PROBLEMÁTICA DEL “DERECHO TARIFARIO” EN EL SERVICIO PÚBLICO DEL

TRANSPORTE REMUNERADO DE PERSONAS. CASO COSTA RICA.

Lic. Mario Quesada Aguirre

Abogado y Notario, UCR
Juez Tribunal Administrativo de Transporte, MOPT
Miembro Consejo de Administración, CONAVI
1.- Introducción
En Costa Rica cuando menos un 85% de la población utiliza los Servicios del Transporte
Remunerado de Personas, en sus Modalidades de Autobuses y Taxis (primordialmente el
primero), a efecto de su diaria movilización a sus lugares de trabajo, a sus sitios de
atención médica, para sus compras y como decimos en nuestro país “mandados”, para ir
a sus centros de estudio y/o para sus paseos (recreación). Siendo ello lo debido y lo
deseado por el Estado; en procura de reducir el gran flujo vehicular (particularmente de
vehículos livianos con un pasaje no mayor a dos personas por viaje) que se genera en
nuestro pequeño territorio (_______ Kms2 de área, con una Red Vial Total de _______
Kms.). Lo cual conlleva beneficios colaterales como el de la reducción en los riesgos e
incidencia de accidentes; la contaminación ambiental (por polución y/o ruido); el
aprovechamiento de tiempo (menores tiempos de viaje), etc. Pero para motivar el uso de
los medios masivos de Transporte Público se hace necesario que se mejoren sus
condiciones operativas: condiciones y calidad de las unidades, tiempos de viaje,
seguridad, aspectos medioambientales, infraestructura vial, etc. Y aunque podría hablarse
de varias formas para lograr lo anterior (tales como: subsidios, tasa de interés
preferenciales, exoneraciones o desgravaciones impositivas, etc.); lo cierto es que el
principal aspecto de incidencia lo sigue siendo el de mayor polémica general, como lo es
el relativo a las Tarifas. Tema que siempre ha sido, es y será polémico y sensible, a nivel
de su impacto en la Inflación de un país y/o de su incidencia en la Apreciación
Político/Financiera del Gobierno de turno. Amén de la afectación al bolsillo de la mayoría
de los Usuarios del Transporte Remunerado de Personas. Generándose aquí la polémica
entre el Debido Equilibrio Económico Contractual y la Intangibilidad de patrimonio al que
tienen Derecho los Concesionarios u los Operadores del Transporte Público y los
aspectos supra mencionados. Y dentro de tal marco amplio de posible valoración de una
temática tan polémica como la que nos ocupa en este artículo, es que buscamos por su
medio aludir a los aspectos jurídicos básicos del tema tarifario y realizar algunas
sugerencias básicas y generales de cómo se puede contrastar y/o armonizar el
otorgamiento de una debida Tarifa en Buses y taxis, con su incidencia macro en la
economía nacional. Para desarrollar y arribar a lo querido, no podemos dejar de aludir a lo
que es una Concesión Administrativa, procurando particularizar en lo que es una
Concesión de Servicio Público y sus aspectos esenciales. Luego, referiremos plenamente
al Equilibrio Económico Contractual y a la Intangibilidad patrimonial que debe mediar e
todos Contrato Administrativo (en cuenta en la Concesión de Servicios Públicos).
Finalizando con nuestra Valoración Jurídica sobre el Derecho a Justas Tarifas y con
nuestras consideraciones sobre medios aplicables

- Concesión Administrativa.

Para abordar el tema del sub epígrafe, debemos tener en consideración que la concesión
de servicios públicos y de obras públicas constituyen una especie del género conocido
como "concesiones administrativas". Se utiliza la expresión en plural, porque no existe
una sola forma de concesión, sino que esta se puede manifestar de distintas maneras y
en consecuencia tampoco tienen un régimen jurídico uniforme.

Considera el tratadista Zanobini que la palabra "concesión" es multívoca, siendo alguna

de sus acepciones incorrectas. Desde el punto de vista estrictamente jurídico la concesión
consiste en transferir competencias a personas que no forman parte de la Administración
Pública, en virtud de lo cual se amplía su esfera jurídica.(21)

La concesión de servicios públicos o de obras públicas constituye una técnica jurídica a

través de la cual, la Administración transmite a los particulares, algunas potestades
propias -no puede concederse la potestad legislativa ni la jurisdiccional- para que el
concesionario realice determinadas actuaciones administrativas.

- Evolución de la Concesión de Servicios Públicos y de la Concesión de Obras

Públicas.

La doctrina científica gala señala que durante dos tercios del siglo XIX la concesión era
denominada concession de travail public que implicaba la construcción de la obra pública.
Luego, a finales del siglo XIX la concesión se configura como la construcción de la obra y
la explotación del servicio público. Finalmente, a comienzos del siglo XX se considera la
concesión como una técnica de gestión del servicio público con independencia de la
ejecución de la obra pública. (22) Esta evolución ha permitido señalar que "la concesión
es una operación por la cual un particular se encarga, de los gastos, riesgos y peligros,
del funcionamiento de un servicio público, y de la ejecución de obras públicas, gracias a la
concesión temporal de derechos del Poder Público efectuado de modo reglamentario, y
también a una remuneración prevista contractualmente y que resulta generalmente de la
tasa que está autorizado a percibir de los usuarios del servicio".(23)
La concesión de obra pública, institución tan útil durante la segunda mitad del siglo XIX y
comienzos del siglo XX, había sido casi totalmente olvidada tanto por las
Administraciones de los distintos países como por la doctrina científica en general. Ello es
producto de la expansión de la institución del Servicio Público, lo que produjo una
yuxtaposición de ésta sobre la obra pública, reafirmándose así, la concesión de servicios
públicos y reduciéndose a su mínima expresión la concesión de obra pública. Ello llevó a
afirmar que la concesión de servicio público pasó a envolver a la concesión de obra
pública.(24)

El Estado social, interventor de las actividades económicas, prestador directo de los

servicios públicos o constructor de obras públicas, es decir, como el único capaz de
generar el estado de bienestar de los administrativos, ha entrado en crisis y se ha visto
afectado por el estado de malestar que se ha producido por la imposibilidad económica-
financiera y técnica de éste, para ejecutar las obras públicas o para gestionar los servicios
públicos con regularidad, generalidad, uniformidad, continuidad y adaptación a las nuevas
circunstancias. Ha sido justamente esta situación la que ha llevado a la reaparición de la
concesión de la obra pública como una institución suficientemente diferenciada de la
concesión de servicio público.

Lo antes expuesto ha conducido a la doctrina científica europea a afirmar de manera

pacífica que la concesión constituye la figura central del desarrollo histórico del Derecho
administrativo.

Ello así, es preciso recordar que en nuestro derecho la figura jurídica para la ejecución de
las obras públicas y de los servicios públicos son los contratos administrativos y que tanto
nuestra doctrina científica como la jurisprudencia han reconocido la naturaleza contractual
de la concesión administrativa.

- Concepto de concesión de servicios públicos.

La concesión de servicio público es un modo de gestión indirecta en virtud del cual, la

Administración concede mediante un contrato administrativo, en principio, a una persona
privada y excepcionalmente a otras personas públicas, la explotación de un servicio
durante un tiempo determinado, que ésta asume bajo su responsabilidad y riesgo,
estableciéndose como remuneración una cantidad de dinero denominada tarifa, que le
pagan los usuarios.

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Exp: 96-007390-007-CO-E
Res: 06432-98
SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- San José, a las diez
horas treinta minutos del cuatro de setiembre de mil novecientos noventa y ocho.

…”del concepto mismo de contrato se deriva la idea de equilibrio de los intereses

contrapuestos, por lo que es natural pensar que el vínculo que une a las partes se
nutre del principio de justicia conmutativa en cuanto se recibe alguna prestación
que debe compensarse con cierta igualdad, o lo que es lo mismo, debe existir
reciprocidad de intereses; por ello, y como regla general, el contrato administrativo
responde al tipo de los contratos que son onerosos (concepto de financiamiento
por medio del gasto público), pero a la vez conmutativos (contraprestaciones
equivalentes); cuarto, la doctrina reconoce que las prestaciones deben ser
equilibradas por dos razones: porque la Administración financia el contrato con
gasto público, que tiene un orden especial de origen constitucional (principios de la
Hacienda Pública), de manera que la obligación debe ser respaldada,
necesariamente, con la existencia de fondos suficientes para enfrentarla; y en
segundo lugar, porque la formalización del contrato reconoce un valor subjetivo
que para cada una de las partes, tiene la prestación de la otra, valor que debe ser
íntegramente respetado, sin que sean posibles alteraciones futuras, a menos que
medie un nuevo acuerdo entre las partes; quinto, el contrato está sujeto a riesgos y
a la aparición de circunstancias no tomadas en cuenta por las partes al momento de
su formalización, que afectan, desde luego, el nivel económico originalmente
establecido por las partes al acordar las prestaciones, dependiendo el grado de
incidencia, usualmente, de la complejidad de la relación y de su permanencia en el
tiempo; sexto, es vital examinar el origen de las alteraciones que modifiquen la
economía del contrato, para definir el tipo de reacción que la Administración deba
adoptar para restituir ese nivel, puesto que es jurídicamente posible que se den
varias modalidades. Así, cuando las modificaciones corresponden a la acción
unilateral de la Administración (hecho del príncipe) o responde a un acto
contractual derivado de su facultad modificadora de la relación, es la
Administración la que deberá asumir, integral y plenamente, los efectos de sus
propias decisiones; cuando las modificaciones en la ejecución contractual surgen
de los llamados riesgos comerciales, principalmente por los errores cometidos por
el contratista al formular su propuesta, esa conducta no da origen a ninguna
indemnización, salvo que haya sido inducido al error por la contraparte, como por
ejemplo lo serían la equivocada información suministrada en los documentos del
pliego de condiciones (cartel) o un error en el diseño en la obra a construir; y por
último, cuando las modificaciones son externas a la voluntad de las partes, como
por ejemplo por alteraciones de las condiciones económicas, que signifiquen
incrementos de los precios y del costo de la mano de obra, y en términos generales
a incrementos en los precios que incidan en los costos que integran el valor de la
oferta propuesta, debe la Administración asumir el mayor costo; sétimo, el
contratante al celebrar el contrato persigue un beneficio, una utilidad, que se
calcula, normalmente, no solo sobre la prestación que deberá realizar (suministro,
obra o transportes, por ejemplo), sino también sobre el capital que ha de invertir en
ello, de manera que al formalizarse la relación, este acto le asegura la obtención del
beneficio proyectado y si por razones sobrevinientes o imprevisibles, ese beneficio
sufre un menoscabo, el contratista tiene el derecho a que el beneficio previsto sea
restablecido, para que pueda lograr las ganancias razonables que habría obtenido
de cumplirse con el contrato en las condiciones originarias.”
[…]
…”la contratación administrativa se caracteriza por conformarse a partir de una
serie de principios jurídicos que tienen rango constitucional porque emanan de la
enunciación que hace el artículo 182 constitucional, y específicamente sobre el
tema que interesa, en forma literal expone:

"9.- de intangibilidad patrimonial, en virtud del cual la administración está

siempre obligada a mantener el equilibrio financiero del contrato, sea
indemnizando al contratante de todos los efectos negativos que se originen en
sus propias decisiones, sea como efecto del principio de mutabilidad, sea por
razones de conveniencia o de interés público o por cualesquiera otras razones
generales o especiales que lleguen a afectar el nivel económico inicial,
reajustando siempre las variaciones ocurridas en todos y cada uno de los
costos que conforman los precios del contrato para mantener incólume el
nivel económico originalmente pactado (reajustes de precios que pueden
originarse en las teorías jurídicas de la imprevisión, rebus sic stantibus, hecho
del príncipe y sobre todo, en la llamada equilibrio de la ecuación financiera del
contrato)[...]"

Puede advertirse, en consecuencia, que el derecho a la intangibilidad patrimonial,

dentro del que se encuentra inmerso el de los reajustes de precios como modo de
mantener estable la ecuación financiera del contrato administrativo, tiene rango
constitucional, como principio derivado del artículo 182 constitucional en relación
con el 45 ibídem, primera conclusión que es esencial para el posterior desarrollo de
este análisis.”
[…]
“En otras palabras, que al celebrarse el contrato por llegarse a un acuerdo
recíproco de voluntades, se le debe garantizar al contratista la obtención del
beneficio proyectado en su propuesta; cuando este beneficio se altera por causas
que son imputables a la Administración, o por causas no imputables a ella, pero
sobrevinientes e imprevisibles, el cocontratante tendrá el derecho y la
Administración el deber de restablecer el beneficio (utilidad) o en último caso, de
atenuar los efectos perjudiciales para el vínculo y esto es lo que se conoce como el
derecho al mantenimiento del equilibrio financiero del contrato. La propuesta que el
contratista dirige a la Administración en un proceso licitatorio, como cualquier otra
que se hace en materia contractual, lleva implícita el "álea normal", lo que significa
que si el interesado se equivoca en su propia proyección y concepción del negocio,
y dentro de las condiciones normales de ejecución, sufre pérdidas, la
Administración no está obligada a resarcir suma alguna; entonces hablamos de
mala administración del contratista o de causas imputables solo a él. En cambio,
cuando opera el "álea anormal", producto de factores sobrevinientes que
distorsionan el equilibrio de la relación contractual y que determinan aumentos en
los costos o en los precios, la Administración estará obligada a restituir el nivel
económico previsto y querido por ambas partes. Recapitulando: a) sólo el riesgo
contractual que razonablemente fue tomado en cuenta por las partes al formalizar el
vínculo, conforma el ámbito del álea empresarial y en consecuencia, de la propia
responsabilidad del cocontratante; b) debe distinguirse entre las alteraciones
contractuales imputables a las partes de las que no lo son, de manera que la parte
imputable tendrá siempre la obligación de asumir y absorver los desequilibrios
sobrevinientes, responsabilidad que será siempre integral y plena, como lo afirma
la más calificada doctrina; y c) las alteraciones imprevistas o no imputables a
ninguna de las partes, pero que desequilibran las contraprestaciones, alterando la
ecuación financiera, exigen siempre la restitución del nivel financiero del
contrato”…
[…]
Para dilucidar este aspecto de la acción, se hace necesario traer, nuevamente, la
doctrina expuesta en los considerandos tercero y cuarto de esta sentencia, de la
siguiente manera: el mantenimiento de la ecuación financiera del contrato es un
principio constitucional que se materializa en nuestro medio con la aplicación de
los reajustes de precios; es a la vez un derecho del contratista y un deber del
Estado, configurados para defender el interés público en la ejecución del contrato y
por ello irrenunciable; en la especie no se trata del pago de una indemnización, sino
de la restitución del valor real de la obligación, o sea, el pago integral del precio del
contrato.

II. DERECHO DE JUSTA VARIACION Y FIJACION TARIFARIA:

Claro está que esta Empresa es una entidad privada concesionaria (mediante la vía
contractual-administrativa pertinente) de la Prestación del Servicio Público de Transporte
Remunerado de Personas.

Así, todo contrato administrativo como el nuestro importa estipulaciones (implícitas o

expresas) relativas a la debida remuneración pecuniaria del concesionario. Siendo
evidente que éste último nunca suministra gratuitamente las prestaciones a su cargo.
En el Contrato de Concesión de Servicios Públicos la remuneración pecuniaria dicha
consiste, esencialmente, en las contribuciones, tasas o tarifas canceladas por los
usuarios.

Siendo evidente que asiste un "DERECHO TARIFARIO" al prestatario. Derecho que

reclamamos aquí desde la perspectiva de la variabilidad de las tarifas y de su debida y
justa fijación (incremento en la especie).

En forma sencilla, pero clara, vemos que la "tarifa" es el precio a pagarse, en este caso,
por la prestación y obtención de un "servicio" y como bien lo expone, en forma resumida,
el tratadista José Canasi, en su obra "Derecho Administrativo", Volumen II, Parte
Especial, al referirse a las tarifas del Servicio Público: "...la tarifa como la tasa,...deben ser
exigidas de manera compensatoria, lo que equivale a decir, que sean justas, razonables
y uniformes." Tales son los aspectos esenciales de la tarifa a aplicar en el Servicio Público
que brinda esta entidad.

En tal sentido, al ser la fijación tarifaria dada a esta Empresa -gratuitamente- indebida e
injusta, nuestros reclamos operan en razón de que la tarifa vigente, fijada por el órgano
aquí accionados, NO permite cubrir los costos (en sentido general) de operación del
Servicio que se nos ha asignado, como bien lo prevé el numeral 31 de la Ley No. 3503:
Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores. Lo
anterior máxime cuando se han aportado los elementos de juicio indispensables y
suficientes para demostrar su procedencia.

El artículo 32 del mismo cuerpo legal indicado corrobora lo dicho en el párrafo anterior y
claramente nos dice que "la fijación o modificación de las tarifas de transporte automotor
de personas, se hará dentro del principio de servicio al costo que se tratará de
establecer, hasta donde sea posible, tomando en cuenta los costos medios de operación
dentro de normas modernas de organización y eficiencia, el grado de aprovechamiento de
la capacidad de los vehículos y permitiendo al capital invertido un rédito anual justo."

Así las cosas, desde el ámbito estrictamente legal, lo reclamado deviene en

absolutamente procedente, según sea ha repetido aquí.
Lo que se busca es el Justo Valor de la Tarifa, según lo que nos corresponde y
demostramos ante el órganos accionados.

Conforme lo dicho, es muy claro que en una forma que consideramos del todo
"calculada", los órganos aquí co-accionados, fijaron en forma por demás
antojadiza, abusiva y arbitraria nuestro incremento tarifario determinado a finales
del año de 1994; dejando de apreciar debidamente nuestra realidad y situación
económica-operativa (por demás demostrada en forma técnica). Tal -de por sí- es
un acto arbitrario, del todo violatorio del mandato de los numerales 31 y 32 de la ley
No. 3503, antes citada.

Tal situación conlleva acciones administrativas arbitrarias, injustas, indebidas e ilegales;

de las cuales se hace necesario y procedente el presente Amparo, según la doctrina de
los artículos 29 y 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

Derivándose de tales actuaciones impropias las siguientes infracciones a nuestros

Derechos Fundamentales.

III. INFRACCIONES A DERECHOS FUNDAMENTALES:

Desde la perspectiva "constitucional" lo reclamado encuentra fundamento, sustento y

asidero de procedencia, mas NO así lo actuado por los órganos accionados.

Veamos de seguido los Derechos y Principios Fundamentales que dan sustento a nuestra
petición de reajuste o fijación debida de tarifas, mismos que al no obtener debida y justa
respuesta dentro del término de Ley han sido violentados por la "administracción"
objeto del presente Amparo:

El numeral 44 del Decreto Ejecutivo No. 17751-MOPT del 18 de setiembre de 1987, que
es el Reglamento de Actuaciones y Procedimientos de la Comisión Técnica de
Transportes, manda que dicho órgano resuelva los asuntos sometidos a su conocimiento
en un plazo de 30 días naturales. Tal resolución debe darla contando con el debido
criterio de sus órganos técnicos de colaboración (en el caso de la Dirección co-
accionada). Hoy dicho plazo está sobradamente superado y no hemos tenido respuesta
debida y justa alguna, ni siquiera sabemos la situación interlocutoria de nuestras
gestiones (son dos). Ello importa una infracción al mandato de los numerales 27 y 41 de
nuestra Constitución Política. Solicitando se resuelva en tales extremos el presente
Amparo, en forma conjunta, al ser ambos Derechos (Respuesta y Justicia) correlativos.
(Ver además: Artículos 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional; 329 de la Ley
General de la Administración Pública; y 19 y 37.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa)

Dado que la actividad de la prestación del Servicio Público de Transporte Remunerado de

Personas es una "actividad de orden comercial", cuya retribución lo viene a ser la "debida
y justa tarifa"; cualquier desatención -como la que nos ocupa y preocupa- a una solicitud
de reajuste tarifario como la nuestra, importa un acto de amenaza y restricción para dicha
actividad comercial y, en sí, para nuestro Derecho Fundamental o Libertad Pública al
Comercio (artículo 46 de la Constitución Política). Como resume el maestro GASTON
JEZE, "el contratante es un empresario, en el sentido económico de la palabra; entre otros
términos: él corre con los áleas de una empresa: ganancia o pérdida. Antes de contratar,
ha hecho sus cálculos son la base de la remuneración consignada en el contrato. Cuenta
legítimamente con que esta remuneración se le pagará íntegra y puntualmente. Toda su
empresa se basa sobre esta remuneración. Ella es el fundamento de toda una serie de
operaciones jurídicas y financieras. A menudo, el contratante ha apelado a los
capitalistas, prometiéndoles un dividendo, un interés. Sólo puede mantener su
compromisos con ellos, a condición de que la Administración cumpla puntualmente los
suyos. Lo mismo puede decirse con respecto a los demás colaboradores del contratante:
proveedores, obreros, etc. El concesionario, el empresario, el proveedor, cuentan con los
pagos regulares, puntuales, previstos en el contrato, para cumplir con quienes les han
proporcionado capitales, materiales, mano de obra, etc." (GASTON JEZE, Principios
Generales del Derecho Administrativo, tomo V., pág. 91-92). Todo lo cual reafirma nuestra
tesis en el sentido particular.

Dado que la tarifa en nuestro medio es lo que en diferentes latitudes (España, Argentina y
Francia) se conoce como una "tarifa-propiedad", el desconocimiento de una variación
(aumento) debido para la misma, en todo caso, importaría un perjuicio a nuestro peculio y
así una infracción al Principio Fundamental de Integridad Patrimonial y al Derecho
Fundamental de Propiedad Privada, consagrados por el numeral 45 constitucional.

También, como entidad "prestataria" del Servicio Público aludido, esta Empresa cuenta
con plenos "derechos subjetivos y situaciones jurídicas consolidadas", entre los cuales se
enmarca -como uno principal- el derecho de tarifa y reajuste tarifario. Desatender tal
derecho importa ir contra el mandato expreso del artículo 34 de nuestra Carta Magna.

También, desde la perspectiva de la Justicia y la Igualdad, recuérdese que la "equidad

exige que el contrato de concesión se reajuste, para adecuarlo así a las nuevas
circunstancias económicas. El principio del equilibrio financiero de la concesión tiene por
consecuencia que el prestatario del Servicio no pueda ser arruinado, por falta de la
remuneración razonable con que podía legítimamente contar. Las partes deben
esforzarce en ponerse de acuerdo sobre la modificación del contrato para que se
restablezca, en una forma u otra, el equilibrio financiero. esta modificación consistirá en
una revisión justa de las tarifas"... (GASTON JEZE, Principios Generales del Derecho
Administrativo, tomo V, página 84-85.) Situación que se rompe -en la especie- con las
actuaciones objetadas.

Todo lo anterior es bien resumido por el tratadista argentino CANASI, de anterior cita, al
expresar: "el concesionario (en cuanto a la tarifa y su modificación) adquiere un
derecho que no puede desconocerse, ya que el sistema de concesiones de
servicios públicos estaría, de otro modo, expuesto a una inestabilidad contraria a
los principios constitucionales que aseguran el respeto a los contratos y contraría
también a los propios intereses de la comunidad"..."la Constitución asegura la
inviolabilidad de la propiedad y no la intangibilidad del contrato. En este sentido, la
propiedad adquirida por un contrato válido (refiriéndose a la tarifa) está, como tal,
protegida por la Constitución."

Así, también desde la perspectiva constitucional es del todo procedente lo reclamado por
este Amparo.