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DERECHO CONSUETUDINARIO, CONOCIMIENTOS TRADICIONALES

Y PROPIEDAD INTELECTUAL: UN ESQUEMA DE LAS CUESTIONES
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Descargo de responsabilidad:Esta publicación no representa necesariamente las opiniones de la OMPI ni de ninguno de sus
Estados miembros. Esta publicación no reemplaza el asesoramiento legal. Su finalidad se limita a proporcionar información
básica.

1
 Tabla de contenido

DERECHO CONSUETUDINARIO Y SISTEMA DE PROPIEDAD INTELECTUAL: LAS CUESTIONES ............ 2

WQUÉ ES EL DERECHO CONSUETUDINARIO?.................................................. .................................................... ..2

ROLE DEL DERECHO CONSUETUDINARIO EN LA PROTECCIÓN DE LOS CONOCIMIENTOS TRADICIONALES Y TRADICIONALES
EXPRESIONES CULTURALES.................................................... .................................................... .....4
CDERECHO CONSUETUDINARIO Y PROPIEDAD INTELECTUAL:UNA BREVE RESEÑA..........................................4
AASPECTOS DEL SISTEMA DE PROPIEDAD INTELECTUAL.................................................... ...............7
OMPITRABAJAR ENconocimientos tradicionalesYECTS:ANTECEDENTES DE ESTE DOCUMENTO TEMÁTICO......................................8
tuENTENDIENDO EL DERECHO CONSUETUDINARIO Y FORTALECIENDO SU PAPEL COMUNITARIO.........................9
TEL CONTEXTO SOCIAL DEL DERECHO CONSUETUDINARIO.................................................... ..........................10

VISIÓN GENERAL DE LOS PROBLEMAS ............................................... ...............................................11

WQUÉ ES EL DERECHO CONSUETUDINARIO? WCUANDO ES LEY; FO A QUIEN ES LA LEY?..................................................11

CEL DERECHO CONSUETUDINARIO Y EL CARÁCTER DEL CONOCIMIENTO TRADICIONAL..................................12
TEL PRINCIPIO DE LOCALIDAD.................................................... ...............................................13
AENFOQUES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LEYES Y PROTOCOLOS CONSUETUDINARIOS......................................15
PAGVÍAS PARA EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO CONSUETUDINARIO.................................................... .............17
TALCANCE DEL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO Y LAS PRÁCTICAS CONSUETUDINARIAS..........................................18
RRECONOCIENDO LAS LEYES CONSUETUDINARIAS Y LOS PROTOCOLOS MÁS ALLÁIPLEY..........................................18
CDERECHO CONSUETUDINARIO BAJO LOS SISTEMAS SUI GENERIS EXISTENTES.................................................... ....22
CDERECHO CONSUETUDINARIO Y PROTOCOLOS ENADRPROCEDIMIENTOS.................................................... ....23
CEL DERECHO CONSUETUDINARIO Y EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS COLECTIVOS SOBREconocimientos tradicionalesYECTS..........24

CONCLUSIÓN ................................................. .................................................... ..........27

FORMA DE RECONOCIMIENTO.................................................... .................................................... ...27

miMEJORAR EL EFECTO DEL DERECHO CONSUETUDINARIO.................................................... ......................27
FCUESTIONES FUNDAMENTALES A CONSIDERAR.................................................... .........................28

ALGUNOS RECURSOS .............................................. .................................................... ........29

1
Derecho consuetudinario y sistema de propiedad intelectual: las cuestiones

¿Qué es el derecho consuetudinario?

Definir y caracterizar el “derecho consuetudinario” sería en sí mismo objeto de un estudio extenso. El presente
estudio no intenta definir el “derecho consuetudinario”, pero algunos comentarios generales sobre su carácter
pueden resultar útiles.

En primer lugar, la idea de “derecho consuetudinario” que se está considerando se refiere a

las leyes, prácticas y costumbres de los pueblos indígenas y las comunidades locales. No es,
por ejemplo, la misma idea que “derecho consuetudinario” en el contexto internacional.
“Derecho internacional consuetudinario” tiene un significado más preciso y técnico en el
ámbito de las normas que rigen las relaciones entre distintos Estados, refiriéndose a
aquellos aspectos del derecho internacional que se basan en la costumbre o la práctica
entre Estados. La Carta de las Naciones Unidas anexa el Estatuto de la Corte Permanente de
Justicia Internacional, que le exige, al decidir disputas de conformidad con el derecho
internacional, aplicar (entre otras cosas) “la costumbre internacional, como prueba de una
práctica general aceptada”.

El derecho consuetudinario es, por definición, intrínseco a la vida y costumbres de los pueblos indígenas y las
comunidades locales. Lo que tenga el estatus de “costumbre” y lo que equivalga a “derecho consuetudinario”
como tal dependerá en gran medida de cómo los pueblos indígenas y las comunidades locales perciban estas
cuestiones y de cómo funcionen como pueblos indígenas y comunidades locales. Según una definición,
“costumbre” es una “regla de conducta, obligatoria para aquellos dentro de su alcance, establecida por un uso
prolongado. Para ser válida la costumbre debe ser de antigüedad inmemorial, cierta y razonable, obligatoria, no
repugnante a la Ley Estatutaria, aunque pueda derogar la ley común. Las costumbres generales son las de todo
el país, como, por ejemplo, la costumbre general de los comerciantes. Las costumbres particulares son el uso de
rasgos particulares. Las costumbres locales son costumbres de ciertas partes del país”.1

Los enfoques para definir o caracterizar el “derecho consuetudinario” generalmente hacen alguna referencia a un
patrón establecido dentro de una comunidad que la comunidad misma considera que tiene una cualidad vinculante.
Por ejemplo, algunas autoridades definen las leyes consuetudinarias de diversas maneras como
• “costumbres que se aceptan como requisitos legales o normas de conducta obligatorias;
prácticas y creencias que son una parte tan vital e intrínseca de un sistema social y
económico que son tratadas como si fueran leyes”2, y
• “patrones establecidos de comportamiento que pueden verificarse objetivamente dentro de un entorno
social particular. La codificación moderna del derecho civil se desarrolló a partir de las costumbres, o
disfracesde la edad media, expresiones de derecho que se desarrollaron en comunidades
particulares y lentamente recopiladas y puestas por escrito por juristas locales. Tales costumbres
adquirieron fuerza de ley cuando se convirtieron en la regla indiscutible por la cual se regulaban
ciertos títulos (derechos) u obligaciones entre los miembros de una comunidad”.3

Otro término utilizado es “derecho consuetudinario” (del latín, consuetudo: costumbre), en referencia a la ley
cuya validez se establece por la costumbre (en contraposición a la legislación específica o ley estatutaria). Un
taller reciente definió el derecho consuetudinario como “principios reconocidos localmente,

1
Diccionario legal conciso de Osborne, novena edición (Sweet and Maxwell, 2001)
2
Diccionario legal de Black, octava edición, 2004
3
http://en.wikipedia.org/wiki/Ley_consuetudinaria

2
y normas o reglas más específicas, que son mantenidas y transmitidas oralmente, y aplicadas por instituciones
comunitarias para gobernar o guiar internamente todos los aspectos de la vida”.4

Esta sección del estudio explora la interacción entre el derecho consuetudinario y los protocolos de
los pueblos indígenas y las comunidades locales, y los sistemas de propiedad intelectual (PI). Los
temas a considerar incluyen:

- ¿Cuál es la naturaleza del derecho consuetudinario y los protocolos de los pueblos indígenas y las
comunidades locales y otras comunidades sujetas a tales leyes? ¿Se pueden identificar temas o
elementos comunes, o las leyes y protocolos consuetudinarios son simplemente demasiado
diversos?

- ¿Qué relaciones entre el derecho consuetudinario y el derecho de PI se han encontrado en la

práctica? ¿Qué modelos podrían explorarse?

- ¿Cómo se ha reconocido o aplicado el derecho consuetudinario en otras áreas del derecho, como el derecho
de familia, el derecho de sucesiones, el derecho de tenencia de la tierra y los recursos naturales, el derecho
constitucional, el derecho de los derechos humanos y el derecho penal, así como la ley y la práctica? de
resolución de disputas en general? ¿Cómo define el derecho consuetudinario la propia identidad jurídica o
cultural de los pueblos indígenas y las comunidades locales? ¿Qué lecciones ofrece esta experiencia más
amplia al derecho y la práctica de la PI?

- ¿Qué experiencias se han informado sobre el papel del derecho consuetudinario en

relación con la propiedad intangible y los derechos y obligaciones relacionados con la
propiedad intangible, como las expresiones culturales, los conocimientos tradicionales5
(TK), y material específico como motivos, diseños, narrativas, así como la forma tangible de
expresiones como artesanías, herramientas y formas de vestir?

- Como hacersui generisleyes para la protección de los conocimientos tradicionales y las expresiones culturales tradicionales6
(ECT)/expresiones del folclore (EoF) aplican o reconocen el derecho consuetudinario?

- Para los titulares de CC.TT./ECT/recursos genéticos7(RR.GG.), cuál es la función o

funciones preferidas de las leyes y protocolos consuetudinarios:
− ¿Como base para el desarrollo comunitario sostenible, el fortalecimiento de la identidad de
los pueblos indígenas y las comunidades locales y la promoción de la diversidad cultural?

− ¿Como una fuente de derecho distinta, legalmente vinculante en sí misma, para los miembros de la
comunidad original y para los individuos fuera del círculo de la comunidad, incluso en jurisdicciones
extranjeras?

4
Por ejemplo, Protección de los derechos comunitarios sobre los conocimientos tradicionales:
Implicaciones de las leyes y prácticas consuetudinarias, Taller de planificación de la investigación, Cusco, Perú, 20-25 de mayo de 2005,
5
El “conocimiento tradicional”, como una descripción amplia de la materia, generalmente incluye el conocimiento intelectual y
patrimonio cultural inmaterial, prácticas y sistemas de conocimientos de las comunidades tradicionales, incluidas las comunidades
indígenas y locales (TK en un sentido general olato sensu). En otras palabras, los CC.TT. en un sentido general abarcan el contenido de los
propios conocimientos, así como las ECT, incluidos los signos y símbolos distintivos asociados a los CC.TT. En el presente documento, “TK”
en sentido estricto se refiere al conocimiento como tal, en particular el conocimiento resultante de la actividad intelectual en un contexto
tradicional, e incluye conocimientos, prácticas, habilidades e innovaciones. Los conocimientos tradicionales se pueden encontrar en una
amplia variedad de contextos, incluidos: conocimientos agrícolas; el conocimiento científico; conocimientos técnicos; conocimiento
ecológico; conocimiento médico, incluidos medicamentos y remedios relacionados; y conocimientos relacionados con la biodiversidad,
etc.
6
Las “expresiones culturales tradicionales” hacen referencia a las formas tangibles e intangibles en las que se
expresan, comunican o manifiestan los CC.TT. y las culturas. Los ejemplos incluyen música tradicional, actuaciones, narrativas,
nombres y símbolos, diseños y formas arquitectónicas. Los términos “ECT” y “expresiones del folclore” (EoF) se utilizan como
sinónimos intercambiables.
7
El artículo 2 del Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992) define los "recursos genéticos" como "material
genético de valor real o potencial".

3
 − ¿Como un medio para guiar de hecho la interpretación de leyes y principios que se aplican más allá
del alcance tradicional del derecho consuetudinario y los protocolos?
− ¿Como un componente de formas culturalmente apropiadas de resolución alternativa de disputas?
− ¿Como condición de acceso a los CC.TT. y las ECT?
− ¿Como base para los derechos de uso continuado, reconocidos como excepciones o limitaciones
a cualquier otro derecho otorgado sobre CC.TT./ECT o materia relacionada y derivada?

Papel del derecho consuetudinario en la protección de los conocimientos tradicionales y las expresiones
culturales tradicionales

El Comité Intergubernamental de la OMPI sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos

Tradicionales y Folclore (IGC) fue establecido por la Asamblea General de la OMPI en octubre de 2000.
Actualmente se están llevando a cabo negociaciones en el IGC para desarrollar un instrumento legal
internacional para la protección efectiva de los CT. y las ECT, y abordar los aspectos de propiedad intelectual
del acceso a los RR.GG. y la participación en los beneficios de los RR.GG.

El proyecto de artículos de la OMPI sobre la protección de los CC.TT. y las ECT y una serie desui generisLas leyes y el
derecho convencional de propiedad intelectual establecen varias funciones posibles para el derecho consuetudinario que
ya se han desarrollado o aplicado en la práctica. El derecho consuetudinario puede servir como:

• La base jurídica fundamental o fuente de derecho de los derechos jurídicos de los pueblos indígenas
y las comunidades locales sobre los CC.TT. o las ECT.
• Un elemento fáctico en el establecimiento de los derechos colectivos de los pueblos indígenas y las
comunidades locales sobre los CC.TT. o las ECT.
• Un elemento de la definición de CC.TT. o ECT, o puede establecer de otro modo la
relación con los pueblos indígenas y las comunidades locales que es fundamental para el
concepto de CC.TT. y ECT.
• Un medio para determinar u orientar los procedimientos a seguir para obtener el
consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas y las comunidades locales.
• La base de los derechos o excepciones específicos de los usuarios, que exime a los usos y prácticas
consuetudinarios continuos de otras restricciones legales sobre el uso de los CC.TT. o las ECT.
• Guía para la evaluación de ofensas o daños culturales o espirituales causados por
formas inapropiadas de uso de los CC.TT. o las ECT.
• Un factor determinante o una guía sobre cómo los beneficios del uso de los CC.TT. o las ECT deben compartirse
equitativamente dentro de una comunidad.
• Un medio para determinar las formas adecuadas de reparación, sanción o restitución tras la
violación de los derechos sobre los CC.TT. o las ECT.
• Una vía para resolver disputas sobre la propiedad u otras formas de custodia de los
CC.TT. o las ECT.
• Una guía sobre la transmisión de derechos sobre CC.TT. o ECT de una
generación a la siguiente.

Derecho consuetudinario y propiedad intelectual: una breve reseña

Las leyes y protocolos consuetudinarios son fundamentales para la identidad misma de muchos pueblos indígenas y
comunidades locales. Estas leyes y protocolos se refieren a muchos aspectos de su vida. Pueden definir los derechos y
responsabilidades de los miembros de los pueblos indígenas y las comunidades locales sobre aspectos importantes
de su vida, cultura y cosmovisión: el derecho consuetudinario puede relacionarse con el uso y el acceso a los recursos
naturales, los derechos y obligaciones relacionados con la tierra, la herencia y la propiedad, la conducción de la vida
espiritual, el mantenimiento del patrimonio cultural y los sistemas de conocimiento, y muchos otros asuntos. El
derecho consuetudinario puede ayudar a definir o caracterizar la identidad misma de la comunidad misma. Además,
para muchos pueblos indígenas y comunidades locales, puede no tener sentido o ser inapropiado diferenciar sus leyes
como

4
“consuetudinario”, lo que sugiere que tiene un estatus menor que otras leyes: simplemente constituye su ley
como tal.

Por lo tanto, mantener las leyes y los protocolos consuetudinarios puede ser crucial para mantener la vitalidad
de la vida y el patrimonio intelectual, cultural y espiritual de los pueblos indígenas y las comunidades locales.
Las leyes y protocolos consuetudinarios pueden definir cómo se comparte y desarrolla el patrimonio cultural
tradicional, y cómo los pueblos indígenas y las comunidades locales mantienen y gestionan adecuadamente los
sistemas de CT.

Por lo tanto, mantener las leyes y protocolos consuetudinarios incluso dentro de la comunidad original es una
preocupación importante; a menudo es un aspecto clave para preservar la identidad cultural y legal de los
pueblos indígenas y las comunidades locales. Pero los pueblos indígenas y las comunidades locales también
han pedido diversas formas de respeto y reconocimiento de sus leyes y protocolos consuetudinarios, más allá
del alcance de los propios pueblos indígenas y comunidades locales. Este puede ser un tema complejo en el
derecho constitucional nacional y puede surgir, por ejemplo, en reclamos sobre tierras y recursos naturales.

El llamado a un mayor respeto y reconocimiento de las leyes y protocolos consuetudinarios también ha sido
una característica constante de los debates políticos internacionales sobre la protección de las ECT, los CC.TT. y
los RR.GG. relacionados. Por ejemplo, cuando la OMPI consultó a los titulares de ECT y TK sobre sus
necesidades y expectativas en relación con el sistema de PI, un tema común fue la necesidad de
reconocimiento del derecho consuetudinario.8. ¿Por qué? Las experiencias y perspectivas de los pueblos
indígenas y las comunidades locales son, por supuesto, tan diversas como ellos mismos. Sin embargo, muchos
pueblos indígenas y comunidades locales expresan su preocupación de que el contenido básico de su
patrimonio cultural distintivo y sus sistemas de conocimiento no deben considerarse de forma aislada del
contexto consuetudinario y comunitario. Desde esta perspectiva, la forma o representación de una expresión
cultural y el contenido del conocimiento no deben apropiarse sin el reconocimiento del contexto legal y cultural
que ayuda a definirlos como distintivamente “tradicionales”.

Por lo tanto, los pueblos indígenas y las comunidades locales han pedido un mayor respeto y
reconocimiento de sus leyes y prácticas consuetudinarias como un aspecto de la protección
adecuada de sus CC.TT. y ECT. De todos los aspectos del patrimonio cultural e intelectual
colectivo de los pueblos indígenas y las comunidades locales, los terceros se apropian más
fácilmente de sus CC.TT. y ECT, precisamente porque son intangibles y se copian más
fácilmente. Un sitio sagrado que es de importancia para los pueblos indígenas y las
comunidades locales no puede ser violado por un tercero; pero un símbolo sagrado, o un
conocimiento sagrado, puede apropiarse y utilizarse en un lugar remoto, lejos de los pueblos
indígenas y las comunidades locales; una expresión cultural sagrada puede reproducirse en
grandes cantidades con fines comerciales. Un caso muy conocido en el campo del derecho de
las ECT se refiere a un motivo sagrado,9

¿Qué papel deberían desempeñar el derecho consuetudinario, los protocolos y las prácticas en una protección más
amplia de las ECT y los CC.TT.? Esta es una pregunta desafiante; plantea una serie de cuestiones políticas y jurídicas.
Pero las partes interesadas clave, sobre todo, los titulares y custodios de los CC.TT. y las ECT, han subrayado que el
respeto y el reconocimiento del derecho consuetudinario son parte integral de la protección adecuada de las ECT, los
CC.TT. y los RR.GG. relacionados contra el uso indebido y la apropiación indebida por parte de terceros. De hecho, el
contexto consuetudinario puede ayudar a aclarar o definir lo que estos términos realmente significan: lo que hace que
las expresiones culturales y los conocimientos sean “tradicionales” puede ser el hecho mismo de que se desarrollen,
mantengan y difundan en un contexto consuetudinario e intergeneracional;

8
Véase el Informe de la OMPI sobre las misiones de investigación sobre propiedad intelectual y conocimientos tradicionales
(1998-1999) “Necesidades y expectativas de los titulares de conocimientos tradicionales en materia de propiedad
intelectual” (publicación de la OMPI nº 768(E)).
9
Véase Terri Janke, Minding Culture: Case Studies on Intellectual Property and Traditional Cultural
Expressions, disponible en http://www.wipo.int/export/sites/www/tk/en/studies/cultural/
mindingculture/studies/finalstudy.pdf

5
y, a menudo, ese contexto estará definido y moldeado por el derecho, los protocolos y las prácticas consuetudinarias.
Entonces, incluso la pregunta básica al discutir la protección de los CC.TT. y las ECT –a qué se refieren esos términos–
puede implicar una mejor comprensión de la naturaleza del derecho consuetudinario.

Como se ha señalado, las leyes y protocolos consuetudinarios son parte intrínseca de la vida, los valores, la
cosmovisión y la identidad misma de muchos pueblos indígenas y comunidades locales. Según una definición,
el derecho consuetudinario es “derecho consistente en costumbres que se aceptan como requisitos legales o
reglas de conducta obligatorias; prácticas y creencias que son una parte tan vital e intrínseca de un sistema
social y económico que son tratadas como si fueran leyes”.10

Surge un gran debate sobre ese “como si”: ¿qué hace que una práctica consuetudinaria sea
una “ley” y le da efecto vinculante, y cuándo es una práctica “justa”? Y si es obligatorio,
¿quién está obligado por él, dentro y fuera de los pueblos indígenas y comunidades locales
pertinentes? Una práctica consuetudinaria puede gobernar o guiar efectivamente muchos
aspectos de la vida de los pueblos indígenas y las comunidades locales, pero puede estar
tan arraigada en los pueblos indígenas y las comunidades locales y arraigada en la forma
en que viven y trabajan, que puede no ser percibida como estándar. solo, codificaba “leyes”
como tales. El efecto vinculante de una práctica consuetudinaria sólo puede percibirse
plenamente cuando se infringe la práctica. Esto podría ocurrir, por ejemplo,

Este documento busca cubrir la gama completa de leyes, protocolos y prácticas consuetudinarias, sin
pretender prejuzgar si son realmente vinculantes como leyes, si deberían ser vinculantes como leyes o si
son simplemente un reflejo de la forma en que ciertas personas viven. Es probable que varias reglas y
prácticas caigan dentro de un amplio espectro entre las obligaciones legales formales y las prácticas
comunitarias simples: esta discusión pretende cubrir este espectro completo, sin juzgar ninguna
perspectiva particular sobre esta compleja cuestión legal.

Ejemplo de derecho consuetudinario

El derecho consuetudinario de los pueblos quechuas de la región andina proporciona un ejemplo de un sistema de
derecho consuetudinario. Los principios clave de la ley quechua incluyen los siguientes:

• Reciprocidad:abarca el principio de equidad, y proporciona la base para

negociación e intercambio entre humanos, y con la Pachamama (Madre Tierra);

• Dualidad:indica que todo tiene un opuesto que lo complementa; conducta

no puede ser individualista, por ejemplo, en la unión entre hombre y mujer; y que se pueden
aceptar otros sistemas o paradigmas;

• Equilibrio:se refiere al equilibrio y la armonía, tanto en la naturaleza como en la sociedad, por ejemplo, respeto
por la 'Pachamama' y los dioses de la montaña; resolver conflictos para restaurar la armonía social; y
complementariedades (por ejemplo, entre nichos ecológicos). Es necesario observar el equilibrio en la
aplicación de las leyes consuetudinarias, todas las cuales se derivan esencialmente de este principio.

Fuente: Alejandro Argumedo, “El Parque de la Papa comoSui generisSistema para la Protección de los
Conocimientos Tradicionales”

10
Black's Law Dictionary, octava edición, 2004

6
 Aspectos del sistema de propiedad intelectual

En este estudio no se intenta definir la propiedad intelectual o describir sus características legales en detalle. Las
leyes de PI operan en última instancia a través de leyes y sistemas legales nacionales, y pueden diferir
considerablemente entre diferentes países. Pero algunas breves observaciones sobre algunos puntos destacados
de la ley de PI pueden ser útiles:

• La PI es un conjunto de mecanismos legales que típicamente “protegen” el contenido determinando las

condiciones bajo las cuales los terceros pueden usar un material protegido, si es que lo hacen. En otras
palabras, la ley le da al titular del derecho la posibilidad de decidir si este material es utilizado por otros y, de
ser así, cómo. Los derechos de PI normalmente no otorgan a sus propios propietarios un derecho positivo
para usar el material protegido (por ejemplo, los derechos de autor pueden existir en un libro obsceno o
extremadamente ofensivo, pero esto no le otorga al autor un derecho positivo para distribuir el libro al
público) .

• Por lo tanto, el derecho de propiedad intelectual otorga a su propietario el derecho a determinar y

autorizar si se comercializa el material protegido y cómo se comercializa, si es que se comercializa.
Puede utilizarse para comercializar y difundir el material propio en la forma que uno elija, y como un
medio para evitar que otros comercialicen el conocimiento o las expresiones propias.

• La propiedad intelectual puede ser un verdadero derecho de propiedad, un derecho negociable para excluir a
terceros por completo, o un derecho más limitado, como el derecho a emprender acciones contra terceros o reclamar
un nivel equitativo de remuneración. Los sistemas de PI se superponen con la ley más general de competencia
desleal. Los sistemas de propiedad intelectual también pueden prever un derecho de integridad (el derecho a objetar
el uso indebido o la distorsión ofensiva de la obra propia) y un derecho de atribución (el derecho a ser identificado
como autor de una obra). Por lo general, los derechos de propiedad intelectual tienen una vigencia determinada,
luego del cual el material protegido pasa al dominio público; pero algunas formas de PI (p. ej., marcas registradas y
secretos comerciales) se ejecutan por un período indefinido, siempre que el material protegido siga siendo elegible.

• Los sistemas de PI pueden reconocer o reconocer formas comunes de propiedad u otros derechos
colectivos, como cuando la competencia desleal, las indicaciones geográficas y las leyes de marcas
reconocen los intereses de una comunidad agrícola. Otros casos se han relacionado con los intereses
colectivos de los pueblos indígenas y las comunidades locales en la protección de materiales sagrados
bajo las leyes de derechos de autor y las leyes de confidencialidad.

Cuestiones a considerar: en general

La interacción entre el derecho consuetudinario y los protocolos y los sistemas de PI es compleja. Este
documento identifica algunos de los temas que pueden ser importantes para futuras consideraciones; estos se
establecen después de cada sección. Pero hay algunos temas subyacentes y generales que yacen detrás de
estos problemas más detallados. La discusión y exploración de estos temas más amplios también puede ser
útil. Estos problemas incluyen:

• ¿Cómo definen, dan forma y sustentan las leyes y prácticas consuetudinarias los CC.TT. y las ECT
en los pueblos indígenas y las comunidades locales? ¿Cómo pueden entender mejor este papel las
partes externas? Cuando los propios pueblos indígenas y comunidades locales deseen fortalecer
el papel del derecho consuetudinario en la gobernanza de sus CC.TT. y ECT, ¿qué recursos u otras
formas de apoyo encontrarían útiles?

• ¿Cuáles son las formas existentes de reconocer o respetar el derecho y las prácticas consuetudinarias
en el entorno externo, más allá de los pueblos indígenas y las comunidades locales? ¿Qué caminos
posibles podrían desarrollarse? ¿Hasta qué punto es esto una cuestión de leyes?

7
 – leyes nacionales y subnacionales, leyes internacionales públicas, leyes internacionales privadas?
¿Hasta qué punto se trata de una mayor conciencia, pautas éticas o desarrollo de capacidades?

• ¿Cómo pueden reconocerse específicamente el derecho y las prácticas consuetudinarias dentro del sistema de
propiedad intelectual? ¿Qué contextos legales u operativos son relevantes? ¿Cuáles son las lecciones de la
experiencia práctica?

• ¿Qué aspectos o elementos del derecho y las prácticas consuetudinarias se pueden entender y
aplicar más allá del contexto social y cultural de los pueblos indígenas y las comunidades locales
que los desarrollan y los siguen? ¿Qué aspectos o elementos solo pueden ser entendidos por los
pueblos indígenas y las comunidades locales?

Trabajo de la OMPI sobre CC.TT. y ECT: antecedentes de este documento temático

En 1998 y 1999, la OMPI llevó a cabo misiones de investigación en 28 países para identificar las necesidades y
expectativas de propiedad intelectual de los titulares de CC.TT./ECT. Muchos subrayaron la importancia del
derecho y las prácticas consuetudinarias, y la necesidad de que se entiendan y respeten mejor sus propias leyes
y prácticas. Las lecciones aprendidas se recogieron en un informe.11Este informe incluía una recomendación
para la preparación de un “estudio de las leyes y protocolos consuetudinarios en las comunidades locales y
tradicionales, incluidas las conclusiones relevantes para el sistema formal de PI”. Se realizaron trabajos
preliminares sobre estas cuestiones en el contexto de los programas de trabajo aprobados de la OMPI.12

La labor de la OMPI en el ámbito general de los CC.TT. y las ECT adquirió una nueva dimensión en 2000,
cuando los Estados miembros de la OMPI acordaron establecer el CIG. El CIG se reunió por primera vez en
2001 y abordó muchas cuestiones relacionadas con la PI y la protección de los CC.TT. y las ECT. El CIG está
llevando a cabo negociaciones basadas en textos con el objetivo de llegar a un acuerdo sobre el texto de
un instrumento (o instrumentos) jurídicos internacionales que garanticen la protección efectiva de los
CC.TT., las ECT y los RR.GG.13El debate en el CIG ha destacado la necesidad de respetar y reconocer las
leyes, prácticas y protocolos consuetudinarios en relación con la protección de los CC.TT. y las ECT.

El derecho consuetudinario se ha citado repetidamente como un elemento potencial de un enfoque holístico para proteger los
conocimientos tradicionales. La Conferencia de las Partes del CDB ha indicado que la protección de los conocimientos
tradicionales debe “basarse en una combinación de enfoques apropiados…. Incluyendo el uso de mecanismos existentes de
propiedad intelectual, sistemas sui generis, derecho consuetudinario, el uso de arreglos contractuales, registros de
conocimientos tradicionales y directrices y códigos de prácticas”.14De manera similar, los documentos del CIG han señalado la
“calidad irreductiblemente holística” de los conocimientos tradicionales y han explorado un enfoque integral que incluye
“sistemas de propiedad intelectual existentes (incluidos una variedad de derechos de propiedad intelectual y la ley de
competencia desleal), sistemas de propiedad intelectual adaptados consui generis elementos, y nuevos, independientessui
generissistemas, así como opciones que no son de PI, como prácticas comerciales y leyes de etiquetado, normas de
responsabilidad, uso de contratos, derechos consuetudinarios e indígenas

11
Véase el Informe de la OMPI sobre las misiones de investigación sobre propiedad intelectual y conocimientos tradicionales
(1998-1999) “Necesidades y expectativas de los titulares de conocimientos tradicionales en materia de propiedad
intelectual” (publicación de la OMPI nº 768(E)).
12
El Programa y Presupuesto de la OMPI aprobado para 2000-2001 incluía el desarrollo de “un estudio sobre el derecho
consuetudinario y los sistemas normativos que se aplican a la protección del conocimiento, las innovaciones y la creatividad en las
comunidades locales y tradicionales, incluidas las conclusiones pertinentes para el sistema formal de propiedad intelectual”.
(Programa Principal 11).
13
Véase el sitio web del CIG, http://www.wipo.int/tk/en/igc/. Decisión VI/
14
10A de la COP del CDB, párrafo 33.

8
leyes y protocolos, regulación del acceso a los recursos genéticos y remedios basados en daños tales
como el enriquecimiento injusto, derechos de publicidad y blasfemia”.15

Este documento está disponible para facilitar el debate y la exploración de los problemas, y para
proporcionar información de antecedentes; no tiene la intención de ser autoritario, completo o final en su
forma, y se invita cordialmente a la revisión crítica y sugerencias para revisiones más claras, más precisas
o más completas del documento.

Por lo tanto, este documento busca identificar temas clave para su consideración y contribuir a la discusión
sobre leyes y protocolos consuetudinarios en la medida en que puedan aplicarse a la protección de los CC.TT. y
las ECT. También trata de manera más general la interacción entre las leyes y protocolos consuetudinarios y las
leyes de PI. Existe un debate mucho más amplio sobre el reconocimiento de las leyes consuetudinarias, que
pueden surgir en el contexto del autogobierno, los derechos de los pueblos indígenas y las comunidades locales,
la preservación de la identidad cultural y el patrimonio intelectual y espiritual, y la libre determinación.

Este documento tiene como objetivo aprender y responder a esta agenda más amplia y aprender de la discusión
de los temas más amplios, pero no intenta examinar el debate completo ni capturar su esencia. En cambio, este
documento tiene un enfoque más específico, en vista de sus antecedentes, y no pretende ser una contribución al
debate más amplio sobre las leyes consuetudinarias. En consecuencia, se concentra en las cuestiones específicas
pertinentes a la protección de los CC.TT. y las ECT contra el uso indebido y la apropiación indebida. Al destacar
este aspecto específico del papel de las leyes y prácticas consuetudinarias, este documento no pretende pasar
por alto, limitar o confinar el alcance del importante debate y análisis más amplio sobre el papel de las leyes y
protocolos consuetudinarios, sino más bien responder y contribuir a este diálogo desde una perspectiva.

Entender el derecho consuetudinario y fortalecer su rol comunitario

Una prioridad clave es aprender de las diversas experiencias y preocupaciones de los pueblos indígenas y
las comunidades locales que han desarrollado leyes y prácticas consuetudinarias. Este es claramente un
paso importante para comprender el estado y el papel potencial de tales leyes y prácticas. Este enfoque
suscribió las consultas de investigación originales con los titulares de CC.TT. y ECT en 1998 y 1999.dieciséis.
También es consistente con el enfoque del CIG de comenzar sus sesiones con presentaciones de un panel
de representantes de pueblos indígenas y comunidades locales.17A los efectos de este documento, puede
ser útil subrayar el valor continuo de aprender de los pueblos indígenas y las comunidades locales sobre la
naturaleza del derecho y las prácticas consuetudinarias, y su papel en la definición de derechos,
responsabilidades y formas de mantener, difundir y utilizar los conocimientos tradicionales. y ECT.

Los participantes en el debate también han subrayado la necesidad de consolidar y

fortalecer, según corresponda, el reconocimiento y mantenimiento de las leyes y prácticas
consuetudinarias. Algunos han informado que puede ser difícil mantener y promover las
leyes y prácticas consuetudinarias, particularmente durante tiempos de cambios sociales,
reubicación y tensiones internas y externas sobre los pueblos indígenas y las comunidades
locales. Por lo tanto, el enfoque adoptado en muchos casos es documentar o registrar las
leyes y prácticas consuetudinarias de los pueblos indígenas y las comunidades locales, y
extender su aplicación en el contexto de las interacciones formales con el entorno legal y
político más amplio. El reconocimiento, la promoción y la protección de las leyes y
prácticas consuetudinarias es cada vez más un elemento de los derechos nacionales,

15
WIPO/GRTKF/IC/6/4, párrafo 5.
dieciséis
Véase el Informe de la OMPI sobre misiones de investigación sobre propiedad intelectual y conocimientos tradicionales (1998-
1999) “Necesidades y expectativas en materia de propiedad intelectual de los poseedores de conocimientos tradicionales” (publicación de la OMPI Nº
768(E)).
17
Véase el sitio web de la OMPI http://www.wipo.int/tk/en/ngoparticipation/ind_loc_com/index.html.

9
Las ECT como elemento del desarrollo sostenible de los pueblos indígenas y las comunidades
locales.

La protección adecuada de los CC.TT. y las ECT contra el uso indebido y la apropiación indebida tiene un componente
práctico y de desarrollo de capacidades, de modo que los pueblos indígenas y las comunidades locales tengan
suficiente capacidad real para identificar y defender sus intereses mediante toda la gama de medidas legales
disponibles. De manera similar, el fortalecimiento del reconocimiento, la promoción y una comprensión más amplia del
derecho y las prácticas consuetudinarias entre los pueblos indígenas y dentro de las comunidades locales también
pueden depender en parte de iniciativas apropiadas de creación de capacidad y la disponibilidad de recursos y otras
formas de apoyo.

El contexto social del derecho consuetudinario

Uno de los desafíos para reconocer el derecho consuetudinario más allá del contexto tradicional es que es una forma de
derecho que puede estar profundamente arraigada en la forma de vida y los valores sociales de lo que puede ser una
comunidad relativamente pequeña, en la que las relaciones personales pueden ser las más importantes. forma
importante de difundir y hacer cumplir normas aceptables de comportamiento.

Por ejemplo, según un relato, “la ley Kiowa se desarrolló y funcionó dentro de una sociedad a pequeña
escala en la que los individuos interactuaban intensamente y, a menudo, dependían unos de otros para
explotar con éxito el medio ambiente. Esta situación social moldeó tanto los objetivos del sistema legal
como sus mecanismos de control social. El objetivo del sistema era mantener la paz en la comunidad y
reparar las brechas en el tejido social, en lugar de corregir los errores. Los mecanismos habituales de
control social consistían en el ridículo, el desprestigio y el ostracismo. Estos mecanismos fueron efectivos
dentro de una comunidad de pequeño tamaño en la que los individuos generalmente se conocían entre sí
y muchos de los cuales también estaban unidos por lazos de parentesco y obligación personal”.18

Según un informe reciente sobre el Territorio del Norte de Australia,El derecho consuetudinario
aborigen es un hecho de la vida de la mayoría de los aborígenes del Territorio del Norte, no solo de las
comunidades aborígenes. Esto se debe a que define los derechos y responsabilidades de una persona,
y define las relaciones de una persona con todos los demás en el mundo”.19

Cuestiones a considerar: promover la comprensión y el mantenimiento del derecho consuetudinario

General
• Si una comunidad que posee CC.TT. y ECT desea reforzar o mejorar el papel del derecho
y las prácticas consuetudinarias en el mantenimiento y la protección de los CC.TT. y las
ECT, ¿qué recursos y qué formas de apoyo externo necesita?

• ¿Cómo interactúa el derecho consuetudinario con el sistema de PI convencional existente? ¿Qué

temas específicos y mecanismos legales son relevantes?

Más allá de la comunidad

• ¿Cuál es el nivel de comprensión del derecho consuetudinario en las políticas y procesos legales
más allá de las comunidades originales? ¿Cuáles son las áreas prioritarias para aumentar esta
comprensión?
• ¿Qué mecanismos están disponibles para continuar aprendiendo más de las experiencias y
preocupaciones de las comunidades con respecto a las leyes y prácticas consuetudinarias?

18
Candace Greene y Thomas Drescher, The Tipi with Battle Picture: the Kiowa Tradition of Intangible Property
Rights, págs. 10-11.
19
NTLRC, Informe del Comité de Investigación sobre el Derecho Consuetudinario Aborigen (agosto de 2003)

10
• ¿Cómo promover, en particular, una comprensión más amplia de la naturaleza del derecho
consuetudinario y las prácticas relacionadas con los CC.TT. y las ECT, manteniendo al mismo tiempo el
respeto por la diversidad y las características locales de estas leyes y prácticas?

dentro de la comunidad

• ¿Qué opciones y recursos están disponibles para ayudar a los pueblos indígenas y las
comunidades locales a mantener y promover el papel permanente de las leyes y prácticas
consuetudinarias en la vida de los miembros de los pueblos indígenas y las comunidades locales?

• ¿Qué desafíos continuos enfrentan los pueblos indígenas y las comunidades locales para
mantener y promover el derecho y las prácticas consuetudinarias, en particular con respecto
al mantenimiento, la difusión y el uso adecuado de los CC.TT. o las ECT?

• ¿Qué programas y procesos nacionales, regionales e internacionales han incluido el

reconocimiento, la promoción o la protección de las leyes y prácticas consuetudinarias,
especialmente en el contexto de la promoción, protección o salvaguardia de los CC.TT. o las ECT?
¿Qué opciones se han explorado y qué lecciones se han aprendido?

VISIÓN GENERAL DE LAS CUESTIONES

Esta sección considera algunas de las cuestiones sustantivas relacionadas con el derecho y las prácticas
consuetudinarias que pueden ser relevantes para el uso y la difusión de los CC.TT. y las ECT.

¿Qué es el derecho consuetudinario? ¿Cuándo es ley? ¿Para quién es ley?

Como se señaló en la introducción, según una definición, las leyes consuetudinarias comprenden “costumbres
que se aceptan como requisitos legales o reglas de conducta obligatorias; prácticas y creencias que son una
parte tan vital e intrínseca de un sistema social y económico que son tratadas como si fueran leyes”.20Las leyes
consuetudinarias también se definen como consistentes en “patrones de comportamiento establecidos que
pueden verificarse objetivamente dentro de un entorno social particular. La codificación moderna del derecho
civil se desarrolló a partir de las costumbres, odisfracesde la edad media, expresiones de derecho que se
desarrollaron en comunidades particulares y lentamente recopiladas y puestas por escrito por juristas locales.
Tales costumbres adquirieron fuerza de ley cuando se convirtieron en la regla indiscutible por la cual se
regulaban ciertos títulos (derechos) u obligaciones entre los miembros de una comunidad”.21Otro término
utilizado es “derecho consuetudinario” (del latín, consuetudo: costumbre), en referencia a la ley, cuya validez se
establece por la costumbre (en contraposición a la legislación específica o ley estatutaria). Un taller reciente
definió las leyes consuetudinarias como “principios reconocidos localmente y normas o reglas más específicas,
que se sostienen y transmiten oralmente, y las instituciones comunitarias las aplican para gobernar o guiar
internamente todos los aspectos de la vida”.22

Un factor decisivo para determinar si ciertas costumbres tienen estatus de leyes es si los pueblos indígenas
y las comunidades locales han considerado que tienen un efecto vinculante o si simplemente describen
prácticas reales. Un concepto similar se aplica a nivel del derecho internacional, donde el derecho
consuetudinario que vincula a los estados se desarrolla a partir de la práctica constante de estados que
siguen un patrón consuetudinario pero al hacerlo también aceptan que tiene una cualidad vinculante
(conocida técnicamente como opinion juris, o creencia de que es una ley). Así el Mundo

20
Black's Law Dictionary, octava edición, 2004
21
http://en.wikipedia.org/wiki/Customary_law
22
Por ejemplo, Protección de los derechos comunitarios sobre los conocimientos tradicionales:
Implicaciones de las leyes y prácticas consuetudinarias, Taller de planificación de la investigación, Cusco, Perú, 20-25 de mayo de 2005,

11
Se requiere que la corte aplique (entre otras cosas) “la costumbre internacional, como evidencia de una
práctica general aceptada como ley”.23Sin embargo, el derecho internacional consuetudinario solo se
menciona aquí a modo de ilustración; como se discutió en la introducción, este estudio se refiere al derecho
consuetudinario de los pueblos indígenas y las comunidades locales, más que al derecho internacional como
tal.

Cuestiones a considerar: naturaleza del derecho consuetudinario

• ¿Cómo caracterizar o definir el derecho consuetudinario?

• ¿Qué hace que sea vinculante para los miembros de la comunidad original?
• ¿Qué lo hace vinculante para terceros, más allá de la comunidad original?
• ¿Puede el derecho consuetudinario tener influencia o efecto sobre terceros sin efectos jurídicos
vinculantes?
• ¿Cuál es el límite entredescripciónde una práctica consuetudinaria yprescripciónde las
obligaciones legales consuetudinarias?

El derecho consuetudinario y el carácter de los conocimientos tradicionales

Lo que hace que los CC.TT. o las ECT sean “tradicionales” es sobre todo el hecho de que se desarrollan,
mantienen y difunden consuetudinariamente dentro de las comunidades tradicionales. Este contexto se
considera parte integral de los CC.TT. y las ECT, por lo que una protección adecuada puede requerir que se
muestre respeto y reconocimiento por el contexto legal, cultural y social que se aplica dentro de la comunidad
original. Con frecuencia, este contexto original incluye leyes y protocolos consuetudinarios: el tipo de norma que
determina, para los pueblos indígenas y las comunidades locales, cómo se deben mantener y difundir los
conocimientos y las expresiones culturales, como parte de cómo la comunidad se concibe a sí misma como
comunidad. Tales leyes o prácticas consuetudinarias pueden estar codificadas o no; pueden ser escritos u orales;
pueden estar expresamente articulados o implícitos en las prácticas de una comunidad; pueden ser reconocidos
formalmente por sistemas legales externos de varias maneras, o actualmente no reconocidos por la comunidad;
puede estar vinculado con otros sistemas legales, incluidas las constituciones nacionales y las leyes y
reglamentos nacionales.

La fuerza normativa del derecho consuetudinario puede sentirse dentro de una comunidad en particular, pero
también puede crear una expectativa legal o moral de que será reconocido más allá de la comunidad original.
El efecto completo del derecho consuetudinario solo puede entenderse con referencia al contexto social y
comunitario: como observa un comentarista, “para entender por qué los derechos del derecho
consuetudinario como los del folclore son vinculantes, es necesario examinar más de cerca la naturaleza y el
significado de la estructura social y política en las sociedades tribales”.24

Para algunos comentaristas, y en algunos textos legales, el derecho o la práctica consuetudinaria es un

componente implícito o explícito de los CC.TT. y las ECT, o ayuda a definir la propiedad u otros derechos de
custodia sobre los CC.TT. y las ECT. Por ejemplo, en el Marco Regional del Pacífico, los propietarios tradicionales
de CC.TT. o ECT se definen como “(a) el grupo, clan o comunidad de personas o (b) el individuo reconocido por un
grupo, clan o comunidad de personas como el individuo a quien se encomiende la custodia o protección de los
CC.TT. o las expresiones culturales de conformidad con el derecho consuetudinario y las prácticas de ese grupo,
clan o comunidad”.25Un comentarista, al considerar la protección del folclore en algunos países africanos,
observa que el “alcance de los derechos en el folclore puede determinarse solo con referencia a las prácticas
consuetudinarias de determinados países”.

23
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, art. 38.
24
Kuruk P, African Customay Law and the Protection of Folklore, Copyright Bulletin, XXXVI, No. 2, 2002. The
25
Pacific Community, Regional Framework for the Protection of Traditional Knowledge and Expressions of
Culture, 2002

12
comunidades…. El folclore forma parte del derecho consuetudinario de... las comunidades y,
naturalmente, estará sujeto a ese sistema legal”.26

Un estudio del CIG sobre las definiciones del término TK27comentó que “ha habido llamados en el trabajo del
Comité para que haya algún reconocimiento del derecho consuetudinario28como elemento en la definición y
protección de los conocimientos tradicionales. Si debe haber un reflejo del derecho consuetudinario en la
caracterización de los CC.TT., esto implicaría necesariamente una forma más general de definición a nivel
internacional, dada la calidad diversa y distinta de los derechos consuetudinarios; igualmente, si se va a dar peso
a los factores culturales locales, esto también podría implicar una definición general general a nivel
internacional. Este enfoque general se anticipó en el documento WIPO/GRTKF/IC/1/3 (haciéndose eco de los
comentarios del “Informe de la OMPI sobre las necesidades y expectativas de los titulares de conocimientos
tradicionales en materia de propiedad intelectual”).29): “Dada esta naturaleza tan diversa y dinámica de los
CC.TT., puede que no sea posible desarrollar una definición única y exclusiva del término. Sin embargo, tal
definición singular puede no ser necesaria para delimitar el alcance de la materia para la cual se solicita la
protección. Este enfoque se ha adoptado en una serie de instrumentos internacionales en el campo de la
propiedad intelectual.”30

Por lo tanto, el derecho consuetudinario puede ser un elemento de la definición misma de

CC.TT. o ECT; en otras palabras, lo que distingue a los conocimientos o expresiones
culturales como 'tradicionales' puede ser la existencia o el funcionamiento del derecho
consuetudinario. Este enfoque es evidente en los proyectos de definición de los CC.TT. y las
ECT que han sido considerados por el CIG de la OMPI. Por ejemplo, se sugiere que la
protección debería estar disponible para los CC.TT. que son, entre otras cosas, “parte
integral de la identidad cultural de una comunidad o pueblo indígena o tradicional que se
reconoce como poseedor del conocimiento a través de una forma de custodia, tutela,
protección colectiva”. propiedad o responsabilidad cultural. Esta relación puede expresarse
formal o informalmente mediante prácticas, protocolos o leyes consuetudinarias o
tradicionales.” Y quienes se benefician de la protección también pueden ser determinados
por el derecho consuetudinario:

Estas referencias no sugieren que la definición de CC.TT. o de ECT deba limitarse únicamente a lo que se
rige por el derecho consuetudinario, sino que la existencia del derecho consuetudinario podría ser un
indicador sólido para identificar los CC.TT. y las ECT, y las formas pertinentes de custodia y otras relaciones
jurídicas entre las comunidades y los CC.TT. y las ECT.

Cuestiones a considerar: el derecho consuetudinario y la naturaleza de los CC.TT. y las ECT

• ¿Cómo pueden ayudar el derecho y las prácticas consuetudinarias a comprender o definir:

- la naturaleza de los CC.TT. y las ECT;
- formas de custodia, propiedad o tenencia colectiva de los CC.TT. y las ECT; o
- la naturaleza de los derechos y obligaciones de una comunidad tradicional con respecto a los conocimientos tradicionales

y las ECT?

El principio de localidad

26
Kuruk P., Derecho consuetudinario africano y protección del folclore, Boletín de derechos de autor, XXXVI, No.2, 2002, en 5.

27
WIPO/GRTKF/IC/3/9
28
Véase el documento WIPO/GRTKF/IC/2/16, párrafos 90, 94, 100, 108, 152
29
OMPI,Necesidades y expectativas en materia de propiedad intelectual de los poseedores de conocimientos tradicionales: Informe de la
OMPI sobre las misiones de investigación sobre propiedad intelectual y conocimientos tradicionales (1998-1999), (OMPI, 2001) Véase el
30
documento WIPO/GRTKF/IC/1/3, párrafo 65

13
Este carácter “local” de los CC.TT. y las ECT ha llevado a sugerir que la protección de los CC.TT. y las ECT debe
guiarse por el contexto normativo consuetudinario y aplicar lo que se ha denominado el principio de localidad:
'para resolver cualquier disputa sobre la adquisición y uso del patrimonio de los pueblos indígenas de acuerdo
con las leyes consuetudinarias de los pueblos indígenas en cuestión.'31Por ejemplo, el Marco Regional del Pacífico
establece que si no se han identificado todos los propietarios tradicionales o si hay una disputa sobre la
propiedad, el asunto debe remitirse “a las personas interesadas para que se resuelva de acuerdo con el derecho
y la práctica consuetudinarios o cualquier otro medio que se acuerde. por las partes.” La realización de un
principio de localidad sugeriría que el derecho consuetudinario y la práctica deberían usarse para resolver
disputas con partes más allá del alcance tradicional del derecho consuetudinario de una comunidad. Un taller
reciente se refirió a la necesidad de “reconocer la jurisdicción del derecho consuetudinario fuera de los territorios
tradicionales donde ocurre la 'biopiratería' de CC.TT. y RR.GG.”.32Esto plantea la cuestión de qué significa, en
términos prácticos y jurídicos, reconocer el derecho consuetudinario fuera de su dominio o jurisdicción
tradicionalmente aceptados, cuestión que se analiza más adelante.

Las leyes consuetudinarias también pueden estar vinculadas a las estructuras sociales específicas que aplican y
transmiten el derecho entre generaciones sucesivas. También pueden tener vínculos con la tierra y el medio ambiente
tradicionales asociados con las comunidades indígenas y locales. Del mismo modo, las leyes y prácticas
consuetudinarias pueden ser un factor para establecer la tenencia de tierras tradicionales u otros derechos
relacionados con la tierra y los recursos.

El carácter “local” del derecho consuetudinario también destaca su papel potencial en relación con la conservación, el uso sostenible y la distribución equitativa de beneficios relacionados con laen el lugarGR. Esto

tiene un componente práctico y de desarrollo de capacidades, y un componente legal, que incluye la referencia al derecho y las prácticas consuetudinarias como base de los derechos de la comunidad. Según un

comentarista, “la mayoría de las iniciativas en curso para el desarrollo de regímenes de acceso a los RR.GG. consideran la incorporación de algún reconocimiento de los derechos de la comunidad, al menos en la

forma de consentimiento informado previo y el derecho a los beneficios, lo que sugiere que este campo bien puede expandirse. A la fecha, varios países africanos están en proceso de promulgar leyes de acceso

que incorporen específicamente el reconocimiento de prácticas y sistemas tradicionales de conservación y utilización de recursos naturales. También existe una tendencia creciente por parte de la comunidad de

donantes y desarrollo a incorporar elementos de prácticas y conceptos tradicionales en sus programas y proyectos. Tal incorporación reconoce el valor inherente de los enfoques tradicionales, así como su

idoneidad para el éxito de los programas y proyectos orientados a la comunidad (e incluso a nivel nacional y regional) sobre conservación y utilización sostenible de los recursos naturales. Es muy probable que

estas tendencias influyan en los regímenes y marcos emergentes para el acceso y la distribución de beneficios en la región. Sin embargo, es probable que la naturaleza, el alcance y la forma de su incorporación

sigan siendo una cuestión de política y legislación nacional en los países individuales. El reconocimiento de los derechos comunitarios constituye uno de los pilares de la Ley Modelo Africana, que se espera que

influya en la dirección o forme la base de la legislación en muchos países cuando finalmente instituyan o finalicen los regímenes regulatorios necesarios sobre acceso y beneficios. intercambio." así como su

idoneidad para el éxito de programas y proyectos orientados a la comunidad (e incluso a nivel nacional y regional) sobre conservación y utilización sostenible de los recursos naturales. Es muy probable que estas

tendencias influyan en los regímenes y marcos emergentes para el acceso y la distribución de beneficios en la región. Sin embargo, es probable que la naturaleza, el alcance y la forma de su incorporación sigan

siendo una cuestión de política y legislación nacional en los países individuales. El reconocimiento de los derechos comunitarios constituye uno de los pilares de la Ley Modelo Africana, que se espera que influya en

la dirección o forme la base de la legislación en muchos países cuando finalmente instituyan o finalicen los regímenes regulatorios necesarios sobre acceso y beneficios. intercambio." así como su idoneidad para el

éxito de programas y proyectos orientados a la comunidad (e incluso a nivel nacional y regional) sobre conservación y utilización sostenible de los recursos naturales. Es muy probable que estas tendencias influyan

en los regímenes y marcos emergentes para el acceso y la distribución de beneficios en la región. Sin embargo, es probable que la naturaleza, el alcance y la forma de su incorporación sigan siendo una cuestión de

política y legislación nacional en los países individuales. El reconocimiento de los derechos comunitarios constituye uno de los pilares de la Ley Modelo Africana, que se espera que influya en la dirección o forme la

base de la legislación en muchos países cuando finalmente instituyan o finalicen los regímenes regulatorios necesarios sobre acceso y beneficios. intercambio." Es muy probable que estas tendencias influyan en

los regímenes y marcos emergentes para el acceso y la distribución de beneficios en la región. Sin embargo, es probable que la naturaleza, el alcance y la forma de su incorporación sigan siendo una cuestión de

política y legislación nacional en los países individuales. El reconocimiento de los derechos comunitarios constituye uno de los pilares de la Ley Modelo Africana, que se espera que influya en la dirección o forme la

base de la legislación en muchos países cuando finalmente instituyan o finalicen los regímenes regulatorios necesarios sobre acceso y beneficios. intercambio." Es muy probable que estas tendencias influyan en los regímenes y marcos emergentes p

Otro aspecto del reconocimiento de un principio de localidad podría ser garantizar que las leyes y otros mecanismos
legales, incluidossui generislas leyes encaminadas a proteger los CC.TT. o las ECT– no deben interferir con el
funcionamiento continuo del derecho y las prácticas consuetudinarias, y deben apoyar directa o indirectamente su
continuación. Esto tiene varias implicaciones, que pueden establecer límites importantes para las leyes destinadas a
proteger los CC.TT. o las ECT contra la apropiación indebida, el uso indebido o la utilización ilícita por parte de terceros:

31
Dr. EADaes, 'Defendiendo el Patrimonio de los Pueblos Indígenas,'Protección del conocimiento: derechos tradicionales
sobre los recursos en el nuevo milenio,Union of British Columbian Indian Chiefs, febrero de 2000. Protecting Community
32
Rights over Traditional Knowledge: Implications of Customary Laws and Practices, Taller de planificación de la investigación,
Cusco, Perú, 20-25 de mayo de 2005
33
Kent Nnadozie, Integración de las perspectivas y prioridades africanas en las reglamentaciones sobre recursos genéticos: una guía de
recursos para los encargados de formular políticas

14
 • en primer lugar, es posible que deban evitar la creación de impedimentos legales para continuar con el uso dentro del
contexto consuetudinario o tradicional (en consecuencia, muchossui generislas leyes contienen excepciones explícitas para
la continuación de los usos consuetudinarios de los CC.TT. o las ECT)

• en segundo lugar, es posible que deban centrarse en restringir el uso ilícito más allá del contexto
consuetudinario o tradicional, en lugar de tratar de duplicar el derecho consuetudinario para determinar cómo
se utilizan los CC.TT. o las ECT en el contexto consuetudinario.

Por ejemplo, las disposiciones modelo de la OMPI y la UNESCO sobre el folclore protegen las expresiones
del folclore contra la explotación ilícita y otras acciones perjudiciales cuando la utilización “se realiza con
fines lucrativos y fuera de su contexto tradicional o consuetudinario”; en otras palabras, no buscan
regular o determinar el uso de expresiones del folclore (o ECT) dentro del contexto tradicional o
consuetudinario.34Para muchas comunidades, ese contexto se rige directamente por su derecho
consuetudinario y pueden resistir los intentos de codificar o redefinir su propio derecho consuetudinario
para su aplicación dentro del contexto tradicional o consuetudinario.

El principio de localidad también podría ser pertinente al establecer las condiciones para el acceso a los CC.TT. y las
ECT, incluida la definición de las obligaciones legales que se aplican cuando personas ajenas a la comunidad acceden
por primera vez a los CC.TT. o las ECT. Las leyes y prácticas consuetudinarias podrían ayudar a determinar las
condiciones legales que se aplican.35

Cuestiones a considerar: el principio de localidad

• ¿Qué experiencia ha habido con un “principio de localidad”?

• ¿Cómo se puede reconocer o fortalecer mejor el derecho consuetudinario dentro de su contexto
original?
• ¿Qué papel juega el derecho consuetudinario local en la orientación del desarrollo legal y político
más general?
• ¿Qué significa que el derecho consuetudinario tenga jurisdicción fuera de los territorios tradicionales? ¿Qué
modelos hay disponibles para orientación?
• ¿Debe un principio de localidad también establecer fronteras o limitaciones para las leyes y otras
medidas destinadas a proteger los CC.TT. y las ECT, de modo que no anulen ni contradigan las leyes
consuetudinarias, ni interrumpan ni obstaculicen las prácticas consuetudinarias?

Enfoques para el reconocimiento de leyes y protocolos consuetudinarios

¿Qué es “reconocer” las leyes consuetudinarias? Para algunos participantes en el debate, esta es la pregunta
clave: si el derecho consuetudinario y el contexto comunitario son parte integral de los CC.TT. y las ECT, y la
protección adecuada depende del reconocimiento o el respeto del aspecto consuetudinario, ¿qué mecanismos
deberían aplicarse? En particular, ¿qué opciones existen que supondrían que terceros, incluso en jurisdicciones
extranjeras, reconozcan o respeten las prácticas consuetudinarias, o que de alguna manera estén legalmente
obligados por el derecho consuetudinario de una comunidad que se aplica al uso de sus conocimientos o
expresiones culturales? ?

34
El Comentario a las Disposiciones Tipo distingue entre los dos contextos de la siguiente manera: “Se entiende por
“contexto tradicional” la forma de utilizar una expresión del folclore en su marco artístico adecuado basado en el uso
continuo por parte de la comunidad. Por ejemplo, utilizar una danza ritual en su contexto tradicional significa
ejecutarla en el marco real del rito. Por otro lado, el término “contexto consuetudinario” se refiere más bien a la
utilización de expresiones del folclore de acuerdo con las prácticas de la vida cotidiana de la comunidad, como por
ejemplo las formas habituales de venta de copias de expresiones tangibles del folclore por parte de artesanos
locales. ' Sin embargo, comentaristas posteriores han cuestionado esta distinción: véase WIPO/GRTKF/IC/3/10, en la
pág. 46.
35
Véase WIPO/GRTKF/IC/7/15, párrafo 95.

15
Las opciones podrían considerarse en varios niveles:

• el propio sistema jurídico tradicional o indígena, incluidas las leyes y prácticas

consuetudinarias que rigen la creación, la tenencia, el uso y la transmisión de expresiones
culturales o conocimientos: al menos para las comunidades interesadas, estas pueden
considerarse leyes directamente vinculantes;

• reconocimiento del derecho consuetudinario preexistente como definición de derechos continuos dentro de un
contexto legal más amplio;36

• un sistema legal separado podría reconocer y aplicar externamente derechos y obligaciones que ya existen
dentro del sistema de CT consuetudinario, pero reconociéndolos directamente como si tuvieran efecto legal
(es decir, extendiendo el efecto legal del derecho consuetudinario existente más allá de su círculo tradicional);
37

• derechos y obligaciones legales claramente reconocidos que corresponden a derechos y obligaciones en el

contexto del derecho consuetudinario, pero que tienen una base legal separada; mediante este enfoque, la
existencia previa de un derecho u obligación de derecho consuetudinario se establece como una cuestión de
hecho, y ayuda a determinar los derechos y obligaciones dentro de un sistema legal separado; el derecho
consuetudinario no es una verdadera fuente de derecho en sí mismo;38

• pueden reconocerse y otorgarse derechos y obligaciones separados de acuerdo con criterios distintos y
objetivos; estos no tendrían una relación legal directa con el contexto del derecho consuetudinario, pero
serían coherentes en la práctica con los objetivos políticos de reconocer y respetar las leyes y prácticas
consuetudinarias (por ejemplo, una serie desui generislas leyes para la protección de los conocimientos
tradicionales tienen excepciones para permitir que las prácticas consuetudinarias continúen a pesar del
derecho de los conocimientos tradicionales claramente reconocido);

• las normas y principios sustantivos del derecho consuetudinario podrían documentarse y codificarse
para proporcionar la base de mecanismos legales recientemente negociados o legislados;

• los procedimientos establecidos en virtud del derecho consuetudinario y los protocolos podrían aplicarse en
contextos más amplios, como las consultas sobre el consentimiento fundamentado previo y la distribución de
beneficios, y la solución de controversias.

En la práctica, los diferentes elementos del derecho consuetudinario pueden reconocerse de diferentes maneras. Por ejemplo,
las leyes consuetudinarias relativas a la herencia podrían determinar directamente la titularidad de la PI o

36
Por ejemplo, Mitchell v. MNR (Corte Suprema de Canadá), según McLachlin CJ: “La ley inglesa… aceptó que los
pueblos aborígenes poseían leyes e intereses preexistentes, y reconoció su continuación… se suponía que los
intereses aborígenes y las leyes consuetudinarias sobrevivirían a la afirmación de la soberanía, y fueron
absorbidos por el derecho consuetudinario como derechos”.
37
por ejemplo elLegislación Modelo Africana para la Protección de los Derechos de las Comunidades Locales, Agricultores
y Obtentores y para la Regulación del Acceso a los Recursos Biológicosdispone que “[e]l Estado reconoce y protege los
derechos de la comunidad… en la medida en que están consagrados y protegidos por las normas, practican un derecho
consuetudinario que se encuentra y organiza en las comunidades locales e indígenas interesadas, ya sea que dicha ley
esté escrita o no”
38
“El título patrio tiene su origen y su contenido en las leyes tradicionales reconocidas por la
costumbres tradicionales observadas por los habitantes indígenas de un territorio. La naturaleza y los
incidentes del título nativo deben determinarse como cuestión de hecho por referencia a esas leyes y
costumbres. La determinación puede presentar un problema de considerable dificultad...”Mabo y otros c.
Queensland (n.º 2)(1992) 175 CLR 1 FC 92/014, por Brennan J. en p. 64;cf.en el reconocimiento de intereses
equitativos en derechos de autor,bulun bulun (nota 47infra)en 210-11 trata “la ley y la costumbre del pueblo
Ganalbingu como parte de la matriz fáctica que caracteriza la relación como una de confianza y confianza
mutua. Es esa relación la que el sistema legal australiano reconoce como generadora de la relación fiduciaria,
y de las obligaciones que surgen de ella…”

dieciséis
podría determinar la propia identidad jurídica de una comunidad como titular de derechos; las leyes consuetudinarias
que imponen una obligación de confidencialidad pueden ampliarse efectivamente para evitar la divulgación más allá
del círculo tradicional; y las leyes consuetudinarias que rigen el uso de un símbolo sagrado pueden invocarse como
antecedentes fácticos para denegar el registro del símbolo como marca registrada por un tercero.

Puede ser útil establecer una distinción entre los aspectos procesales del derecho consuetudinario y las
obligaciones sustantivas. Por ejemplo, desde un punto de vista procesal, el derecho consuetudinario puede regir
cómo se deben realizar las consultas, cómo se deben resolver las disputas, cómo se deben conciliar los reclamos
contrapuestos y qué sanciones o remedios se deben aplicar. En principio, dichos aspectos procesales podrían
aplicarse a materias que no se encuentran dentro del ámbito tradicional del derecho consuetudinario, por
ejemplo, al determinar la distribución equitativa de los beneficios de la explotación comercial de las ECT o los
CC.TT., o al determinar la distribución de daños en el caso de infracción de los derechos de propiedad
intelectual.

La experiencia mucho más rica del reconocimiento del derecho consuetudinario en áreas del derecho distintas de la
PI puede arrojar luz sobre las posibilidades sin explotar del derecho de PI: por ejemplo, el derecho ambiental y de los
recursos, el derecho de propiedad y el derecho de herencia o sucesión, la aplicación del derecho consuetudinario en
solución de controversias y en derecho penal, derecho de contratos, fideicomisos y acciones, y derecho civil y de
familia en general.

Cuestiones a considerar: reconocimiento legal del derecho consuetudinario

• ¿Qué formas de “reconocimiento” o “respeto” del derecho consuetudinario han funcionado

en la práctica? ¿Qué modelos podrían explorarse?
- prácticas consuetudinarias continuas dentro de la vida real de una comunidad
- registro o documentación apropiados del derecho y la práctica consuetudinarios
- aplicación directa del derecho consuetudinario como jurídicamente vinculante para la comunidad
- mecanismos legales para extender el alcance legal de las obligaciones del derecho consuetudinario:
dentro del derecho interno
a través del derecho internacional
- el derecho consuetudinario como aportación fáctica a otras leyes
- derechos y obligaciones consuetudinarios como excepciones dentro de otros sistemas legales
- el derecho consuetudinario como fuente de orientación política para otros sistemas jurídicos
- aplicar los procedimientos del derecho consuetudinario en otros procesos legales
- derecho consuetudinario como proveedor de normas y principios sustantivos para
solicitud
• ¿Qué factores legales, prácticos, éticos y constitucionales han sido relevantes?
• ¿Se han aplicado en la práctica formas de “reconocimiento” o “respeto” del derecho
consuetudinario? ¿Qué modelos podrían explorarse?

Vías para el reconocimiento del derecho consuetudinario

Las diversas vías o mecanismos legales para el reconocimiento del derecho consuetudinario39incluir:

• Constitucional: reconocimiento del derecho consuetudinario dentro de una constitución nacional o de

otro tipo como una fuente distinta de derecho, en términos generales, o reconocimiento constitucional
con referencia limitada a áreas específicas del derecho, como la familia y otras relaciones sociales,
derecho territorial y gestión ambiental, y gobernanza indígena.

39
Esta sección se basa en la Ley de la Comisión de Reforma de Australia Occidental, “Leyes consuetudinarias
aborígenes” (2005), Parte III.

17
 • Judicial: derecho consuetudinario o reconocimiento judicial, en el que se utiliza el derecho consuetudinario dentro
de los límites de la discreción jurídica para llegar a una decisión.

• Estatutaria: estatutos específicos pueden reconocer el papel del derecho consuetudinario para propósitos
específicos, como en el reconocimiento de relaciones familiares o derechos de herencia establecidos bajo el
derecho consuetudinario.

• Administrativo: se reconoce el derecho consuetudinario o se hace referencia en el cumplimiento de las

responsabilidades administrativas).

El “reconocimiento funcional” del derecho consuetudinario se refiere al reconocimiento específico del efecto del
derecho consuetudinario en contextos específicos, como en los procedimientos para el consentimiento fundamentado
previo de las comunidades, para determinar la distribución equitativa de los beneficios. El “reconocimiento afirmativo”
se refiere a los pasos tomados para reconocer el derecho consuetudinario con el objetivo de empoderar a las
comunidades tradicionales o indígenas y fortalecer la base legal para su desarrollo social y económico. El
“reconocimiento reconciliatorio” se refiere a las formas de reconocimiento del derecho consuetudinario que se
emprenden para fomentar la reconciliación entre sectores de la sociedad, en particular entre las comunidades
indígenas y otros.

El alcance del reconocimiento del derecho y las prácticas consuetudinarias

Las leyes consuetudinarias pueden regir muchos aspectos de la vida comunitaria: solución de
controversias, tenencia de la tierra y otros derechos, herencia, derecho de familia y relaciones políticas y
sociales en general. El derecho consuetudinario a menudo se describe como parte de una visión holística
del mundo de las comunidades indígenas, lo que sugiere que solo puede entenderse completamente y
aplicarse de manera integral dentro de la comunidad misma. Es un desafío considerar cómo se podría
hacer que todo el cuerpo de leyes y prácticas consuetudinarias de una comunidad se aplicara
integralmente a terceros más allá de esa comunidad y del alcance tradicional de su jurisdicción
consuetudinaria. Esto puede referirse a cuestiones constitucionales o, para aquellos en países extranjeros,
al campo del derecho internacional privado. Además, puede haber límites en la forma en que los que están
fuera de la comunidad pueden respetar plenamente y responder al complejo social, político,

Algunas de estas áreas del derecho pueden ser relevantes para terceros que viven y trabajan fuera
de la comunidad, pero muchas de ellas pueden no serlo: por ejemplo, aquellas que involucran
relaciones familiares o rigen el uso de tierras ancestrales. Pero dentro del alcance más amplio del
derecho consuetudinario, también puede haber obligaciones muy específicas, claramente
identificadas, relacionadas con la manera en que deben manejarse los conocimientos o las
expresiones culturales de una comunidad. Puede ser posible reconocerlas como obligaciones
específicas de terceros. Un ejemplo sencillo es el material sagrado secreto: si bien dicho material
tiene un significado mucho más rico para una comunidad indígena, en formas que para un extraño,
es completamente posible que un extraño quede sujeto a una estricta obligación de
confidencialidad.40Otro ejemplo es el reconocimiento de los derechos y obligaciones tradicionales de
custodia de una comunidad indígena dentro de la ley nacional de derechos de autor.

Reconocer las leyes y protocolos consuetudinarios más allá de la ley de PI

En general, el reconocimiento de las leyes y protocolos consuetudinarios pertinentes a los CC.TT. y las ECT puede
aplicarse mucho más allá de la ley de PI, pero también puede ayudar a aclarar las posibilidades del sistema de PI.
Por ejemplo, la Conferencia de las Partes del CDB41ha solicitado al Grupo de Trabajo Especial de Composición
Abierta entre Sesiones sobre el Artículo 8(j) y Disposiciones Relacionadas

40
Ver Foster v. Mountford and Rigby (1976) 29 FLR 233
41
Ver párrafo 6 (b) de la decisión VII/16 H.

18
considerar no basados en la propiedad intelectualsui generisformas de protección de CT, innovaciones
y prácticas relevantes para la conservación y uso sostenible de la biodiversidad; y seguir desarrollando,
como cuestión prioritaria, elementos parasui generissistemas, que incluyen:

Reconocimiento de elementos del derecho consuetudinario pertinentes a la conservación y uso sostenible

de la diversidad biológica con respecto a: (i) derechos consuetudinarios en el conocimiento indígena/
tradicional/local; (ii) los derechos consuetudinarios sobre los recursos biológicos; y (iii) los procedimientos
consuetudinarios que rigen el acceso y el consentimiento para utilizar los conocimientos tradicionales, los
recursos biológicos y genéticos.

Otros contextos pueden ser relevantes para el reconocimiento del derecho consuetudinario. Por ejemplo, se puede
adaptar un mecanismo alternativo de solución de controversias para abordar los aspectos específicos de las
controversias sobre las ECT, los CC.TT. y los RR.GG. conexos, con normas de procedimiento que respondan a los
intereses en juego, en particular acomodando el derecho consuetudinario relativo a las obligaciones sustantivas, a las
consideraciones de procedimiento y a los procesos de toma de decisiones, al mismo tiempo que crea la certeza y los
resultados legalmente vinculantes que se requieren.sui generisla protección puede basarse en el derecho a ser
consultado o a otorgar o denegar el consentimiento libre, previo e informado en relación con el acceso, el registro o el
uso de las ECT o los CC.TT., en lugar de crear derechos de propiedad distintos como tales.

Otros ejemplos de mecanismos para respetar el derecho consuetudinario pertinente a los CC.TT. o las ECT que se
aplican fuera del marco del derecho de PI pueden incluir:

• Obligaciones en virtud de acuerdos como los acuerdos de transferencia de conocimientos de respetar

y cumplir los elementos pertinentes del derecho consuetudinario de la comunidad de origen como
una obligación contractual directa de la parte que obtiene acceso a las ECT o los CC.TT.: por ejemplo,
esto puede incluir un compromiso de no divulgar los CC.TT. los requisitos del derecho
consuetudinario, o el compromiso de no utilizar las ECT de manera comercial inapropiada o
incompatible con los valores y costumbres de la comunidad;

• Los regímenes de acceso a los RR.GG. y los CC.TT. conexos que exigen la consulta con los titulares de los CC.TT. y
otorgan a las comunidades indígenas y locales el derecho al consentimiento fundamentado previo pueden estipular
que, en la medida de lo posible, se deben seguir los procedimientos del derecho consuetudinario en el proceso de
consulta y para llegar a una decisión sobre si , y en caso afirmativo en qué términos, otorgar el consentimiento; el
consentimiento puede estar condicionado al respeto del derecho consuetudinario aplicable;

• el uso de la ley de confidencialidad y la ley que rige las relaciones fiduciarias para restringir el uso
de ECT o TK, incluida la publicación no autorizada contraria al derecho consuetudinario;42

• el desarrollo de bases de datos electrónicas, archivos u otros depósitos de CC.TT. o ECT que cuenten con
mecanismos de control de acceso que reflejen el derecho consuetudinario, por ejemplo, al restringir el
acceso a los conocimientos sagrados únicamente a ciertos ancianos elegibles;43y

• lineamientos éticos, políticas institucionales o estándares de la industria, bajo los cuales un investigador puede
estar éticamente obligado a seguir o respetar las leyes consuetudinarias de la comunidad de origen,

42
Foster contra Mountford y Rigby(1976) 29 FLR 233
43
Por ejemplo, el elemento de derecho consuetudinario del movimiento de 'repatriación digital' descrito en “Ancient
traditions preserve”, Australian IT, 10 de junio de 2003, en www.news.com.au: “el sistema intelectual completo de los
diversos clanes de la isla de Elcho está ser reconcebida en forma digital y moldeada en una elaborada base de datos
multinivel”, con niveles discretos para el conocimiento público, privado y secreto; ver también las tribus Tulalip
Historias Culturalesy el Proyecto de Gestión de Colecciones Indígenas (Jane Hunter, Bevan Koopman, Jane Sledge
“Herramientas de software para la gestión del conocimiento indígena”, septiembre de 2002 y Kathryn Wells, “A Model
and Pilot Options for a Digital Image and Text Archive of Indigenous Arts and Knowledge ; Un Informe de Progreso”,
1997).

19
 incluso sin una obligación legal específica; tal enfoque puede reforzar o reforzar las obligaciones
legales, o extender su efecto práctico más allá del ámbito de su jurisdicción legal.

Estos mecanismos utilizan esencialmente el derecho consuetudinario como fuente de obligaciones o restricciones que
deben aplicarse por diferentes medios, en lugar de aplicar el derecho consuetudinario directamente como ley. Sin
embargo, algunos participantes en el debate han pedido el reconocimiento legal del derecho consuetudinario
directamente a aquellos fuera de la comunidad, potencialmente como derecho directamente vinculante. Por otra parte,
se han expresado reservas sobre la “aplicación incondicional y extraterritorial de leyes y protocolos indígenas y
consuetudinarios”. La experiencia existente muestra un amplio espectro de opciones prácticas entre los dos extremos
del efecto legal extraterritorial directo del derecho consuetudinario, y ningún reconocimiento del derecho
consuetudinario en absoluto.

Las opciones disponibles para los formuladores de políticas incluyen la construcción de sistemas combinados que amalgaman
estructuras legales externas con elementos del derecho consuetudinario, extraídos de diversas maneras como hecho y como
fuente de derecho. En el contexto de la protección de las ECT o los CC.TT., las opciones pueden caracterizarse como

(i) Aplicación plena y directa como ley:

La aplicación plena y directa de las leyes consuetudinarias a todas las cuestiones relativas a la adquisición, el
mantenimiento y la observancia de los derechos sobre los CC.TT. y las ECT, incluso por partes externas, y cualquier
controversia relativa a esos derechos (por ejemplo, a través de autoridades indígenas o tribales u otras instituciones
consuetudinarias ). Esto implicaría reconocer el derecho consuetudinario como ley, dentro de la comunidad original en
la que se considera como ley vinculante, pero también potencialmente más allá de la comunidad con efecto directo
sobre partes externas;

(ii) Aplicación de elementos del derecho consuetudinario como derecho sustantivo:

Ciertos elementos del derecho consuetudinario pueden crear obligaciones legales sustantivas dentro de leyes de PI
separadas para la protección de los CC.TT. y las ECT, por ejemplo, se podría reconocer que una obligación en virtud del
derecho consuetudinario de no divulgar material secreto-sagrado tiene un efecto vinculante más allá del alcance
tradicional de la ley. derecho consuetudinario;

(iii) Aplicación de elementos del derecho consuetudinario en los procedimientos legales:

El derecho o las prácticas consuetudinarias pueden guiar o facilitar procedimientos legales que estrictamente
se llevan a cabo más allá del alcance del derecho consuetudinario como tal. Por ejemplo, las consultas y la
solución de controversias sobre reclamos superpuestos de CC.TT. o ECT, sobre formas apropiadas de
distribución equitativa de beneficios o sobre el papel de partes externas, podrían hacer uso de
procedimientos y mecanismos consuetudinarios. La resolución alternativa de disputas puede proporcionar un
marco para la aplicación consensuada del derecho consuetudinario más allá de su alcance legal original;

(iv) Aprovechar elementos del derecho consuetudinario para determinar los hechos:

El derecho o las prácticas consuetudinarias pueden establecer hechos pertinentes que luego se tienen en cuenta en
sistemas jurídicos separados. Por ejemplo, la existencia de obligaciones de custodia en virtud del derecho
consuetudinario se ha utilizado como base fáctica para conceder daños y perjuicios adicionales en caso de infracción
de los derechos de autor. El derecho consuetudinario puede ser un factor para establecer el estatus de una
comunidad indígena u otra comunidad tradicional como si tuviera una identidad legal colectiva o si tuviera un estatus
específico dentro de una ley para proteger los CC.TT. o las ECT.

(v) Promoción del derecho y las prácticas consuetudinarias dentro de las comunidades:

Esto supondría medidas no jurídicas para promover la comprensión y la observancia del derecho y la práctica
consuetudinarios por parte de los miembros de una comunidad, de conformidad con los deseos de

20
esa comunidad Esto podría incluir formas apropiadas de documentación del derecho y las prácticas
consuetudinarias, con el objetivo de complementar los medios tradicionales de transmisión. También puede
incluir la incorporación del derecho y las prácticas consuetudinarias como parte de los planes de estudios
escolares, los medios comunitarios y otras formas de educación y comunicación comunitarias. El acceso a
cualquier ley y prácticas consuetudinarias documentadas para personas ajenas a la comunidad normalmente
requeriría un consentimiento informado previo.

(vi) Promover el respeto más allá de las comunidades de derecho consuetudinario:

Esto implicaría el uso de medidas no legales para promover la comprensión y el respeto por el derecho y las
prácticas consuetudinarias por parte de terceros, más allá de la propia comunidad. Por ejemplo, las directrices de
investigación o los protocolos académicos pueden incluir información sobre leyes y prácticas consuetudinarias, y
pueden alentar a los investigadores a buscar orientación de las comunidades sobre sus leyes y prácticas
consuetudinarias, y a cumplir con dichas leyes y prácticas en la medida de lo posible en su trabajo.

En la práctica, como se ha señalado, existe una gama de opciones que permitirían que un sistema legal otorgue un
reconocimiento discreto a distintos aspectos del derecho consuetudinario, en lugar de integrar por completo el
derecho consuetudinario como tal, o dejarlo de lado por completo. Los sistemas de derecho de PI existentes ya han
reconocido el derecho consuetudinario, como un punto de referencia específico más que como un sistema legal
completo, en varios contextos prácticos. Estos incluyen referencias al derecho consuetudinario:

• para establecer la posición legal44de una entidad colectiva (como una tribu o comunidad) reconocida
por el derecho consuetudinario, incluso por parte de una entidad no constituida en sociedad,45
o para establecer otra capacidad legal relevante: esto puede ser importante cuando una PI u otra
ley requiere el reconocimiento de un colectivo o comunidad como una 'persona jurídica';

• aplicar los mecanismos de solución de controversias consuetudinarios para resolver o conciliar

reclamos de propiedad contrapuestos, y para resolver controversias de manera más general entre o
dentro de las comunidades tradicionales;46

• hacer valer un interés equitativo (en rem) en PI que es nominalmente propiedad de otro, o
una relación fiduciaria más general (en persona) entre propietarios tradicionales y un titular
individual de derechos de PI;47

• para sostener un reclamo de abuso de confianza relacionado con material sagrado secreto,48y reconocer
las consideraciones del derecho consuetudinario como 'preocupaciones sustanciales' al sustentar un
reclamo de confidencialidad;49

• conferir identidad jurídica a una comunidad como base de la titularidad colectiva de un derecho
de PI;50

44
Responsabilidad contra Alcoa of Australia Ltd.((1981) 149 CLR 27): 'los miembros de la comunidad [Gournditichjmara]
son los guardianes de las reliquias de acuerdo con sus leyes y costumbres y utilizan las reliquias. Estoy de acuerdo...
que en estas circunstancias los solicitantes tienen un interés especial en la preservación de estas reliquias, suficiente
para apoyarlocus standi,'pormasón j.
45
Foster contra Mountford y Rigby(1976) 29 FLR 233, sobre el Consejo de Pitjantjatjara. Véase
46
República de Filipinas,Ley de Derechos de los Pueblos Indígenas, Artículo 65 Bulun Bulun contra
47
R&T Textiles Pty Ltd(1998) 41 DPI 513 Foster contra Mountford y Rigby,nota 45supra Gordon
48
Coulthard c. El Estado de Australia Meridional,
49
50
Nótese la latitud otorgada a la definición de 'asociación' en el Convenio de París (Artículo 7Bis) para las
marcas colectivas, exigiendo la protección de las marcas colectivas “que pertenezcan a asociaciones cuya
existencia no sea contraria a la ley del país de origen, incluso si tales asociaciones no poseen un
establecimiento industrial o comercial” aun cuando “dicha asociación esté no establecida en el país donde se
solicita la protección o no está constituida conforme a la ley de este último país.”

21
 • como base de un derecho general sobre los recursos biológicos y los conocimientos tradicionales,51incluyendo derechos
específicos para otorgar acceso a los recursos biológicos52y la aplicación del consentimiento fundamentado previo para
el acceso, así como los derechos generales para beneficiarse de los CC.TT.;

• consagrar un derecho distinto para continuar el uso consuetudinario a pesar de o en paralelo con los
derechos formalmente reconocidos en CT;

• como base de una demanda contra el orden público, delito cultural53o vilipendio, o
más específicamente para determinar el derecho a daños basados en “daño personal
y cultural”,54incluyendo el establecimiento de la base y cuantía de los daños; y

• para determinar el estado de un reclamante como miembro de una comunidad indígena u otra
comunidad tradicional, para identificar una comunidad como una comunidad local o tradicional
elegible,55o para establecer un derecho indígena o aborigen específico.56

Estos ejemplos ilustran cómo las consideraciones del derecho consuetudinario pueden reconocerse en la práctica
dentro de sistemas legales que son teóricamente distintos. El derecho consuetudinario tiene potencialmente una
aplicación en la operación de la ley de PI en asuntos tales como la identidad legal de las comunidades como tales, la
propiedad o herencia de los derechos, los intereses equitativos en un derecho de PI y un derecho continuo a utilizar el
material cubierto por un derecho de PI.

Derecho consuetudinario en los sistemas sui generis existentes

Existentesui generisLos sistemas de protección de las ECT y los CC.TT. tienen varios enfoques para
reconocer el derecho consuetudinario. Aquí se dan algunos ejemplos:

• Los regímenes que regulan los RR.GG. biológicos pueden requerir el consentimiento fundamentado previo de las
comunidades tradicionales para acceder a los CC.TT.57Esto puede implicar la aplicación del derecho consuetudinario
en el proceso de determinación del consentimiento de la comunidad, incluso sin ninguna referencia explícita.

• Las FilipinasLey de Derechos de los Pueblos Indígenasde 1997 establece un 'derecho de restitución
de los bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales'Entre otros'en violación de las leyes,
tradiciones y costumbres [indígenas]' (Sección 32). El acceso a los conocimientos indígenas está
sujeto al consentimiento fundamentado previo obtenido de conformidad con las leyes
consuetudinarias (Sección 35). Cuando surjan disputas, “las leyes y prácticas consuetudinarias se
utilizarán para resolver la disputa”. (Sección 65)

51
artículo 8,Legislación modelo africana, Notasupra. Artículo
52
8(1)(ix),Legislación modelo africana, Notasupra.
53
Por ejemplo, Nueva ZelandaLey de Marcas Comerciales de 2002(La sección 17(1)(b)) establece motivos absolutos para la
denegación de una marca registrada que “ofendería a una parte importante de la comunidad, incluidos los maoríes.
54
M*v Indofurn Pty Ltd(1995) 30 IPR 209, discutido en Terri Janke, Minding Culture: Case Studies on
Intellectual Property and Traditional Cultural Expressions, disponible en
http://www.wipo.int/export/sites/www/tk/en/studies/cultural/minding-culture/studies/finalstudy.pdf. La definición de
55
comunidad local en la ley sui generis de Brasil se refiere a un grupo que tradicionalmente se organiza a sí mismo a través de
sucesivas generaciones ya través de sus propias costumbres y preserva sus instituciones sociales y económicas (Artículo
7(iii)).
56
Por ejemplo, la definición de 'derecho aborigen' enR. contra Van der Peet, (1996) 2 SCR 507, posteriormente elaborado en
Delgammuukw v Columbia Británica([1997] 2 SCR 1010) para incorporar tanto el derecho consuetudinario como las
perspectivas aborígenes, incluido el derecho aborigen anterior.
57
Por ejemplo, la necesidad del 'consentimiento informado previo de las organizaciones representativas de los pueblos
indígenas poseedores de conocimientos colectivos', artículo 6 de la Ley N° 27.881 de Perú de 2002,Introducir un Régimen
de Protección de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas derivados de los Recursos Biológicos

22
 • Bajo la Ley de Biodiversidad de Costa Rica58sui generislos derechos de PI de la comunidad y la cuestión
de la propiedad se determinan mediante un proceso participativo con las comunidades indígenas y de
pequeños agricultores. La costumbre es reconocida como fuente de derecho para establecer unasui
generisderecho comunitario de PI, que “existe y es legalmente reconocido por la mera existencia de la
práctica o conocimiento cultural” y no necesita “declaración previa, reconocimiento explícito ni registro
oficial”.

• El registro de derechos colectivos de PI y CT bajo la ley panameña59requiere que las reglas de uso del
derecho colectivo se determinen en parte con referencia a la 'historia (tradición) del derecho colectivo'.
Algunas leyes para proteger los CC.TT. y las ECT/folclore reconocen las prácticas consuetudinarias como
excepciones asui generisderechos, de modo que la creación de nuevas formas de protección no cree,
sin darse cuenta, una barrera legal para continuar con las prácticas consuetudinarias.

• Un objetivo de laLey Peruana Sui Generises “promover la distribución justa y equitativa de

los beneficios derivados del uso del… conocimiento colectivo”.60La Ley reconoce leyes y
protocolos consuetudinarios en el contexto de la distribución de beneficios, y establece que
“los pueblos indígenas… pueden recurrir a sus sistemas tradicionales a los efectos de la
distribución de beneficios”.61

• El Modelo Regional del Pacífico, 2002 define a los propietarios tradicionales de los CC.TT. o expresiones
culturales como el grupo, clan o comunidad, o individuo reconocido como parte de un grupo, clan o
comunidad, a quien se le encomienda la custodia o protección de los CC.TT. o expresiones culturales. de
conformidad con el derecho y las prácticas consuetudinarias. Las disputas sobre la propiedad de los CC.TT. o
las expresiones de la cultura deben resolverse de acuerdo con el derecho consuetudinario u otros medios.

• Las excepciones en las leyes sui generis para el uso consuetudinario continuo por parte de los titulares de
CC.TT. están contenidas en el Artículo 2(2)(ii) de la Legislación Modelo Africana62; el artículo 4 de la Medida
Provisional brasileña; el artículo 4 de la Ley peruana; y la ley sui generis tailandesa.63

Derecho consuetudinario y protocolos en los procedimientos ADR

La resolución alternativa de disputas (ADR) se refiere a la resolución de disputas fuera del sistema
judicial formal. Los procedimientos ADR incluyen:

• Mediación: un procedimiento no vinculante en el que un intermediario neutral, el

mediador, ayuda a las partes a llegar a un arreglo de la disputa.

• Arbitraje: un procedimiento neutral en el que la disputa se somete a uno o más

árbitros que toman una decisión vinculante sobre la disputa.

58
Ley N° 7788 de 1998, en los artículos 82 a 84.
59
Artículo 7(iiii), Decreto Ejecutivo No.12 (2001) que reglamentaLey N° 20 de 26 de junio de 2000, sobre el Régimen
Especial de Propiedad Intelectual que Regula los Derechos Colectivos de los Pueblos Indígenas para la Protección y
Defensa de su Identidad Cultural y sus Conocimientos Tradicionales
60
Artículo 5(b), Ley Sui Generis peruana
61
Artículo 10, Ley Sui Generis peruana. Véase también el artículo 39 que establece que la administración de la participación en
los beneficios a través del Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas “utilizará, en la medida de lo posible, el
mecanismo utilizado tradicionalmente por los pueblos indígenas para asignar y distribuir los beneficios generados
colectivamente”.
62
“No se impondrán barreras legales al sistema de intercambio tradicional de las comunidades locales en el
ejercicio de sus derechos” (Artículo 21(2)) y “la legislación no afectará el “acceso, uso e intercambio de
conocimientos y tecnologías por y entre comunidades locales;" (Art.2(2)(ii)
63
Artículo 4, peruanoSui generisLey: excluye de este régimen “el intercambio tradicional entre pueblos
indígenas de los conocimientos colectivos protegidos bajo este régimen”

23
Un procedimiento único puede comenzar con la mediación y, cuando la disputa no se resuelva
a través de la mediación, puede pasar luego al arbitraje.

Varias características de los procedimientos ADR pueden ayudar en el reconocimiento del derecho
consuetudinario y los protocolos en una disputa sobre los CC.TT. y las ECT. ADR brinda a las partes la
oportunidad de ejercer un mayor control sobre la forma en que se resuelve su disputa de lo que sería el caso
en un litigio judicial. A diferencia de los litigios judiciales, las propias partes pueden seleccionar a los
tomadores de decisiones más apropiados para su disputa. Además, podrán elegir la ley aplicable, el lugar y el
idioma del procedimiento. Esto significa que el derecho consuetudinario y los protocolos pueden incorporarse
a los procedimientos ADR:

(i) proporcionar orientación directa sobre las cuestiones sustanciales de una controversia (como
la custodia de los CC.TT. o las ECT, la distribución de los CC.TT. y las ECT a través de las fronteras nacionales,
la determinación de qué reparto de beneficios debe considerarse equitativo y la interpretación práctica del
principio del consentimiento fundamentado previo);

(ii) establecer procedimientos apropiados de resolución de disputas, tales como formas de

consulta comunitaria, consentimiento y toma de decisiones, que reflejen los procedimientos consuetudinarios;

(iii) guiar el desarrollo y acuerdo sobre los remedios apropiados, que pueden
incluyen formas de compensación financiera o no financiera y otros actos de restitución, reconocimiento
de preocupaciones culturales y espirituales, expiación de ofensas culturales o espirituales, y compromisos
de acatar ciertas prácticas en el futuro.

A través de ADR, las partes pueden acordar resolver una disputa que abarque varios países diferentes a través
de un solo procedimiento, evitando así los gastos y la complejidad de los litigios multijurisdiccionales, y el riesgo
de resultados inconsistentes. El reconocimiento legal del derecho consuetudinario más allá de su alcance
comunitario tradicional puede ser complejo o problemático si implica diversas formas de reconocimiento en
múltiples jurisdicciones, ya que esto puede requerir una aplicación distinta de los principios del derecho
consuetudinario en diferentes casos judiciales. Un solo proceso de ADR permitiría a todos.

La Convención de las Naciones Unidas para el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras
de 1958, conocida como la Convención de Nueva York, generalmente prevé el reconocimiento de las sentencias
arbitrales a la par de las sentencias de los tribunales nacionales sin revisión sobre el fondo. Esto facilita enormemente
la ejecución de laudos a través de las fronteras.

La naturaleza consensuada de ADR hace que sea menos apropiado si una de las dos partes es
extremadamente poco cooperativa, lo que puede ocurrir en el contexto de una disputa de infracción
extracontractual. Además, será preferible una sentencia judicial si, para aclarar sus derechos, una parte
busca establecer un precedente legal público en lugar de un laudo que se limite a la relación entre las
partes. La ADR puede ser particularmente relevante cuando quienes acceden a los CC.TT., las ECT y los
RR.GG. acuerdan, como condición de este acceso, cumplir con

El derecho consuetudinario y el ejercicio de los derechos colectivos sobre los CC.TT. y las ECT

El reconocimiento del derecho consuetudinario de los pueblos indígenas y las comunidades locales puede surgir
de manera muy práctica en el contexto del derecho de propiedad intelectual. Se analizan algunos ejemplos en
una serie de estudios de casos preparados para Terri Janke – Minding Culture: Case Studies on Intellectual
Property and Traditional Cultural Expressions.64Se remite al lector a la publicación completa.

64
Terri Janke, Minding Culture: Casos de Estudio sobre Propiedad Intelectual y Cultura Tradicional
Expresiones, disponible en http://www.wipo.int/export/sites/www/tk/en/studies/cultural/mindingculture/
studies/finalstudy.pdf

24
para obtener detalles y antecedentes, pero algunas de las observaciones generales sobre el papel del derecho
consuetudinario pueden ser de interés para el presente estudio:

Sobre el papel y las responsabilidades de la comunidad para determinar cómo se pueden usar las
historias e imágenes tradicionales, el autor comenta:

Según la ley aborigen, el derecho a crear obras de arte que representen historias de creación y
sueños, y a utilizar diseños y tótems preexistentes del clan, reside en los propietarios tradicionales
como custodios de las imágenes. Los propietarios tradicionales tienen la autoridad colectiva para
determinar si estas imágenes se pueden usar en una obra de arte, quién puede crear la obra de
arte, quién puede publicarla y los términos, si los hubiere, en los que se puede reproducir la obra
de arte.

La medida en que se puede reproducir una obra de arte con un diseño preexistente
dependerá del tema de la obra. Por ejemplo, una obra de arte asociada con una historia o
ceremonia pública puede tener menos restricciones que una obra de arte que encarna una
historia de creación o un sueño.

Las obras de arte aborígenes a menudo representan partes secretas de un sueño que solo serán
reconocidos y entendidos por aquellos que están iniciados en las ceremonias relevantes, o al menos
tienen un conocimiento cercano del significado cultural de la historia. Por lo tanto, es importante que
cualquier reproducción sea precisa en todos los aspectos y se realice con el permiso completo y
adecuado del artista y la comunidad para no ofender a los propietarios tradicionales.sesenta y cinco

La obligación de garantizar que las historias e imágenes tradicionales se utilicen de forma adecuada se traduce,
por lo tanto, en una responsabilidad por parte de los custodios o propietarios tradicionales de salvaguardar sus
tradiciones y creencias culturales, conocidas por los pueblos indígenas australianos y las comunidades locales
como "los sueños". " Como señala la decisión del Tribunal Federal de Australia:

Si los propietarios tradicionales han dado permiso a un artista en particular para crear una
imagen del sueño, y esa obra de arte es utilizada o reproducida de manera inapropiada por
un tercero, el artista es responsable de la violación que haya ocurrido, incluso si el artista no
tenía control ni conocimiento de lo ocurrido.66

A menudo, como en este caso, la interacción entre el derecho consuetudinario y el derecho de propiedad
intelectual surge especialmente del sentido de que el derecho consuetudinario no solo da derecho a los
custodios tradicionales a tomar medidas para defender el material apropiado o reproducido contra el uso
inapropiado, sino que los obliga positivamente a tomar medidas. Esto conduce en algunos casos a un énfasis en
las responsabilidades de custodia frente a los derechos legales. La misma experiencia se reportó en relación a
las actuaciones tradicionales del pueblo Wik del Estrecho de Torres. El autor señala que

Según el derecho consuetudinario de Wik, el derecho a controlar los elementos de la ceremonia o las
representaciones recae en ciertas personas a las que se hace referencia como personas mayores. La
autoridad recae en estos custodios principales bajo un complejo sistema de autoridad y relaciones.
Cada elemento de la actuación - la canción, la danza, la pintura corporal y los tocados de plumas - solo
puede reproducirse y difundirse con el consentimiento de los custodios principales y, en algunos casos,
en presencia de los custodios, ya que solo ciertas personas pueden hacerlo. autorizar la reproducción
de cada elemento. cuando un mayor

Terri Janke, Minding Culture: Casos de Estudio sobre Propiedad Intelectual y Cultura Tradicional
sesenta y cinco

Expressions, en 14, disponible en http://www.wipo.int/export/sites/www/tk/en/studies/cultural/mindingculture/

studies/finalstudy.pdf
66
M* y otros contra Indofurn Pty Ltd y otros (1993) 130 ALR 659 en 663

25
 fallece el custodio, esta autoridad pasa a otra persona para continuar con la
responsabilidad de custodiar los elementos de la ceremonia.

Al realizar la danza, los artistas tienen el deber de preparar a la audiencia para lo que
van a ver y escuchar. Según el antropólogo John Von Sturmer, los bailarines tienen el
deber ante el público de proteger a quienes no hayan visto la ceremonia anteriormente.
Pueden hacer esto poniendo olor en las axilas a todos. Una fotografía de la ceremonia
se ve como una reproducción y si las imágenes circulan antes de las representaciones,
entonces los bailarines no pueden ejercer este cuidado por aquellas personas que
nunca han visto la ceremonia.

Quienes tienen la responsabilidad del uso de los elementos de la ceremonia no tienen el

control de la difusión de estos elementos. Joe Ngallametta, anciano de Wik, señala que
existen graves consecuencias por la reproducción no autorizada de los elementos de la
ceremonia.67

Los estudios de caso informados ilustran además cómo lo que se considera en la ley de PI convencional
como “un derecho de reproducción” puede ser visto en el derecho consuetudinario como una obligación
de impedir la publicación y difusión de material de una manera que sería ofensiva y contraria a la valores
y creencias de la comunidad:

Según la costumbre de Wik, la imagen de una persona se considera una extensión de su espíritu
y cualquier reproducción de imágenes debe realizarse en consulta con ellos. Además es
ofensivo, dentro de su costumbre, exhibir imágenes de personas fallecidas. Por lo tanto, la
representación y reproducción en este caso de la imagen del bailarín principal, ya fallecido, es
ofensiva y contraria a la costumbre de Wik.68

Otro ejemplo, el de una marca de certificación destinada a dar fe de la autenticidad de las obras indígenas, ilustra
cómo, en principio, esa rama de la ley de propiedad intelectual relativa a los signos y símbolos distintivos -la ley de
indicaciones geográficas y marcas registradas (incluidas las marcas de certificación y colectivas)- puede ser utilizados
para confirmar el cumplimiento del derecho consuetudinario:

Una vez aprobado, el solicitante debe cumplir con las reglas para el uso de la etiqueta [autenticidad
indígena]. Las reglas han incorporado términos para cumplir con el derecho consuetudinario indígena.
En particular, ... la Etiqueta solo se puede utilizar para obras que pretendan codificar, representar o
reflejar ceremonias, conocimientos legales, costumbres, historias, sueños o rituales de los propietarios
tradicionales de la tierra y se produzcan de conformidad con las costumbres o leyes de los propietarios
tradicionales relevantes y donde se ha otorgado el permiso de los propietarios tradicionales para la
creación de la obra.69

Las marcas de certificación o las indicaciones geográficas ilustran cómo los mecanismos jurídicos nacionales e
internacionales pueden otorgar un reconocimiento práctico a las normas del derecho consuetudinario que rigen la
definición y el uso de los conocimientos tradicionales; y permitir que tales reglas tengan un efecto más allá de su
alcance tradicional. Una indicación geográfica o marca de certificación sólo puede aplicarse legítimamente a un
producto si se ajusta a las reglas establecidas para esa marca o indicación. Dichas reglas podrían incluir leyes y prácticas
consuetudinarias que están incorporadas en el producto al que se le asigna la marca o

67
Terri Janke, Minding Culture: Casos de Estudio sobre Propiedad Intelectual y Cultura Tradicional
Expressions, en 88, disponible en http://www.wipo.int/export/sites/www/tk/en/studies/cultural/mindingculture/
studies/finalstudy.pdf
68
Terri Janke, Minding Culture: Casos de Estudio sobre Propiedad Intelectual y Cultura Tradicional
Expressions, en 89, disponible en http://www.wipo.int/export/sites/www/tk/en/studies/cultural/mindingculture/
studies/finalstudy.pdf
69
Terri Janke, Minding Culture: Casos de Estudio sobre Propiedad Intelectual y Cultura Tradicional
Expresiones, en 142, disponible en http://www.wipo.int/export/sites/www/tk/en/studies/cultural/mindingculture/
studies/finalstudy.pdf

26
se aplica la indicación. Cualquiera que intente crear la impresión de que su producto cuenta con el
respaldo de la comunidad en cuestión o cumple auténticamente con las normas consuetudinarias,
infringirá los derechos asociados con la indicación geográfica o la marca de certificación. Las indicaciones
geográficas y las marcas de certificación pueden protegerse en numerosas jurisdicciones con la ayuda de
acuerdos internacionales. Esta analogía muestra la simple posibilidad de un marco legal que prevea que
las normas del derecho consuetudinario se transmitan de manera efectiva a través de la aplicación del
derecho internacional y se apliquen bajo el derecho interno extranjero en beneficio de la comunidad
original.

CONCLUSIÓN

formas de reconocimiento

En resumen, existen diversas experiencias en el reconocimiento del derecho consuetudinario que podrían ser relevantes para
los sistemas de derecho de propiedad intelectual y para los sistemas sui generis de protección de los CC.TT. y las ECT. Las
formas de “reconocimiento” incluyen:

• Reconocimiento como derecho directamente aplicable

• Reconocimiento como fuente de derecho

• El reconocimiento como marco de hecho para la interpretación y aplicación de las leyes

• reconocimiento constitucional

• Reconocimiento legal

• reconocimiento funcional

• Reconocimiento administrativo Mejorar el efecto

del derecho consuetudinario

Las iniciativas prácticas y legales pertinentes para mejorar el efecto del derecho consuetudinario pueden incluir:

• Apoyo a la continuación del derecho y las prácticas consuetudinarias dentro de la vida real de una
comunidad

• El registro o la documentación apropiados del derecho y la práctica consuetudinarios

• Aplicación directa del derecho consuetudinario como jurídicamente vinculante para la comunidad, continuando
de hecho su efecto jurídico consuetudinario

• Mecanismos legales específicos o de otro tipo para extender el alcance legal de las obligaciones del derecho
consuetudinario: (i) dentro del derecho interno o (ii) a través del derecho internacional para aplicar en otras
jurisdicciones. Cuando se aplica más allá de su ámbito original o de su jurisdicción consuetudinaria, el derecho
consuetudinario puede aplicarse como fuente de derecho, como aporte fáctico a otras leyes, como definición
de excepciones dentro de otros ordenamientos jurídicos, como orientación política o administrativa a otros
ordenamientos jurídicos, como introducción de procedimientos consuetudinarios en otros procesos legales, o
como fuente de normas y principios sustantivos para una aplicación más amplia

• La ADR alternativa también puede tener en cuenta directamente el derecho consuetudinario para
proporcionar orientación directa (i) sobre las cuestiones sustanciales en una disputa (como la custodia

27
 sobre los CC.TT. o las ECT, el intercambio de CC.TT. y ECT a través de las fronteras nacionales y la
interpretación práctica del principio del consentimiento fundamentado previo); (ii) sobre cuestiones
de procedimiento, tales como formas apropiadas de consulta y toma de decisiones y consentimiento
de la comunidad); y (iii) en relación con los remedios apropiados, tales como formas de restitución y
compensación financieras o no financieras, reconocimiento y expiación de ofensas culturales o
espirituales).

Cuestiones fundamentales a considerar

En este documento se ha identificado una variedad de cuestiones para su consideración adicional, en cada sección.
Algunas cuestiones centrales a considerar en general en relación con el derecho consuetudinario y el derecho de PI:

• ¿Qué formas de relación entre el derecho consuetudinario y el derecho de PI se han

encontrado en la práctica? ¿Qué modelos podrían explorarse?

• ¿Qué lecciones se pueden extraer del reconocimiento del derecho consuetudinario en relación con otras áreas del derecho
(pero potencialmente relacionadas), como el derecho de familia, el derecho de sucesiones, el derecho de tenencia de la
tierra y los recursos naturales, el derecho constitucional, el derecho de los derechos humanos y el derecho penal? la ley,
así como la resolución de disputas en general?

• ¿Qué experiencias se han informado sobre el papel del derecho consuetudinario en relación con la
propiedad intangible y los derechos y obligaciones relacionados con la propiedad intangible, como
las expresiones culturales, los CC.TT. y material específico, como motivos, diseños, así como la forma
tangible de expresiones como como artesanías, herramientas y formas de vestir?

• ¿Qué papel se ha reconocido para el derecho consuetudinario en las leyes sui generis existentes y
propuestas para la protección de los CC.TT. y las ECT?

• Para los propios titulares de CC.TT./ECT/RR.GG., ¿cuál es la función o funciones preferidas de las
leyes y protocolos consuetudinarios?

− ¿Como base para el desarrollo sostenible basado en la comunidad, el fortalecimiento de la

identidad comunitaria y la promoción de la diversidad cultural?

− ¿Como una fuente de derecho distinta, legalmente vinculante en sí misma, para los miembros de la
comunidad original y para los individuos fuera del círculo de la comunidad, incluso en jurisdicciones
extranjeras?

− ¿Como un medio para guiar de hecho la interpretación de leyes y principios que se aplican más allá
del alcance tradicional del derecho consuetudinario y los protocolos?

− ¿Como un componente de formas culturalmente apropiadas de resolución alternativa de disputas?

− ¿Como condición de acceso a los CC.TT. y las ECT?

− ¿Como base para los derechos de uso continuado, reconocidos como excepciones o limitaciones
a cualquier otro derecho otorgado sobre CC.TT./ECT o materia relacionada y derivada?

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Algunos recursos

Esta es una lista inicial, incompleta y no representativa de recursos potencialmente útiles, y se

agradecerían mucho las sugerencias de referencias adicionales.

Leyes y textos legales

Legislación Modelo Africana para la Protección de los Derechos de las Comunidades Locales,
Agricultores y Obtentores y para la Regulación del Acceso a los Recursos Biológicos

Costa Rica Ley No 7788 de 1998 sobre Biodiversidad

Nueva ZelandaLey de Marcas Comerciales de 2002(Sección 17(1)(b))

La Comunidad del Pacífico,Marco Regional para la Protección de los Conocimientos Tradicionales y las
Expresiones Culturales, 2002

Panamá,Ley No. 20 de 26 de junio de 2000, sobre el Régimen Especial de Propiedad Intelectual que
Regula los Derechos Colectivos de los Pueblos Indígenas para la Protección y Defensa de su Identidad
Cultural y sus Conocimientos Tradicionales;y Decreto Ejecutivo No.12 (2001) que reglamenta esta ley.

Perú, Ley N° 27.881 de 2002,Introducir un Régimen de Protección de los Conocimientos

Colectivos de los Pueblos Indígenas derivados de los Recursos Biológicos

República de Filipinas,Ley de Derechos de los Pueblos Indígenas, 1998

Casos reportados

Bulun Bulun contra R&T Textiles Pty Ltd (1998) 41 IPR 513

Delgammuukw v Columbia Británica ([1997] 2 SCR 1010)

Foster contra Mountford y Rigby (1976) 29 FLR 233

Mabo y otros c. Queensland (No. 2) (1992) 175 CLR 1 FC 92/014

Mitchell v. MNR (Corte Suprema de Canadá)

M* contra Indofurn Pty Ltd (1995) 30 IPR 209

Responsabilidad contra Alcoa of Australia Ltd. ((1981) 149 CLR 27

R. contra Van der Peet (1996) 2 SCR 507

Artículos, documentos y otras publicaciones

Ian Barker, Pensamientos de un practicante de resolución alternativa de disputas sobre un régimen

internacional de ADR para la repatriación de bienes culturales y obras de arte en Barbara T. Hoffman
(ed), Ley, política y práctica del arte y el patrimonio cultural (2005).

Robert D. Cooter y Wolfgang Fikentscher, Indian Common Law: The Role of Custom in
American Indian Tribal Courts, The American Journal of Comparative Law, 46 [1998] 286.

29
Dr. EADaes, Defending Indigenous Peoples' Heritage, Protecting Knowledge: Traditional Resource
Rights in the New Millennium, Unión de Jefes Indígenas de Columbia Británica, febrero de 2000.

Candace Greene y Thomas Drescher, The Tipi with Battle Picture: the Kiowa Tradition of Intangible
Property Rights, págs. 10-11.

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conocimiento indígena, septiembre de 2002

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Comisión de Reforma Legislativa de Australia Occidental, Leyes consuetudinarias aborígenes (2005).

Kent Nnadozie, Integración de las perspectivas y prioridades africanas en las reglamentaciones sobre recursos genéticos: una
guía de recursos para los encargados de formular políticas

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tradicionales: Informe de la OMPI sobre misiones de investigación sobre propiedad intelectual y conocimientos
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Taller norteamericano de la OMPI sobre propiedad intelectual y conocimientos tradicionales

Ottawa, Canadá, 7 a 9 de septiembre de 2003, resumen de las actas del taller

30