referencias a
principios y a decisiones jurisprudenciales que a pronunciamientos prácticos para la aplica­
ción de unas reglas comunes.
El Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, ante la ausencia de referencias co­
munitarias claras y precisas (la aproximación de mayor detalle se contiene en el apartado 4.2
de la Comunicación de 15 de noviembre de 2005: «Contenido de una posible comunicación
interpretativa sobre CCPI») no aborda la regulación singular de este tipo de colaboración
institucional tanto por resultar ajena a la tradición legislativa española en materia contractual
como para evitar conflictos en un futuro entre los desarrollos que en una materia tan abierta
asuman las instituciones comunitarias, en particular el Tribunal de Justicia, y los de una posi­
ble regulación nacional. Baste decir que la aplicación a estas relaciones de colaboración de
los principios generales del Tratado que postula la Comisión resulta tan obvia que no merece
comentarios especiales y que en la medida que estas relaciones se inserten indirectamente en
la legislación contractual, particularmente en el ámbito de la gestión de servicios públicos,
les resultarán expresamente de aplicación los principios que se deducen efectivamente del
Tratado contenidos en el artículo 1 de la Ley: libertad de acceso, publicidad, transparencia,
igualdad de trato y no discriminación; reforzados con la obligación de seleccionar la oferta
económicamente más ventajosa, importada de las Directivas pero con un alcance más gene­
ral en su aplicación interna y complementados con elementos propios de la normativa nacio­
nal, no contradictorios con los anteriores: eficiencia económica, control del gasto y defini­
ción previa de las necesidades a satisfacer, cuya relevancia para el tipo de contratos que se
analiza es pertinente destacar.
En todo caso, la regulación que la Ley incorpora para el resto de los contratos de cola­
boración público privada está fijando unas pautas que profundizan de forma sustancial en los
elementos clave que configuran un contrato de colaboración, por lo que mediante su aplica­
ción analógica, cuando sea procedente, o su simple utilización como referencia práctica para
18 Alberto Valdivielso Cañas

configurar una colaboración público privada institucional, aportan un marco conceptual, jun­
to a los principios mencionados, que supondrá un avance sensible en la precisión del enfoque
para abordar el establecimiento de este tipo de relaciones de colaboración y para interpretar
las cuestiones que se susciten durante su ejecución.

3.2. Contratos de colaboración público privada

La favorable estrategia de la Comisión para abordar una regulación legislativa de las

fórmulas contractuales de colaboración público-privada no debe ocultar la dificultad y mag­
nitud de un empeño que pasaría por armonizar los procedimientos de adjudicación de muy
diversas figuras —algunas fuertemente arraigadas en distintos países— de prestación de ser­
vicios públicos por entidades privadas. Por lo tanto, aparte de algunos elementos de carácter
fácilmente objetivable (por ejemplo, el plazo de las concesiones, que la Comisión considera
adecuado limitar para no sustraer a la concurrencia durante períodos largos de tiempo las ac­
tividades atribuidas a las concesionarias, o las cuestiones específicas que suscita la construc­
ción de infraestructuras transfronterizas), la Comisión tendrá que superar las dificultades
puestas de manifiesto en el proceso de consulta del Libro Verde para someter al Parlamento
y al Consejo una iniciativa legislativa en la materia (o dos, si se desglosan las concesiones de
otros contratos de colaboración).
Estos vectores de desarrollo de la normativa comunitaria solo borrosamente bosqueja­
dos en los textos analizados, implican para las autoridades nacionales que quieren —como es
el caso de España— anticiparse a su regulación sin entrar en conflicto con los principios co­
munitarios de aplicación directa y con la posible regulación comunitaria, la necesidad de ve­
rificar la coherencia de la regulación con el escenario actual delimitado por la normativa co­
munitaria y el que se desplegará en el futuro. Esta evaluación, sintéticamente, puede
resumirse en estos términos:
• La concesión de obra pública, en su regulación de 2003 con los matices que incorpo­
ra el Proyecto de Ley, resulta totalmente respetuosa con las directivas y en general
con la estrategia comunitaria de armonización de contratos.
• La gestión de servicio público, en la medida que está sujeta a las prescripciones de la
Ley (tanto la vigente como en el proyecto) se inserta desde la regulación nacional en
el ámbito comunitario garantizando la aplicabilidad de los principios del Tratado.
Esta compatibilidad cualitativa con el ordenamiento de la Unión Europea, superior a
la de otros países donde la regulación de estos contratos se sustrae de las normas de
trasposición de Directivas, no garantizaría, dependiendo del enfoque futuro que la
Comisión adopte, que no sea necesario modificar la legislación nacional para traspo­
ner una eventual futura Directiva en esta materia.
• El contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, configurado
en el Proyecto de Ley, se adapta preventivamente a todas las exigencias de la nor­
mativa comunitaria en materias de preparación, publicidad, procedimientos y cri­
terios de adjudicación, por lo que difícilmente se verá afectado por un mayor ri­
El marco legal de la colaboración público-privada en el proyecto de ley de contratos del sector público 19

gor futuro de la regulación comunitaria, que por otro lado no es previsible en esta
materia.

4. Configuración del contrato de colaboración entre el sector público

y el sector privado. Rasgos básicos

Las propuestas del Proyecto de Ley para configurar un nuevo contrato, que surgen del
escenario esbozado en las páginas anteriores, operan —como en los otros contratos típicos—
con referencia a la regulación común, por un lado, y en normas específicas por otro lado.
A los efectos de facilitar el seguimiento de las consideraciones posteriores, y de omitir
las citas de artículos y sus reiteraciones, el lector puede encontrar un anexo a este texto don­
de se identifican los artículos más relevantes del Proyecto que afectan de forma singular al
contrato de colaboración público privada.
La consideración de los mismos —y en su lectura conjunta con el resto de los preceptos
del Proyecto de Ley— permite abordar un análisis preliminar de los rasgos esenciales del
contrato que subyacen en la estructura del Anteproyecto, evitando que las líneas que siguen
se vean obligadas a constituir un conjunto de escolios de los artículos pertinentes.

4.1. Flexibilidad y rigor

El régimen de los contratos de colaboración permite exceptuar de la aplicación a los

mismos de una serie de principios tradicionales de la contratación concebidos como instru­
mentos de protección de los intereses públicos. Así la posibilidad de la asunción de parte del
riesgo por la Administración frente al principio general de riesgo y ventura del empresario
(Art. 199); la contraprestación en forma de precio diferido a lo largo de la ejecución del con­
trato vinculada al rendimiento (Art. 11.3); la posibilidad de contratar con precios provisiona­
les (Art. 75.5); la posibilidad del empresario de asumir la dirección de obras (Art. 11.2).
Estos elementos de flexibilidad, tienen como contrapartida exigencias procedimentales que
impedirían una utilización abusiva de estos contratos: documento de evaluación previa (Art.
118 y 296.2) que garantice que la opción por este contrato es la más adecuada; sujeción inde­
pendientemente de su cuantía a los procedimientos aplicables a los contratos sujetos a una
regulación armonizada (Art. 13.1); configuración como contratos administrativos (Art. 19);
la aplicación del procedimiento del diálogo competitivo para su adjudicación (Art. 164.3); la
previsión de un clausulado mínimo comprensivo de la problemática general de estos contra­
tos (Art. 120), o la regla que define el régimen jurídico aplicable a estos contratos en función
de la prestación que se pretende obtener (Art. 289).
El párrafo precedente resume el equilibrio general que el Proyecto de Ley ha diseñado
para estos contratos donde van a operar dos vectores compensadores: flexibilidad en la defi­
nición de objetivos y los medios para alcanzarlos, como gran novedad en el ordenamiento de
la contratación pública y, en paralelo, garantías adicionales, más intensas que en los procedi­
20 Alberto Valdivielso Cañas

mientos ordinarios de contratación, para que esta flexibilidad se utilice cuando su necesidad
debidamente contrastada represente la mejor solución de las posibles.
Aunque de forma muy sintética el juego elemental de la nueva figura contractual queda
explicado con las consideraciones anteriores, es conveniente abordar con un mínimo de deta­
lle algunos aspectos que se han planteado como puntos oscuros del Proyecto, o cuya dimen­
sión no se deduce en todos sus matices de la simple lectura del articulado.

4.2. Carácter administrativo de los contratos de colaboración entre el sector

público y el sector privado

Como se advertía a principio de estas páginas existen varias fórmulas contractuales sus­
ceptibles de ser consideradas contratos de colaboración. El Proyecto de Ley, sin embargo, re­
serva esta terminología para un tipo de contratos cuya regulación organiza en los preceptos
enunciados. Estos contratos se consideran explícitamente desde el texto legal como contratos
de carácter administrativo. El razonamiento que inspira esta determinación se basa en la pre­
tensión de la Administración contratante de operar a través de las potestades que la Ley reco­
noce fundamentalmente a la hora de interpretar y modificar los contratos administrativos,
como lógica contrapartida ante el mayor riesgo que aquella asume durante la ejecución de
estos contratos. Se trata de evitar, mediante la utilización de esta fórmula, que la aplicación
del criterio de absorción por la prestación de mayor importancia económica (artículo 12 del
Proyecto) pudiera dar lugar en estos contratos —que presumiblemente van a estar configura­
dos por prestaciones complejas— a que se les atribuyera una naturaleza privada si incorpo­
ran prestaciones conceptual y legalmente asimilables a contratos privados: patrimoniales,
servicios financieros, etc., cuya cuantía económica exceda la de la prestación que se pretende
obtener.
Esto no obsta y así lo sugiere la exposición de motivos (IV.1) para que entidades sujetas
a la Ley pero que operan en régimen de derecho privado puedan utilizar esta figura de con­
tratación mediante su incorporación a instrucciones internas de contratación si lo estiman
conveniente y sujetándola a reglas determinadas según el principio de libertad de pactos. A
estos efectos es necesario tener en cuenta que la prohibición de pago aplazado (Art. 75.7) no
se aplica a las entidades que operan en régimen de derecho privado y el artículo 199 que esta­
blece el principio de riesgo y ventura del empresario en la ejecución de los contratos admi­
nistrativos tampoco es de aplicación a estas entidades. Desde el punto de vista procedimental
la tramitación de contratos de esta naturaleza por agentes públicos que no tengan la conside­
ración de Administraciones Públicas no estará sujeta a las reglas específicas establecidas
para estos contratos cuando vayan a ser celebrados por entidades que tengan el carácter de
Administraciones. Por lo tanto, los operadores públicos que deseen celebrarlos deberán iden­
tificar el tipo del contrato en que se situarían teniendo en cuenta la regla de absorción del ar­
tículo 12 del proyecto, verificar si su cuantía los sujeta a regulación armonizada y en este
caso, aplicar esta regulación hasta la adjudicación. Si no están sujetos a dicha regulación de­
berían aplicar las reglas internas de que se hayan dotado para garantizar el cumplimiento de
los principios de la Ley.
El marco legal de la colaboración público-privada en el proyecto de ley de contratos del sector público 21

Sin embargo, debe quedar claro que este contrato no será el regulado en la Ley, que es
de naturaleza administrativa y celebrado por una Administración Pública.

4.3. Evaluación previa

La Comunicación de la Comisión de 15 de noviembre de 2005, enfatizaba la necesidad

de un análisis detallado de cada contrato: «la CCP no es una solución milagrosa, sino que es
necesario evaluar proyecto por proyecto, si realmente añade valor al servicio específico o a
la obra pública en cuestión en comparación con otras opciones como la celebración de un
contrato más tradicional». Esta filosofía se introduce directamente en el proyecto de Ley que
exige una evaluación previa, realizada además en el ámbito de las Administraciones Públicas
del sector estatal por un órgano especializado, la «Mesa Especial del Diálogo Competitivo»,
a la que se incorporan especialistas cualificados en la materia objeto de contratación. El dic­
tamen que configure la evaluación previa debe incluir dos elementos esenciales, que convie­
ne retener:
— La constatación de la complejidad del contrato y de que la Administración no está
en condiciones de definir «a priori» la fórmula para garantizar la mejor cobertura de
sus necesidades.
— En paralelo, debe efectuarse un análisis comparativo con otras fórmulas de contrata­
ción posibles que establezca con claridad la preferencia en términos de «value for
money» de un sistema abierto al diálogo competitivo a otros procedimientos posi­
bles de adjudicación.
Estos análisis, que abren la vía a la tramitación de un contrato de colaboración implican
la necesidad de estudiar en profundidad los planteamientos iniciales del contrato, verificar la
inadecuación —con el nivel de definición de que se dispone en un momento dado— de otras
alternativas de contratación para abordar la tramitación de una fórmula contractual definida.
El carácter iterativo del procedimiento basado en el diálogo competitivo no impediría, sin
embargo, como se comentará posteriormente, seleccionar un método de cobertura de las ne­
cesidades públicas asimilable, en sus aspectos sustanciales, a otros contratos típicos, una vez
que los licitadores hayan aportado sus planteamientos al respecto.
No obstante, es preciso resaltar la relevancia de esta evaluación previa dado que el re­
pudio en esta fase de la utilización de otros contratos como más idóneos para satisfacer las
necesidades públicas identificadas implica desplegar, a través del diálogo competitivo, la tra­
mitación de un contrato de colaboración que quedara sujeto a las condiciones de ejecución
que se deduzcan de la naturaleza definitiva del contrato que se celebra.
La importancia de la evaluación previa puede verse desde una doble perspectiva. Es un
elemento estratégicamente vinculado con el procedimiento de contratación que da cobertura
a la necesidad de asegurar el acierto de una decisión adoptada sobre un asunto conceptual­
mente complejo y cuya referencia prospectiva está caracterizada por incertidumbres de nivel
superior a las que se confrontan en otros procesos de contratación. Pero, además, desde el
punto de vista formal el pronunciamiento de la evaluación previa asumido por el órgano de
22 Alberto Valdivielso Cañas

contratación, tiene consecuencias esenciales para encauzar el procedimiento y determinar la

naturaleza de contrato de colaboración público privado frente a las otras opciones posibles.

4.4. El diálogo competitivo y la identificación del régimen jurídico

del contrato

La opción, derivada de la evaluación previa, de optar por el diálogo competitivo para

adjudicar el contrato abre dos niveles de posibilidades para configurar definitivamente el
mismo.
En primer lugar, podría resultar que una vez concluido el diálogo la prestación que vaya
a obtenerse sea susceptible de ser nítidamente encajada, sin necesidad de incorporar ninguna
excepción al régimen jurídico general, dentro de alguno de los otros tipos de contratos regu­
lados en la Ley. La adjudicación pues debería recaer sobre un contrato de obras, suministro,
servicio o concesión que en la medida que se sujetara íntegramente a las prescripciones de la
Ley para estos contratos perdería su condición de contrato de colaboración público privada y
pasaría a regularse íntegramente por las normas aplicables al contrato que por su naturaleza
le corresponda.
Sin embargo, es probable, que el diálogo competitivo determine en el momento de su
cierre (Art. 166.4) soluciones híbridas que determinen que las características de la solución
para la que se ha solicitado la oferta final sean susceptibles de ser encajadas en términos ge­
nerales dentro de la tipología de contratos tradicionales, pero que se enriquezca con alguna
singularidad —particularmente en cuanto a fórmulas de pago del precio, reparto de riesgos o
duración del contrato— no prevista en la regulación que el Proyecto establece para los con­
tratos de obras, servicios, suministros o concesiones. El tipo a que se adscribe el contrato re­
sultante debe ser identificado en su clausulado (Art. 120.a) por referencia a las prestaciones
principales que constituyen su objeto.
Estas potenciales singularidades son las que permiten conceptuar plenamente como
contratos de colaboración los que resulten del desarrollo de la operativa prevista y cerrar el
régimen jurídico de los mismos en los términos regulados en el artículo 189 que determina
que los efectos, cumplimiento y extinción de estos contratos se regirán por las normas aplica­
bles a los contratos típicos cuyo objeto se corresponda con la prestación principal del contra­
to de colaboración, siempre que no se opongan a las que resulten aplicables a los contratos de
colaboración público privada.

4.5. Contratos de colaboración y concesiones

Una cuestión que se ha suscitado a lo largo de la tramitación de la Ley y que merece

una breve respuesta, es el solapamiento o confusión entre los contratos de colaboración y las
concesiones de obra pública. Esta percepción de que existe una línea difusa entre las dos fi­
guras contractuales es perfectamente comprensible en la medida que, como hemos visto, la
concesión es un contrato de colaboración en el sentido intrínseco del término.
El marco legal de la colaboración público-privada en el proyecto de ley de contratos del sector público 23

De hecho, en la discusión del anterior punto 4.5 se ha anticipado la solución a este inte­
rrogante. Pero dada la proximidad de estas figuras, conviene efectuar dos precisiones.
La concesión de obra pública no podría articularse de forma distinta al contrato típico
previsto para este supuesto si la contraprestación por la realización de la obra consistiera to­
tal o parcialmente en el derecho a explotar directamente la obra. Para que exista colaboración
público privada debe estipularse un precio eventualmente modulable y vinculado a objeti­
vos.
Así pues, podría encajarse en esta fórmula de colaboración un contrato basado en el
«peaje en la sombra» que también fuera posible concebir bajo la técnica de concesión de
obra pública.
Si la prestación principal de un contrato de colaboración se asimila a una concesión, la
Ley permitiría (Art. 290) extender la duración de 20 años a la prevista expresamente para las
concesiones de 40 años. Por lo tanto, desde este punto de vista no existiría diferencia alguna
entre uno y otro contrato.
Por lo tanto, la única peculiaridad diferenciadora del contrato de colaboración con una
concesión basada en una retribución pactada sería la referida al reparto de riesgo que podría
formularse de manera más abierta en el contrato de colaboración.

5. Conclusión

De forma un tanto apresurada y provisional se han esbozado las líneas que el Proyecto
de Ley de Contratos del Sector Público incorpora para complementar las fórmulas de colabo­
ración público privada existentes en nuestro ordenamiento. El texto del Proyecto es suficien­
te para articular el nuevo tipo de contrato aunque quedará, obviamente, el recurso al desarro­
llo reglamentario para precisar algunos elementos que deban ser complementados.

Abstract
The Public Contracts Bill regulates a new public private partnership contract that complements the existing ways of
collaboration in the Spanish legislation, such as concessions. It does not establish rules for the public private institu­
tional partnership. It tries to cover a legal gap and allows a more flexible management of risk and financing, espe­
cially for projects of R+D for obtaining products that do not exist on the market, although these possibilities can be
extended to other types of contracts. They are awarded by a new process, the competitive dialogue, reserved for es­
pecially complex contracts that suitably guarantee competition and transparency.
24 Alberto Valdivielso Cañas

ANEXO

Artículo 11. Contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado.

1. Son contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado aquéllos
en que una Administración Pública encarga a una entidad de derecho privado, por un perío­
do determinado en función de la duración de la amortización de las inversiones o de las fór­
mulas de financiación que se prevean, la realización de una actuación global e integrada
que, además de la financiación de inversiones inmateriales, de obras o de suministros nece­
sarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o relacionados
con actuaciones de interés general, comprenda alguna de las siguientes prestaciones:
a) La construcción, instalación o transformación de obras, equipos, sistemas, y pro­
ductos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o renova­
ción, su explotación o su gestión.
b) La gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas.
c) La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología es­
pecíficamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y
económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado.
d) Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administración del ser­
vicio público o actuación de interés general que le haya sido encomendado.
2. El contratista colaborador de la Administración puede asumir, en los términos pre­
vistos en el contrato, la dirección de las obras que sean necesarias, así como realizar, total o
parcialmente, los proyectos para su ejecución y contratar los servicios precisos.
3. La contraprestación a percibir por el contratista colaborador consistirá en un precio
que se satisfará durante toda la duración del contrato, y que podrá estar vinculado al cumpli­
miento de determinados objetivos de rendimiento.
Artículo 13. Delimitación general.
1. Son contratos sujetos a una regulación armonizada los contratos de colaboración
entre el sector público y el sector privado, en todo caso, y los contratos de obras, los de con­
cesión de obras públicas, los de suministro, y los de servicios comprendidos en las catego­
rías 1 a 16 del Anexo II, cuyo valor estimado, calculado conforme a las reglas que se esta­
blecen en el artículo 76, sea igual o superior a las cuantías que se indican en los artículos
siguientes, siempre que la entidad contratante tenga el carácter de poder adjudicador. Ten­
drán también la consideración de contratos sujetos a una regulación armonizada los contra­
tos subvencionados por estas entidades a los que se refiere el artículo 17.
2. No obstante lo señalado en el apartado anterior, no se consideran sujetos a regula­
ción armonizada, cualquiera que sea su valor estimado, los contratos siguientes:
a) Los que tengan por objeto la compra, el desarrollo, la producción o la coproduc­
ción de programas destinados a la radiodifusión, por parte de los organismos de ra­
diodifusión, así como los relativos al tiempo de radiodifusión.
El marco legal de la colaboración público-privada en el proyecto de ley de contratos del sector público 25

b) Los de investigación y desarrollo remunerados íntegramente por el órgano de con­

tratación, siempre que sus resultados no se reserven para su utilización exclusiva
por éste en el ejercicio de su actividad propia.
c) Los incluidos dentro del ámbito definido por el artículo 296 del Tratado Constituti­
vo de la Comunidad Europea.
d) Los declarados secretos o reservados, o aquéllos cuya ejecución deba ir acompaña­
da de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o en los
que lo exija la protección de intereses esenciales para la seguridad del Estado.
La declaración de que concurre esta última circunstancia deberá hacerse, de forma
expresa en cada caso, por el titular del Departamento ministerial del que dependa el órgano
de contratación en el ámbito de la Administración General del Estado, sus Organismos au­
tónomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y demás Entida­
des públicas estatales, por el órgano competente de las Comunidades Autónomas, o por el
órgano al que esté atribuida la competencia para celebrar el correspondiente contrato en las
Entidades locales. La competencia para efectuar esta declaración no será susceptible de de­
legación.
e) Aquellos cuyo objeto principal sea permitir a los órganos de contratación la puesta
a disposición o la explotación de redes públicas de telecomunicaciones o el sumi­
nistro al público de uno o más servicios de telecomunicaciones.
Artículo 19. Contratos administrativos.
1. Tendrán carácter administrativo los contratos siguientes, siempre que se celebren
por una Administración Pública:
a) Los contratos de obra, concesión de obra pública, gestión de servicios públicos, su­
ministro, y servicios, así como los contratos de colaboración entre el sector público
y el sector privado. No obstante, los contratos de servicios comprendidos en la ca­
tegoría 6 del Anexo II y los que tengan por objeto la creación e interpretación artís­
tica y literaria y los de espectáculos comprendidos en la categoría 26 del mismo
Anexo no tendrán carácter administrativo.
b) Los contratos de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan
naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico
de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una
finalidad pública de la específica competencia de aquélla, siempre que no tengan
expresamente atribuido el carácter de contratos privados conforme al párrafo se­
gundo del artículo 20.1, o por declararlo así una ley.
2. Los contratos administrativos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación,
efectos y extinción, por esta ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplica­
rán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho
privado. No obstante, a los contratos administrativos especiales a que se refiere la letra b) del
apartado anterior les serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas.
26 Alberto Valdivielso Cañas

Artículo 75. Precio.

1. Los contratos del sector público tendrán siempre un precio cierto expresado en eu­
ros. Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo
cumplimiento del contrato, atendiendo generalmente al mercado, mediante la correcta esti­
mación de su importe en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación, en
su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados.
2. El precio del contrato podrá formularse tanto en términos de precios unitarios refe­
ridos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entre­
guen o ejecuten, como en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte
de las prestaciones del contrato. En todo caso se indicará, como partida independiente, el im­
porte del Impuesto sobre el Valor Añadido que deba soportar la Administración.
3. Los precios fijados en el contrato podrán ser revisados o actualizados, en los térmi­
nos previstos en el capítulo II de este título, si se trata de contratos de las Administraciones
Públicas, o en la forma pactada en el contrato, en otro caso, cuando deban ser ajustados, al
alza o a la baja, para tener en cuenta las variaciones económicas que acaezcan durante la eje­
cución del contrato.
4. Los contratos, cuando su naturaleza y objeto lo permitan, podrán incluir cláusulas
de variación de precios en función del cumplimiento de determinados objetivos de plazos o
de rendimiento, así como penalizaciones por incumplimiento de cláusulas contractuales, de­
biendo determinar con precisión los supuestos en que se producirán estas variaciones y las
reglas para su determinación.
5. Excepcionalmente pueden celebrarse contratos con precios provisionales cuando,
tras la tramitación de un procedimiento negociado o de un diálogo competitivo, se ponga de
manifiesto que la ejecución del contrato debe comenzar antes de que la determinación del
precio sea posible por la complejidad de las prestaciones o la necesidad de utilizar una técni­
ca nueva, o que no existe información sobre los costes de prestaciones análogas y sobre los
elementos técnicos o contables que permitan negociar con precisión un precio cierto.
En los contratos celebrados con precios provisionales el precio se determinará, dentro
de los límites fijados para el precio máximo, en función de los costes en que realmente incu­
rra el contratista y del beneficio que se haya acordado, para lo que, en todo caso, se detalla­
rán en el contrato los siguientes extremos:
a) El procedimiento para determinar el precio definitivo, con referencia a los costes
efectivos y a la fórmula de cálculo del beneficio.
b) Las reglas contables que el adjudicatario deberá aplicar para determinar el coste de
las prestaciones.
c) Los controles documentales y sobre el proceso de producción que el adjudicador
podrá efectuar sobre los elementos técnicos y contables del coste de producción.
6. En los contratos podrá preverse que la totalidad o parte del precio sea satisfecho en
moneda distinta del euro. En este supuesto se expresará en la correspondiente divisa el im­
El marco legal de la colaboración público-privada en el proyecto de ley de contratos del sector público 27

porte que deba satisfacerse en esa moneda, y se incluirá una estimación en euros del importe
total del contrato.
7. Se prohíbe el pago aplazado del precio en los contratos de las Administraciones
Públicas, excepto en los supuestos en que el sistema de pago se establezca mediante la moda­
lidad de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opción de compra, así como en los
casos en que esta u otra Ley lo autorice expresamente.
Artículo 118. Evaluación previa.
1. Con carácter previo a la iniciación de un expediente de contrato de colaboración
entre el sector público y el sector privado, la Administración contratante deberá elaborar un
documento de evaluación en que se ponga de manifiesto que, habida cuenta de la compleji­
dad del contrato, la Administración no está en condiciones de definir, con carácter previo a la
licitación, los medios técnicos necesarios para alcanzar los objetivos proyectados o de esta­
blecer los mecanismos jurídicos y financieros para llevar a cabo el contrato, y se efectúe un
análisis comparativo con formas alternativas de contratación que justifiquen en términos de
obtención de mayor valor por precio, de coste global, de eficacia o de imputación de riesgos,
los motivos de carácter jurídico, económico, administrativo y financiero que recomienden la
adopción de esta fórmula de contratación.
2. La evaluación a que se refiere el apartado anterior podrá justificar la elección de
esta fórmula de contratación en la concurrencia de razones de urgencia no imputables a la
Administración contratante que aconsejen utilizar el contrato de colaboración entre el sector
público y el sector privado para atender las necesidades públicas. En este supuesto la evalua­
ción se realizará de forma sucinta.
3. La evaluación será realizada por un órgano colegiado donde se integren expertos
con cualificación suficiente en la materia sobre la que verse el contrato.
Artículo 119. Programa funcional.
El órgano de contratación, a la vista de los resultados de la evaluación a que se refiere el
artículo anterior, elaborará un programa funcional que contendrá los elementos básicos que
informarán el diálogo con los contratistas y que se incluirá en el documento descriptivo del
contrato. Particularmente, se identificará en el programa funcional la naturaleza y dimensión
de las necesidades a satisfacer, los elementos jurídicos, técnicos o económicos mínimos que
deben incluir necesariamente las ofertas para ser admitidas al diálogo competitivo, y los cri­
terios de adjudicación del contrato.
Artículo 120. Clausulado del contrato.
Los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado deberán incluir
necesariamente, además de las cláusulas relativas a los extremos previstos en el artículo 26,
estipulaciones referidas a los siguientes aspectos:
a) Identificación de las prestaciones principales que constituyen su objeto, que condi­
cionarán el régimen sustantivo aplicable al contrato, de conformidad con lo previs­
to en la letra m) de este artículo y en el artículo 289.
28 Alberto Valdivielso Cañas

b) Condiciones de reparto de riesgos entre la Administración y el contratista, desglo­

sando y precisando la imputación de los riesgos derivados de la variación de los
costes de las prestaciones y la imputación de los riesgos de disponibilidad o de de­
manda de dichas prestaciones.
c) Objetivos de rendimiento asignados al contratista, particularmente en lo que con-
cierne a la calidad de las prestaciones de los servicios, la calidad de las obras y su­
ministros y las condiciones en que son puestas a disposición de la administración.
d) Remuneración del contratista, que deberá desglosar las bases y criterios para el
cálculo de los costes de inversión, de funcionamiento y de financiación y en su
caso, de los ingresos que el contratista pueda obtener de la explotación de las obras
o equipos en caso de que sea autorizada y compatible con la cobertura de las nece­
sidades de la administración.
e) Causas y procedimientos para determinar las variaciones de la remuneración a lo
largo del período de ejecución del contrato.
f) Fórmulas de pago y, particularmente, condiciones en las cuales, en cada venci­
miento o en determinado plazo, el montante de los pagos pendientes de satisfacer
por la Administración y los importes que el contratista debe abonar a ésta como
consecuencia de penalidades o sanciones pueden ser objeto de compensación.
g) Fórmulas de control por la administración de la ejecución del contrato, especial­
mente respecto a los objetivos de rendimiento, así como las condiciones en que se
puede producir la subcontratación.
h) Sanciones y penalidades aplicables en caso de incumplimiento de las obligaciones
del contrato.
i) Condiciones en que puede procederse por acuerdo o, a falta del mismo, por una de­
cisión unilateral de la Administración, a la modificación de determinados aspectos
del contrato o a su resolución, particularmente en supuestos de variación de las ne­
cesidades de la Administración, de innovaciones tecnológicas o de modificación
de las condiciones de financiación obtenidas por el contratista.
j) Control que se reserva la Administración sobre la cesión total o parcial del contrato.
k) Destino de las obras y equipamientos objeto del contrato a la finalización del mismo.
l) Garantías que el contratista afecta al cumplimiento de sus obligaciones.
m) Referencia a las condiciones generales y, cuando sea procedente, a las especiales
que sean pertinentes en función de la naturaleza de las prestaciones principales,
que la ley establece respecto a las prerrogativas de la administración y a la ejecu­
ción, modificación y extinción de los contratos.
Artículo 164. Supuestos de aplicación.
1. El diálogo competitivo podrá utilizarse en el caso de contratos particularmente
complejos, cuando el órgano de contratación considere que el uso del procedimiento abierto
o el del restringido no permite una adecuada adjudicación del contrato.
El marco legal de la colaboración público-privada en el proyecto de ley de contratos del sector público 29

2. A estos efectos, se considerará que un contrato es particularmente complejo cuan­

do el órgano de contratación no se encuentre objetivamente capacitado para definir, con arre­
glo a las letras b), c) o d) del apartado 3 del artículo 101, los medios técnicos aptos para satis­
facer sus necesidades u objetivos, o para determinar la cobertura jurídica o financiera de un
proyecto.
3. Los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado a que se
refiere el artículo 11 se adjudicarán por este procedimiento, sin perjuicio de que pueda se­
guirse el procedimiento negociado con publicidad en el caso previsto en el artículo 154, a).
Artículo 199. Principio de riesgo y ventura.
La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de
lo establecido para el de obras en el artículo 214, y de lo pactado en las cláusulas de reparto
de riesgo que se incluyan en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector
privado.
Artículo 289. Régimen jurídico.
Los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado se regirán por
las normas generales contenidas en el título I del presente libro y por las especiales corres­
pondientes al contrato típico cuyo objeto se corresponda con la prestación principal de aquél,
identificada conforme a lo dispuesto en el artículo 120.a), en lo que no se opongan a su natu­
raleza, funcionalidad y contenido peculiar conforme al artículo 11. Estas normas delimitarán
los deberes y derechos de las partes y las prerrogativas de la Administración.
Artículo 290. Duración.
La duración de los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado
no podrá exceder de 20 años. No obstante, cuando por razón de la prestación principal que
constituye su objeto y de su configuración, el régimen aplicable sea el propio de los contratos
de concesión de obra pública, se estará a lo dispuesto en el artículo 244 sobre la duración de
éstos.
Artículo 296. Mesa especial del diálogo competitivo.
1. Para asistir al órgano de contratación en los procedimientos de diálogo competitivo
que se sigan por las Administraciones Públicas estatales, se constituirá una Mesa con la com­
posición señalada en el apartado 2 del artículo anterior a la que se incorporarán personas es­
pecialmente cualificadas en la materia sobre la que verse el diálogo, designadas por el órga­
no de contratación. El número de estas personas será igual o superior a un tercio de los
componentes de la Mesa y participarán en las deliberaciones con voz y voto.
2. En los expedientes que se tramiten para la celebración de contratos de colaboración
entre el sector público y el sector privado, corresponderá a la Mesa especial del diálogo com­
petitivo la elaboración del documento de evaluación previa a que se refiere el artículo 118.