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UNIDAD Nº II
Aspectos Fundamentales en Materia de Leyes Asociadas a Probidad – Transparencia
y Derivados
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SEMANA 4
Introducción
La segunda Unidad tiene como objetivo entregar al estudiante una visión general de las
principales leyes publicadas en nuestro país a efecto de garantizar aspectos relativos a
probidad y transparencia en la administración pública
El primer tema en desarrollo se manifiesta en función de la Ley del Lobby. Al respecto, en los
Estados democráticos modernos los grupos de interés tienen un rol relevante como actores que
influyen en el sistema político y la toma de decisiones políticas dentro del Estado.
Por eso se instauró en el país la Ley N° 20.730 que regula el Lobby a modo de prevenir malas
prácticas y situaciones anómalas como la captura de la autoridad pública por algunos grupos
económicos más influyentes, y el desmedro de la igualdad ante la ley.
La idea principal de este primer tema es el análisis de la Ley de Lobby, su alcance y sus
implicancias. El análisis muestra que, la normativa más que regular el Lobby, instala una
obligación más de transparencia de la función pública.
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siempre que la comisión del delito fuere consecuencia del incumplimiento por parte de ésta, de
los deberes de dirección y supervisión“.
Bajo los mismos presupuestos anteriores, indica que serán también responsables las personas
jurídicas por los delitos cometidos por personas naturales que estén bajo la dirección o
supervisión directa de alguno de los sujetos mencionados anteriormente.
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Ideas Fuerza
El 8 de marzo de 2014, se publicó en el Diario Oficial la Ley N° 20.730, que regula el
lobby y las gestiones que representen intereses particulares ante las autoridades y
funcionarios, constituyéndose en un gran avance en lo referido a suministrar a la
actividad pública herramientas para hacer más transparente su ejercicio. .
Con fecha 20 de noviembre de 2018 se publicó en el Diario Oficial la ley Nº 21.121 que
modifica el Código Penal y otras normas legales para la prevención, detección y
persecución de la corrupción. Su objetivo consiste en fortalecer la tipificación de ciertas
conductas y elevar las penas de los principales delitos funcionarios: malversación,
fraude al fisco, negociación incompatible, soborno y cohecho.
Negociación Incompatible:
Con anterioridad a la Ley, este delito penalizaba a empleados públicos, peritos,
árbitros, liquidadores, guardadores y albaceas que tomaran interés personal o familiar,
directa o indirectamente, en asuntos o negocios en que intervienen en razón de sus
funciones o que son confiados a su cargo. La Ley modificó sustancialmente este delito
.
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TEMAS EN ESTUDIO SEMANA 4
Aspectos Legales
Aspectos Legales Fundamentales en
Fundamentales en Materia de Corrupción
Materia de Lobby (Ley (Ley N°21.121)
N°20.730) 1.- Antecedentes
1.1.- Antecedentes:
El 8 de marzo de 2014, se publicó en el Diario Oficial la Ley N° 20.730, que regula el lobby y
las gestiones que representen intereses particulares ante las autoridades y funcionarios,
constituyéndose en un gran avance en lo referido a suministrar a la actividad pública
herramientas para hacer más transparente su ejercicio.
1.2.- Generalidades:
Lobby: Aquella gestión o actividad remunerada ejercida por personas naturales o jurídicas,
chilenas o extranjeras, que tiene por objeto promover, defender o representar cualquier
interés particular, para influir en las decisiones que, en el ejercicio de sus funciones, deban
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adoptar los sujetos pasivos conforme a la ley, respecto de los actos y decisiones reguladas
en la misma.
No obstante loa anterior, la ley distingue entre lobbistas (quienes reciben remuneración por
sus gestiones) y gestores de intereses particulares (sin recibir remuneración) sólo para
efectos de llevar los respectivos registros. Tienen iguales derechos y les afectan las mismas
obligaciones.
1.3.1.- Sujetos pasivos: Las autoridades y funcionarios frente a los cuales se realiza lobby o
gestión de interés particular, los cuales deben cumplir deberes de registro y transparencia
que establece la ley (art. 8° y 9°).
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• En la Administración Regional y Comunal: Consejeros/as regionales; Alcaldes(as);
Concejales/as; Secretarios/as ejecutivos de los Consejos Regionales; Directores/as
de obras municipales; Secretarios/as Municipales.
• Además: Consejeros/as del Consejo de Defensa del Estado, del Consejo Directivo del
Servicio Electoral, del Consejo para la Transparencia, del Consejo de Alta Dirección
Pública, del Consejo Nacional de Televisión, y del Instituto Nacional de Derechos
Humanos; Integrantes de los Paneles de Expertos creados en la ley N° 20.410 y de
las Comisiones Evaluadoras formadas en el marco de la ley N° 19.886, sólo en lo que
respecta al ejercicio de sus funciones y mientras integren esas comisiones.
No obstante lo anterior pueden existir más sujetos pasivos, porque así el jefe superior del
servicio lo determina en razón de la función que desempeña un funcionario, o porque una
persona lo solicita y el jefe de servicio accede a esa solicitud.
Anualmente el jefe del servicio mediante acuerdo o resolución fundada que deberá dictar el
primer día hábil del mes de mayo, determinará qué personas habrán de ser consideradas
sujetos pasivos, en la medida que tengan atribuciones decisorias relevantes o influyan
decisivamente en quienes tengan dichas atribuciones.
1.3.2.- Sujetos Activos: Quienes realizan acciones de lobby o gestión de interés particular
ante los sujetos pasivos establecidos en la ley, los cuales deben cumplir deberes de
información que establece la ley (art. 12º de la ley).
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1.4.- Actividades Reguladas por la Ley del Lobby (art. 5º de la ley)
Son cuatro las actividades que, específicamente, están reguladas por la ley y están
destinadas a obtener que se adopten, o que no se adopten, las siguientes decisiones y
actos:
3.- Celebración, modificación o terminación a cualquier título, de contratos que realicen los
sujetos pasivos y que sean necesarios para su funcionamiento.
4.- Diseño, implementación y evaluación de políticas, planes y programas efectuados por los
sujetos pasivos.
La ley dispone aquellas actividades que NO se rigen por ella y, por lo mismo, NO deben ser
registradas:
1.- Los planteamientos o las peticiones realizados con ocasión de una reunión, actividad o
asamblea de carácter público y aquellos que tengan estricta relación con el trabajo en
terreno propio de las tareas de representación realizadas por un sujeto pasivo en el ejercicio
de sus funciones.
2.- Toda declaración, actuación o comunicación hecha por los sujetos pasivos en el ejercicio
de sus funciones.
3.- Toda petición, verbal o escrita, realizada para conocer el estado de tramitación de un
procedimiento administrativo.
4.- La información entregada a una autoridad, que la haya solicitado expresamente para
efectos de realizar una actividad o adoptar una decisión, dentro del ámbito de su
competencia.
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5.- Las presentaciones hechas formalmente en un procedimiento administrativo, siempre que
no se solicite la adopción, modificación o derogación de normas legales o reglamentarias, ni
el cambio de resultados de procesos administrativos o de selección.
7.- Las declaraciones efectuadas o las informaciones entregadas ante una comisión del
Congreso, así como la presencia y participación verbal o escrita en alguna de ellas de
profesionales de las entidades señaladas en el número precedente, lo que, sin embargo,
deberá ser registrado por dichas comisiones.
8.- Las invitaciones por parte de funcionarios del Estado y de parlamentarios para participar
en reuniones de carácter técnico a profesionales de las entidades señaladas en el número 6.
10.- Las declaraciones o comunicaciones realizadas por el directamente afectado o por sus
representantes en el marco de un procedimiento o investigación administrativos.
De acuerdo a la ley son tres los deberes que deben cumplir los sujetos pasivos:
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A.- Deber de registro de agenda pública, que contiene:
La inscripción se efectuará:
ii. Inscripción previa y voluntaria, completando formulario web o papel. En este supuesto
será responsabilidad del sujeto activo mantener actualizada la información, así como
su veracidad y completitud.
El órgano al que pertenezca el sujeto pasivo deberá publicar los registros de conformidad al
artículo 7° de la ley N° 20.285, y deberán actualizarse el primer día hábil de cada mes, en
formato de datos abiertos reutilizables.
ii. El Consejo para la Transparencia (CPLT), pondrá a disposición del público en un sitio
electrónico o portal los registros de audiencia, viajes y donativos, debiendo asegurar
un fácil y expedito acceso a los mismos.
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C.- Deber de Igualdad de Trato:
Consagrado en el artículo 11° de la ley 20.730, constituye una norma esencial de ésta,
garantiza la igualdad de acceso de los ciudadanos y grupos interesados a los procesos de
decisión.
La autoridad no está obligada a conceder audiencias, pero si lo hace respecto a una materia,
debe concederla a todos los que las soliciten sobre el mismo asunto, con respeto y deferencia
concediendo a éstos un tiempo adecuado para exponer sus peticiones.
El artículo 12 de la ley señala que las personas que realicen lobby o gestiones de intereses
particulares, de acuerdo a lo dispuesto en esta ley, estarán sujetas a las siguientes
obligaciones:
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Sin embargo, los sujetos pasivos a quienes se les solicita audiencia o reunión, podrán
solicitar información adicional que complemente o aclare los puntos de la información
entregada a través del formulario.
1.7.- Sanciones:
Con respecto a las sanciones los artículos 14º y siguientes de la ley disponen lo siguiente:
El Artículo 12 de la ley señala las obligaciones de los sujetos activos. Sobre las sanciones a
dichos actores en caso de no cumplimiento de dichas obligaciones, lo siguiente:
Con fecha 20 de noviembre de 2018 se publicó en el Diario Oficial la ley Nº 21.121 que
modifica el Código Penal y otras normas legales para la prevención, detección y persecución
de la corrupción. Su objetivo consiste en fortalecer la tipificación de ciertas conductas y elevar
las penas de los principales delitos funcionarios: malversación, fraude al fisco, negociación
incompatible, soborno y cohecho.
En primer lugar respecto al Código penal, se modifican en específico, sus artículos 21, 223,
239, 240 bis, 241, 248 bis, 249, 250 bis, 251 y 470; se reemplazan los artículos 240, 248, 250 y
251 bis. Asímismo se incorporan los artículo 39 quáter, 251 quáter, 251 quinquies, 251 sexies,
260 bis, 260 ter, 260 quáter, 287 bis y 287 ter.
2.2.1.- Cohecho y soborno. La ley incorpora los siguientes cambios a los delitos de cohecho y
soborno:
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probar la intención o resultado de dar o recibir una contraprestación o quid pro quo por parte
del funcionario público, era el caso del llamado cohecho o soborno “en razón del cargo”. Un
supuesto de este delito era que el beneficio solicitado, aceptado, ofrecido o entregado
consistiera en un pago o derecho mayor al que le correspondía al funcionario público en razón
de su cargo. Ello hacía muy poco aplicable este delito, ya que a la mayoría de los funcionarios
públicos especialmente los de más alto rango, como un ministro, subsecretario, senador o
diputado no les corresponde recibir un pago o derecho de un particular en razón de su cargo.
La Ley modifica lo anterior y dispone que este delito se configura ante la solicitud, aceptación,
ofrecimiento o entrega de cualquier tipo de beneficio a que el funcionario público no tenga
derecho. Es decir, cualquier beneficio indebido que se ofrezca a un funcionario público o que
éste acepte podrá constituir delito, sin necesidad de probar la intención o el efecto de una
contraprestación por parte del funcionario público.
A.- Con anterioridad a la Ley, para incurrir en este delito se requería que el negocio o ventaja
indebidos que se pretendía lograr mediante el soborno fuera en el ámbito de “cualesquiera
transacciones internacionales”. La Ley amplía ese ámbito a cualquier tipo actividad económica
desempeñada en el extranjero.
B.- La Ley establece que este delito se configura también cuando el soborno tiene como
objetivo que el funcionario público extranjero cumpla con funciones propias de su cargo—por
ejemplo, los llamados pagos o propinas de agilización o facilitación—lo cual no estaba
contemplado expresamente con anterioridad a la Ley.
Con anterioridad a la Ley, este delito penalizaba a empleados públicos, peritos, árbitros,
liquidadores, guardadores y albaceas que tomaran interés personal o familiar, directa o
indirectamente, en asuntos o negocios en que intervienen en razón de sus funciones o que son
confiados a su cargo. La Ley modificó sustancialmente este delito
(ii) agregando como sujetos activos del delito al veedor o liquidador de un procedimiento
concursal, al administrador del patrimonio de una persona impedida para hacerlo, y a los
directores y gerentes de sociedades anónimas,
(iii) aumentando las penas privativas de libertad, pudiéndose alcanzar los cinco años de
cárcel (antes era hasta tres años y un día), y
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(iv) aumentando el rango de multas aplicables, que ahora es del 50 a 100 por ciento del
valor del interés que se hubiere tomado en el negocio (antes era del 10 al 50 por ciento).
Este nuevo delito sanciona al empleado o mandatario que solicita o acepta un beneficio
económico o de otra naturaleza, para efectos de favorecer o por haber favorecido en el
ejercicio de sus labores la contratación de un oferente en vez de otro, y a quien da, ofrece o
consiente en dar a aquel empleado o mandatario ese beneficio con ese mismo objetivo.
B.- Aumento de multas. La Ley aumenta las multas aplicables a ciertos delitos, incluidos el
soborno y otros delitos cometidos por funcionarios públicos.
(i) para los delitos calificados como crímenes, las penas de inhabilitación absoluta perpetua
y absoluta temporal; y
(ii) para las figuras calificadas como simples delitos, la pena de inhabilitación absoluta
temporal. En ambos casos, esta pena consiste en la inhabilidad para ejercer cargos,
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empleos, oficios o profesiones, en empresas que contraten con órganos o empresas del
Estado, empresas en que el Estado tenga una participación mayoritaria, o empresas que
participen en concesiones otorgadas por el Estado o tengan por objeto la provisión de
servicios de utilidad pública.
La Ley introduce ciertas normas comunes para delitos cometidos por funcionarios públicos,
tales como:
(i) una calificante para altos cargos, mediante la cual se excluye la aplicación del grado
mínimo de la respectiva pena;
(iii) una agravante especial por formar parte de una agrupación u organización para cometer
el respectivo delito;
(iv) y la cooperación eficaz como atenuante que permite al tribunal reducir la pena hasta en
dos grados.
La Ley amplía los delitos base del delito de lavado de activos agregando los delitos de
apropiación indebida y administración desleal.
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públicos en el ejercicio de sus funciones, como la malversación de fondos públicos, el
cohecho y los fraudes.
PREGUNTA DE REFLEXIÓN:
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Conclusiones
Desde el Punto de Vista de la Ley Número 20.730:
Los países que han regulado el lobby lo han hecho bajo diferentes modelos y fórmulas.
Una de las herramientas principales a efectos de regular esta actividad constituye lo que
se denomina el Registro de Lobistas. Al momento de legislar en Chile este tema, este
fue uno de los principales focos de discusión parlamentaria, en este sentido, la opción
chilena fue novedosa dentro del marco de la regulación comparada ya que estableció un
Registro de Audiencias Públicas.
Ahora bien, si lo que se busca es regular las acciones de Lobby, se vuelve necesario
indagar en algunas preguntas clave como por ejemplo: ¿cómo se cumple esa función
con un Registro de Agenda Pública? ¿Esta herramienta regulatoria cumple el mismo
objetivo que un Registro de Lobistas?
La ley N° 20.730 intenta regular la actividad de lobby para dar cumplimiento a que el
actuar de los funcionarios públicos y/o autoridades sea con una mayor probidad y que se
transparente más el quehacer público a la ciudadana. Esta normativa es un avance en
este sentido pero plantea ciertas falencias:
i. Existe una latente diferencia entre las obligaciones creadas para los lobistas o
gestores de intereses y los funcionarios públicos o las autoridades. En este
sentido, la mayoría de las obligaciones recaen en el sujeto pasivo de lobby,
dejando en descubierto una gran desproporcionalidad respecto de lo que debe
cumplir el sujeto activo. Se nota la ausencia de una regulación de Códigos de
Conducta por vía legislativa o normas de integridad, transparencia y probidad que
deben regir a quienes hagan lobby ante el sector público.
ii. Las sanciones contempladas para los lobistas y gestores de intereses particulares
son solamente multas ante la omisión o inexactitud de la información, y su monto
máximo puede ascender a 50 UTM
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Desde el Punto de Vista de la Ley Número 21.121:
Por otra parte, se aumentan los plazos de prescripción de los delitos en que intervengan
funcionarios públicos, ya que se contarán desde que el funcionario cese en el cargo, lo
que permitirá plazos de prescripción y, por ende, de investigación mucho más extensos.
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MATERIAL COMPLEMENTARIO:
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Bibliografía
LEY 20730 Regula El Lobby y Las Gestiones Que Representen Intereses Particulares Ante Las
Autoridades y Funcionarios, Ministerio Secretaría General De La Presidencia, Publicación: 08-MAR-2014,
Versión: Última Versión - 01-ENE-2020, Última modificación: 26-SEP-2019 - Ley 21174
Ley 21121, Modifica El Código Penal y Otras Normas Legales Para La Prevención, Detección y
Persecución De La Corrupción, Ministerio De Justicia Y Derechos Humanos, Publicación: 20-NOV-2018,
Versión: Única - 20-NOV-2018
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