UNIVERSIDAD CATÓLICA SANTA ROSA

VICERRECTORADO DE POSTGRADO E INVESTIGACIÓN

CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLÓGICAS
CÁTEDRA PENAL SUPERIOR

Tema 8. El Consentimiento

Facilitador: Dr. Roger José López Mendoza.

 Blanco Yrady, Rafael Gerardo C.I.N°: V- 8.287.190

 Demilta Ramos, Patricia Alessandra
 González Díaz, José Gregorio
 Grimán González, Aiskel
 Mora Arias, María José
 Piñango Misel, Laura Coromoto
 Silva Lizardi, Roger Ernesto
C.I.N°: V- 19.088.506
C.I.N°: V- 6.335.639
C.I.N°: V- 24.523.580
C.I.N°: V- 25.418.230
C.I.N°: V- 6.506.069
C.I.N°: V- 13.728.600

Caracas, julio 2021

 EL C ON SENTIMIEN TO
-GRUPO N° 4-

INDICE
CONTENIDO pp
INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………………………………. 2
¿QUÉ ES EL CONSENTIMIENTO?......................................................................... 3
IMPORTANCIA………………………………………………………………………………………………… 3
APLICACIÓN……………………………………………………………………………………………………. 3
SOBRE EL ESTADO ACTUAL DE LA TEORÍA DEL CONSENTIMIENTO…...…………….. 4
CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN DEL CONSENTIMIENTO Y LAS AGRAVANTES
DE LO INJUSTO ……………………………………………………………………………………………... 5
TIPOS DE POSIBILIDAD LIMITADOS DE UN CONSENTIMIENTO…...……………. 6
DECLARACIÓN, OBJETO, MOMENTO Y REVOCACIÓN DEL CONSENTIMIENTO…. 9
CONCLUSIONES………………………………………………………………………………………………. 11
BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………………………………………. 12

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INTRODUCCIÓN
La relevancia que los ordenamientos jurídicos atribuyen al consentimiento, se manifiestan en
la variada aplicación práctica que esta institución asume en la cotidianidad, evidentes en la
posibilidad de consentir sobre el mantenimiento de relaciones sexuales sadomasoquistas, sobre
una intervención quirúrgica, sobre un trasplante de órganos, sobre una cirugía transexual,
estética, sobre la vida (eutanasia), deportes de contacto, entre otros. Pero lo complejo del tema
radica en la imposibilidad del sujeto de otorgar el consentimiento por circunstancias fácticas o
jurídicas, lo cual nos consigna a un tercero que reúna los requisitos necesarios para poder
efectuar el consentimiento por él, generando la confrontación por la garantía de los bienes
jurídicos individuales considerados generalmente como indisponibles y la pretensión que se
persigue.
El consentimiento no recibe un trato uniforme, pues hay ordenamientos jurídicos como el
español que expresamente le conceden valor de eximente de responsabilidad penal u otorgan
un valor atenuatorio de la pena.
Naveguemos entonces en las aguas del consentimiento en el desarrollo del presente trabajo.

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¿QUÉ ES EL CONSENTIMIENTO?
Se entiende por consentimiento, “la autorización o permiso para que se realice una acción”,
proviene del latín consentire, y en su acepción originaria expresa la concordancia entre las
partes o la uniformidad de opinión. Es por ello que la expresión mutuo consentimiento, se
emplea con análogo significado. En el Digesto (47.10.1.52), en un texto de la época del gran
jurista romano Ulpiano (170-228 d.C.) en donde se consigna el aforismo nulla iniuria ets, quae
in violentem fiat (lo que se realiza con voluntad del lesionado, no constituye injusto), mediante el
cual se señalaba que el consentimiento de la víctima excluye el delito de injuria, entendiendo tal
situación con una significación limitada, y nunca general, pues se distinguían dos grandes
categorías (delitos públicos y delitos privados) de actos que en la conciencia social se
consideraban merecedores de pena; no cabía por lo tanto dar aplicación a tal principio
entratándose de delitos contra el Estado o la comunidad, debido a su carácter de delitos
públicos. Aquí el término injuria debe entenderse no solo en su sentido estricto, sino como
cualquier lesión de los derechos de la personalidad (honor, salud, libertad e incluso la vida), y el
brocárdico de Ulpiano con el tiempo se transformó en la máxima jurídica volenti non fit iniuria,
que significa: respecto del que lo acepta no tiene lugar ningún injusto. Este principio
originalmente se refería a limitados hechos punibles, cuales son los delitos de carácter privado.

IMPORTANCIA
El Consentimiento está formado como la máxima expresión de la autonomía. Es importante
resaltar que en los casos de consentimiento propiamente dicho, la lesión no desaparece, así
haya mediado el consentimiento del titular del derecho. Es precisamente, en los casos en que
se ha intentado afirmar que el consentimiento tiene eficacia jurídica como causa de justificación
en donde más se han presentado problemas de fundamentación y postura dogmática.

APLICACIÓN
En la doctrina penal se ha distinguido entre “acuerdo y consentimiento”, en donde el
“acuerdo” actúa excluyendo la tipicidad en los casos en que la acción típica presupone
conceptualmente un actuar contra o sin la voluntad del lesionado, ejemplo de esta clase de
delito lo es el de coacción. Al paso que en aquellos supuestos donde una mujer consiente el
acto sexual, la conducta del hombre no será típicamente la de una violación por mediar el
acuerdo de la mujer; en este grupo de supuestos es común que se excluya de antemano la

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lesión del bien jurídico protegido, pues no es efectivamente lesionado en las hipótesis de
acuerdo del lesionado con la acción del autor. En cambio, en los supuestos propiamente de
“consentimiento” se tendrá el efecto de justificación, lo que presupone la aceptación de la
realización del tipo, por ello, se tendrá que el consentimiento posee la relevancia jurídica de ser
una causa de justificación, en donde el fundamento, reside en ser entendido el consentimiento
como “una renuncia al bien jurídico que tendría fuerza justificante desde el punto de vista
jurídico consuetudinario como consecuencia del derecho de autodeterminación individual o
sobre la base jurídico-constitucional de la libertad de acción”. Otro sector doctrinal atribuye la
justificación a que el desvalor de la lesión del bien jurídico, se sopesaría con “la libertad de
disposición del particular”, con la consecuencia de que el consentimiento surtiría efecto en el
caso de un mayor valor de la libertad de disposición.

SOBRE EL ESTADO ACTUAL DE LA TEORÍA DEL CONSENTIMIENTO

La teoría del consentimiento en materia penal busca dar solución a las grandes controversias
que se han suscitado, sobre todo, las relacionadas con su misma eficacia (es decir, sobre qué
bienes jurídicos tiene relevancia jurídica) y las que se refieren a los presupuestos necesarios de
dicho consentimiento para que sea válido
La opinión actualmente dominante en la republica alemana distingue, siguiendo Geerds,
entre acuerdo (Einverstandnis) y consentimiento (Einwilligung) según esta doctrina, el acuerdo
tiene el efecto excluyente del tipo .Esto entra en consideración de aquellos tipos en o sin la
voluntad del lesionado (invito laeso). Aquí pertenecen, sobre todo los delitos de coacción:
cuando alguien está de acuerdo con la exigencia de otro no se da la coacción justificada, sino
hay coacción puede ser típica una violación, etc. Pero la ley provee también otros numerosos
ejemplos: cuando la entrada de un visitante es bienvenida por el titular de la casa, ya no existe
el (irrumpir) (Eindringen) que presupone el tipo de violación de domicilio.
Alguien asiente que otro se lleve una cosa de su esfera de dominio existe una
(sustracción), por que no dada la necesaria ruptura de la custodia ajena; quien rapta Mujer de
acuerdo con la voluntad de esta o quien usa un auto de acuerdo con la voluntad del propietario,
no puede completar, porque estos tipos exigen un actuaren contra la voluntad del afectado,
Todos tienen en común que el acuerdo excluye desde el principio la lesión del bien jurídico
protegido ,la libertad de ejercer la voluntad ,el derecho de custodia ,etc., No son lesionados
cuando el afectado está de acuerdo con la acción del autor.

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Por el contrario, el consentimiento en sentido estricto, cuando es dado por el portador del
correspondiente bien jurídico, solo te debe tener efecto justificante, pero no excluir la
realización” tipo, los ejemplos principales provienen de los tipos de daños y lesiones. Cuando el
propietario permite a otro dañar sus cosas o destruirlas ,el consentimiento, según la doctrina
dominante ,no cambia para nada el hecho de que la cosa y una propiedad ajena han
lesionadas de manera típica ,Según esta opinión ,el consentirme solamente excluye la
antijuricidad, lo cual es fundamentado mayormente con que en el consentimiento radicaría una
renuncia a la protección del Derecho ,renuncia que tendría fuerza justificante como efecto del
derecho individual de autodeterminación ,sea por derecho consuetudinario o con base a la
libertad constitucional de acción. Otros autores dicen que la justificación se debe que el
desvalor de la lesión del bien jurídico seria ponderado una libertad de disposición del particular,
teniendo el efecto que ante un mayor valor de la libertad de disposición, el consentimiento seria
efectivo.

CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN DEL CONSENTIMIENTO Y LAS AGRAVANTES DE LO

INJUSTO
Las Causas de Justificación, permite declarar, conforme a Derecho, que los actos realizados
y encuadrados en el tipo penal, son permitidas, justificadas y por lo tanto, establecidas como
casos excepcionales en las cuales la norma no podrá ser aplicada. Suprime el carácter
antijurídico de una conducta descrita en la Ley como un tipo Penal establecido como delito,
eximiendo al autor de toda responsabilidad
Para Reyes, las causas de justificación se dividen en penales y extrapenales, con base al
criterio de que se encuentren previstas en el Código Penal venezolano, señalando dentro de las
primeras el estado de necesidad, la legítima defensa, el cumplimiento de un deber y el ejercicio
de un derecho, autoridad u oficio o cargo, sin traspasar los límites legales y dentro de las
extrapenales, el consentimiento del sujeto pasivo que las define como: “…aquella
manifestación de voluntad mediante la cual, quien es capaz de actuar renuncia a su interés
jurídicamente protegido, del que válidamente puede disponer” (p. 184).
Se actúa con el consentimiento del titular del bien jurídico afectado, siempre que se cumplan
los siguientes requisitos:
1. Se trate de un bien jurídico del que pueda disponer el titular;
2. El titular del bien tenga la capacidad jurídica para disponer libremente del mismo;

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3. Que haya consentimiento expreso, tácito o presunto, sin que exista vicio alguno.
Sin embargo, en la doctrina europea existen dudas acerca de la función del consentimiento
en el concepto de delito. Aunque tradicionalmente era considerado causa de justificación
supralegal (Alemania) más modernamente se distingue entre consentimiento (causa de
justificación) y acuerdo de voluntades (causa de exclusión de la tipicidad). Finalmente, alguna
doctrina, considera que el consentimiento habría de ser analizado como elemento determinante
del ámbito del riesgo permitido en la teoría de la imputación objetiva. Teniendo en cuenta ello,
tenemos que, el consentimiento consistiría en un permiso que configura la facultad de cumplir
una acción de otra, de manera prohibida.
Para Mezger, existen dos normas reguladoras dentro de las cuales se pueden encontrar las
causas de justificación:
1) la falta de interés, de la que resulta la ausencia del injusto o de necesidad de protección.
2) la determinación del interés.
¿Cuáles son las circunstancias atenuantes que contempla la ley penal?
Son aquellas circunstancias accidentales al delito que, por incidir sobre el elemento esencial
de la culpabilidad, producen el efecto de disminuir la responsabilidad criminal del sujeto
determinando, en consecuencia, un menor quantum de pena.
Agravantes
En Derecho penal, los agravantes son circunstancias accidentales del delito, que pueden
concurrir o no en el hecho delictivo, pero si lo hacen, se unen de forma inseparable a los
elementos esenciales del delito incrementando la responsabilidad penal.

TIPOS DE POSIBILIDAD LIMITADOS DE UN CONSENTIMIENTO

En la existencia del delito. Se requiere expresamente el disenso del interesado como
elemento constitutivo de un determinado hecho punible. Esto sucede no sólo en las figuras
criminosas en que el legislador utiliza las expresiones "sin el consentimiento" o "contra la
voluntad", sino también en los casos en que la fórmula usada presupone necesariamente el
disentimiento del interesado.
A continuación, se reseña las expresiones más utilizadas por el legislador; “Sin el
consentimiento", "Contra la voluntad expresa o tácita”, "Sin estar debidamente autorizado para
ello", "Sin el expreso consentimiento", etc.

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Como se puede observar, son muchas las expresiones o fórmulas utilizadas por el legislador.
Pero, todas ellas tienen un denominador común: se requiere como elemento esencial del tipo, el
disentimiento del interesado. En algunas otras hipótesis delictivas, si bien el legislador no otorga
al consentimiento del interesado una eficacia excluyente de punibilidad, esta circunstancia es
tomada en consideración a los efectos de establecer una figura privilegiada del hecho punible
en que ella concurre. En efecto, en las hipótesis de aborto y rapto contempladas en los artículos
433 y el Art. 385, que son tipos privilegiados, el consentimiento de la persona sobre la cual
recaen los actos lesivos, contribuye a aminorar la gravedad del hecho.
En otros casos, el consentimiento del sujeto pasivo, no excluye la punibilidad del hecho. Por
el contrario, la norma penal requiere el consentimiento como elemento constitutivo de la figura.
Y su ausencia se torna en agravante especial del hecho. Así, en el arrebato o secuestro de
persona (Art. 178) se requiere expresamente que la persona arrebatada o secuestrada haya
consentido en el hecho y la pena señalada para este delito aumenta en el caso de que el hecho
se cometa sin la aquiescencia de la víctima.
Cuando hablamos de consentimiento como causa de exclusión de la tipicidad y como causa
de justificación nos referimos al consentimiento del portador del bien jurídico lesionado o puesto
en peligro, sujeto pasivo del delito. Ello limita su aplicación a aquellos delitos en los que el
portador es una persona física o jurídica, pero en ningún caso será aplicable cuando nos
encontremos con bienes jurídicos de carácter colectivo o supraindividual, cuyos portadores son
la comunidad, el Estado o incluso la comunidad internacional.
En síntesis, podemos inferir que se refiere al consentimiento del portador del bien jurídico
lesionado o puesto en peligro, sujeto pasivo del delito. En ningún caso será aplicable cuando
nos encontremos con bienes jurídicos de carácter colectivo. Cuando el consentimiento concurre
como causa de exclusión del tipo la conducta no es típica, carece de relevancia penal. En
puridad no estamos pues ante una eximente.
Fundamento del consentimiento como causa de exclusión del tipo.
El consentimiento como causa de exclusión de la tipicidad tiene su fundamento en la libertad
de disposición del bien jurídico por parte de su portador. Podrá pues concurrir en aquellos
delitos en los que la ausencia de consentimiento del sujeto pasivo sea un requisito de la
conducta típica. Con este fundamento podemos encontrar dos grupos de figuras delictivas en
las que cabe la aplicación del mismo.

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Requisitos del consentimiento como causa de exclusión del tipo

Las características que ha de presentar el consentimiento como causa de exclusión del tipo
son las siguientes: Ha de ser consciente y libre, es irrelevante el error sobre los motivos pero no
así el error sobre el propio bien jurídico que excluirá la validez del mismo, deberá ser anterior o
simultáneo ya que el consentimiento es revocable, el consentidor ha de ser capaz de
comprender el sentido y la trascendencia de su voluntad.
El consentimiento como causa de justificación
Su fundamento se encuentra en la prelación de la libertad de actuación de la voluntad frente
al desvalor de la acción y del resultado de la puesta en peligro o lesión de los bienes jurídicos
implicados en estas situaciones, los requisitos del consentimiento como causa de justificación
son los mismos que en párrafo anterior.
El consentimiento queda excluido con carácter general como causa de justificación en los
delitos de lesiones corporales.
Tipos de posibilidad limitados de un consentimiento.
Existen dos lados en el entorno jurídico del consentimiento, inicialmente está el instituto
procesal de la querella de parte agraviada posee ciertos puntos de coincidencia con el
consentimiento del interesado. Sin embargo, ello no significa que entre estos dos institutos reine
una total identidad. Esto nos conduciría por el camino erróneo de creer que el consentimiento
del interesado consiste en una renuncia previa de la potestad de querellarse. Tampoco puede
confundirse el instituto del consentimiento del interesado con el pactum de dolo non praestanto
(estipulación de exención de responsabilidad por dolo).
El consentimiento del titular del derecho tutelado es "el permiso dado por una persona a otra
de realizar una acción prohibida por el ordenamiento jurídico y consistente en la lesión o
exposición a peligro de un bien perteneciente a la persona misma de la que procede el permiso.
Requisitos de validez del consentimiento del interesado:
La teoría general del consentimiento del interesado constituye presupuesto previo a la
determinación del ámbito de eficacia en que esta circunstancia desarrolla su acción, es de
acotar que el legislador no ha hecho mención expresa del requisito del disenso del interesado.
Ello, además nos obliga a individualizar los requisitos que el consentimiento debe llenar para
que pueda surtir sus efectos como causa de justificación del hecho punible.
La doctrina establece que para la validez del consentimiento como causa de justificación se
debe cumplir con:

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 Que provenga del titular del derecho tutelado;

 Que haya sido prestado libremente por quien tiene capacidad de disposición del
bien protegido;
 Que el bien de que se trata sea disponible;
 Que sea anterior o coetáneo con el tiempo de la acción.

DECLARACIÓN, OBJETO, MOMENTO Y REVOCACIÓN DEL CONSENTIMIENTO

El consentimiento en sentido jurídico, presupone una exteriorización o forma de expresión de
alguna manera, tal como ha sido establecido en la denominada teoría intermedia.
Por el contrario, la llamada teoría de la declaración de la voluntad, también conocida como
teoría del negado jurídico fundamentada por Zitelman, concibe el consentimiento, como un
negocio jurídico de Derecho Privado, mediante el cual se otorgaría al actor un derecho de
intervención revocable, la cual ha sido abandonada. En el consentimiento no se trata de una
vinculación del portador del bien jurídico, sino por el contrario, de la práctica de una libertad
general de acción.
La teoría de la orientación de la voluntad, la cual se opone a la teoría del negocio jurídico,
establece que el consentimiento consiste en el proceso puramente psicológico de renuncia a la
voluntad protectora del derecho. Por ello es suficiente la aprobación interna, sin que ella
necesite hacerse reconocer hacia afuera.
Aunque en el consentimiento se expresa la voluntad interna del portador del bien jurídico,
una idea que no se destaca no constituye expresión de la voluntad y no es apropiada para
vincular consecuencias jurídicas debido a que no puede ser comprobada.
Sin embargo, la teoría intermedia, la cual se acerca más a la teoría de la orientación de la
voluntad que a la teoría del negocio jurídico, donde el consentimiento no tiene que ser expreso.
Es suficiente que mediante la ejecución de una acción se sugiera ese consentimiento.
El consentimiento no requiere que el mismo sea declarado de forma implícita frente al actor,
o que sea reconocido por éste. Cuando por ejemplo, el propietario ordena a sus empleados a
no intervenir en contra de ella producción de algún daño, se da un consentimiento efectivo, aún
cuando el autor no sé nada de ello, sin embargo en este caso solo se excluye el tipo objetivo de
forma tal que el autor sigue siendo punible por tentativa no idónea.
Solo se puede ver un consentimiento en la no intervención, dónde se basa en una decisión
voluntaria del titular del bien jurídico. Cuando alguien permite solo la intervención en sus bienes

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jurídicos por temor o por considerar inútil o insuficientes realizar una medida no hay un
consentimiento efectivo. Si bien el consentimiento es la expresión de la coincidencia de la
propia e interna toma de posición con el otro, es necesario la existencia de más que solo una
simple tolerancia.
Con respecto al objeto del consentimiento, el mismo no se limita a la acción del autor, sino
que extiende también al resultado dado que el mismo es parte esencial del tipo.
El consentimiento puede recaer tanto sobre un delito doloso como uno culposo, un delito de
acción o uno de omisión, sin que pueda hacerse alguna distinción en relación a la naturaleza
del acto típico que lesiona o pone en peligro el bien jurídico.
El objeto del consentimiento, al ser una aceptación, el mismo de un acto punible y
configurarse como la renuncia a la protección del derecho, el mismo puede deducirse como el
resultado, la lesión, el bien jurídico tutelado objeto de lesión o de su puesta en peligro.
El consentimiento solo puede darse antes de la materialización o ejecución del hecho punible
y puede ser revocado el mismo libremente, tanto no exista una vinculación contractual en el
caso particular.
Para la revocación no es suficiente el cambio interno de la voluntad, sino que es necesario
que el mismo sea exteriorizado y reconocido hacia afuera. Puede revocarse hasta el momento
del hecho siendo la revocación posterior irrelevante.

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CONCLUSIONES
Al analizar quien es el enemigo, en el discurso del control en la sociedad contemporánea
ayuda a comprender el fenómeno del Derecho penal del enemigo, la criminología del otro y la
reinvención de la cárcel en su lógica absolutista dentro de las sociedades global y del
conocimiento, donde el encarcelamiento es una solución frente a la exclusión social y
económica.
El discurso del enemigo, sirve simultáneamente como un medio para la satisfacción
expresiva de los sentimientos punitivos, típicos del populismo punitivo y un mecanismo para el
manejo del riesgo y el confinamiento del peligro. Inventar la existencia de un enemigo sirve, de
esta manera, para controlar la ansiedad social sin tener que enfrentar las causas sociales y
económicas del delito. Explicar el fenómeno criminal desde el enemigo, es una solución
inmediata, fácil de implementar y prácticamente sin oposición política pues concuerda
supuestamente con las ideas de sentido común y la opinión pública sobre las causas del delito
y las culpas.
Para concluir, una solución al problema criminal que no altere las estructuras sociales y
económicas no se constituye en ninguna solución. Ni la actual desigual distribución de la
riqueza que permite la expansión del control y el dominio de las clases opulentas disminuyendo
las libertades de los otros, podrá solucionar el problema de la delincuencia, puesto que el
control social restringe la libertad de todos.

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BIBLIOGRAFÍA

 LA TEORÍA DEL DELITO EN LA DISCUSIÓN ACTUAL. Claux Roxin.

 LECCIONES DE DERECHO PENAL PARA EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA EN
MÉXICO. Enrique Díaz – Aranda.
 LIBRO HOMENAJE A CLAUSS ROXIN (POR SU NOMBRAMIENTO COMO DOCTOR
HONORIS CAUSA) Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
 ESTILO DE LAS REFERENCIAS APA: Séptima Edición.

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