TEMA I

ELEMENTOS PARA UNA DEFINICIÓN DEL DERECHO

1.1 EL DERECHO EN PERSPECTIVA ONTOLÓGICA.

La ironía que reserva a los juristas que todavía hoy están buscando una
definición para su concepto del derecho, porque pretende alcanzar con sus
fuerzas a una compuesta definición del objeto de su estudio, ha sido
generalmente hecha por los teóricos contemporáneos del Derecho, pero en
un sentido profundamente antitético a aquel que guiaba la reflexión del gran
pensador alemán.

Si para Kant la crítica del Derecho definido por los juristas quería ser sobre
todo una llamada a una reflexión distinta sobre el Derecho mismo para los
contemporáneos tales críticas han servido como base para un progresivo
desmantelamiento de la pretensión de definir tout court el derecho según su
sustancia propia.

Se critica por ejemplo la pretensión de individuar el significado propio de

´´derecho´´ como pretensión pre-moderna, en cuanto metafísica. Que el
problema del derecho exista y sea ineludible puede quizás argumentarse de
manera siguiente: existe, ciertamente una dimensión de lo jurídico que se
da en la historia y que se entrelaza con la política, la economía y con la
ética, que puede ser estudiada desde la perspectiva del rigor científico, ya
desde las ciencias construidas según modelos lógicos-formales, como
desde las ciencias con una apertura socio-politológica, todo ello atañe, sin
duda, a lo jurídico pero no lo agota. Las diversas aproximaciones al derecho
que distinguen la cultura contemporánea aparecen todas como visiones
circunscritas del derecho mismo. Visiones útiles en estrecho ámbito, incluso
esenciales, pero también incapaces de dar razón del derecho en la
especificidad de su manifestación fenomenológica.
El límite de la teoría general coincide exactamente con sus méritos: al
estudiar rigurosamente una dimensión, sacrifica inevitablemente otras. Si se
reconoce que este límite no es cuantitativo si no estructural queda abierta la
posibilidad de pensar al derecho desde una perspectiva no
cuantitativamente más amplia, sino cuantitativamente distinta, como
dimensión propia de lo humano, que envuelve, a su modo, la totalidad del
ser el hombre. En otros términos si las ciencias estudian a las ciencias en
su manifestarse óntico (como hecho), la filosofía puede decir algo sobre su
fundamento ontológico (como manifestación de significados).

La verdad a la cual la ontología rinde homenaje es, en efecto, algo más que
la certeza a la cual aspiran las ciencias, más aún es bajo algunos aspectos
el opuesto exacto de ésta, dado que ningún carácter más que éste le es
menos conforme. Ella es, sobre todo, aquella fuente de sentido que permite
al hombre ubicarse en el mundo como sujeto inteligente y responsable,
capaz de juzgar los acontecimientos, de individuar las razones y de
reaccionar conscientemente ante ellos.

1.2 EL DERECHO COMO RELACIÓN.

La consideración ontológica del derecho, es decir como forma de expresión

unitaria de la praxis humana, admite aproximaciones muy distintas entre sí.
Podemos comenzar con la antigua afirmación Aristotélica según la cual el
derecho pertenece al hombre en cuanto hombre, es decir, en cuanto ser
intermedio entre los animales y los dioses. Ni los brutos ni los inmortales
tienen necesidad del derecho, observación profunda que nos indica cómo la
realidad del derecho está indisolublemente con el particular status
ontológico de mediación, que hace posible para el hombre tanto la
degradación en el subhumano, como la sublimación en el superhumano.

Si el actuar humano es visto pues, como radicalmente afectado por la

ambigüedad ontológica que es propia del hombre como ser sintético, se
agrega, sin embargo, rápidamente que una fenomenología de las
modalidades singulares del actuar pone de relieve cómo su con-posibilidad
no puede traducirse en una genérica equivalencia axiológica. Las acciones
que fomentan la agresividad, la violencia, el odio, a pesar de ser
estructuralmente propias del ser del hombre, hacen invivible la existencia.
Por el contrario, aquellas que potencian la colaboración, la amistad, y
cualquiera de los vínculos intersubjetivos, son coherentes con hacer vivible
la existencia, y consecuentemente si tales acciones se estructuran en
verdaderas y propias formas coexistenciales, dirigidas todas a un único fin,
aquel de garantizar que el ser con los otros se desarrolle en un ser para los
otros, en vez de degradarse en un ser contra los otros.

El derecho como a su modo también la moral y la política es sentido como

obligante y pacificante, este carácter es propio del derecho y nos impide
reconocer como jurídico a cualquier sistema normativo que en vez de la paz
fomente o institucionalice la violencia en las diversas formas históricas en
las cuales la violencia se puede manifestar. Lo que constituye la
especificidad del derecho es el modo en el cual se hace instrumento de paz,
a través de una específica estructura, asociativa y abierta.

Como forma asociativa el derecho crea en los hombres vínculos que

superan la afectividad interpersonal. De esta forma el derecho no nace del
mero multiplicarse y yuxtaponerse de las relaciones duales interpersonales
porque respecto a éstas el derecho es portador de una instancia distinta, la
de la garantía de la acción de los asociados, garantía que con la
interpersonalidad afectiva pura es incompatible.

1.3 DERECHOS, REGLAS Y NORMAS.

Afirmar el carácter asociativo del derecho significa subrayar el carácter

regulado de la experiencia jurídica. No debe maravillar, por tanto, que la
referencia a la regla ha sido siempre tradicionalmente considerada esencial
para individuar lo específico de la experiencia jurídica. En el derecho sin
embargo, la regla debe ser funcional respecto a la relación y no a la
inversa.

Dicho en otras palabras, la regla existe no para gratificar la voluntad

normativa de quien la dicta, sino para garantizar que la relación entre los
sujetos pueda ser auténticamente relacional, gratificante y asociativa, vale
decir, jurídica. Eso lo muestra el hecho de que los sujetos, cuando actúan
jurídicamente, actúan con el fin de garantizarse recíprocamente a sí mismos
y a sus intereses, y no el simple deseo de mostrarse obsequiosos en el
cumplimiento de las prescripciones de las normas.

Por tanto, no siempre en la experiencia jurídica las reglas son consideradas

normas. Regla de un fenómeno es aquella que lo reglamenta, lo regula, y lo
hace objetivamente reconocible en el ámbito social. No necesariamente
coincide con una norma, es decir, con un acto de voluntad prescriptiva. La
mayor parte del derecho se origina en la sociedad, en cuanto es
ordenamiento interno de relaciones sociales, del matrimonio, de la familia,
de las corporaciones, de la posesión, de los contratos, de las sucesiones y
no ha sido nunca reducido a normas jurídicas.

La intervención del legislador tiene por lo tanto carácter imperativo, él

ordena no para imponer su propia voluntad, si no para hacer objetivamente
patentes las reglas de las relaciones sociales. El criterio que debería guiar al
legislador al dar las normas va, así, individuado en la atenta observación de
la misma realidad social, en la individuación de sus exigencias, en el estudio
de su optimación, etc.

En la perspectiva en la cual nos estamos moviendo, por tanto, las reglas

jurídicas no pueden ser consideradas como el mero producto de una
voluntad, sino que deben ser consideradas como un dictado de la razón
ante el cual la voluntad del legislador debería, dócilmente, adecuarse
poniendo normas.

El legislador en definitiva, existe para ser instrumento, para proponer, o

según los casos imponer públicamente, las normas de derecho positivo en
las cuales encuentra su espacio.

El papel del legislador es, por tanto, ciertamente, el de mandar, no puede

existir un imperativo sin un imperador, en la experiencia jurídica el poder de
mandar no es disociable de las razones por las cuales se manda. Cuando
una norma está en capacidad de dar un sentido a una relación
intersubjetiva, ello significa que la norma posee una ratio intrínseca y que es
razonable el comportamiento de los individuos que, actuando, adoptan la
norma como criterio guía de su relación sobre una norma dotada de sentido
bien se puede construir una relación que sea, a su vez, sensata.

1.4 DERECHO Y POLÍTICA.

Como forma coexistencial abierta el derecho escapa a la lógica centrípeta

que domina a la otra gran forma coexistencial asociativa, que es la política.
La equivocidad del derecho respecto a la política nace, por el contrario, de
que la política tiende a la creación de grupos sociales dotados de identidad
específica y por tanto cerrados, tanto más compactos cuanto más cerrados.
Mientras que, el derecho ofrece la posibilidad a los hombres de una
asociabilidad universal, más allá y a través de las comunidades políticas
singulares.

La femenología de la política y más genéricamente la dinámica de grupos

muestra suficientemente que la identificación de los miembros del grupo en
un nosotros colectivo y los vínculos consiguientes derivados que se
establecen entre ellos se determinan a través de la diferenciación de la
identidad de cada grupo respecto a los grupos contiguos. En tal sentido
asume, el vínculo político llamado también vínculo caliente, porque abarca
todo, asume una curiosa ambigüedad están pacificante dentro del grupo. El
derecho por el contrario como estructura abierta, es universalmente
pacificante, porque no conoce obstáculos de frontera, lengua, raza o
cultura, no existe otra condición para poder establecer una relación jurídica
que el reconocimiento del otro como otro, es decir, como hombre. Y
justamente por su apertura universal la relación jurídica es, respecto a la
relación política, una relación débil, en el sentido de que puede muy
fácilmente ser infringida.

1.5 DERECHO Y JUSTICIA.

La justicia es entendida como cualidad específica de las reglas jurídicas. En
el lenguaje común no siempre se hace referencia a la justicia en el sentido
propiamente jurídico del término. La justicia, en general, se predica respecto
a toda forma de experiencia coexistencial, y, como queda dicho, estando
cada una de estas experiencias coexistenciales dirigida a la protección de la
coexistencia.

La justicia crea un orden, que es el orden de la libertad. Hay justicia cuando

la libertad de cada sujeto es composible con aquella de cualquier otro. Falta
la justicia cuando la libertad de uno o de algunos frustra la libertad de los
otros.

Se acusa al derecho de ser una regla extrínseca de la acción, lo cual desde

un punto de vista femenológico puede considerarse exacto. El error del
antijuridicismo no está, en efecto, en equivocarse respecto a la estructura
del derecho, sino en fomentar la ilusión de que sin él podrían constituirse
relaciones asociativas totalmente libres y espontáneas.

La justicia tiene un carácter de igualdad, entendida no como contenido, sino

en sentido estructural. El principio de justicia no pide la nivelación
igualitarista de los sujetos, pide, sobre todo, que todo aquel que actúe
jurídicamente se comporte como cualquier otro en su lugar debería
comportarse, en el respeto de las reglas jurídicas. La igualdad jurídica está,
pues, en el rechazo de las excepciones y de los privilegios.

1.6 LOS LÍMITES DEL DERECHO.

El análisis femenológico, al individuar la estructura del derecho, señala

también sus límites. Dos de ellos y los más relevantes es que el derecho es
una estructura frágil y fría. No da ni la robusta garantía de los vínculos
políticos, ni el calor existencial de las relaciones amistosas. El
reconocimiento de estos límites ha hecho surgir siempre la tentación de
reconducir al derecho dentro de otra forma coexistencial, haciéndolo, por así
decir, una variante subordinada de la moral o de la política.
Es por ello que la lucha por el derecho adquiere un carácter ético y
pedagógico: luchar por el derecho, para que su estructura propia no sufra
violencia, significa luchar por el reconocimiento de que el hombre es un ser
libre y que la libertad distingue al hombre en cuanto al individuo, que se
relaciona coexistencialmente con otros individuos singulares y no con un
todo colectivo.

Consiguientemente, la lucha por el derecho tendrá por objetivo reconocer su

función no como forma suprema de relación entre los hombres, sino
simplemente como forma no subrogable a otras. Al mismo preciso modo de
la libertad, indispensable para que el hombre viva como hombre, pero
necesitada de contenidos que por sí misma no es capaz de darse para ser
vivida dignamente.